KIO 2448/15

Sygn. akt: KIO 2448/15

WYROK

z dnia 23 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania

listopada 2015 r. przez wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9

wykonawcę: Mercator Medical S.A., ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków, w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Szpital Powiatu Bytowskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lęborska

13, 77-100 Bytów, przy udziale wykonawcy:

A. Zarys International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa, ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Mercator Medical S.A., ul. Heleny

Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Mercator Medical S.A., ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków, tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący: ……………………..

1

Sygn. akt KIO 2448/15

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości poniżej progów

wymienionych w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych, prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Biuletynie

Zamówień Publicznych (poz. 147395 z 08.10.2015 r.) na „Dostawę rękawic chirurgicznych i

medycznych jednorazowego użytku ZP35/A/21/2015”, w dniu 9 listopada 2015 r. zostało

wniesione w formie elektronicznej z podpisem weryfikowanym przy pomocy kwalifikowanego

certyfikatu odwołanie w zakresie części (pakietu) nr 1 zamówienia przez wykonawcę

Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym

samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego za

pośrednictwem faksu w dniu 4 listopada 2015 r. o wynikach przetargu, w tym o odrzuceniu

oferty odwołującego w zakresie części 1 zamówienia.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt

3 Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada r. zgłoszenie do postępowania

odwoławczego w kopii przesłane stronom w formie elektronicznej z podpisem

weryfikowanym przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu złożył w dniu 12 listopada 2015 r.

wykonawca Zarys International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa, z siedzibą w Zabrzu po stronie zamawiającego, który wnosił o oddalenie

odwołania, gdyż w takim wypadku uzyska ww. zamówienie publiczne do realizacji.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę

Zarys International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa,

uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.

Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności zamawiającego:

1. odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu numer 1,

2. wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu numer 1 oferty spółki Zarys

International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.,

3. zaniechania wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu numer 1

oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Szpitalowi Powiatu Bytowskiego spółce z

ograniczoną odpowiedzialnością naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień zarzucił naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), dalej „ustawy Pzp”, tj.:

2

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie w zakresie pakietu

numer 1 oferty odwołującego, podczas gdy oferta odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ),

2. naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór

w zakresie pakietu numer 1 jako najkorzystniejszej oferty spółki Zarys International

Group spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., podczas gdy za ofertę

najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu

numer 1,

2) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu numer 1,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu numer 1, z

uwzględnieniem oferty odwołującego,

4) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od

zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 7.500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu

wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według przedłożonych na

niej dokumentów.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że wykaz

dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia, jakie wykonawcy mieli dołączyć do ofert,

znajdował się w rozdziale VII SIWZ. Zgodnie z tymi zapisami zamawiający wymagał między

innymi załączenia w zakresie pakietu numer 1 dla pozycji 1,3,4,5,6,7,9 wyników badań

producenta lub jednostki niezależnej na zgodność z normą EN 374 (rozdział VII punkt 3

SIWZ).

Kryteriami oceny ofert zgodnie z rozdziałem XV SIWZ była cena (waga 90%) oraz

termin dostaw (waga 10%, termin dostawy do 2 dni od chwili złożenia zamówienia - 10 pkt,

termin dostawy 3 dni od chwili złożenia zamówienia - 5 pkt, termin dostawy 4 dni robocze od

chwili złożenia zamówienia - 0 pkt).

Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce w dniu 20 października

2015 r. W zakresie pakietu numer 1 wpłynęły dwie oferty - oferta odwołującego oraz oferta

spółki Zarys International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.

Odwołujący zaoferował za realizacje zamówienia cenę 81.973,73 zł brutto oraz

zadeklarował dwudniowy termin dostawy. Spółka Zarys International Group spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zaoferowała cenę 82.170,61 zł brutto oraz

zadeklarowała również dwudniowy termin dostawy. Oferta odwołującego była więc przy

uwzględnieniu kryteriów oceny ofert najkorzystniejsza.

3

Realizując obowiązek określony w rozdziale VII punkt 3 SIWZ w zakresie pakietu

numer 1 pozycje 6 i 7 odwołujący dołączył do swojej oferty Certyfikat Badania Typu WE

wystawiony przez jednostkę niezależną Satra Technology Centre (dokument znajduje się na

stronie 71 oferty odwołującego, na stronie 70 znajduje się tłumaczenie tego dokumentu).

Certyfikat dotyczy produktu o nazwie Nitrylex PF, który został zaoferowany przez

odwołującego w zakresie pakietu numer 1, pozycji 6 i 7). Odwołujący powołał się na

okoliczność, iż sam jest producentem tego wyrobu. Zaznaczał, że przedłożony Certyfikat

zawiera wyniki badań jednostki niezależnej na zgodność z normą EN 374.

Odwołujący wyjaśniał, że 27 października 2015 r. otrzymał wezwanie zamawiającego

do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w tym

„przedłożenia w zakresie pakietu 1 poz. 6 i 7 badań z normą EN 374 bez wyłączenia klauzuli

5.3.2 „Rękawca powinna mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas

badania z użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji

podanej w załączniku A”.

Odwołujący podkreślał, że odpowiadając na przedmiotowe wezwanie dotyczące

pakietu numer 1 pozycja 6 i 7 w sposób dokładny i szczegółowy wyjaśnił zamawiającemu, że

w tym zakresie zaoferował produkt, który posiada badania jednostki niezależnej na zgodność

z normą EN 374.

W dniu 4 listopada 2015 r. zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty, w którym poinformował, że w zakresie pakietu numer 1

najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca Zarys sp. z o.o.

Odwołujący podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Zarys sp. z

o.o. nie złożył oferty, jego oferta nie mogła więc zostać uznana za najkorzystniejszą. Przyjął

zatem, że zamawiający mógł popełnić pomyłkę, a jego intencją było poinformowanie, iż za

najkorzystniejszą została wybrana oferta spółki Zarys International Group spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.

Jednocześnie zamawiający poinformował, że odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp ofertę odwołującego. Zdaniem zamawiającego „w zakresie pakietu 1 poz. 6, 7

oraz pakietu 2 poz. 1, 2 oferta firmy Mercator Medical S.A. nie spełnia wymogu normy EN

374.1 tj. rękawiczki nie zostały przebadane z zachowaniem 2 poziomu odporności na

przenikanie podczas badania z użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy

badanych substancji podanej w załączniku A. Wykonawca nie posiada wymaganych przez

Zamawiającego badań, potwierdzających przebadanie rękawic wg w/w normy. Na wezwanie

Zamawiającego, Wykonawca dostarczył deklarację producenta i badania, które nie

potwierdzają wymagań Zamawiającego zamieszczonych w SIWZ.”

4

Odwołujący uznał przyczyny odrzucenia złożonej oferty za nierzeczywiste i nie

korespondujące ze stanem faktycznym. Wyjaśniał, że w zakresie pakietu numer 1 pozycja 6 i

7 zaoferował produkt spełniający wymogi normy EN 374. Norma EN 374 jest normą

zharmonizowaną z dyrektywą Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie zbliżenia

ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony osobistej

w zakresie środków indywidualnych i określa wymagania dla rękawic chroniących

użytkownika przed substancjami chemicznymi i/lub mikroorganizmami. Norma ta ma bardzo

szerokie zastosowanie nie tylko w medycynie, ale i w chemii, budownictwie i innych

dziedzinach przemysłu. Różnicując potrzeby rynku norma EN 374-1 przewiduje

dwutorowość, tzn. możliwość oceny rękawic przez producenta w dwóch kategoriach:

- (1) rękawic odpornych na substancje chemiczne wskazane w załączniku A (zgodnie

z pkt 5.3.2.),

- albo (2) na inne substancje chemiczne (zgodnie z pkt. 5.2.1.).

Odwołujący argumentował, że to do producenta należy określenie z jakimi

substancjami chemicznymi ma do czynienia w środowisku w jakim będą używane rękawice i

na jakie substancje rękawice winny zostać przebadane. Substancje znajdujące się w

pierwszej grupie - wskazane w załączniku A, to silnie żrące substancje chemiczne, które

zazwyczaj nie występują w środowisku szpitalnym, dlatego wytwórcy rękawic medycznych

co do zasady nie wykonują badań w tym zakresie, wykonują je natomiast dla innych

substancji, które są ważne z punktu widzenia zastosowania w podmiotach leczniczych.

Dowód: Wyciąg z treści normy EN- 374 (załącznik numer 1).

Możliwość zróżnicowania substancji, na które producent przeprowadza badania

wynika wprost z pkt 6 normy EN 374-1, który nakazuje wytwórcy znakowanie wyrobu,

wyróżniając dwa przypadki:

1) rękawice chroniące przed substancjami chemicznymi: gdy rękawica spełnia wymagania

wynikające z punktów 5.3. oraz 5.2 (wówczas stosowany znak graficzny - rysunek 1, strona

numer 6 normy stanowiącej załącznik numer 1 do odwołania - powinien zawierać oznaczenie

EN 374 i kod substancji z załącznika A),

2) rękawice wodoodporne, o ograniczonej ochronie przed substancjami chemicznymi: gdy

rękawica spełnia wymagania zawarte w 5.2.1. (wówczas stosowany znak graficzny - rysunek

2, strona numer 7 normy stanowiącej załącznik numer 1 do odwołania - powinien zawierać

oznaczenie EN 374 bez określenia substancji chemicznych).

Należy stosować odpowiedni znak graficzny (rysunek 1 lub 2). Obu znaków nie

należy stosować na tej samej rękawicy. Znaki graficzne powinny być nanoszone łącznie z

numerem niniejszej normy.

5

Według odwołującego oba wyżej wymienione przypadki oznaczają, że rękawice są

zgodne z normą EN 374-1. Zgodnie z regulacją wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Podkreślił, że w doktrynie przyjmuje się, że „zamawiający nie może wywodzić

negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie

zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. W tym

przypadku zamawiający określił, że wymaga załączenia wyników badań na zgodność z

normą EN 374. Zamawiający nie określił jednak, że wymaga odporności na przenikanie

trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej w

załączniku A. Odwołujący wywiódł z tego wniosek, że dopuszczony został również produkt,

który jest przebadany na inne substancje. Wskazał opierając się na poglądach doktryny

prawa zamówień publicznych, że „należy mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści

oferty z SIWZ jest niewątpliwa.” Uznał, że nie można mówić o niezgodności treści oferty z

treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma. „Zasadą bowiem powinno być takie

interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień

publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż

koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie racjonalnego

wydatkowania środków publicznych.”

Odwołujący przywołał interpretację zapisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w wyrokach

Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 9 października 2014r. Izba stwierdziła, że „dla

uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907)

konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada

treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające jedynie zasianie wątpliwości co do

cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. W podobny sposób KIO wypowiedziało się

w wyroku z dnia 24 stycznia 2014 r. Zgodnie z tym orzeczeniem „na etapie oceny ofert

zamawiający nie może zaostrzyć wymagań, poprzez rozszerzającą interpretację

postanowień zawartych w SIWZ, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji. Wszelkie wątpliwości co do treści SIWZ, wynikające z błędów zamawiającego

przy sporządzaniu specyfikacji, należy interpretować na korzyść wykonawców.”

Gdyby przyjąć za właściwe stanowisko zamawiającego, to w ocenie odwołującego

należałoby stwierdzić, że w przedmiotowym postępowaniu jedyną ofertę niepodlegającą

6

odrzuceniu może złożyć tylko spółka Zarys International Group spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością sp. k.

Odwołujący zaznaczał, że tylko ta spółka ma w swojej ofercie rękawice

diagnostyczne, nitrylowe, które osiągają co najmniej drugi poziom odporności na przenikanie

podczas badania z użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych

substancji podanych w załączniku A. Jednocześnie są to silnie żrące substancje chemiczne

(dedykowane dla przemysłu), które zazwyczaj nie występują w środowisku szpitalnym, czyli

nie mają żadnego uzasadnienia z punktu widzenia potrzeb zamawiającego.

Odwołujący zarzucał, że interpretacja, której dokonał zamawiający, stawia pod

znakiem zapytania zasadę opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nie utrudniający

uczciwej konkurencji.

Jednocześnie odwołujący informował, że przyczyny odrzucenia jego oferty także w

zakresie pakietu numer 2 pozostają nierzeczywiste. Zaznaczał, że nie składa odwołania w

zakresie pakietu numer 2 jedynie ze względu na brak interesu w uzyskaniu zamówienia w

tym zakresie.

Uzasadniając swój interes do korzystania ze środka ochrony prawnej, odwołujący

wskazywał, że działania i zaniechania zamawiającego spowodowały, iż został pozbawiony

szansy na uzyskanie zamówienia. W przypadku gdyby oferta odwołującego nie została

odrzucona w pakiecie numer 1, to zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w

postępowaniu. Jednocześnie uznawał, że odrzucenie jego oferty spowodowało powstanie

szkody w postaci braku uzyskania zamówienia publicznego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przekazanej za pośrednictwem faksu w

dniu 19 listopada 2015 r. wnosił o oddalenie zarzutów odwołania, które w całości uznał za

niezasadne oraz o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz uzasadnionych kosztów

postępowania odwoławczego w postaci kosztu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie

3 600,00 zł.

Odnośnie zarzutów odwołania zamawiający stwierdzał i wywodził jak niżej:

„Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, tj. odrzucenia oferty Wykonawcy MERCATOR

MEDICAL S.A. z siedzibą w Krakowie z uwagi na brak złożenia wymaganych badań

potwierdzających przebadanie rękawic diagnostycznych Pakiet nr 1 pozycja 6, 7 według

normy EN-374 w ocenie Zamawiającego, jako całkowicie bezzasadny podlega oddaleniu.

Zamawiający zgodnie z rozdz. VII pkt 3 SIWZ dla pakietu nr 1 dla pozycji 1,3,4,5,6,7,9

wymagał załączenia do oferty wyników badań producenta lub jednostki niezależnej na

zgodność z normą EN 374, ASTM 1671, co miało potwierdzać ochronę przed przenikaniem

7

substancji chemicznych, wirusów. Powyższy wymóg został także wyartykułowany w

formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.

Wykonawca MERCATOR MEDICAL S.A. z siedzibą w Krakowie złożył wraz z ofertą

nieprawidłowe dokumenty dotyczące Pakietu nr 1 pozycji 6, 7, niewypełniające powyższej

dyspozycji SIWZ, które znajdują się na str. 70 oferty. Z Certyfikatu badania typu WE Numer

6716 Wydanie 1 Rozszerzenie 2 z dn. 19 czerwca 2014 roku wynika, że NITRYLEX PF

jednorazowa bezpudrowa nitrylowa rękawica dostępna w wersji białej i niebieskiej niejałowa

została poddana badaniu przeprowadzonemu zgodnie z normą EN 374-1:2003, ale z

wyłączeniem klauzuli 5.3.2. Wobec wyraźnej niezgodności przedłożonego dokumentu z

wymaganiami Zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp Zamawiający wezwał

Wykonawcę MERCATOR MEDICAL S.A. z siedzibą w Krakowie do złożenia uzupełnień

dokumentów potwierdzających zgodność rękawic z normą PN-EN 374. 30 października

2015r., z zachowaniem terminu Wykonawca złożył pismo „Uzupełnienie i wyjaśnienia do

złożonej oferty”, jednak nie stanowiło ono uzupełnienia wymaganego przez Zamawiającego.

Wykonawca w przedmiotowym piśmie dokonał jedynie autorytatywnej, niczym nie popartej

wykładni normy EN-374. W konsekwencji Zamawiający dokonał odrzucenia oferty

MERCATOR MEDICAL S.A. z siedzibą w Krakowie.

W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, że w sposób jasny i nie budzący wątpliwości opisał

przedmiot zamówienia wraz z wymaganymi dokumentami, czego dowodem jest

oświadczenie w ofercie Odwołującego, o treści: „zapoznałem się z warunkami zawartymi w

SlWZ i nie wnoszą do nich zastrzeżeń",

Z opisu przedmiotu zamówienia (rozdział VII SIWZ) wynika, że oferowany przedmiot

zamówienia musi spełniać wymagania określone w normie EN -374, co dowodzi, że celem

takiego opisu było przeniesienie na wszystkich wykonawców wszelkich jej wymogów, które

pozwolą Zamawiającemu na uzyskanie dostawy wyrobu zgodnego z potrzebami.

Zamawiający podkreśla, że zgodnie z przepisem art. 30 ust. 1 pzp opisuje przedmiot

zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm

przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego

Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. Stosując się do ustawowych regulacji

Zamawiający wskazał cechy techniczne i jakościowe z zastosowaniem odpowiedniej w tym

przypadku normy EN 374. Z kolei zgodnie z postanowieniami przedmiotowej normy

określono w niej wymagania dla rękawic chroniących użytkownika przed substancjami

chemicznymi i/lub mikroorganizmami. W punkcie 5 normy przedstawiono listę wymagań

dotyczących rękawic, która obejmuje: 5. Minimalną długość ochrony przed cieczą

5.2. Przesiąkanie

8

5.3. Przenikanie;

5.4. właściwości mechaniczne

Co kluczowe, w ramach przenikania w normie ustalono dwa wymagania:

„5.3.1. Każda kombinacja rękawica ochronna - badana substancja chemiczna jest

klasyfikowana w zależności od czasu przebicia, w odniesieniu do każdej pojedynczej

substancji chemicznej, w przypadku której rękawica jest odporna na przenikanie.

5.3.2. Rękawica powinna mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas

badania z użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji

podanej w załączniku A."

Z powyższych Opisów jednoznacznie wynika, że punkty 5.3.1. i 5.3.2. normy EN-374 muszą

być spełnione łącznie. Oba mają charakter wymagania, a zatem są podstawą oceny

zgodności, zaś zgodność z normą polega na spełnieniu wszystkich wymagań normy

dotyczących danego wyrobu. Zamawiający z całą mocą podkreśla, że nie można stwierdzić

zgodności z normą wyrobu, który nie został przebadany pod kątem trzech substancji

chemicznych wymienionych w załączniku A lub też nie osiągnął wymaganego 2 poziomu

odporności w tym badaniu. Na potwierdzenie słuszności swego stanowiska Zamawiający

wskazuje na treść pisma Polskiego Komitetu Normalizacyjnego z 4 sierpnia 2015 roku (w

aktach sprawy).

Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku odporności na przenikanie powinna być zbadana

każda kombinacja: rękawica ochronna - czynnik chemiczny. Nie można bowiem przyjąć

założenia, że rękawica wykonana z danego surowca będzie zawsze odporna na dany

czynnik chemiczny. Rękawice wykonane przez różnych producentów, mimo że są wykonane

z tego samego surowca podstawowego mogą różnić się właściwościami ochronnymi, co

może wynikać np. z różnic w procesie technologicznym.

Producent ma obowiązek podać w Instrukcji dołączanej do rękawic czynniki chemiczne

zastosowane w badaniach i uzyskany dla nich poziom skuteczności. Na tej podstawie

Zamawiający jako użytkownik może dokonać prawidłowego doboru rękawic do rodzaju

stężenia substancji chemicznej stosowanej na stanowisku pracy. W przypadku niniejszego

postępowania prowadzonego przez podmiot leczniczy i zamówienia dotyczącego dostawy

rękawic diagnostycznych Zamawiający musi mieć pewność, że rękawica stosowana jako

ochrona przed czynnikami chemicznymi spełnia wymagania odpowiadające 2 poziomowi

skuteczności przy zastosowaniu trzech substancji chemicznych wymienionych w normie

EN.374, Co istotne, w rzeczywistych warunkach użytkowania pracownik Zamawiającego

korzystający z rękawic może być narażony na jednoczesne działanie kilku substancji

chemicznych.

9

Zamawiający sygnalizuje, że Odwołujący nie zadawał pytań w trybie art. 38 ust. 1 ustawy,

czy Zamawiający za wystarczający uzna certyfikat badania przeprowadzonego zgodnie z

normą EN 374-1.2003 z wyłączeniem klauzuli 5.3.2., wystawiony przez producenta lub

jednostką niezależną. Odwołujący nie skorzystał również z procedury określonej w art. 181

ust 1 ustawy, tj. możliwości przekazania informacji o prawdopodobnych uchybieniach

zamawiającego w zakresie czynności, na które wykonawcy nie przysługuje uprawnienie do

wniesienia odwołania - tj. ustanowionych wymagań SIWZ, które obecnie kwestionuje,

uznając że nie jest zobowiązany się im podporządkować.

Zgodnie z art. 82 ust 3 ustawy treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Oznacza to, że oferta w swej treści merytorycznej musi być spójna z

wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ.

Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie zaoferował wymaganych rękawic diagnostycznych

w Pakiecie 1 pozycje 6 i 7, o których mowa powyżej, więc zakres świadczenia Odwołującego

nie jest tożsamy z oczekiwaniami Zamawiającego sprecyzowanymi w SIWZ i z tych też

względów oferta została odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.

Podstawę do odrzucenia oferty stanowi art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, zgodnie z którym

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący i Zamawiający nie

może przy ocenie treści złożonych ofert dokonywać odstępstw od przestrzegana warunków

uprzednie określonych przez samego siebie w SIWZ w zakresie wymogów oczekiwanych od

oferentów w zakresie oferowanych rękawic - Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu

Zamówień Publicznych z dnia 17 grudnia 2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/KD 49/09).

Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Treść SIWZ to,

przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań

Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie

zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do

wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,

jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i

zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy

ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu

przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy): przesądza o tym, czy treść oferty

odpowiada treści SIWZ (tak: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 5: „Kontrola

udzielania zamówień publicznych”. Listopad 2009 r., zamieszczony na stronie internetowej

UZP: www.uzp.gov.pl.

10

O niezgodność treści oferty z treścią SIWZ można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie

odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w

sposób opisany przez zamawiającego w SIWZ (tak: wyrok KIO z dnia 29 października

2008r., sygn. akt KIO/UZP 1121/08, z dnia 26 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 218/08.

Ponadto niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w szczególności w sytuacji,

gdy oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w SIWZ co

do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, i innych elementów dotyczących wykonania

przedmiotu zamówienia (tak: wyrok krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. w

sprawie sygn. akt KIO 788/11).

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności stanu faktycznego i prawnego Zamawiający,

dokonując odrzucenia oferty odwołującego co do pakietu nr 1 nie naruszył postanowień art.

89 ust. 1 pkt 2 pzp, ponieważ odrzucenie oferty Odwołującego znajdowało uzasadnione

podstawy - oferta nie spełniała wymagań określonych w SIWZ. Zamawiający wskazuje, że

dokonał należytego i starannego zbadania oferty Wykonawcy, co pozwoliło stwierdzić, że

treść oferty Wykonawcy nie odpowiada potrzebom Zamawiającego opisanym w SIWZ oraz

nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w sposób opisany przez Zamawiającego w

SIWZ, a w konsekwencji zobligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty.

W konsekwencji nie można też przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, tj.

nierównego traktowania wykonawców. To właśnie ocena oferty, która nie doprowadza do

odrzucenia oferty w przypadku jej ewidentnej niezgodności z wymogami Zamawiającego

oznaczonymi jednoznacznie w SlWZ bezspornie narusza art. 7 ustawy pzp. Z całą

stanowczością, trzeba podkreślić, że wbrew twierdzeniom Odwołującego to ewentualna

czynność nieodrzucenia oferty Wykonawcy w tym przypadku spowodowałaby rażące

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, nie odwrotnie. W postępowaniu w sprawie o udzielenie

zamówienia publicznego brak miejsca na taką dowolność działań po stronie Zamawiającego.

Końcowo należy nadmienić, że celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o

zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Tym samym wnioskować należy, że czynności zamawiającego podejmowane w toku

postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia

(zawarcia urnowy). Zgodnie z normą wyrażoną w art. 7 ust 3 pzp zamówienia udziela się

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Dalej należy zauważyć, że wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy będzie ten

podmiot, którego oferta nie podlega odrzuceniu. Jeśli zatem zamawiający stwierdzi, że w

okolicznościach (danej sprawy zachodzą przesłanki obligujące go do wykluczenia

wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego ofert, zobowiązany jest to uczynić.

11

Brzmienie przepisów art. 24 ust 1 i 2 pzp oraz 89 ust. 1 ustawy nie pozostawia

zamawiającemu wyboru, wskazując na bezwzględny obowiązek zamawiającego podjęcia

stosownych działań, gdy stwierdzi, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania

lub odrzucenia jego oferty aktualizują się.

Nie sposób zatem w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy przypisać zamawiającemu

naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zasady prowadzenia postępowania wyrażone w

art. 7 ust. 1 ustawy zostałyby naruszone, gdyby zamawiający zawarł umowę z podmiotem,

którego oferta powinna zostać odrzucona.

W tym miejscu: z ostrożności procesowej należy tylko nadmienić, że ewentualne zgłaszanie

nowych zarzutów przez Odwołującego w trakcie rozprawy jest niedopuszczalne na gruncie

ustawy, oznaczałoby ponadto obejście przepisów pzp dotyczących terminów na wniesienie

odwołania, które mają charakter terminów zawitych, a więc takich których upływ powoduje

wygaśnięcie prawa.”

Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,

ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami,

oferty odwołującego. Ponadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w

pismach i do protokołu rozprawy.

Izba postanowiła dopuścić dowód wnioskowany przez odwołującego w postaci pisma

PKN, jedynie na okoliczność iż jednostka ta nie jest uprawniona do wydawania opinii o

zgodności wyrobu z odnośną normą.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

SIWZ. Przedmiot zamówienia stanowi dostawa rękawic chirurgicznych i medycznych

jednorazowego użytku.

Załącznik nr 2 stanowi formularz oferty, w którym wykonawca oświadczał: „zapoznałem się z

warunkami zawartymi w SlWZ i nie wnoszą do nich zastrzeżeń".

Rozdział VII pkt 3 SIWZ. Wykaz dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia.

Punkt 3. Zamawiający wymaga załączenia wyników badań producenta lub jednostki

niezależnej na zgodność z normą EN 374; ASTM1671, ochrona przed przenikaniem

substancji chemicznych i wirusów.

Załącznik nr 1 stanowi formularz cenowy

12

Uwaga: Poz. 1,3,4,5,6,7,9 zamawiający wymaga załączenia wyników badań producenta lub

jednostki niezależnej na zgodność normą EN 374, ASTM 1671, ochrona przed przenikaniem

substancji chemicznych i wirusów.

Załącznik nr 1 stanowi formularz cenowy rozdział VI pkt 3 SIWZ Zamawiający wymaga

załączenia wyników badań producenta lub jednostki niezależnej na zgodność z normą EN

374; ASTM1671. Uwaga: Poz. 1,3,4,5,6,7,9 zamawiający wymaga załączenia wyników

badań producenta lub jednostki niezależnej na zgodność normą EN 374, ASTM 1671.

Termin składania ofert do 20.10.2015 r.

Złożono 2 oferty na część 1- rękawice chirurgiczne i medyczne

Oferta odwołującego – cena brutto – 81 973,73 zł, termin dostawy 2 dni,

Oferta przystępującego – cena brutto – 82 170,61 zł, termin dostawy 2 dni.

Odwołujący dla pakietu 1 w zał. formularz cenowy poz. 6 i 7 zaoferował produktu o nazwie

Nitrylex PF rękawice diagnostyczne nitrylowe o obniżonej grubości zarejestrowane jako

wyrób medyczny i oraz środek ochrony osobistej kategorii III przebadane na przenikalność

substancji chemicznych potwierdzone badaniami z jednostki niezależnej od producenta,

spełniające normę ASTM F-1671 [symbol oznacza standardową metodę testowania

wytrzymałości materiałów stosowanych do produkcji odzieży ochronnej na penetrację

patogenów przenoszonych przez krew.].

Odwołujący zamieścił specyfikację produktu dla poz. 6 i 7, jako producent – potwierdził

zgodność z normą EN 374 (str. 30).

Na str. 70 znajduje się Certyfikat Badania typu WE nr 6716 wydany przez jednostkę

notyfikowaną Satra Technology Centre z siedzibą w Wielkiej Brytanii (dokument znajduje się

na stronie 71 oferty odwołującego, na stronie 70 znajduje się tłumaczenie tego dokumentu).

Certyfikat dotyczy produktu o nazwie Nitrylex PF, który został zaoferowany przez

odwołującego w zakresie pakietu numer 1, pozycji 6 i 7). Certyfikat zawiera potwierdzenie

wyników badań jednostki notyfikowanej na zgodność z normą EN 374 -1:2003 (z

wyłączeniem klauzul 5.3.2). Niniejszy certyfikat jest ważny z zastrzeżeniem warunków

wymienionych na odwrocie certyfikatu (brak przedstawienia w ofercie).

Na str. 83 znajduje się deklaracja zgodności wyrobu, wystawiona przez odwołującego.

Przystępujący pismem z dnia 23 października 2015 r. informował zamawiającego, że

„Zaoferowane rękawice firmy Mercator nie spełniają wymogów w zakresie spełnienia normy

EN 374 czego potwierdzeniem są badania przedłożone na str. 70 oferty Mercatora gdzie

istnieje zapis, iż badania przeprowadzono zgodnie z normą EN 374 -1:2003 (z wyłączeniem

klauzuli 5.3.2). Zgodnie z zapisem normy PN-EN 374 -1:2005 badana rękawica powinna

13

mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas badania z użyciem trzech

substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej w załączniku A.

Jeżeli rękawica nie spełnia tego wymogu, tzn. nie została przebadana pod kątem odporności

na substancje chemiczne podane w zał. A, lub podczas badania nie został osiągnięty co

najmniej drugi poziom odporności na trzy substancje chemiczne podane w zał. A, to takiego

wyrobu nie można uznać za zgodnego z wymaganiami normy PN-EN 374 -1:2005.

Wykonawca przesłał interpretację normy wystawioną przez PKN.

Polski Komitet Normalizacyjny w dniu 04.08.2015 r. w odpowiedzi na zapytanie w sprawie

interpretacji postanowień normy EN 374 -1:2003; PN-EN 374 -1:2005 w podrozdziale 5.3.2.

„Rękawica powinna mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas badania

z użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej

w załączniku A,” udzielił odpowiedzi - potwierdzamy, że nie można stwierdzić zgodności z

tym wydaniem normy wyrobu, który nie został przebadany pod kątem trzech substancji

chemicznych wymienionych w zał. A, lub też nie osiągnął wymaganego 2 poziomu

odporności w tym badaniu. Treść podrozdziału 5.3.2. ma charakter wymagania, a więc jest

podstawą oceny zgodności. Załącznik A ma charakter normatywny, toteż listy substancji

chemicznych nie można traktować dowolnie, tzn. zamieniać ich na inne. Zgodność z normą

polega na spełnieniu wszystkich wymagań normy dotyczących danego wyrobu.

W dniu 27 października 2015 r. odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp w zakresie pakietu (części) 1 i 2, między innymi do przedłożenia:

- badań z normą EN 374 bez wyłączenia klauzul 5.3.2 – rękawica powinna mieć co najmniej

2 poziom odporności na przenikanie podczas badania z użyciem trzech substancji

chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej w załączniku A.

W celu zweryfikowania zgodności oferowanych artykułów medycznych z opisem przedmiotu

zamówienia należy dostarczyć do oferty opisy produktów, które mają być dostarczone,

których autentyczność musi zostać poświadczona przez Wykonawcę na żądanie

zamawiającego dla pakietu 2.

Niedostarczenie powyższego dokumentu w wyznaczonym terminie [do 2.11.2015 r.]

skutkować będzie odrzuceniem oferty.

Odwołujący w piśmie z 30.10.2015 r. złożył jedynie wyjaśnienia, których treść jest zbieżna z

uzasadnieniem wniesionego odwołania. Certyfikatu odwołujący nie uzupełnił.

W dniu 4 listopada 2015 r. odwołujący został powiadomiony o odrzuceniu jego oferty na

część 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych – nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. „W

zakresie pakietu 1 poz. 6, 7 oraz pakietu 2 poz. 1, 2 oferta firmy Mercator Medical SA nie

14

spełnia wymogu normy EN 374.1 tj. rękawiczki nie zostały przebadane z zachowaniem 2

poziomu odporności na przenikanie podczas badania z użyciem trzech substancji

chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej w załączniku A.

Wykonawca nie posiada wymaganych przez Zamawiającego badań, potwierdzających

przebadanie rękawic wg w/w normy. Na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca dostarczył

deklarację producenta i badania, które nie potwierdzają wymagań Zamawiającego

zamieszczonych w SIWZ.”

Zamawiający wybrał ofertę przystępującego.

Odwołujący nie zadawał pytań w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, czy zamawiający za

wystarczający uzna certyfikat badania przeprowadzonego zgodnie z normą EN 374-1.2003 z

wyłączeniem klauzuli 5.3.2., wystawiony przez jednostką niezależną. Odwołujący nie

skorzystał również z procedury określonej w art. 181 ust 1 ustawy Pzp, tj. możliwości

przekazania informacji o prawdopodobnych uchybieniach zamawiającego w zakresie

czynności, na które wykonawcy nie przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania, tj. w

zakresie opisu przedmiotu zamówienia i potwierdzania zgodności oferowanego wyrobu z

opisem przedmiotu zamówienia.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiega się o przedmiotowe zamówienie, mógł zatem

dowodzić, że czynności zamawiającego wobec jego oferty zostały przedsięwzięte z

naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co godziło w interes odwołującego w uzyskaniu

zamówienia i mogło go narażać na poniesie szkody.

Z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia, w tym postępowaniu zastosowanie

znajduje art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp

- odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności, (w tym pkt 3 i 4) wykluczenia

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia i od odrzucenia jego oferty. Żadne

zarzuty i żądania wobec oceny oferty konkurenta nie mogły być zgłaszane. Niedopuszczalne

były także zarzuty wobec opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. W tym zarzuty niejednoznaczności opisu spełnienia wymagań

przedmiotu zamówienia. Okoliczność bezsporną stanowiło, że odwołujący nie zadawał pytań

w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, czy zamawiający za wystarczający uzna certyfikat badania

przeprowadzonego zgodnie z normą EN 374-1.2003 jednakże z wyłączeniem klauzuli 5.3.2.,

wystawiony przez jednostką niezależną. Odwołujący nie skorzystał również z procedury

określonej w art. 181 ust 1 ustawy, tj. możliwości przekazania informacji o ewentualnych

15

uchybieniach zamawiającego w zakresie czynności, na które wykonawcy nie przysługuje

uprawnienie do wniesienia odwołania. W formularzu oferty stwierdził, iż zapoznał się z

warunkami zawartymi w SIWZ i nie wnosi do nich zastrzeżeń. Bezprzedmiotowe było zatem

zarzucanie na obecnym etapie postępowania, że wymagania w SIWZ w odniesieniu do

potwierdzania zgodności rękawic, objętych pakietem 1 z normą PN-EN 374 - były niejasne.

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało mieć na uwadze zarówno

uregulowania prawne odnoszące się do sposobu wykazania, że treść oferty wykonawcy

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wymogi szczegółowe

ustanowione przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.

Zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią istotnych

postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania

treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w

dokumentach na nią się składających) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od

postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej

ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań

zamawiającego, w szczególności co do oznaczenia w ofercie oferowanego produktu,

zakresu, ilości, ceny, jakości, cech technicznych, warunków realizacji i innych elementów

istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w

sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego

realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami zamawiającego.

W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ

powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj.

niezgodności oświadczenia woli (zobowiązania wykonawcy) z wymaganiami zamawiającego,

odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej

sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego

zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich potrzeb, zgodnie z postanowieniami SIWZ.

Podstawowy dla przebiegu postępowania, jak i oceny oferty dokument, tj.

specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera cały szereg wskazówek co do

sposobu przedstawienia oferty, od czysto formalnych, poprzez dane informacyjne, czy też o

charakterze ubocznym, aż do postanowień istotnych dla oceny oferty, których niespełnienie

obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. Postanowienia te można zaliczyć jako określające

16

składniki treści czynności prawnej essentialia negotii (przedmiotowo istotne składniki treści

czynności prawnej, naturalia negotii (przedmiotowo nieistotne składniki ) oraz accidentalia

negotii (nie wpływające na istotę czynności) w rozumieniu pojęć Kodeksu cywilnego.

Na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mają

pierwszeństwo zastosowania w odniesieniu do czynności stron z mocy art. 14 Pzp, przed

przepisami K.c. powyższy podział doznaje modyfikacji o tyle, że zamawiający w oparciu o

własne zamierzenia - cele które chce osiągnąć wybierając najkorzystniejszą ofertę w wyniku

rozstrzygnięcia przetargu, w warunkach zamówienia ustala jakie wymogi mają dla niego

wymiar istotny, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty.

Zamawiający może w SIWZ podnieść do rangi istotnych postanowień, takie które w

pojęciu cywilistycznym mieszczą się w określeniu accidentalia negotii, jak np. dotyczące

terminu, czy oznaczonych klauzul umownych, potwierdzenia zgodności wyrobu z odnośnymi

normami, co dla produktów używanych w celach medycznych ma wymiar obligatoryjny.

Rzeczą oczywistą i niebudzącą sporów, jest, że do istotnych warunków SIWZ, a

zatem i oferty należą postanowienia dotyczące ceny (cen) ofertowych, które będą

przyjmowane do rozliczeń stron, czy spełnienie parametrów technicznych i jakościowych

obligatoryjnie wymaganych, dokładne oznaczenie przedmiotu świadczenia identyfikujące

jednoznacznie oferowany wyrób.

Niewątpliwa jest okoliczność, iż oferowane w poz. 6 i 7 zał. nr 1 do oferty

odwołującego produkty o nazwie Nitrylex PF, w zakresie pakietu numer 1, pozycji 6 i 7),

miały w całości spełniać wymagania normy EN 374.1 tj. i być przebadane w całym zakresie

przewidzianym w tej normie, co wymagało przedstawienia odnośnych wyników badań -

przeprowadzonych przez jednostkę notyfikowaną. Wymóg odnosi się do treści oferty w

aspekcie wymaganych właściwości wyrobu, opisanych jednoznacznie w SIWZ. Zamawiający

jednolicie postanowił, żeby rękawice w całości spełniały wszystkie wymogi normy PN-EN

374, gdyż jeżeli są one odporne na przenikanie substancji chemicznych podanych w zał. A,

np. w wyznaczonym stopniu odporności, to jednocześnie świadczy to również o zapewnieniu

odpowiedniej ochrony mikrobiologicznej.

Dokument wyników z badań na zgodność z normą PN- EN 374.1 tj. (Certyfikat)

potwierdza, że rękawiczki nie zostały przebadane według klauzul 5.3.2. wskazanej normy - z

zachowaniem 2 poziomu odporności na przenikanie podczas badania z użyciem trzech

substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej w załączniku A,

co wynika wprost z treści przedłożonego certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną

Satra Technology Centre z siedzibą w Wielkiej Brytanii (dokument znajduje się na stronie 71

oferty odwołującego, na stronie 70 znajduje się tłumaczenie tego dokumentu). Certyfikat

17

dotyczy produktu o nazwie Nitrylex PF, który został zaoferowany przez odwołującego w

zakresie pakietu numer 1, pozycji 6 i 7), Certyfikat zawiera wyniki badań jednostki

notyfikowanej na zgodność z normą EN 374 -1:2003 z wyłączeniem klauzul 5.3.2., a więc

oferowane rękawiczki nie zostały przebadane z zachowaniem 2 poziomu odporności na

przenikanie podczas badania z użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy

badanych substancji podanej w załączniku A. Inaczej mówiąc nie przeszły całego spektrum

badań przewidzianych daną normą. Jeżeli rękawica nie spełnia tego wymogu, tzn. nie

została przebadana pod kątem odporności na substancje chemiczne podane w zał. A, lub

podczas badania nie został osiągnięty co najmniej drugi poziom odporności na trzy

substancje chemiczne podane w zał. A, to takiego wyrobu nie można uznać za zgodny z

wymaganiami normy PN-EN 374, a zamawiający wymagał, aby wyroby oferowane w

pakiecie 1 – były w całości zgodne z wymaganiami danej normy, a więc tak zakreślił istotną

treść oferty wykonawcy.

Produkty o nazwie Nitrylex PF, zaoferowane w zakresie pakietu numer 1, pozycji 6 i 7

nie mogły być zatem przyjęte przez zamawiającego jako wyrób spełniający jego oczekiwania

- w sposób jednoznaczny i wyraźny wskazane w SIWZ. Nie potwierdzenie spełnienia

wymagań stosownym certyfikatem jednostki notyfikowanej (wynikami z badań), mimo

dodatkowego wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów

przedmiotowych wymienionych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -

jest równoznaczne z uprawionym uznaniem przez zamawiającego, że treść oferty nie

odpowiada treści SIWZ i stanowi jednocześnie o obowiązku zamawiającego odrzucenia

takiej oferty.

Zamawiający nie może na etapie oceny ofert odstępować od warunków, które ustalił

w przetargu i podał do wiadomości wykonawców przed złożeniem ofert.

Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego, że nawet, jak oferowany wyrób nie

przeszedł wszystkich badań, to i tak jest zgodny z powoływaną normą z uwagi na jego

zastosowanie do celów medycznych, a nie przemysłowych. W sytuacji, gdy z uwagi na

wartość podprogową zamówienia wyłączone było odwołanie w tym zakresie na

postanowienia SIWZ, to wykonawcy mogli składać zapytania do SIWZ. Wyjaśnienia stanowią

wówczas integralną część SIWZ. Odwołujący nie zadał pytania, czy zamawiający dopuści

wyrób bez wyników badań w zakresie klauzuli 5.3.2. w odniesieniu do substancji zał. A do

wymienionej normy. Odwołujący w formularzu ofertowym potwierdził, iż nie ma zastrzeżeń

do SIWZ.

Brak jest jakichkolwiek podstaw, aby na obecnym etapie postępowania rewidować

treść postanowień SIWZ.

18

Jako znaczący dowód izba przyjęła znajdującą się w aktach postępowania

przetargowego opinię Polskiego Komitetu Normalizacyjnego z dnia 04.08.2015 r. w sprawie

interpretacji postanowień normy EN 374 -1:2003; PN-EN 374 -1:2005 w podrozdziale 5.3.2.

„Rękawica powinna mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas badania

z użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej

w załączniku A,” w której PKN zajął stanowisko, że nie można stwierdzić zgodności z tym

wydaniem normy wyrobu, który nie został przebadany pod kątem trzech substancji

chemicznych wymienionych w zał. A, lub też nie osiągnął wymaganego 2 poziomu

odporności w tym badaniu. Treść podrozdziału 5.3.2. ma charakter wymagania, a więc jest

podstawą oceny zgodności. Załącznik A ma charakter normatywny, toteż listy substancji

chemicznych nie można traktować dowolnie, tzn. zamieniać ich na inne. Zgodność z normą

polega na spełnieniu wszystkich wymagań normy dotyczących danego wyrobu.

Stanowisko to zdaniem Izby, nie odnosi się do zgodności wyrobu odwołującego z

odnośną normą, ale do sposobu rozumienia zakresu normy, a do tego rodzaju wyjaśnień

Polski Komitet Normalizacyjny jest uprawniony, jak podaje przedmowa do normy PN-EN

3741-1 – „W sprawach merytorycznych dotyczących treści normy można zwracać się do

właściwego Komitetu Technicznego PKN.”

Odwołujący pośrednio przyznał, że spełnienie tego wymogu obiektywnie było

możliwe. Zaznaczał jednak, że wyłącznie przystępujący dysponuje takim wyrobem, dla

którego przedstawił wyniki badań zgodności z normą EN 374 -1, bez klauzuli o

wyłączeniach, w szczególności w zakresie punktu 5.3.2.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępującego po jego stronie

wykonawcy, że zaoferowany przez odwołującego wyrób nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie

posiada wymaganych przez zamawiającego badań, potwierdzających przebadanie rękawic

na zgodność z całością wymagań odnośnej normy.

O potwierdzeniu zgodności produktu z oznaczoną normą może się jedynie

wypowiadać upoważniona akredytowana jednostka badawcza - w przedstawionych wynikach

badań, potwierdzonych certyfikatem.

Izba nie ma legitymacji, aby oceniać zgodność wyrobu z normami, zatem nie może

wypowiadać się w kwestii, spełnienia lub nie spełnienia wymagań normy przez rozpatrywany

wyrób, gdyż w tym zakresie liczy się wyłącznie wynik badań na zgodność z przywołaną w

SIWZ normą. O interpretacji postanowień „zakresu normy” wypowiedział się natomiast

podmiot uprawniony, tj. Polski Komitet Normalizacyjny. Zakres normy obejmuje (str. 4)

wymagania dla rękawic chroniących użytkownika przed substancjami chemicznymi i/lub

19

mikroorganizmami. Jednocześnie podmiot ten zaprzeczył, że znakowanie wyrobu może

potwierdzać spełnienie wszystkich wymagań normy dotyczących danego wyrobu.

Nie można było pominąć, że odwołujący dostał certyfikat na wyniki takiego zakresu

badań, na jaki je zlecił jednostce notyfikowanej, a więc z wyłączeniem klauzuli 5.3.2., czego

zamawiający nie dopuścił.

Okoliczność, iż oferowany przez odwołującego wyrób nie przeszedł kompletnych

badań według postanowień normy PN-EN 3745 była niesporna. Tylko wówczas w zgodności

z warunkami ustanowionymi w SIWZ oferta wykonawcy mogła zostać przyjęta, jeżeli

przedstawiony certyfikat potwierdzałby zgodność oferowanego wyrobu ze wszystkimi

wymaganiami danej normy. Zamawiający w tym zakresie żadnych wyłączeń nie ustanowił.

Nie do przyjęcia była argumentacja odwołującego, że wyrób, który przejdzie ograniczone

badania z wyłączeniem omawianej klauzuli podrozdziału 5.3.2. spełnia w całości wymagania

danej normy. Zamawiający wymagał dla pakietu 1, między innymi poz. 6 i 7 certyfikatu nie

tylko na przenikaniem wirusów, lecz też substancji chemicznych, w takim zakresie jaki

wyznacza wymieniona norma.

Materiał dowodowy sprawy dawał podstawy do stwierdzenia, że odrzucenie oferty

odwołującego z przyczyn wskazanych w powiadomieniu z dnia 4 listopada 2015 r.

znajdowało normatywne wsparcie w przywołanym, jako podstawa tej czynności art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność oferty odwołującego ma charakter zasadniczy, nieusuwalny

w żadnym z dopuszczalnych w ustawie Prawo zamówień publicznych trybów, skoro

procedura określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp została wyczerpana.

Zarzuty odwołującego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) poprzez

niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego w odniesieniu do części 1 zamówienia,

to jest naruszenia:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie w zakresie pakietu numer 1 oferty

odwołującego, podczas gdy oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

2. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór w zakresie

pakietu numer 1 jako najkorzystniejszej oferty spółki Zarys sp. z o.o. (Zarys

International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.), podczas gdy za

ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego

- nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.

20

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192

ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5

ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła

wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów, gdyż może zasądzić uzasadnione koszty

strony, w tym z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, ale wyłącznie na podstawie

złożonego rachunku. Zamawiający przed zamknięciem rozprawy żadnych rachunków nie

złożył.

Przewodniczący: ……………………..

21