KIO 2251/15

Sygn. akt KIO 2251/15

WYROK

z dnia 3 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia

16 października 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Euroconsult S.A. Avenida

Camino de Io Cortao 17, 28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul.

Lechicka 24, 40-609 Katowice,

przy udziale wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1, 03-302

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Euroconsult S.A. Avenida Camino de

Io Cortao 17, 28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io Cortao 17, 28.700 San Sebastian de

los Reyes, Madrid, Hiszpania, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez odwołującego Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io Cortao 17,

28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania na rzecz zamawiającego

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,

1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2251/15

Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609

Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Ocena

stanu eksploatacyjnego dróg wojewódzkich będących w administracji ZDW w Katowicach na

terenie województwa śląskiego wraz z fotorejestracją nawierzchni i korytarza drogi«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

13.08.2015 r. pozycja 121371.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 12.10.2015 r. o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul.

Instytutowa 1, 03-302 Warszawa (IBDM) ;

2) wykluczeniu z postępowania wykonawcy Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io

Cortao 17, 28.700 San Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania, gdyż nie

spełnił on warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz

sytuacji ekonomicznej i finansowej – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Wykonawca Euroconsult S.A. Avenida Camino de Io Cortao 17, 28.700 San

Sebastian de los Reyes, Madrid, Hiszpania, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł

16.10.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na wykluczenie odwołującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, pomimo że odwołujący wykazał spełnianie warunków

udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

2) art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp – przez wykluczenie odwołującego z postępowania,

pomimo że odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

3

3) art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór oferty wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i

Mostów jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta wykonawcy Instytut

Badawczy Dróg i Mostów nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie

podlegających odrzuceniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

4) art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia;

5) art. 26 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień;

6) art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru ofert, w tym w szczególności unieważnienie

czynności wykluczenia odwołującego;

2) prowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

3) dokonania powtórnej oceny ofert, z udziałem oferty odwołującego;

4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

a z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

5) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień;

6) wezwania odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1

Pzp.

Argumentacja odwołującego

Odwołujący 12.10. 2015 r. otrzymał od zamawiającego pismo „Zawiadomienie o

wyborze oferty najkorzystniejszej”. Zamawiający informował, że jako oferta najkorzystniejsza

została wybrana oferta Instytutu Badawczego Dróg i Mostów, zaś odwołujący został

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający wskazał, że

Euroconsult nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przez:

1) wskazanie usługi obejmującej 14 kilometrów i 674 metrów (14.647 m), podczas gdy

wymóg SIWZ wynosił minimum 500 kilometrów;

4

2) wskazanie w Wykazie usług usługi wykonanej przez Euroconsult Nuevas

Tecnologies SA, a nie przedstawienie zobowiązania tego podmiotu do użyczenia

zasobów;

3) nieprzedstawienie dowodu opłacenia składki polisy OC, a jedynie stwierdzenie, że

złożona polisa jest ważna, a termin uiszczenia składki jeszcze nie minął.

Zamawiający pominął jednak istotną kwestię przy dokonywaniu oceny ofert –

okoliczność, że odwołujący składał w toku postępowania wyjaśnienia i uzupełnienia.

Tymczasem zamawiający dokonał oceny ofert z pominięciem tego faktu.

Wykluczenie odwołującego ze względu na niewykazanie spełniania warunku

udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ – naruszenie przez

zamawiającego przepisu art 24 ust 2 pkt 4 Pzp

Zamawiający 8.09.2015 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień „na jakiej

podstawie posługują się Państwo usługą wymienioną w poz. 1. Usługa ta została wykonana

przez Euroconsult Sucursal Peru, natomiast ofertę składa firma Euroconsult SA.

W odpowiedzi Euroconsult pismem z 10.09.2015 r. wyjaśnił, że usługa wykonana przez

„Euroconsult Sucural Peru SA” to usługa wykonana przez oddział Euroconsult SA – tj.

oddział Euroconsult SA w Peru. Zwrot „Euroconsult Sucural Peru SA” oznacza bowiem

po polsku, po przetłumaczeniu „Euroconsult Oddział Peru SA”.

Wskazać należy, że Oddział spółki jest tożsamy z samą spółką, zatem nie było

konieczne dołączanie do oferty zobowiązania Euroconsult Sucural Peru SA do

udostępnienia zasobów, gdyż usługa wykonana przez oddział jest usługą wykonaną przez

samą spółkę. Przedmiotowa usługa obejmowała 784 kilometry, zatem spełniała warunek pkt

1.5.I.2 lit. c SIWZ. Tym samym odwołujący wykazał w ofercie spełnianie przedmiotowego

warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazuje jednakże, że jednocześnie, w tym samym piśmie z 10.09.2015 r.,

w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, czy zachodzi tożsamość podmiotowa pomiędzy

Euroconsult Sucural Peru SA a Euroconsult SA, przedstawił inną, nową usługę,

wykonaną przez Euroconsult SA, a nie przez oddział Euroconsult SA. Jest to usługa

wskazana w pozycji 1 Wykazu usług dołączonego do pisma z 10.09.2015 r. odwołujący

wskazał w uzupełnionym Wykazie usług, że usługa ta obejmuje 14.674 kilometry. Jednak

zamawiający odczytał te informację jako 14,674 kilometra – i w związku z tym uznał, że nie

został spełniony wymóg 500 kilometrów. Wartość usługi wynosiła 2.350.000 Euro. Już sama

kwota wskazuje, że nie mogła dotyczyć niecałych 15 kilometrów – gdyż wtedy

wynagrodzenie za jeden kilometr musiałoby wynosić prawie 157.000 euro. Jednocześnie –

dla 14.674 km wynagrodzenie za jeden kilometr wynosiłoby około 160 euro.

5

Zamawiający, jeśli miał jakiekolwiek wątpliwości, z całą pewnością powinien wystąpić o

wyjaśnienie w tym zakresie. Zwłaszcza, że w Wykazie usług odwołujący prawidłowo wpisał

liczbę kilometrów, tj. 14.674 km. Cała ewentualna wątpliwość zamawiającego mogła wziąć

się stąd, że w tekście referencji posłużono się zapisem „14,674” zamiast „14.674”.

Co więcej – w Wykazie usług także usługa wskazana w pozycji 2 spełnia wymogi dla

warunku określonego w pkt 1.5.I.2 lit. c. Zamawiający nie zakwestionował nigdy tej usługi,

tym samym potwierdza ona spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Jak zatem odwołujący wykazał – przedstawił nie jedną, ale trzy usługi, które spełniają

warunek określony w pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ. Tym samym nie zaistniały przesłanki do

wykluczenia.

Także – zamawiający w ogóle nie wskazał, dlaczego pominął przy ocenie oferty

odwołującego usługę wykonaną przez oddział odwołującego w Peru, czy też usługę z

pozycji 2 Wykazu usług z oferty. W wyniku braku takiego wskazania odwołujący nie wie, czy

zamawiający uznał, że nie jest to oddział i na jakiej podstawie tak uznał. Czy też może

istniała jakaś inna przyczyna. Odwołujący nie wie, jakie zarzuty zamawiający postawił

usłudze z pozycji 2.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje, że w zakresie warunku udziału w

postępowaniu określonym w pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ zamawiający w ogóle nie wezwał

Euroconsult do uzupełnienia oferty o dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. A

zatem – nie mógł w ogóle wykluczyć odwołującego wobec niespełnienia warunku udziału w

tym zakresie. Odwołujący wzywany był tylko o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. I

wyjaśnienia takie złożył. Jeśli zamawiający uznał wyjaśnienia za niewystarczające –

powinien wezwać do uzupełnienia. Jedynie bowiem, gdyby zamawiający wprost wskazał, w

jakim zakresie zdaniem zamawiającego odwołujący nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu, odwołujący uzyskałby odpowiednią wiedzę i mógłby dokonać uzupełnienia

oferty.

Czynność, jaką dokonał odwołujący, tj. wskazanie innej usługi bez odpowiedniego

uprzedniego wezwania nie konsumuje dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący

był też np. uprawniony do przedłożenia zobowiązania swojego oddziału w Peru do użyczenia

zasobów, gdyby stosowne wezwanie do uzupełnienia otrzymał od zamawiającego.

Wykluczenie odwołującego ze względu na niewykazanie spełniania warunku

udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ – naruszenie przez

zamawiającego przepisu art 24 ust 2 pkt 4 Pzp

26 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał Euroconsult do wyjaśnienia, czy usługa

wskazana w pozycji 1 Wykazu usług obejmuje identyfikację parametrów równości

6

poprzecznej, zgodnie z pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że „W wystawionym

zaświadczeniu jest mowa jedynie o identyfikacji parametrów równości podłużnej”.

W odpowiedzi pismem z 31 sierpnia 2015 r. odwołujący wskazał, że spełnia warunek

udziału w postępowaniu określony w pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ, tj. wykonał usługę, której

przedmiotem było wykonanie badań stanu nawierzchni jezdni dróg publicznych

obejmujących identyfikację parametrów równości podłużnej i poprzecznej nawierzchni.

Odwołujący wskazał, że poświadczenie załączone do oferty ma poświadczać wyłącznie

należyte wykonanie zamówienia, a nie – zakres przedmiotowy zamówienia, w tym

szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Odpowiednie postanowienia o należytym

wykonaniu zamówienia znajdują się w poświadczeniu, stąd też należy dokument ten uznać

za prawidłowy. Zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych wraz z aktami

wykonawczymi [rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231)] poświadczenia nie służą w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez

Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a służą jedynie potwierdzeniu należytego

wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 września 2009 r., KIO/UZP 1092/09).

Natomiast dokumentem służącym do potwierdzenia spełniania warunku udziału w

postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie Wykonawcy, składane w formie wykazu

wykonanych usług. W związku z tym zamawiający w postępowaniu nie może zarzucić

Wykonawcy, na podstawie załączonych przez wykonawcę referencji, że wykonawca nie

spełnia warunku udziału w postępowaniu. Przyjmuje się, że oświadczenie składane przez

Wykonawcę w formie wykazu może mieć szerszy zakres niż wynika to z treści załączonych

referencji.

Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 grudnia 2009 r.

[KIO/UZP 1500/09), w którym stwierdzono, że wszelkie dodatkowe informacje

potwierdzające oświadczenie wykonawcy w wykazie dostaw, są przez zamawiających mile

widziane, jednak nie są one obowiązkowe, a zadaniem referencji jest wyłącznie

potwierdzenie należytego wykonania umowy.

Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień za wystarczające i pismem z 8.09.2015 r. wezwał

odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług w zakresie pkt 1.5.I.2 lit. a SIWZ.

Odwołujący postanowił nie polemizować z zamawiającym, choć uważał, że usługa

wskazana w ofercie spełnia wymogi SIWZ i przedstawił nową usługę, wykonaną przez

Euroconsult Nuevas Tecnologías SA. Omyłkowo odwołujący nie dołączył zobowiązania tego

podmiotu do udostępnienia zasobów. Jednak zamawiający powinien wezwać odwołującego

do uzupełnienia brakującego dokumentu, a nie – wykluczać z postępowania. Zwłaszcza, że

7

odwołujący nie był wzywany uprzednio do uzupełnienia żadnych zobowiązań do

udostępnienia zasobów.

Niezależnie od tego odwołujący wskazuje, że zamawiający nie wykazał, dlaczego nie

uznał usługi wskazanej w Wykazie usług zawartym w ofercie. W piśmie z 8.09.2015 r.

zamawiający ograniczył się do wskazania, że „z przesłanych przez Pana wyjaśnień w dniu

31.08.2015 r. również jasno nie wynika, że Państwa firma wykonała ww. badania”.

Odwołujący wskazuje, że składając wyjaśnienia 31 sierpnia 2015 r. odpowiadał na pytania

zamawiającego. Pytanie brzmiało: czy w zakres usługi z pozycji 1 obejmował badanie stanu

nawierzchni. Odwołujący potwierdził, wskazując, że wykonał taką usługę. Dodatkowo

zamawiający enigmatycznie stwierdził, że w zaświadczeniu mowa jest jedynie o identyfikacji

parametrów równości podłużnej – na co w wyjaśnieniach odwołujący wskazał, że referencje

nie służą do potwierdzania zakresu usługi, ale jej należytego wykonania. Nie jest dla

odwołującego zrozumiałe, na jakiej podstawie zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie są

wystarczające. Odwołujący złożył wyjaśnienia odpowiednie do zadanego pytania. A jeśli

zamawiający miał jakieś dalsze wątpliwości – powinien po prostu wystąpić z dalszym

wnioskiem o złożenie wyjaśnień, czego bezpodstawnie zaniechał.

Także zatem w tym przypadku odwołujący przedstawił 2 usługi, a nie jedną wymaganą

– stąd też wykluczenie jest bezpodstawne, zanim zamawiający nie wezwie odwołującego w

trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp odpowiednio do złożenia dalszych wyjaśnień oraz do

uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów.

Wykluczenie odwołującego ze względu na brak złożenia dowodu opłacenia polisy

– naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp

26 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał Euroconsult do wyjaśnienia, czy polisa OC

jest opłacona. W odpowiedzi Euroconsult wyjaśnił, że polisa jest ważna, zaś termin składki

jeszcze nie minął.

Zamawiający nie wystosował do odwołującego żadnych dalszych pism w tym zakresie

– ani o dodatkowe wyjaśnienia, ani też o uzupełnienia, a jedynie – wykluczył odwołującego,

stwierdzając, że wyjaśnienia są „niewystarczające i lakoniczne, a zamawiający nie uzyskał

dowodu z którego wynikałby fakt opłacenia składki”. Odwołujący nie wie, co jest

lakonicznego w stwierdzeniu, że termin opłacenia składki jeszcze nie minął. Żaden przepis

prawa nie uzależnia ważności polisy OC od uiszczenia składki. Co więcej – odwołujący

wprost wskazał, że termin składki nie minął. Stąd też nie mógł przedstawić zamawiającemu

dowodu, że uiścił składki, gdyż taki dowód nie istnieje. Tym samym odwołujący ponosi

negatywne konsekwencje tego, że wynegocjował z ubezpieczycielem korzystne dla siebie

8

terminy płatności. Co więcej – z samej treści polisy załączonej do oferty wynika, że

Euroconsult posiada zawarte, będące w mocy, ważne do 17 marca 2016 r. ubezpieczenie

od odpowiedzialności cywilnej. Odwołujący wskazuje też, że przedmiotowy dokument nie

jest „polisą”, ale jest „innym dokumentem potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej” – gdyż jest to „zaświadczenie” wydane przez

ubezpieczyciela, a nie umowa zawarcia ubezpieczenia czy polisa. Dokument zawarty w

ofercie spełnia warunki określone w § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Także w tym przypadku zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez

zaniechanie wystąpienia o dalsze wyjaśnienia, czy też nawet o uzupełnienie.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.10.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.10.2015

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

19.10.2015 r. wykonawca Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1,

03-302 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

29.10.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie

odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodu złożonego przez odwołującego:

1) (dowód nr 1) oświadczenie podmiotu Eurorva S.A. de CV na potwierdzenie, że

dokument załączony do oferty dotyczy 14 674 km, a nie 14 km i 674 m

2) (dowód nr 2) „Zobowiązanie innego podmiotu” do wzięcia udziału w

wykonaniu zamówienia na wypadek, gdyby uznano, że podmiot Euroconsult

Sukursal Peru nie jest oddziałem, a jest oddzielnym całkowicie podmiotem od

odwołującego

3) (dowód nr 3) zobowiązanie Euroconsult Nuevas Technologias, czyli podmiotu,

którego referencje są załączone do nowego wykazu, mimo że zamawiający

9

jednak nie wykazał, że w Peru podmioty o nazwie „sukursal” są oddzielnymi

podmiotami, a nie oddziałami

4) (dowód nr 4) zaświadczenie HDI Generali, że w momencie składania ofert

polisa odwołującego była ważna do 17.03.2016 r., a zgodnie z rozporządzeniem

o dokumentach istotą składania polisy do oferty jest, aby była ona ważna, a

nie opłacona

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut:

drugi naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp – przez wykluczenie odwołującego z

postępowania, pomimo że odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w

postępowaniu

piąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do

złożenia wyjaśnień

szósty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do

złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp

– nie zasługują na uwzględnienie.

Zamawiający wykluczył odwołującego powołując się na to, że:

1) odwołujący przedstawił usługę, którą wykonał inny podmiot, a nie on sam i nie

dołączył do tego wymaganych w pkt 1.7 specyfikacji dokumentów dotyczących tego

podmiotu, które na podstawie odnośnika zostały wyszczególnione w pkt 1.6.II.7-8

specyfikacji [1.6.II.7 – oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postę-

powania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp i 1.6.II.8 – aktualny

10

odpis z właściwego rejestru [...] wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed

upływem terminu składania ofert];

2) odwołujący przedstawił do wykazu wykonanych prac zaświadczenie na wykonanie

badań parametrów równości poprzecznej i podłużnej nawierzchni na długości 14,674

km, podczas gdy warunkiem było potwierdzenie wykonania usługi na długości

minimum 500 km;

3) odwołujący nie wykazał, że załączona do oferty polisa ubezpieczeniowa OC została

opłacona.

08.09.2015 r. zamawiający wezwał, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, obecnego

odwołującego do złożenia wymaganych przez zamawiającego »„Wykazu usług (…)” [...]

zgodnie z pkt 1.5.I.2a SIWZ w zakresie równości poprzecznej« gdyż zamawiający stwierdził,

że z załączonych do oferty dokumentów ani wyjaśnień »nie wynika wykonanie badań stanu

nawierzchni jezdni obejmujących identyfikację parametrów równości poprzecznej«. Wobec

tego zamawiający nie może uznać, że wykonawca, a obecny odwołujący, spełnienia

warunek udziału w postępowaniu. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.

10.09.2015 r. obecny odwołujący wystosował do zamawiającego wyjaśnienia i

uzupełnienia stwierdzając, że cyt. »Jednakże w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości,

czy zachodzi tożsamość podmiotowa pomiędzy Euroconsult Sucural Peru SA a Euroconsult

SA – Wykonawca (jak wskazano w pkt 1a) powyżej) przedstawia w miejsce tej usługi nowe

usługi, wykonane przez Euroconsult SA, a nie przez oddział Euroconsult SA.« [pisownia

oryginalna, pogrubienie liter – Izba].

Zwykle zamawiający podczas oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert biorą pod uwagę ofertę

wraz z załącznikami, tłumaczenia i uzupełnienia. Jednak takie holistyczne podejście do

oferty i wniesionych dokumentów przez wykonawców do zamawiającego musi być

11

zmienione w przypadku, gdy wykonawca zastrzega aby któregoś z dokumentów złożonych

wcześniej z ofertą nie brać pod uwagę w zestawieniu z dokumentami złożonymi w wyniku

uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Tak zamawiający pojął wyrażenie »[...]

Wykonawca [...] przedstawia w miejsce tej usługi nowe usługi [...]« i zdaniem Izby właściwie

brał pod uwagę tylko dokument złożony w uzupełnieniu oferty podczas oceny spełniania

przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ze względu na użycie przez odwołującego w rozpoznawanym piśmie wyrażenia »w

miejsce« zamawiający nie brał pod uwagę wcześniej złożonych dokumentów na wykazanie

przedmiotowego warunku, a tylko wziął pod uwagę dokument złożony przy piśmie z

10.09.2015 r. Zgodnie z art. 65 § 1 Kc, który należy stosować na podstawie art. 14 Pzp

zamawiający musi tłumaczyć oświadczenia woli, jak tego wymagają zasady współżycia

społecznego oraz ustalone zwyczajem czyli wyrażenie »w miejsce« należy tłumaczyć jako

»zamiast«. Zdaniem Izby takie rozumienie wynika ze znajomości języka, czyli zwyczaju

posługiwania się tym wyrażeniem. Znaczenie to wynika także ze słownikowej definicji tego

wyrażenia »Na miejsce albo w miejsce czegoś „zamiast”« (Słownik języka polskiego).

Wreszcie odwołujący nie dowiódł możliwości innego pojmowania przedmiotowego

sformułowania.

Art. 14 Pzp brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia

1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie

stanowią inaczej«, a art. 65 § 1 Kc brzmi »Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego

wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia

społecznego oraz ustalone zwyczaje«.

Dlatego – zdaniem Izby – zamawiający zasadnie skupił się na badaniu tylko dokumentu

znajdującego się w uzupełnieniu oferty i pominął inne dokumenty dołączone do oferty.

Jednocześnie Izba stwierdza, że skoro zamawiający już raz wezwał wykonawcę (obecnego

odwołującego) do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp to w tym samym

zakresie nie mógł już tego uczynić powtórnie. Wynika to z charakteru przepisu art. 26 ust. 3

Pzp, który jest wyjątkiem w stosunku do art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp, który to przepis

brzmi »Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści«. Wobec tego nie można wymagać od zamawiającego, aby stosował on

wyjątkową regulację z art. 26 ust. 3 Pzp więcej niż raz do tego samego uchybienia

znajdującego się w ofercie. Z tego względu wykonawca musi do wezwania o uzupełnienie

dokumentów w określonym zakresie podejść z należytą starannością i uzupełnić dokumenty

w zakresie wynikającym z wezwania o uzupełnienie dokumentów, ale także w zakresie

wynikającym ze specyfikacji i przepisów powszechnie obowiązujących [ustawy z dnia 29

12

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231)].

Ponadto zdaniem Izby na sprawę w tym przypadku nie miało wpływu skonstruowanie

postanowień specyfikacji bez uwzględnienia § 157 załącznika do rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U.

Nr 100, poz. 908), który to przepis brzmi »Nie odsyła się do przepisów, które już zawierają

odesłania«. Wynika to z tego, że zamawiający nie jest obowiązany podczas formułowania

specyfikacji stosować się do „Zasad techniki prawodawczej”, chociaż działanie w granicach

unormowań tego aktu mogłoby polepszyć jakość samych specyfikacji i mogłoby wpłynąć na

zmniejszenie liczby zbędnych trudności przy formułowaniu i odczytywaniu specyfikacji. Izba

musi też zauważyć, że odwołujący ani żaden inny podmiot nie wnosili uwag do tego

sformułowania specyfikacji. Wreszcie – zdaniem Izby – przy dołożeniu należytej

staranności daje się wywieść o jakie dokumenty chodzi zamawiającemu.

Dokumentów tych (dokumentów podmiotowych) nie dołączył odwołujący do uzupełnień

w związku z tym odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i nie mógł być

powtórnie wzywany przez zamawiającego o uzupełnienie dokumentów oferty ani nie

miałoby znaczenia złożenie dodatkowych wyjaśnień przez odwołującego.

Ponadto Zamawiający nie potraktował podmiotu Euroconsult Sucural Peru S.A. jako

oddziału odwołującego, gdyż to sam odwołujący nie wykazał, że podmiot ten jest jego

oddziałem, a ze względu na działanie tego podmiotu w innym państwie (i nawet na innym

kontynencie) to na wykonawcy (obecnym odwołującym) ciąży wykazanie, że podmiot ten

jest oddziałem właśnie wykonawcy (obecnego odwołującego), a odwołujący tego nie

wykazał w terminie składania ofert. mimo, że odpowiedzi na wezwanie zamawiającego

wykonawca Euroconsult pismem z 10.09.2015 r. wyjaśnił, że usługa wykonana przez

„Euroconsult Sucural Peru SA” to usługa wykonana przez oddział Euroconsult SA – tj.

oddział Euroconsult SA w Peru. Zwrot „Euroconsult Sucural Peru SA” oznacza bowiem

po polsku, po przetłumaczeniu „Euroconsult Oddział Peru SA”. Odwołujący wskazał, że

Oddział spółki jest tożsamy z samą spółką, zatem nie było konieczne dołączanie do oferty

zobowiązania Euroconsult Sucural Peru SA do udostępnienia zasobów, gdyż usługa

wykonana przez oddział jest usługą wykonaną przez samą spółkę. Przedmiotowa usługa

obejmowała 784 kilometry, zatem spełniała warunek pkt 1.5.I.2 lit. c SIWZ. Tym samym

odwołujący wykazał w ofercie spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.

Jednak sam odwołujący w miejsce tego wykazania spełnienia warunku dołączył do

uzupełnień wykazanie wykonania pomiarów na długości 14,674 km. Użycie przecinka

wskazuje w polskim systemie, że wykonawca wykonał badania na długości 14 km i 674 m.

Samo stwierdzenie wartości tej usługi (2.350.500,00 euro) nie może wystarczyć do

13

uwzględnienia innego zapisu oddzielania liczb całkowitych od ułamkowych, gdyż usługa

mogła obejmować znacznie większy zakres działań niż tylko wykonanie pomiarów. Ponadto

właśnie w liczbie określającej wartość usługi został zaprezentowany zapis oddzielający

przecinkiem liczby całkowite od ułamkowych i kropkami systematyzujący rzędy tysięcy i

milionów. Również należy podkreślić, że takie oddzielenia przecinkiem liczb całkowitych od

ułamkowych i systematyzujące rzędy tysięcy i milionów zostało przedstawione w

oryginalnym tekście z Meksyku i w tłumaczeniu tego pisma na język polski. Izba musi dodać,

że to właśnie sam wykonawca jest obowiązany wnieść tłumaczenie, natomiast w żadnym

przepisie dokonanie tłumaczenia nie obciąża zamawiającego.

Wynika to z § 7 ust. 4 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, który to przepis brzmi

»Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język

polski«.

Zdaniem Izby złożenie przez odwołującego dowodu 1 nie może zmienić podejścia

zamawiającego gdyż dowód ten nosi datę 15.10.2015 r., a więc został wytworzony dalece

po upływie terminu na jego złożenie (10.09.2015 r.). Ponadto pismo z 10.09.2015 r., którego

uzupełnieniem jest pismo z 15.10.2015 r. było składane w trybie złożenia uzupełnień na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a więc nie może być już uzupełniane, chyba że zostałoby

złożone wcześniej lub równocześnie.

Również ze względu na stwierdzenie wykonawcy (obecnego odwołującego), że w

miejsce dokumentów podmiotu Euroconsult Sucural Peru SA odwołujący będzie opierał

wykazanie spełnienia warunków w postępowaniu na innych dokumentach zobowiązanie

podmiotu Euroconsult Sucural Peru SA przekazane w dowodzie nr 2 jest

bezprzedmiotowe. Z tych samych względów złożenie dowodu nr 3 musi zostać uznane za

złożenie spóźnione.

Także w § 1 ust. 1 pkt 11 przytoczonego rozporządzenia zostało ustanowione

wymaganie przez zamawiającego opłaconej polisy na wykazanie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. Przepis § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane brzmi »W celu oceny

spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może

żądać, następujących dokumentów [...] opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego

dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia«.

14

Odwołujący nie załączył do oferty takiego dokumentu. Jednak zamawiający – ze względu

na to, że mimo złożenia uzupełnienia oferta odwołującego podlegała odrzuceniu – nie

wezwał odwołującego o uzupełnienie tego dokumentu. Takie zaniechanie zamawiającego

jest zgodne z zacytowanym wcześniej art. 26 ust. 3 Pzp (Zamawiający wzywa wykonawców,

którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów [...], do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu [...]), dlatego Izba nie może się przychylić do zarzutu

odwołującego. Dowód nr 4 nie mógł mieć wpływu na stanowisko Izby, gdyż jego złożenie

nie mogło wpłynąć na konieczność wykluczenia odwołującego, które to wykluczenie było

spowodowane innymi czynnikami wykazanymi wcześniej.

Z tego powodu Izba nie może uwzględnić zarzutów drugiego naruszenia art. 24 ust 2

pkt 4 Pzp, piątego naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp i szóstego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut:

trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór oferty wykonawcy Instytut

Badawczy Dróg i Mostów jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta

wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i Mostów nie jest ofertą

najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz

czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta

odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

– nie zasługują na uwzględnienie.

Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Izba

zauważa dodatkowo, że przepis ten jest usytuowany po przepisie art. 89 ust. 1 Pzp

mówiącym o powodach odrzucenia oferty, a więc przepis ten należy odczytywać

»Zamawiający wybiera – spośród ofert niepodlegających odrzuceniu – ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia«.

Izba stwierdza, że ze względu na wykluczenie odwołującego z postępowania

zamawiający musiał uznawać ofertę odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.

4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.

W związku z tym zamawiający nie mógł dokonać wyboru jako najkorzystniejszej oferty

odwołującego oraz prawidłowo wybrał ofertę wykonawcy Instytut Badawczy Dróg i

15

Mostów jako ofertę najkorzystniejszą, gdyż oferta tego wykonawcy nie podlegała

odrzuceniu.

Z tych przyczyn nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę zarzuty trzeci i czwarty

naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś dokonania oceny

ofert, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący w odwołaniu ani w wystąpieniu ustnym do protokołu nie wskazał na

naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.

Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia innych przepisów, dlatego Izba nie może

przychylić się do tego zarzutu.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

16