KIO 2196/15

Sygn. akt KIO 2196/15

Sygn. akt KIO 2234/15

WYROK

z dnia 28 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2015 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 9 października 2015 r. przez wykonawcę: Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe

HELISECO Sp. z o.o., ul. Gen. Bryg. S. Kaliskiego 57, 01-476 Warszawa

B. w dniu 14 października 2015 r. przez wykonawcę: A. S., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą A. S. „Lars”, ul. Świerkowa 14, 64-320 Niepruszewo

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów

Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa

przy udziale wykonawców:

A. AIRCOM Sp. z o.o., ul. Mokotowska 15a, 00-640 Warszawa, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2196/15 po stronie

zamawiającego,

B. Salt Aviation Sp. z o.o., ul. Gen. Wiktora Thommee 1A, 05-102 Nowy Dwór

Mazowiecki, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 2196/15 po stronie zamawiającego,

C. Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe HELISECO Sp. z o.o., ul. Gen. Bryg.

S. Kaliskiego 57, 01-476 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 2234/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1) oddala odwołania;

2) kosztami postępowania obciąża wykonawców: Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe

HELISECO Sp. z o.o., ul. Gen. Bryg. S. Kaliskiego 57, 01-476 Warszawa i A. S.,

1

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. S. „Lars”, ul. Świerkowa 14, 64-

320 Niepruszewo, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:

Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe HELISECO Sp. z o.o., ul. Gen. Bryg.

S. Kaliskiego 57, 01-476 Warszawa i A. S., prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą A. S. „Lars”, ul. Świerkowa 14, 64-320 Niepruszewo, tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od wykonawcy: Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe HELISECO Sp.

z o.o., ul. Gen. Bryg. S. Kaliskiego 57, 01-476 Warszawa na rzecz zamawiającego:

Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337

Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika,

2.3. zasądza od wykonawcy: A. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. S.

„Lars”, ul. Świerkowa 14, 64-320 Niepruszewo na rzecz zamawiającego: Operator

Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.,

ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 2196/15

Sygn. akt KIO 2234/15

2

Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą

w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego pn. „Loty śmigłowcem celem kontroli gazociągów przesyłowych

Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (zamówienie podzielone na 6

części)” (znak sprawy: ZP/2015/05/0057/PE), na podstawie ustawy Prawo zamówień

publicznych, zwanej „Pzp”, „ustawą” lub „ustawą Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 18 lipca 2015 r., nr 2015/S 137-253590.

A. Sygn. akt KIO 2196/15

Odwołujący - Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe HELISECO Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie - wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami

ustawy Pzp, jak również zaniechań podjęcia czynności, do których Zamawiający zgodnie

z przepisami ustawy Pzp był zobowiązany w zakresie Części zamówienia: 1, 3, 4, 5, 6.

W zakresie postępowania w Części 1 - Oddział w Rembelszczyźnie:

1) zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp.

z o.o. oraz SALT AVIATION sp. z o.o.,

2) czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert wykonawców: LIMA sp. z o.o.,

SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o., które winny zostać odrzucone,

3) czynności wyboru oferty wykonawcy LIMA sp. z o.o. jako najkorzystniejszej

w sytuacji, gdy oferta ta winna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: LIMA sp. z o.o.,

AIRCOM sp. z o.o., oraz SALT AVIATION sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty te są niezgodne

z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej „SIWZ”,

2) art. 91 ust. 1 przez:

- dokonanie oceny ofert z udziałem ofert wykonawców: LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION

sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o.,

- dokonanie wyboru oferty wykonawcy LIMA sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej

w sytuacji, gdy oferty wykonawców: LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o. i AIRCOM

sp. z o.o. winny zostać odrzucone.

Żądanie, co sposobu rozstrzygnięcia odwołania:

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

3

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) odrzucenia ofert wykonawców LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., AIRCOM sp.

z o.o.,

3) dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej

z wyłączeniem ofert podlegających odrzuceniu,

4) uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty, która nie podlega

odrzuceniu,

5) uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W zakresie postępowania w Części 3 - Oddział we Wrocławiu:

1) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawców: AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ

oraz AIRCOM sp. z o.o.,

2) czynności oceny ofert z uwzględnieniem ofert wykonawców AEROKLUBU ZIEMI

LUBUSKIEJ oraz AIRCOM sp. z o.o., które winny zostać odrzucone,

3) czynności wyboru oferty wykonawcy AIRCOM sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji,

gdy oferta ta winna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: AEROKLUBU ZIEMI

LUBUSKIEJ oraz AIRCOM sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty te są niezgodne

z postanowieniami SIWZ,

2) art. 91 ust. 1 przez:

- dokonanie oceny ofert z udziałem ofert wykonawców: AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ

oraz AIRCOM sp. z o.o.,

- dokonanie wyboru oferty wykonawcy AIRCOM sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej

w sytuacji, gdy zarówno oferty AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ oraz AIRCOM sp. z o.o.

winny zostać odrzucone.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) odrzucenia oferty wykonawców: AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ oraz AIRCOM sp.

z o.o.,

3) dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej

z pominięciem ofert podlegających odrzuceniu.

4) uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty, która nie podlega

odrzuceniu,

5) uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W zakresie postępowania w Części nr 4 - Oddział w Tarnowie:

4

1) zaniechania czynności odrzucenia ofert: SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp.

z o.o.,

2) czynności oceny ofert z uwzględnieniem ofert: SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM

sp. z o.o., które winny zostać odrzucone,

3) czynności wyboru oferty AIRCOM sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta

ta winna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert: SALT AVIATION sp. z o.o. oraz

AIRCOM sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty te są niezgodne z postanowieniami SIWZ,

2) art. 91 ust. 1 przez

- dokonanie oceny ofert z udziałem ofert SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o.

- dokonanie wyboru oferty AIRCOM sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy

zarówno oferty SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o. winny zostać

odrzucone.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) odrzucenia oferty SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o.,

3) dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej

z pominięciem ofert podlegających odrzuceniu.

4) uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty, która nie podlega

odrzuceniu,

5) uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W zakresie postępowania w Części nr 5 - Oddział w Gdańsku:

1) zaniechania czynności odrzucenia ofert: LIMA sp. z o.o. i SALT AVIATION sp. z o.o.,

2) czynności oceny ofert z uwzględnieniem ofert: LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o.,

które winny zostać odrzucone,

3) czynności wyboru oferty LIMA sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta

winna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert: LIMA sp. z o.o. oraz SALT

AVIATION sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty wskazanych podmiotów są niezgodne

z postanowieniami SIWZ,

2) art. 91 ust. 1 przez:

- dokonanie oceny ofert z udziałem ofert LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o.

5

- dokonanie wyboru oferty LIMA sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy

zarówno oferta LIMA sp. z o.o. jak i SALT AVIATION sp. z o.o. winny zostać odrzucone.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) odrzucenia oferty LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o.,

3) dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej

z pominięciem ofert podlegających odrzuceniu.

4) uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty, która nie podlega

odrzuceniu,

5) uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W zakresie postępowania w Części nr 6 - Oddział w Świerklanach:

1) zaniechania czynności odrzucenia oferty AIRCOM sp. z o.o.,

2) czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty: AIRCOM sp. z o.o., która winna zostać

odrzucona,

3) czynności wyboru oferty AIRCOM sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta

ta winna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty: AIRCOM sp. z o.o. w sytuacji, gdy

oferta ta jest niezgodna z postanowieniami SIWZ,

2) art. 91 ust. 1 przez:

- dokonanie oceny ofert z udziałem oferty AIRCOM sp. z o.o.

- dokonanie wyboru oferty AIRCOM sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy

oferta AIRCOM sp. z o.o. winna zostać odrzucone.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) odrzucenia oferty AIRCOM sp. z o.o.,

3) dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej

z pominięciem ofert podlegających odrzuceniu,

4) uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty, która nie podlega

odrzuceniu,

5) uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Z ostrożności procesowej, Odwołujący wniósł także odwołanie od zaniechania

wykluczenia wykonawcy AIRCOM sp. z o.o. z udziału w postępowaniu oraz od czynności

badania i ceny oferty wykonawcy AIRCOM sp. z o.o. w Częściach 1, 3, 4, 6.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów ustawy

6

Pzp:

• art. 24 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy AIRCOM sp.

z o.o., który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,

dotyczące posiadania certyfikatu AWC dla śmigłowca Airbus Helicopters AS 355,

• art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy AIRCOM sp.

z o.o. pomimo niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

przewidzianych w SIWZ w zakresie posiadania aktualnego certyfikatu AWC dla śmigłowca

Airbus Helicopters AS 355, art. 89 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy AIRCOM sp. z o.o., który powinien podlegać wykluczeniu z udziału

w postępowaniu,

• art. 91 ust. 1 przez dokonanie oceny ofert z udziałem oferty AIRCOM sp. z o.o. w sytuacji,

gdy oferent ten winien zostać wykluczony a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.

Odwołujący wniósł tym samym o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy

AIRCOM sp. z o.o. z postępowania i dokonanie ponownej oceny ofert i ponownego wyboru

oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert podlegających odrzuceniu.

W przypadku kwestionowania twierdzeń Odwołującego, odnośnie postępowania

dotyczącego wszystkich zaskarżonych części przetargu, Odwołujący wniósł o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz następujących dowodów:

1) z przesłuchania stron na okoliczność ustalenia na jakiej wysokości mają odbywać się loty

inspekcyjne, aby spełnić wymagania SIWZ przewidziane w Załączniku nr 1 Rozdział II pkt

2,

2) z przesłuchania świadków A. B. i W. R. na okoliczność ustalenia, że loty inspekcyjne

mające spełnić wymagania przewidziane w SIWZ w Załączniku nr 1 Rozdział II pkt 2

muszą odbywać się na wysokości 30 metrów do maksymalnie 50 metrów,

3) z opinii biegłego do spraw lotnictwa na okoliczność ustalenia, że loty inspekcyjne mające

spełnić wymagania przewidziane w SIWZ w Załączniku nr 1 Rozdział II pkt 2 muszą

odbywać się na wysokości 30 metrów do maksymalnie 50 metrów,

5) dowodu z opinii biegłego do spraw lotnictwa na okoliczność ustalenia, że śmigłowce: Bell

206, Schweitzer 269D oraz Robinson R-44, Mc Donnell Douglas H 500 nie mogą zgodnie

z „Instrukcją użytkowania w locie” odbywać lotów na wysokości 30 do 50 metrów

z prędkością 50 km/h.

I. Uzasadnienie w zakresie istnienia interesu odwołującego do złożenia środka

ochrony prawnej. Odwołujący wskazał, że w wyniku rozstrzygnięcia przetargu w Częściach:

1, 3, 4, 5, 6, Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę LIMA sp. z o.o., (dla Części 1

i 5) oraz ofertę AIRCOM sp. z o.o. (dla Części 3, 4, 6). Oferta Odwołującego została

oceniona i zaklasyfikowana w każdej części zamówienia na ostatnim miejscu. W punktacji,

7

we wszystkich Częściach przetargu, wyprzedziły Odwołującego wszystkie startujące

podmioty, tj. LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., AEROKLUB

ZIEMI LUBUSKIEJ. Odwołujący wskazał, że przedstawia w odwołaniu zarzuty dotyczące

wszystkich ofert sklasyfikowanych wyżej od oferty Odwołującego i zmierza do

wyeliminowania wszystkich ofert z każdej Części przetargu. Zdaniem Odwołującego,

śmigłowce przedstawione w ofertach wszystkich innych oferentów nie spełniają wymagań

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący uznał, że ma interes w uzyskaniu

zamówienia, gdyż jako jedyny we wszystkich Częściach przetargu złożył ofertę, która nie

podlega odrzuceniu. W przypadku utrzymania w mocy wyboru oferty najkorzystniejszej

i klasyfikacji pozostałych ofert, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki

zakładał w związku z realizacją zamówienia. Szkoda Odwołującego pozostaje

w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z działaniami Zamawiającego. Gdyby nie

zaniechania Zamawiającego wykluczenia ofert wykonawców LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp.

z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ, oferta Odwołującego

zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO

23/15, z dnia 29 stycznia 2015 r.).

II. Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia wzięło

udział pięć podmiotów: LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o.,

AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ i LPU Heliseco. Czterej wykonawcy zaoferowali wykonanie

zamówienia przy wykorzystaniu następujących typów śmigłowców: 1) LIMA sp. z o.o. -

śmigłowiec Bell Helicopter 206 B-3 oraz śmigłowiec Mc Donnell Douglas H 500; 2) AIRCOM

sp. z o.o. - śmigłowiec Airbus Helicopters AS 355 oraz Schweizer 269D; 3) SALT AVIATION

sp. z o.o. - śmigłowiec Robinson R-44; 4) AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ - śmigłowiec

Robinson R-44.

Dowód: Wykazy urządzeń technicznych złożone przez LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp.

z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ (Załącznik nr 4).

Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu

Zamówienia, Rozdział II pkt 1 i 1.5: -1. Loty będą wykonywane przy użyciu śmigłowca, który

charakteryzuje się następującymi parametrami i cechami technicznymi: (...); -1.5 umożliwia

na podstawie „Instrukcji użytkowania w locie” wykonywanie w sposób bezpieczny operacji

lotniczych zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 6 Rozdział II pkt 2; -2. Wykonawca

wykona usługę oblotu w sposób i na takiej wysokości, która umożliwi obserwatorowi; -2.1

ocenę miejsca potencjalnych nieszczelności na trasie gazociągu; -2.2 sprawdzenie stanu

i kompletności oznakowania trasy gazociągu; -2.3 ocenę wizualną ogólnego stanu zespołów

technologicznych na gazociągu a w szczególności kompletność oraz stan ogrodzeń; -2.4

8

ocenę kompletności oraz stanu kolumn wentylacyjnych na przekroczeniach dróg, linii

kolejowych oraz innych przeszkód terenowych; -2.5 inspekcję strefy kontrolowanej

gazociągu i odnotowanie wszelkich jej naruszeń takich jak: prace ziemne, zabudowa

obiektami kubaturowymi, prace montażowe, składowanie materiałów i sprzętu, zalesienia

oraz inne mogące mieć negatywny wpływ na gazociąg; -2.6 określenie czy istnieje

konieczność dokonania wycinki krzewów i samosiejek na trasie gazociągu; -2.7 ocenę czy

nie nastąpiło naruszenie pokrycia gazociągu w skutek jego wypłycenia, osunięcia się skarp,

wymycia, zebrania humusu, wybierania urobku (piasek, żwir). Rozdział II pkt 6 i 6.1;

-6. Parametry lotu muszą zawierać się w zakresie dopuszczalnym dla lotów patrolowych

(inspekcyjnych), w szczególności: -6.1 średnia prędkość lotu do obserwowania infrastruktury

gazowej powinna wynosić 50 km/h względem ziemi.

Dowód: Załącznik nr 1 do SIWZ (Załącznik nr 5).

Zgodnie z ww. opisami SIWZ, na podstawie dokumentu „Instrukcji użytkowania

w locie”, śmigłowiec musi mieć możliwość latania ze średnią prędkością 50 km/h na

wysokości umożliwiającej zaobserwowanie elementów wymienionych w Rozdziale II punkcie

2 Załącznika nr 1 do SIWZ.

Na podstawie dokumentów „Instrukcja użytkowania w locie” Odwołujący wskazał

parametry: 1) (wykres wysokość-prędkość) dla śmigłowca Schweizer 269D - bezpiecznym

zakresem wysokości dla prędkości 50 km/h (27 kt (węzłów) jest wysokość lotu ok. 100

metrów (330 stóp). Minimalna prędkość lotu dla wysokości do 61 metrów (do 200 stóp)

wynosi 93 km/h (50 kt). Producent nakazuje unikać operacji lotniczych z prędkością 50 km/h

poniżej wysokości 100 m;2) (wykres wysokość-prędkość) dla śmigłowca Robinson R-44 -

bezpiecznym zakresem wysokości dla prędkości 50 km/h (27 kt (węzłów) jest wysokość lotu

ok. 107 metrów (350 stóp). Minimalna prędkość lotu dla wysokości do 46 metrów (do 150

stóp) wynosi 93 km/h (50 kt). Producent nakazuje unikać operacji lotniczych z prędkością 50

km/h poniżej wysokości 107 m;3) (wykres wysokość-prędkość) dla śmigłowca Bell 206 -

bezpiecznym zakresem wysokości dla prędkości 50 km/h (27 kt (węzłów) jest wysokość lotu

ok. 107 metrów (350 stóp). Minimalna prędkość lotu dla wysokości do 46 metrów (do 150

stóp) wynosi 93 km/h (50 kt). Producent nakazuje unikać operacji lotniczych z prędkością 50

km/h poniżej wysokości 107 m;4) (wykres wysokość-prędkość) dla śmigłowca Mc Donnell

Douglas H 500 - bezpiecznym zakresem wysokości dla prędkości 50 km/h (27 kt (węzłów)

jest wysokość lotu ok. 75 metrów (250 stóp). Minimalna prędkość lotu dla wysokości do 46

metrów (do 150 stóp) wynosi 83 km/h (45 kt). Producent nakazuje unikać operacji lotniczych

z prędkością 50 km/h poniżej wysokości 75 m.

Odwołujący uzasadnił, że powyższe ograniczenia wynikają z zasad bezpieczeństwa.

W ocenie producentów małe śmigłowce jednosilnikowe - takie jak Bell 206, Schweitzer 269D,

9

Robinson R-44, Mc Donnell Douglas H 500 - nie mogą latać nisko z minimalną prędkością,

gdyż mała prędkość lotu, mała wysokość oraz posiadanie tylko jednego silnika powodują, że

śmigłowiec w razie awarii silnika nie może przejść do lądowania autorotacyjnego dającego

możliwości ocalenia załodze i pasażerom oraz w przypadku awarii silnika wskazane

parametry uniemożliwiają pilotowi wybranie bezpiecznego miejsca do lądowania

i ewentualnego uniknięcia zderzenia z budynkiem, w przypadku lotu nad terenem

zamieszkałym. Producenci ww. śmigłowców w „Instrukcji użytkowania w locie” nakazują

unikania operacji lotniczych przy prędkościach ok. 50 km/h w przedziale wysokości do ok.

100 metrów, gdyż w przypadku awarii silnika utrata życia lub zdrowia pilota i załogi jest

niemal pewna. Odwołujący wskazał śmigłowiec Mc Donnell Douglas H 500 (SP-SOO)

przedstawiony w wykazie urządzeń wykonawcy LIMA sp. z o.o., który uległ wypadkowi.

Dowód: „Instrukcja użytkowania w locie” dla śmigłowca wykres wysokość-prędkość: -

Bell 206 wraz z tłumaczeniem własnym (Załącznik nr 6); -Schweitzer 269D wraz

z tłumaczeniem własnym (Załącznik nr 7); -Robinson R- 44 (Załącznik nr 8); -Mc Donnell

Douglas H 500 wraz z tłumaczeniem własnym (Załącznik nr 9); artykuł o wypadku śmigłowca

MD-500 (SP-SOO) (Załącznik nr 10); opinia prywatna dotycząca zdolności lotu śmigłowców

Bell 206, Schweitzer 269D, Robinson R-44, Mc Donnell Douglas H 500 na danych

wysokościach (Załącznik nr 11).

Zgodnie z Rozdziałem II punkt 2 Załącznika nr 1 do SIWZ, loty śmigłowców mają

odbywać się na wysokości umożliwiającej zaobserwowanie wskazanych elementów

gazociągów. Z wiedzy Odwołującego, który realizował loty inspekcyjne dla Zamawiającego

w poprzednich latach, wynika, że loty takie odbywają się na wysokości 30 do maksymalnie

50 metrów. Śmigłowce nie mogą latać wyżej, gdyż obserwatorzy nie byliby w stanie

zaobserwować istotnych elementów gazociągów.

Dowód: przesłuchanie stron, opinia prywatna sporządzona przez pilota A. B.

(Załącznik nr 12), przesłuchanie świadków A. B.

i W. R., opinia biegłego.

W ocenie Odwołującego, z przedstawionych okoliczności wynika, że śmigłowcami:

Bell 206, Schweitzer 269D, Robinson R-44 nie da się wykonywać lotów ze średnią

prędkością 50 km/h na wysokości 30-50 metrów nad ziemią nie łamiąc zasad

bezpieczeństwa przewidzianych przez producentów śmigłowców opisanych w „Instrukcji

użytkowania w locie”, a tym samym nie naruszając postanowień SIWZ.

Odwołujący powołał się na organizowane przez Zamawiającego przetargi w latach

2012-2013 i wskazał na tę okoliczność dowody stanowiące załączniki do odwołania: 13, 14,

15.

Odwołujący uznał, że oferty wykonawców LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o., SALT

10

AVIATION sp. z o.o., AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ, którzy przedstawili do wykonania

zamówienia śmigłowce: Bell 206, Schweitzer 269D, Robinson R-44, Mc Donnell Douglas H

500, nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie są w stanie

latać z prędkością 50 km/h na wysokości umożliwiającej obserwację elementów gazociągu

(w sposób opisany w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt 2) zgodnie z „Instrukcją użytkowania

w locie”. Tym samym oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nie powinny być przedmiotem oceny i wyboru (art. 91 ust. 1 ustawy

Pzp). Odrzucone winny zostać nie tylko oferty uznane za najkorzystniejsze, ale również

każda oferta każdego wykonawcy z wyłączeniem oferty Odwołującego.

III. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w zakresie istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy

AIRCOM z postępowania przetargowego i odrzucenia jego oferty.

Zamawiający wskazał w SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy posiadający aktualny certyfikat AWC (SIWZ IX.3). W tym celu wykonawcy

musieli złożyć oświadczenie o posiadaniu takiego certyfikatu (SIWZ X.11). Spółka AIRCOM

w swojej ofercie złożyła oświadczenie o posiadaniu certyfikatu AWC dla śmigłowca Airbus

Helicopters AS 355.

Urząd Lotnictwa Cywilnego na swojej stronie prowadzi wykaz podmiotów, którym

udzielono certyfikatu AWC z zaznaczeniem do kiedy certyfikat jest ważny oraz na jaki

śmigłowiec został wydany. Wykaz jest aktualizowany po każdym wydaniu nowego

certyfikatu. Ostania aktualizacja wykazu miała miejsce 15 lipca 2015 r., do dnia złożenia

odwołania Urząd Lotnictwa Cywilnego nie wydał żadnego nowego certyfikatu.

Z wykazu wynika, że spółka AIRCOM nigdy nie dostała certyfikatu AWC dla śmigłowca

Airbus Helicopters AS 355. Spółka posiada jedynie certyfikat na śmigłowiec S-330 a więc

zupełnie inny typ niż zgłoszony w ofercie, tym samym spółka ta złożyła w postępowaniu

nieprawdziwe oświadczenia. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia miało wpływ na wynik

postępowania, bez śmigłowca co do którego złożono nieprawdziwe oświadczenie, AIRCOM

sp. z o.o. nie jest w stanie wykonać zamówienia.

Dowód: oświadczenie AIRCOM sp. z o.o. (Załącznik nr 16), wydruk ze strony Urzędu

Lotnictwa Cywilnego z datą ostatniej zmiany wykazu posiadaczy certyfikatów AWC

(Załącznik nr 17), wykaz posiadaczy certyfikatów AWC (Załącznik nr 18).

Wykonawca AIRCOM sp. z o.o. winien być wykluczony z przetargu na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż złożył nieprawdziwą informację, oświadczył, że posiada

certyfikat AWC dla śmigłowca Airbus Helicopters AS 355 w sytuacji, gdy certyfikatu takiego

nie posiada. Ponadto, także na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, gdyż wykonawca AIRCOM sp.

z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. posiadania certyfikatu

11

AWC dla śmigłowca Airbus Helicopters AS 355. Oferta tego wykonawcy winna zostać

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Załączniki do odwołania, m.in.: Nr 4 -Wykazy urządzeń technicznych złożone przez

LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., AEROKLUB ZIEMI

LUBUSKIEJ; Nr 5 - Załącznik nr 1 do SIWZ; Nr 6 - „Instrukcja użytkowania w locie” dla

śmigłowca wykres wysokość-prędkość Bell 206 wraz z tłumaczeniem własnym; Nr 7 -

„Instrukcja użytkowania w locie” dla śmigłowca wykres wysokość-prędkość Schweitzer 269D

wraz z tłumaczeniem własnym; Nr 8 - „Instrukcja użytkowania w locie” dla śmigłowca wykres

wysokość-prędkość Robinson R-44; Nr 9 - „Instrukcja użytkowania w locie” dla śmigłowca

wykres wysokość-prędkość Mc Donnell Douglas H 500 wraz z tłumaczeniem własnym; Nr 10

- Artykuł o wypadku śmigłowca MD-500 (SP-SOO); Nr 11 - Opinia prywatna dotycząca

zdolności lotu śmigłowców Bell 206, Schweitzer 269D, Robinson R-44, Mc Donnell Douglas

H 500 na danych wysokościach; Nr 12 - Opinia prywatna sporządzona przez pilota Andrzeja

Baranowskiego; Nr 13 - SIWZ Kontrola trasy gazociągów z powietrza ZP/2012/02/0019/TRN

wraz z Załącznikiem Warunki Techniczne Realizacji Umowy; Nr 14 - SIWZ Kontrola trasy

gazociągów z powietrza ZP/2013/12/0178/TAR wraz z Instrukcją 1.02.G01.01 Kontroli trasy

gazociągu z powietrza; Nr 15 - Polecenie wykonania kontroli nr 1/2015, nr 2/2015, nr 3/2015;

Nr 16 - Oświadczenie AIRCOM sp. z o.o.; Nr 17 - Wydruk ze strony Urzędu Lotnictwa

Cywilnego z datą ostatniej zmiany wykazu posiadaczy certyfikatów AWC; Nr 18 - Wykaz

posiadaczy certyfikatów AWC.

B. Sygn. akt KIO 2234/15

Odwołujący - wykonawca A. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. S.

„Lars” z siedzibą w Niepruszewie - wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności

Zamawiającego polegających na:

1) odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo że w toku postępowania nie zaistniały podstawy

do odrzucenia oferty,

2) wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, pomimo że

zaoferowana cena nie była rażąco niska,

3) bezpodstawnym przyjęciu, że Odwołujący nie wniósł wyjaśnień, pomimo iż wyjaśnienia

złożył w dniu 24 września 2015 r.,

4) bezpodstawnym przyjęciu, że wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego

potwierdzają, iż zaoferowana cena jest rażąco niska,

5) braku prawidłowego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień,

6) pominięciu w rozstrzygnięciu postępowania dokumentacji złożonej przez Odwołującego

wraz z pismem z dnia 5 października 2015 r., będącej dobrowolnym uzupełnieniem treści

12

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, dokonanym przed wyborem najkorzystniejszej

oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zawierała ona

ceny rażąco niskiej, co wynikało wprost z treści oferty i charakteru przedmiotu

zamówienia, a także z przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień i dokumentów,

2) art. 90 ust. 3 przez przyjęcie, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień, pomimo iż wyjaśnienia

zostały złożone,

3) art. 90 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania lub złożenia

szerszych informacji w zakresie złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,

4) art. 91 przez wybór oferty Lotniczego Przedsiębiorstwa Usługowego Heliseco sp. z o.o.,

pomimo że najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego,

5) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 przez stwierdzenie, że oferta Odwołującego zawiera

rażąco niską cenę w sytuacji, gdy z samej treści oferty oraz charakteru postępowania

wynika, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a w przeliczeniu na roboczogodzinę

nie była ofertą najtańszą w postępowaniu,

6) art. 14 Pzp w zw. z art. 65 w zw. z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego (Kc), przez zaniechanie

jakiejkolwiek wykładni treści oferty Odwołującego, co doprowadziło Zamawiającego do

wniosku, że oferta ta zawiera cenę rażąco niską,

7) art. 91 przez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Lotnicze Przedsiębiorstwo

Usługowe Heliseco sp. z o.o. w sytuacji, gdy zgodnie z kryteriami ocen najkorzystniejszą

ofertą jest oferta Odwołującego.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

b) ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego,

c) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

2) (ewentualnie w przypadku uznania, że istnieją wątpliwości co do wyjaśnień dotyczących

rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego), wezwania Odwołującego do

uzupełnienia tych wyjaśnień ze szczegółowym wskazaniem zakresu w jakim uzupełnienie

winno nastąpić i po upływie zakreślonego do dokonania tej czynności terminu,

ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert,

3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty

skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów do KIO, zgodnie dojazdu

13

z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego.

Odwołujący wskazał, że interes w uzyskaniu zamówienia wynika z faktu, iż kryteriami

oceny ofert są - 90% cena całkowita, 10% gotowość do wykonania lotów dodatkowych.

Oferta Odwołującego, jako oferta najtańsza a zarazem spełniająca na takim samym

poziomie drugie z kryteriów, była ofertą najkorzystniejszą, co oznacza, że w przypadku

nieodrzucenia oferty Odwołującego zajęłaby ona pierwsze miejsce w rankingu ofert.

W konsekwencji w przypadku nieodrzucenia oferty Odwołującego, mógłby on zawrzeć

umowę na realizację zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia a na skutek

wykluczenia z postępowania może ponieść szkodę przez pozbawienie go możliwości

realizacji zamówienia i uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący

uznał, że wykazał, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności

wbrew przepisom ustawy, czego następstwem - w okolicznościach danej sprawy - jest

poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (P.Janda [w:]

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan,

Czarnik Zbigniew, Warszawa 2010, LexPolonica).

Uzasadnienie odwołania.

I. Podstawa odrzucenia oferty Odwołującego.

Zamawiający wskazał dwie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Pierwszą

z nich był zarzut, że cena oferty jest rażąco niska (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp), drugą brak

złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp).

Odwołujący uznał, że żadna z przyczyn odrzucenia oferty nie zaistniała w toku

postępowania.

A. Rażąco niska cena - 30% próg. Odwołujący zacytował pierwszą część przepisu

art. 90 ust. 1 Pzp i wskazał, że z tej treści wynikają przesłanki uzasadniające wszczęcie

przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny rażąco niskiej, tj. cena

zaoferowana musi się wydawać rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,

powinna budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ocena, czy w danych okolicznościach

cena jest rażąco niska, nie stanowi dowolnego wyboru zamawiającego, lecz musi znajdować

umocowanie zarówno w przesłankach obiektywnych jak i w charakterystyce przedmiotu

konkretnego, indywidualnie określonego zamówienia (wyrok KIO z dnia 16 marca 2015 r.,

sygn. akt KIO 400/15). Powołując się na doktrynę (Zdzisław Gordon, Charakter prawny

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), jak i orzecznictwo (m.in. wyrok KIO z

dnia 23 października 2014 r., sygn. akt KIO 2081/14), Odwołujący wskazał, że powszechnie

przyjmuje się, iż postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego ma charakter

14

cywilnoprawny, zatem należy stosować przepisy prawa cywilnego, co wynika z art. 14 Pzp.

Stwierdził, że ocena, czy cena w danych okolicznościach była rażąco niska, wymaga

dokonania przez Zamawiającego rzetelnego badania i oceny złożonej oferty, z

uwzględnieniem ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli (art. 65 Kc), jak i konieczności

dochowania należytej staranności wymaganej od podmiotów profesjonalnych (art. 355 Kc).

Uznał, że analiza oferty Odwołującego uwzględniająca powyższe elementy prowadzi do

wniosku, że zaoferowana przez niego cena nie może być uznana za rażąco niską. Cena

zaoferowana przez Odwołującego wynosiła 1 222 381,38 zł (słownie: milion dwieście

dwadzieścia dwa tysiące trzysta osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści osiem groszy). Cena

szacunkowa wskazana przez Zamawiającego wynosiła 1 746 600,00 zł (słownie: milion

siedemset czterdzieści sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy). Zatem, cena

zaoferowana przez Odwołującego stanowiła 69,98% ceny szacunkowej. Kwota stanowiąca

70% ceny szacunkowej, to 1 222 620 zł (słownie: milion dwieście dwadzieścia dwa tysiące

sześćset dwadzieścia złotych zero groszy). Różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez

Odwołującego a zobiektywizowanym progiem wskazanym w art. 90 ust. 3 Pzp (ust. 1),

uzasadniającym wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, wynosi 238,62 zł (słownie:

dwieście trzydzieści osiem złotych sześćdziesiąt dwa grosze).

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21 września 2015 r. na okoliczność wartości

stanowiących podstawę dla uznania przez Zamawiającego, że zaoferowana przez

Odwołującego cena jest rażąco niska.

W świetle łącznej wartości części zamówienia, na które Odwołujący złożył ofertę, jest

to kwota marginalna, niemająca znaczenia przy ocenie ofert (zaledwie 0,02% szacunkowej

wartości zamówienia). Gdyby oferta Odwołującego była wyższa o 238,62 zł, to i tak byłaby

ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że druga z ofert złożonych na tę część

zamówienia również w znaczący sposób odbiegała od ceny szacunkowej Zamawiającego

(1 557 181,00 zł, słownie: milion pięćset pięćdziesiąt siedem tysięcy sto osiemdziesiąt jeden

złotych zero groszy, niemal 200 000 zł mniej niż wartość szacowana przez Zamawiającego).

Wartość podana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21 września 2015 r. ma jedynie

charakter szacunkowy, a Odwołującemu nie są znane podstawy jej wyliczenia. Odwołujący

wskazał, że mając na uwadze drugą z alternatywnych możliwości uzasadniających przyjęcie

domniemania, że cena jest rażąco niska (przekroczenie o ponad 30% średniej arytmetycznej

cen w złożonych ofertach), cena zaoferowana przez Odwołującego nie może być również

uznana za rażąco niską. Średnia arytmetyczna cen ofert złożonych na część 2 postępowania

wynosi 1 389 780,50 zł (słownie: milion trzysta osiemdziesiąt dziewięć tysięcy siedemset

osiemdziesiąt złotych pięćdziesiąt groszy), zatem cena zaoferowana przez Odwołującego

stanowi 87% tej wartości. Podsumowując powyższe Odwołujący wskazał, że

15

w postępowaniu nie mają zastosowania zobiektywizowane przesłanki tworzące

domniemanie istnienia ceny rażąco niskiej. Cena zaoferowana przez Odwołującego

przekroczyła zobiektywizowany próg w stosunku do ceny szacunkowej zaledwie o 0,02%,

trudno uznać, że tak nieznaczne przekroczenie progu w ogóle może być przekroczeniem,

gdy jego wyznacznikiem jest cena szacunkowa (zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego:

przybliżenie jakiejś wartości). Jednocześnie znacząca dysproporcja pomiędzy cenami obu

ofert złożonych w postępowaniu a ceną szacunkową, sugeruje raczej przeszacowanie ceny

szacunkowej na tę część zamówienia niż cenę rażąco niską zaoferowaną przez

Odwołującego.

B. Rażąco niska cena - możliwość wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, że

należy rozważyć, czy cena zaoferowana przez Odwołującego mogła być uznana za cenę

rażąco niską ze względu na uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania za taką

cenę przedmiotu zamówienia. Wskazał na ciążący na Zamawiającym obowiązek analizy tych

okoliczności z uwzględnieniem przepisów ogólnych Kodeksu cywilnego, w tym

z należytej dochowaniem staranności wymaganej od podmiotów profesjonalnych.

Odwołujący podkreślił już wskazaną okoliczność, że ocena ceny rażąco niskiej wymaga

uprzedniego rzetelnego zbadania ofert. Powinno ono uwzględniać zarówno charakter

przedmiotu zamówienia, ceny oferowane przez poszczególnych wykonawców, jak i ogół

okoliczności, w tym okoliczności znanych Zamawiającemu z innych źródeł niż treść oferty,

które z łatwością mógł uzyskać. Wszystkie te czynniki składają się na rzetelną ocenę ofert,

która jest jednym z elementarnych obowiązków Zamawiającego, bowiem zapewnia realizację

ogólnej zasady zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ustawy, tj. zasady ochrony

uczciwej konkurencji.

Odwołujący, mając na uwadze treść pozostałych ofert złożonych

w postępowaniu, wskazał, że ze względu na zasadniczy cel postępowania, jakim są obloty

gazociągów, oferta Odwołującego w istocie nie była najtańsza. Cena stanowiąca kwotę

brutto za godzinę lotu oraz kwota brutto za ewentualne loty dodatkowe w ofercie

Odwołującego, plasowała się w dolnym progu cenowym, jednakże w postępowaniu

znajdowały się również oferty tańsze (np. oferta firmy Salt).

Dowód: wyliczenie cen lotów za godzinę zaoferowanych przez wszystkich

wykonawców w postępowaniu na okoliczność ceny zaoferowanej przez Odwołującego,

w kontekście innych cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu.

Przedmiot zamówienia stanowi oblatywanie gazociągów. W toku postępowania

Odwołujący złożył ofertę jedynie na część drugą zamówienia (Wielkopolska

i Zachodniopomorskie), co wiąże się z faktem, że posiada on bazę pod Poznaniem (lotnisko

Poznań-Kobylnica). Informację tę można odnaleźć na stronie internetowej Odwołującego

16

(www.helicoptercenter.pl). Było to wiadome Zamawiającemu ze względu na wcześniejszą

wieloletnią współpracę z Odwołującym. Posiadanie bazy w bezpośredniej bliskości obiektów,

które mają być monitorowane, prowadzi do znacznego obniżenia ceny, chociażby o kwotę

dolotów, w stosunku do Heliseco sp. z o.o. - podmiotu, którego oferta została wybrana,

a który posiada bazę pod Warszawą (strona internetowa Heliseco sp. z o.o.:

www.heliseco.eu). Odwołujący wskazał, że pomimo znacznie większej odległości, oferta

Heliseco nadal pozostawała o blisko 200 000 zł tańsza od wartości szacunkowej

zamówienia, co dodatkowo uzasadnia twierdzenie, iż cena zaoferowana przez

Odwołującego nie była rażąco niska. Helikoptery wykorzystywane przez Odwołującego

w jednoznaczny sposób uzasadniają zaoferowaną przez niego cenę. Eksploatacja

helikopterów jest średnio 20-30% tańsza niż helikopterów zaoferowanych przez pozostałych

wykonawców (Odwołujący jako jedyny wykonawca chciał realizować zamówienie

helikopterami z napędem tłokowym, podczas gdy inni wykonawcy oferowali obloty

helikopterami z napędem turbinowym). Wartość ta stanowi jednocześnie różnicę pomiędzy

ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a ceną zaoferowaną przez Heliseco sp.

z o.o.

Dowód: 1) wyjaśnienia Odwołującego (adres do doręczeń jak powyżej),

2) przesłuchanie Rolanda Szymańskiego (adres do doręczeń jak dla Odwołującego),

3) opinia biegłego, 4) treść ofert złożonych na część 2 zamówienia m.in. przez

Odwołującego, 5) pismo odwołującego z dnia 05.10.2015 r. na okoliczność ceny eksploatacji

helikopterów wykorzystywanych przez podmioty biorące udział w postępowaniu.

Informacja ta również wynikała bezpośrednio z treści oferty złożonej przez

Odwołującego, można ją też odnaleźć na stronie internetowej Odwołującego, znana była

Zamawiającemu w związku z wcześniejszymi umowami zawieranymi pomiędzy podmiotami.

Odwołujący podkreślił, że okoliczności uzasadniające cenę oferowaną przez Odwołującego

wynikały bezpośrednio z treści oferty Odwołującego oraz z ogółu okoliczności związanych

z przedmiotem postępowania. Na podstawie wyłącznie tych informacji możliwe było

stwierdzenie, że ze względu na znaczną oszczędność, którą Odwołujący osiąga dzięki

bliskości bazy oraz wykorzystywanym modelom helikopterów, jego oferta nie mogła być

uznana za zawierającą cenę rażąco niską. Odwołujący wskazał jak wyżej, że zaoferowana

przez niego cena, jest ceną obiektywnie umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia,

a zatem ani na podstawie art. 90 Pzp ani na podstawie art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE nie

mogła być uznana za rażąco niską.

C. Niezłożenie przez Odwołującego wyjaśnień. Drugą podstawą odrzucenia oferty

Odwołującego było niezłożenie przez niego wyjaśnień. W piśmie z dnia 21 września 2015 r.

Zamawiający zażądał od Odwołującego szeregu dokumentów, które w ocenie

17

Zamawiającego, miały wyjaśnić zaoferowaną cenę. Jak Odwołujący wskazał wyżej,

zaoferowana przez niego cena była tak niska ze względu na dwie okoliczności wynikające

wprost z treści oferty oraz z okoliczności znanych Zamawiającemu, tj. ze względu na

bliskość bazy Odwołującego oraz wykorzystywane przez niego, znacznie tańsze

w eksploatacji, helikoptery. Przede wszystkim do tych elementów powinno się odnosić

ewentualne wezwanie Zamawiającego, wymaganie wszelkich pozostałych dokumentów nie

znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy. Co ważne - wszelkie

niezbędne okoliczności zostały wskazane wprost przez Odwołującego w treści jego pisma

z dnia 24 września 2015 r., złożonego z zachowaniem terminu wyznaczonego na złożenie

wyjaśnień.

Dowód: 1) pismo Zamawiającego z dnia 21 września 2015 r., 2) pismo Odwołującego

z dnia 24 września 2015 r. na okoliczność złożenia przez Odwołującego niezbędnych

wyjaśnień.

Odwołujący podkreślił, że postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny rażąco niskiej

ma na celu wykazanie, że cena nie jest rażąco niska. Każdy wykonawca udzielając

wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny powinien brać pod uwagę cechy danego

zamówienia, powoływać się na swoją indywidualną sytuację i dostępne mu środki

pozwalające na obniżenie ceny (wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 105/15).

Żądanie przez Zamawiającego konkretnych dokumentów powinno być nie tylko uzasadnione

wątpliwościami wynikłymi w toku rzetelnej analizy oferty, ale również nie powinno mieć

decydującego, formalistycznego wpływu na rozstrzygnięcie postępowania. Tymczasem

w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że

jej podstawą było nazbyt lakoniczne wyjaśnienie Odwołującego, które z tej właśnie przyczyny

należy potraktować jako brak złożenia wyjaśnień. Jak już wykazano, wyjaśnienie to,

w świetle okoliczności postępowania, powinno być wystarczające. Z samego braku dowodu

nie można wywodzić, że cena jest rażąco niska, a przedmiotem oceny pozostają wówczas

wyjaśnienia samego wykonawcy (wyrok KIO z dnia 5 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 132/15).

Odwołujący wskazał, że dowodem na jego twierdzenie była treść jego oferty oraz

okoliczności znane Zamawiającemu. Podkreślił, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty,

Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie załączył do swego pisma m.in. „wyliczeń rozbicia

na pozycje poszczególnych elementów mających wpływ na cenę oferty”. Poza faktem, że

wyliczenie takie znalazło się już w samej ofercie, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający za

podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał nieprzedstawienie przez niego

dokumentu, który nie był żądany. Jakkolwiek Odwołujący nie w każdej sytuacji związany

będzie treścią żądania Zamawiającego (istotą postępowania wyjaśniającego jest wykazanie

braku ceny rażąco niskiej), to Zamawiający nie może podać za podstawę odrzucenia oferty

18

nieprzedstawienia nieżądanego przez niego dokumentu, stanowi to naruszenie ogólnych

zasad Pzp. Odwołujący wskazał, że dobrowolnie uzupełnił dokumentację jeszcze przez

rozstrzygnięciem postępowania, w związku z tym Zamawiający w chwili dokonywania oceny

oferty Odwołującego oraz rozstrzygania postępowania, posiadał komplet niezbędnych

dokumentów, których jednak nie wziął pod uwagę.

Dowód: pismo Odwołującego z dnia 5 października 2015 r.

Załączona do wskazanego pisma dokumentacja wyjaśniająca ewentualne wątpliwości

Zamawiającego, została przez niego pominięta przy wyborze oferty najkorzystniejszej, co

spowodowało naruszenie przepisów Pzp.

D. Zaniechanie wezwania do doprecyzowania wyjaśnień. Powołując się na opinię

Urzędu Zamówień Publicznych o obowiązku przedkładania wraz z wyjaśnieniami dowodów

oraz możliwości żądania w razie potrzeby doprecyzowania lub szerszych informacji

w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień (uzp.gov.pl), Odwołujący wskazał, że

zamawiający w bezzasadny sposób zaniechał dokonania tych czynności, co doprowadziło do

odrzucenia oferty Odwołującego. Zaniechanie, w kontekście przekroczenia progu 30%

o jedynie 238,62 zł, zdaniem Odwołującego, należy uznać za rażące naruszenie przepisów

postępowania, które miało decydujący wpływ na jego wynik.

II. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że działanie

Zamawiającego polegające na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia treści oferty

o wskazane przez niego dokumenty stanowi przykład działania o charakterze

dyskryminującym. Za podstawę przyjęcia, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest

rażąco niska, Zamawiający przyjął automatycznie przekroczenie 30-procentowego progu

wskazanego w art. 90 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy przekroczenie to zasadniczo nie nastąpiło,

a z całokształtu oferty Odwołującego wynikały wszelkie okoliczności uzasadniające

zaoferowaną przez niego cenę. Stąd wynika, że Zamawiający zaniechał rzetelnego zbadania

oferty Odwołującego.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo, z którego jego zadaniem wynika, że

działania dotyczące uzupełnień w toku udzielania zamówień publicznych nie mogą

prowadzić do stwierdzenia po rozstrzygnięciu postępowania, iż któryś z jego uczestników

został potraktowany w sposób sugerujący jakąkolwiek dyskryminację (wyrok ETS z dnia 29

marca 2010 r., C-599/10). Zaniechanie rzetelnej analizy oferty Odwołującego postawiło go

w sytuacji oczywiście gorszej niż pozostałych wykonawców, co uzasadnia twierdzenie

o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.

III. Wnioski końcowe. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w toku postępowania

dopuścił się szeregu uchybień. Z całokształtu okoliczności wynika, że Zamawiający

zaniechał rzetelnego badania i oceny oferty Odwołującego, co doprowadziło do uznania, iż

19

zaoferowana cena jest rażąco niska, gdy umożliwia ona w pełni prawidłową realizację

zamówienia. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego - pomimo że oferta nie zawierała

ceny rażąco niskiej, Odwołujący złożył wyjaśnienia w sprawie, a jego oferta była

najkorzystniejsza - jednocześnie uzasadnił swoją decyzję nieprzedstawieniem dokumentu,

który nie był przez Zamawiającego żądany. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień, żądając od niego przedstawienia dokumentów, które w świetle treści oferty nie

miały związku z wysokością zaoferowanej ceny. Odwołujący stwierdził, że odwołanie jest

uzasadnione i wniósł jak w petitum.

Załączniki, m.in.: 4) pismo Odwołującego z dnia 5 października 2015 r., 5) wyliczenie

cen lotów za godzinę zaoferowanych przez wszystkich wykonawców w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołań na rozprawie, ustaliła

i zważyła, co następuje.

Przedmiot zamówienia - usługa pn. wykonywanie lotów kontrolnych/patrolowych

według ustalonych tras nad gazociągami przesyłowymi zlokalizowanymi na terenie działania

Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., zwanych dalej „oblotami” - został

podzielony na 6 części, odpowiednio według Oddziałów:

- w Rembelszczyźnie nr 1; w Poznaniu nr 2; we Wrocławiu nr 3; w Tarnowie nr 4; w Gdańsku

nr 5; w Świerklanach nr 6.

A. Wykonawca Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe HELISECO Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie - odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2106/15 - złożył ofertę na 6 części

zamówienia. Poza częścią 2, w której oferta odwołującego została wybrana jako

najkorzystniejsza wobec odrzucenia oferty tańszej drugiego wykonawcy, w pozostałych

częściach zamówienia, oferta odwołującego została sklasyfikowana na ostatnich pozycjach:

część 1 - na 4 pozycji, oferta najkorzystniejsza Salt Aviation Sp. z o.o.

część 3 - na 3 pozycji, oferta najkorzystniejsza AIRCOM Sp. z o.o.

część 4 - na 3 pozycji, oferta najkorzystniejsza AIRCOM Sp. z o.o.

część 5 - na 3 pozycji, oferta najkorzystniejsza Salt Aviation Sp. z o.o.

część 6 - na 2 pozycji, oferta najkorzystniejsza AIRCOM Sp. z o.o.

Odwołujący zakwestionował badanie i ocenę ofert sklasyfikowanych na pozycjach

korzystniejszych niż jego oferta w częściach 1, 3, 4, 5, 6 zamówienia oraz wybór ofert

najkorzystniejszych w tych częściach, wskazując błędnie ofertę wykonawcy LIMA Sp. z o.o.

w częściach 1, 5 zamówienia jako najkorzystniejszą, zamiast oferty wykonawcy Salt Aviation

20

Sp. z o.o., uzasadniając to na rozprawie omyłką, fakt ten nie miał wpływu na rozpoznanie

odwołania i jego ocenę.

Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp,

posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania, w przypadku wykazania zasadności

zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, mógłby być potencjalnym

wykonawcą uzyskującym zamówienie.

Wykonawcy: AIRCOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Salt Aviation Sp. z o.o.

z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim, zgłaszający przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego, wobec spełnienia ustawowych przesłanek

skutecznego przystąpienia, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.

B. Wykonawca A. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. S. „Lars” z

siedzibą w Niepruszewie - odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2234/15 - złożył ofertę na 2

część zamówienia. Oferta odwołującego, jedna z dwóch ofert złożonych w tej części

zamówienia z niższą ceną, została odrzucona.

Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp,

posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania, w przypadku wykazania zasadności

zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, mógłby być potencjalnym

wykonawcą uzyskującym zamówienie.

Wykonawca Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe HELISECO Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, wobec spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego przystąpienia, stał

się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Zamawiający i uczestnicy postępowania odwoławczego wnieśli o oddalenie odwołań.

Po rozpoznaniu odwołań w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniach (art.

192 ust. 7 Pzp - Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu) oraz mając na uwadze obowiązek rozstrzygnięcia o żądaniach odwołującego

(§ 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - orzeczenie zawiera w przypadku

wyroku rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego), Izba uznała, że odwołania podlegają

oddaleniu.

A. Sygn. akt KIO 2196/15

W zakresie wymaganym dla rozstrzygnięcia odwołania, Izba ustaliła.

21

W rozdziale IX. SIWZ - „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków”, zamawiający wskazał, że „O udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (…)

2. Spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1) - pkt 4) Ustawy (dotyczy wszystkich

Części).

3. Posiadają uprawnienia potwierdzone aktualnym certyfikatem na usługi lotnicze

wykonywane śmigłowcami AWC wydanym lub uznanym (w przypadku podmiotów

zagranicznych) przez Urząd Lotnictwa Cywilnego RP uprawniającym do wykonywania

lotów - zgodnie z przepisami ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (tekst jednolity:

Dz. U. z 2013 r. poz. 1393 ze zm.), zwana dalej „ustawą Prawo lotnicze” (w szczególności

Dział VII, Rozdział 2 - certyfikacja) oraz zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu,

Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie certyfikacji

działalności w lotnictwie cywilnym (Dz. U. poz. 421), zwanym dalej „Rozporządzeniem

w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym”, w zakresie szczegółowych

zasad, trybu dokonywania i zakresu oraz kryteriów oceny, czy dany podmiot spełnia

wymagania niezbędne w procesie certyfikacji (dotyczy wszystkich Części).

4. Dysponują lub będą dysponować, w celu wykonania zamówienia, co najmniej jednym

śmigłowcem posiadającym Świadectwo zdatności w zakresie hałasu (noice certyficate),

zgodnie z Załącznikiem 16 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym

Ochrona Środowiska, opublikowanym w Załączniku do Obwieszczenia nr 21 przez

Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 23 listopada 2012 r. (dotyczy wszystkich

Części, tj. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował przynajmniej

jednym (innym) śmigłowcem na każdą Część na którą zamierza złożyć ofertę).

5. Dysponują lub będą dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu

zamówienia, tj. co najmniej jedną osobą - pilotem śmigłowca, który posiada ważne

badania lotniczo-lekarskie oraz ważną licencję pilota zawodowego śmigłowca wydaną

zgodnie z PART FCL (Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1178/2011 z dnia 3 listopada 2011

r. ustanawiające wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do

załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady

(WE) nr 216/2008) oraz posiada potwierdzenie (w książce pilota) nalotu życiowego w

ilości minimum 500 godzin na śmigłowcu (dotyczy wszystkich Części, tj. Wykonawca musi

wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował przynajmniej jedną (inną) osobą, o której

mowa powyżej, na każdą Część, na którą zamierza złożyć ofertę).”

W rozdziale X. „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy

w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” zamawiający

wskazał: „1. W celu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca musi

22

przedstawić (dotyczy wszystkich Części): (…)

11) Oświadczenie Wykonawcy, że posiada aktualny certyfikat na usługi lotnicze wykonywane

śmigłowcami AWC wydany lub uznany (w przypadku podmiotów zagranicznych) przez

Urząd Lotnictwa Cywilnego RP uprawniający do wykonywania lotów - zgodnie

z przepisami ustawy Prawo lotnicze (w szczególności Dział VII, Rozdział 2 - certyfikacja)

oraz zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie

cywilnym, w zakresie szczegółowych zasad, trybu dokonywania i zakresu oraz kryteriów

oceny, czy dany podmiot spełnia wymagania niezbędne w procesie certyfikacji (zgodnie

z treścią Załącznika nr 4 do SIWZ).

12) Wykaz urządzeń technicznych, którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca,

wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, zgodnie z warunkiem

określonym w Rozdziale IX ust. 4 SIWZ (zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do SIWZ).

13) Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca i które będą

uczestniczyć w wykonaniu Zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji

zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, zgodnie

z warunkiem określonym w Rozdziale IX ust. 5 SIWZ wraz z informacją o podstawie do

dysponowania tymi osobami i oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć

w wykonywaniu Zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają

obowiązek posiadania takich uprawnień (zgodnie z treścią Załącznika nr 6 do SIWZ).”

W rozdziale XIX „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po

wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” zamawiający

zamieścił opis: (…)

„5. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia

Zamawiającemu następujących dokumentów:

1) ważnego certyfikatu (wraz z załącznikami) na usługi lotnicze wykonywane śmigłowcami

AWC wydanego lub uznanego (w przypadku podmiotów zagranicznych) przez Urząd

Lotnictwa Cywilnego RP uprawniającego do wykonywania lotów - zgodnie z przepisami

ustawy Prawo lotnicze (w szczególności Dział VII, Rozdział 2 - certyfikacja) oraz zgodnie

z Rozporządzeniem w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym, w zakresie

szczegółowych zasad, trybu dokonywania i zakresu oraz kryteriów oceny, czy dany

podmiot spełnia wymagania niezbędne w procesie certyfikacji oraz zgodnie z warunkami

określonym w Rozdziale IX ust. 4 SIWZ,

2) wykazu pilotów, którymi dysponuje Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu

Zamówienia wraz kopią ich licencji, która to licencja powinna być ważna i uprawniająca do

wykonania Zamówienia, zgodnie z warunkami określonym w Rozdziale IX ust. 5 SIWZ.”

W załączniku nr 1 do SIWZ (załącznik nr 1 do umowy), w rozdziale II pt. „Sposób

23

realizacji Zamówienia”, w pkt 1.5 zamawiający opisał, że śmigłowiec, przy użyciu którego

będą wykonywane loty, umożliwia na podstawie „Instrukcji użytkowania w locie”

wykonywanie w sposób bezpieczny operacji lotniczych zgodnie z wymaganiami określonymi

w pkt 6. W pkt 6.1 zamawiający opisał, że „średnia prędkość lotu do obserwowania

infrastruktury gazowej powinna wynosić 50 km/h względem ziemi”. Natomiast w pkt 2

wskazał, że „Wykonawca wykona usługę oblotu w sposób i na takiej wysokości, która

umożliwi obserwatorowi:” - opisane w ppkt 2.1 - 2.7 oczekiwane efekty oblotu, tj. ocenę,

sprawdzenie, inspekcję, określenie - stanu gazociągu, miejsc ewentualnych nieszczelności,

oznakowania trasy gazociągu (…).

Izba zważyła.

1. Zarzuty odwołania, niepodlegające konwalidacji w toku postępowania odwoławczego

i wyznaczające granice tego postępowania, wskazujące te same:

- okoliczności faktyczne w zakresie zaskarżonych części zamówienia, a mianowicie

w załącznikach nr 5 do SIWZ załączonych do ofert wykonawców, przedstawione

w wykazach urządzeń technicznych śmigłowce:

1) Robinson R 44 (SP GWS); Robinson R 44 (SP SVV); Robinson R 44 (SP SVW) - oferta

Salt Aviation Sp. z o.o.;

2) Schweizer 269D (SP SSI); Schweizer 269D (SP SSK); Schweizer 269D (SP SSL) - oferta

AIRCOM Sp. z o.o.;

3) Bell Helicopter Bell 206 B-3 (SP-FYN); Mc Donnell Douglas Helicopter H 500 Huges 369

E (SP-SOO) - oferta LIMA Sp. z o.o.;

4) Robinson R 44 (SP-GST) - oferta AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ

- są niezgodne z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia

oraz

- podstawę prawną: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący merytorycznej niezgodności treści

oferty z treścią SIWZ)

- są bezpodstawne.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3.

W orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, ukształtował się pogląd, że

zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie

w sytuacji, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma charakter merytoryczny

oraz niemożliwy do usunięcia. O niezgodności o charakterze merytorycznym można mówić

w sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada opisanym

24

w specyfikacji wymaganiom zamawiającego w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości

warunków realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia ma charakter nieusuwalny w sytuacji, gdy nie można dokonać jej na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (z uzasadnienia wyroku Izby z dnia z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt

KIO 522/11).

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązuje do ustalenia, że

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma „(…) charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze

względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz

zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu

i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi

tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź

jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszane w SIWZ); a także

możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co

konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. Reasumując powyższe,

można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża

wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego

przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ

sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet

przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej

i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym kontekście również tzw. dokumenty

przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych

z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych

spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ. Częścią oferty w powyższym rozumieniu nie są

natomiast tzw. dokumenty podmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1,

a potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Dokumenty tego typu

odnoszą się do podmiotowych cech wykonawcy, badanych na potrzeby jego dopuszczenia

do ubiegania się o udzielenie zamówienia i możliwości przyjęcia jego oferty. Dokumenty te

nie są więc częścią oświadczenia woli wykonawcy zmierzającym do zaciągnięcia

zobowiązania w określonym kształcie i zakresie (oferty) - przeważnie nie są elementem

oświadczenie to opisującym czy dookreślającym (przypadki szczególne i wyjątki zależą od

25

brzmienia dokumentów przetargowych, które np. mogą nakładać na wykonawcę

zobowiązanie do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia określonego potencjału

podmiotowego, który wykazywał w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu)” -

z uzasadnienia wyroku Izby z dnia 2 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 103/15.

Przepisy art. 41 pkt 7 Pzp dotyczącego treści ogłoszenia o zamówieniu

w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego oraz art. 36 ust. 1 pkt 5

i 6 Pzp dotyczącego treści SIWZ, zobowiązują zamawiającego do opisania w tych

dokumentach warunków udziału w postępowaniu, sposobu dokonywania oceny spełniania

tych warunków oraz dodatkowo w SIWZ zamieszczenia wykazu oświadczeń lub

dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

W art. 25 ust. 1 Pzp ustawodawca wskazał, że zamawiający może żądać od

wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do prowadzenia

postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału

w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Ustawowe warunki udziału w postępowaniu (tzw. warunki podmiotowe pozytywne -

ich spełnienie powoduje zakwalifikowanie wykonawcy do udziału w postępowaniu) zostały

określone w art. 22 ust. 1 Pzp.

Odpowiednio do powyższych regulacji, zamawiający zamieścił w SIWZ w rozdziale IX

opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych

warunków, wskazując w ust. 2, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp (dotyczy wszystkich części

zamówienia).

Przepis art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać

się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W ust. 4 rozdziału zamawiający opisał wymagania dotyczące potencjału technicznego

(dysponowanie co najmniej jednym śmigłowcem na każdą część zamówienia, na które

wykonawca złożył ofertę).

W wykazie oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamieszczonym w rozdziale X

SIWZ, zamawiający wskazał w ust. 1 pkt 12 - wykaz urządzeń technicznych, zgodnie

z rozdziałem IX ust. 4 SIWZ (dysponowanie śmigłowcem dla każdej części zamówienia),

który miał być przedstawiony w załączniku nr 5 do SIWZ złożonym wraz z ofertą.

26

Wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu przedstawili śmigłowce

w załączniku nr 5 do SIWZ, który jest jednocześnie załącznikiem do oferty, nietworzącym

jednak treści oferty w ścisłym rozumieniu tego pojęcia - zobowiązania będącego

przedmiotem zamówienia, lecz stanowiącym dokumentację ofertową (dokument składany

wraz z ofertą i stanowiący podstawę do zakwalifikowania wykonawcy do udziału

w postępowaniu, a więc etapu badania i oceny złożonej oferty).

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy

w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo

którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa

w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert.”

Czynność zamawiającego polegająca na wezwaniu wykonawcy jest działaniem

obligatoryjnym, od którego zamawiający może odstąpić jedynie w dwóch powołanych w art.

26 ust. 3 Pzp okolicznościach.

Opis żądania dysponowania śmigłowcami, któremu zamawiający nadał charakter

wymagania podmiotowego, powoduje, że w przypadku gdy przedstawiony w wykazie

urządzeń technicznych potencjał techniczny w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp

i odpowiednio SIWZ, nie potwierdza spełniania warunku podmiotowego, zamawiający

zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp. Wykazy

urządzeń nie wykazujących spełniania warunków udziału w postępowaniu, oceniane są

w rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp jako oświadczenia i dokumenty zawierające błędy,

zobowiązujące zamawiającego do wezwania wykonawcy, o jakim mowa w tym przepisie. Ta

sama procedura dotyczy potwierdzania spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub

roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (wskazany przepis art. 26

ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp).

Zatem, w przypadku nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, po

wykorzystaniu procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp i w uzasadnionych przypadkach

również w ust. 4 tego przepisu, zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy

z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) oraz uznania oferty za odrzuconą (ust. 4 tego

27

przepisu). Dalsze skutki wykluczenia wykonawcy z postępowania zostały przewidziane w art.

89 ust. 1 pkt 5 Pzp (odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału

w postępowaniu).

W okolicznościach sprawy, nawet w przypadku wykazania, że śmigłowce

przedstawione w wykazach urządzeń technicznych załączonych do kwestionowanych ofert,

nie potwierdzały spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym

zgodnym z opisem zamieszczonym w rozdziale IX ust. 2 i 4 SIWZ, nie miałby zastosowania

przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazany w odwołaniu jako podstawa prawna zarzutów -

zaniechania odrzucenia ofert wykonawców, gdyż dysponowanie śmigłowcami stanowiło

warunek podmiotowy udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co

zostało przesądzone w SIWZ. Zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jak wskazuje

przepis, jest badany i oceniany na podstawie treści oferty i treści SIWZ (ze szczególnym

znaczeniem wyrazu „treści”), a więc stanowi przedmiotowy element postępowania.

2. W załączniku nr 1 do SIWZ - OPZ w rozdziale II zamawiający opisał sposób

realizacji zamówienia, wskazując sposób wykonywania lotów: loty będą wykonywane przy

użyciu śmigłowca, który umożliwia na podstawie „Instrukcji użytkowania w locie” bezpieczny

sposób operacji lotniczych zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 6, tj. m.in. parametry

lotu uwzględniają średnią prędkość lotu do obserwowania infrastruktury gazowej 50 km/h

względem ziemi. W pkt 2 rozdziału II zamawiający opisał oczekiwania co do oblotu,

wskazując, że ma to być sposób i taka wysokość, która umożliwi obserwatorowi ocenę,

której zakres został opisany w ppkt 2.1-2.7.

Zatem, Zamawiający opisał sposób wykorzystania potencjału technicznego

wykonawcy - obok tego, że służy on wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu

- również do wykonania przedmiotu zamówienia.

Z opisu sposobu realizacji zamówienia zamieszczonego w załączniku nr 1 do SIWZ

oraz wyjaśnień zamawiającego i uczestników postępowania odwoławczego złożonych na

rozprawie wynika, że zamawiający nie określił w tym postępowaniu żadnego pułapu

wysokości lotu, w przeciwieństwie do poprzednio prowadzonych postępowań. Uczynił to

w celu uelastycznienia procedury oblotowej i postawił wymóg, aby oblot umożliwił wykonanie

oczekiwanych czynności obserwacyjnych. Uznając kwestię bezpieczeństwa oblotów za

istotną, wskazał w OPZ na Instrukcję oblotów - wymóg oblotu zgodnie z postanowieniami

„Instrukcji użytkowania w locie” (bezpieczny sposób operacji lotniczych), a jedynym

parametrem, jakiego wymagał, to była średnia prędkość lotu do obserwowania infrastruktury

gazowej 50 km/h względem ziemi. W opisie zamieszczonym w dalszych podpunktach punktu

6 - ppkt 6.2 Zamawiający wskazał: prędkość lotu niezwiązaną z funkcją obserwacji

28

infrastruktury gazowej jako dowolną.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego poparte spójnymi wyjaśnieniami

uczestników postępowania odwoławczego (pilotów z doświadczeniem w świadczeniu tego

typu usług), z którego wynika, że aby uzyskać średnią prędkość lotu 50 km/h, rzeczywista

prędkość przelotowa jest różna, sięga nawet 110 km/h. Prędkości wskazane przez

odwołującego są to prędkości rzeczywiste (przyrządowe), nie odnoszą się do średniej

prędkości lotu. Zasługuje również na uwagę fakt, że na całym świecie do tego typu oblotów

używa się śmigłowców jednosilnikowych, co stoi na przeszkodzie stawianiu tezy, że tylko

śmigłowiec dwusilnikowy może wykonać bezpiecznie zamówienie.

Załączone do odwołania załączniki w zakresie wysokości-prędkości lotu, każdy

składający się z kilku odrębnych kartek z jednostronicowym tekstem, nie stanowią dowodu

przeciwnego, są to fragmenty - według oświadczenia Odwołującego - ogólnie dostępnych

instrukcji, a według Zamawiającego i uczestników postępowania opisy nieodnoszące się do

zindywidualizowanych parametrów śmigłowców.

Załącznik nr 6 - jednokartkowy wydruk przedstawia diagram w języku angielskim,

wykres wysokość-prędkość, z odręcznie dopisaną nazwą „BELL 206”. Druga kartka

przedstawia tłumaczenie własne podstawowych opisów. Jeden z zamieszczonych opisów

brzmi: unikać wykonywania operacji w zaciemnionych obszarach.

Załącznik nr 7 - sześciokartkowy plik (3 kartki w języku angielskim, dalsze trzy to

tłumaczenie na język polski), z czego pierwsza kartka tytułowa przedstawia fotografię 333M

HELICOPTER. Z opisu wynika, że wydruk dotyczy typu śmigłowca Schweizer model 269

konfiguracja ”M” (333M). Następna kartka to spis treści, dalsza kartka przedstawia diagram,

z przetłumaczonego tekstu wynika, że przedstawia on wykres wysokość-prędkość na

poziomie morza, dane o osiągach i tabele przeliczeniowe oraz informację: unikać

wykonywania operacji w obszarach zakreskowanych.

Załącznik nr 8, to 3 kartkowy opis, strona 1 wskazuje nazwę R 44 II (Robinson model

R 44 II) Podręcznik użytkowania dla pilota, Instrukcja użytkowania w locie śmigłowca RTR

462; strona 2 jest to Rejestr stron zatwierdzonych przez FAA Świadectwo typu Nr H11NM;

strona 3 przedstawia rozdział 5 osiągi. Zawiera wykres wysokość-prędkość

w zademonstrowanych warunkach: gładka twarda powierzchnia, brak wiatru oraz informację:

unikaj użytkowania w obszarach zakreskowanych.

Załącznik nr 9, to 2 kartki, z których pierwsza przedstawia diagram w języku

angielskim, druga tłumaczenie własne, z którego wynika, że jest to Instrukcja użytkowania

dla śmigłowca MD 500, diagram przedstawia dane o osiągach, wykres wysokość-prędkość

oraz zawiera informację: unikać wykonywania operacji w obszarach zakreskowanych.

Załącznik nr 10, to informacja prasowa o wypadku śmigłowca MD 500.

29

Załącznik 11 jest to w zasadzie jednostronicowe wyjaśnienie sporządzone przez

odwołującego dotyczące wykresów HV zamieszczonych w załączonych fragmentach opisów

pochodzących z Instrukcji użytkowania w locie śmigłowców. W opisie odwołujący zwrócił

uwagę, że części zakreskowane oznaczają prędkość i wysokość lotu, których według

producentów należy unikać. Co do obszarów niezalecanych przyznał na rozprawie, że loty

niezalecane w obszarach zakreskowanych nie oznaczają zakazów lotów, a jedynie jest to

zalecenie unikania lotów na wypadek awarii silnika.

Załącznik 12 jest to oświadczenie A. B. z dnia 08.10.2015 r. złożone na potrzeby

prowadzonego postępowania, z którego wynika wskazanie wysokości lotu (od 30 do 50 m

nad powierzchnią ziemi), nie wymagane do określenia w ofertach w tym postępowaniu,

Załączniki 13, 14, 15 - dotyczą poprzednich postępowań o udzielenie zamówienia.

Załączniki 17 i 18 to wydruki ze strony internetowej Urzędu Lotnictwa Cywilnego

z datą ostatniej zmiany wykazu posiadaczy certyfikatów AWC oraz wykaz posiadaczy

certyfikatów AWC.

Inne załączniki niewyszczególnione wyżej odnoszące się do treści uzasadnienia

odwołania, są to dokumenty pochodzące z dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia.

Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego przedstawione na rozprawie

i niepodważone przez Odwołującego, że każdy egzemplarz śmigłowca musi posiadać

odrębną instrukcję, która może różnić się od instrukcji ogólnej. Dany egzemplarz śmigłowca

może być na tyle zmodyfikowany, że producent wystawia mu inną instrukcję dedykowaną

temu egzemplarzowi. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z wykazem urządzeń

technicznych instrukcji dotyczących śmigłowców przedstawianych w wykazie i w toku

badania i oceny ofert nie odwoływał się do instrukcji, gdyż instrukcje nie odzwierciedlają

parametrów wskazanych w SIWZ.

Izba podzieliła też stanowisko uczestników postępowania odwoławczego

niezakwestionowane przez Odwołującego, że wykresy przedstawione w załącznikach do

odwołania, zostały sporządzone przy maksymalnym obciążaniu śmigłowca, tj. z maksymalną

ilością ładunku i paliwa. Do lotów patrolowych dowódca statku sam określa ilość paliwa

i ładunku handlowego, powodując tym wzrost bezpieczeństwa operacji lotniczej. Oferowane

śmigłowce są dopuszczone przez producentów do pracy w zawisie przy pracy z prędkością

0 km/h. Warunki pracy w zawisie zostały dopuszczone przez nadzory państwowe, zatem

zasadne jest uznanie, że praca w warunkach zawisu jest pracą bezpieczną, natomiast

wykres przedstawiający obszary zakreskowane dotyczy niekorzystnych możliwości

śmigłowca w warunkach awarii silnika, co też zostało przyznane przez Odwołującego

w końcowej części rozprawy.

30

Konkluzja - niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, to wynik porównania treści obu

dokumentów w zakresie wymagania Zamawiającego i zobowiązania wykonawcy. Każdy

śmigłowiec - określony przez wskazanie typu, modelu i numeru rejestracyjnego - posiada

indywidualną „Instrukcję użytkowania w locie”, która jest dokumentem uzyskanym w wyniku

określonej procedury. Załączniki do odwołania, to fragmentaryczne standardowe

opracowania wskazujące nie we wszystkich przypadkach tylko typ, ewentualnie model

śmigłowca, złożone nie w pełni zgodnie z wymaganiami rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Wymóg przedstawiony w SIWZ, to średnia prędkość lotu wyłącznie w czasie

obserwowania infrastruktury gazowej, bez wymagania wskazania wysokości. Zatem, przy

badaniu zgodności treści oferty z treścią SIWZ, brak jest podstaw do stosowania innych

kryteriów ocennych.

Na podstawie powyższego, nie można uznać niezgodności sposobu wykonania

zamówienia przy użyciu oferowanego przez wykonawców potencjału technicznego, z opisem

Zamawiającego zamieszczonym w załączniku nr 1 do SIWZ, co skutkuje brakiem podstaw

do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).

3. Zarzut nie posiadania certyfikatu AWC przez AIRCOM Sp. z o.o. mimo złożenia

pozytywnego oświadczenia - żądanie wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia

jego oferty.

Zarzut nieuzasadniony, konstruowany na podstawie informacji wynikającej z wydruku

ze strony internetowej Urzędu Lotnictwa Cywilnego - wykazu posiadaczy certyfikatów AWC.

Na etapie składania ofert było wymagane wyłącznie złożenie oświadczenia przez

wykonawcę o posiadaniu aktualnego certyfikatu na usługi lotnicze wykonywane śmigłowcami

AWC. Dostarczenie certyfikatu było wymagane przed podpisaniem umowy. Wykonawca

złożył oświadczenie o posiadaniu certyfikatu na wykonywanie usługi śmigłowcem AIRBUS

HELICOPTER AS355 (SP-SSN). Na rozprawie wykonawca AIRCOM Sp. z o.o. przedłożył

dowody potwierdzające posiadanie certyfikatu: Specyfikacje operacyjne - załącznik 1, nr

AWC 248/14, data wydania 08.05.2014 r., data ważności 23.01.2016 r., typ statku

powietrznego AS55. W wydruku ze strony internetowej Międzynarodowej Organizacji

Lotnictwa Cywilnego w wykazie urządzeń technicznych wskazano model śmigłowca AS-355,

typ AS 55, wykonawca załączył świadectwo rejestracji SP-SSN. Wykonawca potwierdził przy

akceptacji Zamawiającego, że dokument jest potwierdzeniem oświadczenia złożonego wraz

z ofertą, wykazującego spełnianie warunku udziału w postepowaniu

31

Odwołujący nie zakwestionował przedłożonego dowodu oświadczając, że za

podstawę zarzutu przyjął informację ogólnie dostępną.

Zatem, zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

prowadzonego postępowania oraz niewykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu, nie został potwierdzony.

Reasumując, brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia ofert

wykonawców wskazanych w odwołaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz

wykluczenia wykonawcy AIRCOM Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp ze

skutkami odrzucenia oferty - ust. 4 wskazanego przepisu oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

B. Sygn. akt KIO 2234/15

W części nr 2 zamówienia zostały złożone 2 oferty: Odwołującego

i Przystępującego. Ceny ofert kształtują się następująco: Odwołującego - 1 222 381,38 zł;

Przystępującego - 1 557 181,00 zł; kwota zamierzona, przeznaczona przez Zamawiającego

na sfinansowanie zamówienia - 1 746 600 zł.

Wskazane kwoty to wielkości niesporne, niekwestionowane w postępowaniu

o udzielenie zamówienia i w postępowaniu odwoławczym.

Stosunek procentowy ceny oferty Odwołującego do wartości zamówienia (kwoty

wskazanej przez Zamawiającego, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

- przyjmowanej w orzecznictwie, jako takiej, która stanowi podstawę oceny cen ofert

w świetle przepisu art. 90 ust. 1 Pzp) oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert w tej części zamówienia przedstawia się następująco: cena oferty Odwołującego to

69,98% kwoty Zamawiającego (wartości zamówienia) oraz 87,95% średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert w części nr 2 zamówienia.

Cena oferty Odwołującego jest niższa od wartości zamówienia o więcej niż 30%.

Zamawiający zwrócił się do Odwołującego pismem z dnia 21.09.2015 r. na podstawie

art. 90 ust. 1 ustawy „(…) o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty za wykonanie przedmiotowego

zamówienia, tj. 1.222.381,38 złotych (brutto). W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż

wartość zamówienia dla tej części została wyliczona na kwotę 1.746.600,00 złotych (brutto).

Wykonawca, tj. Pan A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. S. „Lars",

zaoferował wykonanie zamówienia za cenę, która jest niższa

o ponad 30% od wartości zamówienia. W związku z tym, Zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających

32

wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie: 1) kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę

ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005

r. Nr 157, poz. 1314), z wyszczególnieniem kosztów pracy dla poszczególnych osób

biorących udział w projekcie wraz ze wskazaniem ilości godzin zaangażowania tych osób

w projekcie, 2) kosztów usług, które zostaną zlecone podwykonawcom, 3) pozostałych

kosztów, w tym m.in.: opłat administracyjnych itp., 4) wysokości zysku, 5) oszczędności

metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo

dla Wykonawcy, sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych

oryginalności projektu Wykonawcy, 4) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych

przepisów. Ww. wyjaśnienie należy dostarczyć w terminie do dnia 25 września 2015 r. do

godziny 10.00.”

Odwołujący złożył w terminie (24 września 2015 r.) następujące wyjaśnienia:

Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie są niższe od „1.

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dn.

10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wynagrodzenie stanowi

tajemnicę firmy. 2. Firma „LARS” A. S. nie korzysta z usług podwykonawców. 3. Koszty

administracyjne nie mają wpływu m wysokość ceny wykonania zamówienia.

4. Wysokość zysku stanowi tajemnicę handlową firmy. 5. Podana cena związana jest

z dogodnym usytuowaniem firmy „LARS” w stosunku do obszaru patrolowania oraz możliwie

najniższymi kosztami związanymi z Obsługą Techniczną i Zarządzaniem Ciągłą Zdatnością

do Lotu wynikającymi z posiadania własnej certyfikowanej stacji obsługowej oraz personelu

technicznego. 6. Nie dotyczy.” Do pisma Odwołujący nie załączył dowodów.

W dniu 5 października 2015 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo, utrzymując

w postępowaniu odwoławczym, że dobrowolnie uzupełnił dokumentację wyjaśniającą, której

nie uwzględnienie przy wyborze oferty spowodowało naruszenie przepisów Pzp.

Pismo z 5 października 2015 r. zostało wniesione po upływie terminu na udzielenie

wyjaśnień. Treść pisma: „Szanowni Państwo, Nie otrzymaliśmy jakiejkolwiek odpowiedzi

z Państwa Strony w zakresie wyżej wymienionej sprawy od 24 września 2015 r., w tym nie

ustosunkowaliście się Państwo do pytania, które padło w dniu 24 września w korespondencji

elektronicznej: czy przedstawione formalne wyjaśnienie jest dla Państwa satysfakcjonujące?

Mając na uwadze powyższe, naszą wieloletnią współpracę oraz wykładnię przepisu art. 90

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz.

907 ze zm.) prezentowaną przez Urząd Zamówień Publicznych: „Zamawiający może żądać,

jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie

33

przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień”1 chcemy wyjść naprzeciw tej wykładni i pomóc

Państwu w sprawnym rozstrzygnięciu omawianej kwestii. Nasze działanie podyktowane jest

przeciągającym się „postępowaniem ws. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” oraz chęcią jak

najpilniejszego jego zamknięcia z pozytywnym dla nas skutkiem. Chcemy możliwie jak

najszybciej przejść do właściwego przedmiotu postępowania przetargowego, czyli rzetelnego

rozplanowania wykonywania lotów patrolowych. Ze względu na wspomnianą wieloletnią

współpracę pomiędzy Państwa spółką, a naszą firmą w zakresie oblotu gazociągów oraz

publiczne rejestry publikowane na stronie Urzędu Lotnictwa Cywilnego w zakresie

Certyfikowanych Stacji Obsługowych 2 , Organizacji Zarządzania Ciągłą Zdatnością do Lotu 3

oraz Certyfikowanych Organizacji Świadczących Usługi Lotnicze (Aerial Works Certificate) 4

przypominam jedynie, że figurujemy tam od wielu lat jako certyfikowany ośrodek obsługowy,

organizacja zarządzania ciągłą zdatnością do lotu oraz organizacja świadcząca usługi

lotnicze. Są to dane publiczne i jawne, zatem biorąc pod uwagę, zakres przedmiotowy

postępowania przetargowego powinny być Państwu znane (kopie certyfikatów

w załącznikach. Załączam również kopię Umowy o Pracę Pana S. B., który również jest

znany przedstawicielom Państwa spółki jako nasi wieloletni pracownik-pilot odpowiedzialny

za obloty gazociągów. Jego kwalifikacje były wielokrotnie potwierdzane

w ramach innych wygranych przez nas postępowań przetargowych organizowanych przez

Państwa spółkę w zakresie oblotów gazociągów przesyłowych. W ww. oblotach

zaangażowanie pilota nie przekroczy 25 godzin miesięcznie z przygotowaniem lotów

włącznie. Ze względu na fakt świadczenia wielu usług i ich zagregowania w ramach kilku

naszych organizacji koszty administracyjne nie mają wpływu na kwotę w ofercie (efekt skali).

Nie korzystamy również z pomocy publicznej, a wysokość zysku stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa, możemy jednak zapewnić, że wykonanie usługi zapewnia firmie

satysfakcjonujący zysk. Wreszcie, pragniemy ponownie wskazać, że zdecydowaliśmy się

Państwu złożyć atrakcyjną ofertę cenową w przetargu jedynie w zakresie sektora 2

(obejmującego głównie woj. Wielkopolskie i Zachodniopomorskie) ze względu no dogodne

usytuowanie naszej bazy śmigłowcowej oraz stacji obsługowej w Kobylnicy k. Poznania.

Nasza lokalizacja gwarantuje nam znacznie krótsze czasy dolotów do wskazanych

gazociągów w stosunku do ewentualnych kontr oferentów. Chcemy ponownie z całą mocą

podkreślić, że ze względu na bliskość geograficzną sektora z omawianego postępowania

przetargowego oraz posiadanie i utrzymywanie przez nas Stacji Obsługowej, Organizacji

Zarządzania Ciągłą Zdatnością do Lotu oraz Organizacji Świadczącej Usługi Lotnicze, które

wykorzystujemy jako działalność zarobkową świadcząc usługi także innym podmiotom,

obloty gazociągów we wskazanym rejonie oraz postępowaniu przetargowym mają dla nas

pełne uzasadnienie ekonomiczne i stanowią ważne źródło dochodów. Ponadto chcemy

34

zaznaczyć, że posiadamy dwa w pełni operacyjne śmigłowce, które stanowią naszą

własność i nie są obciążone prawami osób trzecich, w szczególności kredytami, leasingami

itp. Mając na uwadze powyższe argumenty oraz fakt, że nasza oferta okazała się

najkorzystniejsza w omawianym postępowaniu przetargowym liczymy na rychłe zamknięcie

postępowania o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz sprawną informację o wybraniu naszej

firmy w celu wykonania zadań polegających na patrolowaniu gazociągów z powietrza przy

użyciu śmigłowca, Tylko wtedy będziemy mogli rzetelnie podejść do powierzanych nam

zadań, tak jak wielokrotnie robiliśmy to dla Państwa w przeszłości.

Załączniki: 1. Umowa o Pracę S. B. - pilota; 2. Kopia Certyfikatu Organizacji

Obsługowej Part-145; 3. Kopia Certyfikatu Organizacji Zarządzania Ciągłą Zdatnością do

Lotu Part-M; 4. Kopia Certyfikatu Organizacji Świadczącej Usługi Lotnicze.”

Odwołujący podał w piśmie 4 adresy internetowe, pod którymi Zamawiający mógł

odnaleźć dokumenty wskazane w piśmie 1-4 indeks górny.

Z załączonej umowy o pracę wynika wyłącznie zatrudnienie pilota na czas określony

od 01.03.2014 r. do 30.09.2016 r., w wymiarze 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo,

wynagrodzenia nie przedstawiono.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego (pismo z 9 października 2015 r.

„Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2”, zawiadomienie

o odrzuceniu oferty Wykonawcy): podając podstawę prawną i uzasadnienie: „Zamawiający

zawiadamia, iż odrzuca ofertę Wykonawcy, tj. Lars z siedzibą w Niepruszewie (87-400) przy

ul. Świerkowej 14, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4). Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, jeżeli

cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Jednocześnie, zgodnie z art. 90

ust. 2 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na

wykonawcy. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż szacunkowa wartość zamówienia dla

35

części nr 2 wynosi 1.746.600,00 złotych brutto, zaś kwota niższa o 30% od szacunkowej

wartości zamówienia to kwota poniżej 1.222.620,00 złotych brutto. Wykonawca, tj. Lars

zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 1.222.381,38 złotych brutto. Mając na uwadze

powyższe, Wykonawca, tj. Lars, zaoferował wykonanie zamówienia za cenę, która jest

niższa o 30% od szacunkowej wartości zamówienia i tym samym zmaterializował się

obowiązek nałożony przez ustawodawcę na Zamawiającego, polegający na wezwaniu do

wyjaśnienia no podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.

Pismem z dnia 21 września 2015 r., Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy, tj. Lars

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie: 1) kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę

ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005

r. Nr 157, poz. 1314), z wyszczególnieniem kosztów pracy dla poszczególnych osób

biorących udział w projekcie wraz ze wskazaniem ilości godzin zaangażowania tych osób

w projekcie, 2) kosztów usług, które zostaną zlecone podwykonawcom, 3) pozostałych

kosztów, w tym m.in.: koszty materiałów, opłat itp., 4) wysokości zysku, 5) oszczędności

metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo

dla Wykonawcy, sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych

oryginalności projektu Wykonawcy, 6) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych

przepisów. Ww. wyjaśnienia należało przedłożyć do dnia 25 września 2015 r. Do upływu

wyznaczonego przez Zamawiającego ww. terminu, Wykonawca, tj. Lars przekazał jedynie

pismo, w treści którego znalazło się lakoniczne wyjaśnienie. Wykonawca, tj. Lars w swoich

wyjaśnieniach wskazał, iż koszty pracy, których wartość przyjęto do ustalenia ceny, nie są

niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jednakże nie

przedstawił Zmawiającemu szczegółów w tym zakresie zasłaniając się tajemnicą firmy.

Ponadto, Wykonawca wskazał, iż nie będzie korzystał z usług podwykonawców przy

realizacji zadania a koszty administracyjne nie wpływają na wysokość ceny oferty. W treści

pisma Wykonawca, tj. Lars nie wskazał wysokości zysku a jedynie zastrzegł tę informację,

jako tajemnica handlowa firmy. Zamawiający stwierdza, iż na potwierdzenie powyższego

stanowiska Wykonawca, tj. Lars nie załączył dodatkowych dokumentów, w tym np. wyliczeń

rozbicia na pozycje poszczególnych elementów mających wpływ na cenę oferty. W tym

miejscu Zamawiający nadmienia, że przekazane ww. wyjaśnienia Wykonawca, tj. Lars nie

mogą zostać zaakceptowane, jako zbyt lakoniczne, nieodnoszące się w żaden sposób do

zakresu sformułowanego przez Zamawiającego w wezwaniu na podstawie art. 90 ust. 1

36

ustawy. Mając na uwadze fakt, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy, obowiązek wykazania, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, Zamawiający uznał, że

Wykonawca, tj. Lars nie złożył wyjaśnień. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ponadto, zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, w związku z nieprzedłożeniem wyjaśnień/dokumentów

w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy, Zamawiający uznał, że oferta złożona

przez Wykonawcę, tj. Lars podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.

90 ust. 3 ustawy.”

Dokonując oceny zaskarżonych czynności Zamawiającego, Izba zważyła.

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi: „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”

Z orzecznictwa Izby (m.in. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1143/15)

oraz opinii pt. „Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r.

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych” - strona www.uzp.gov.pl),

przedstawiających interpretację przepisów związanych z oceną ceny oferty w kontekście

ceny rażąco niskiej - wynika, że: obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust.

1 Pzp występuje w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej

jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Próg 30% stanowi jedynie przykładowy,

37

ale jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez

zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Również

w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym

zamówieniem, zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zaistnienie wątpliwości po stronie

zamawiającego stanowi podstawową okoliczność uruchamiającą procedurę żądania

wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Bez względu na brak

zaistnienia okoliczności wymienionych przykładowo w art. 90 ust. 1 Pzp, w razie wystąpienia

wątpliwości odnośnie wartości zaoferowanej przez wykonawcę ceny, zamawiający jest

zawsze uprawniony wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje przykładowe czynniki, które mogą mieć

wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, przy czym katalog czynników ma

charakter otwarty. Jako czynniki mające wpływ na obniżenie ceny oferty, wymienione są

w szczególności: oszczędności metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na

podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę (art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) oraz pomoc publiczna udzielona na podstawie

odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Tym samym, zamawiający

uprawniony jest również do żądania takich wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej, które

wykraczają poza czynniki mające wpływ na cenę oferty wymienione literalnie w treści art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, co po stronie wykonawcy skutkuje zawsze obowiązkiem złożenia

informacji, pod rygorem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego

ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.

Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje wykonawcę, jako podmiot, który jest

zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy). Na

wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny

i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak by wynikało udowodnienie, że zaproponowana

cena nie jest rażąco niska.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1375/15 i KIO 1391/15

Izba wskazała, że powyższe (wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny)

wykonawca powinien uczynić w ramach wyjaśnień, do których zgodnie z art. 90 ust. 1 musi

38

go wezwać zamawiający przed przesądzeniem charakteru ceny oferowanej. „Instytucja

wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał

zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych kalkulacji, cech i uwarunkowań… etc.,

dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia,

a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź

odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych,

dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie

może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje

te powinien uzyskać w stosownym czasie - co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności

przyjęcia bądź odrzucenia oferty - a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym,

co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi

na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły

skalkulowanie tak niskiej ceny. Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku jedynie czy

wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego

prawidłowa. Przynajmniej na takim założeniu opiera się dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych

i KIO, słuszne stanowisko w sprawie konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone

wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości

zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano uzupełnienia

wyjaśnień dokonywane w postępowaniu odwoławczym. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy

w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08: „Wobec

wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne

albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie jednemu

z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej

konkurencji”. Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn.

akt KIO 893/14) wskazano: „iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną

rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp prowadzone jest przez

zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego

prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa

w art. 90 ustawy pzp.” Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca

2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby,

pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art.

90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco

niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą,

że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. (…). Tym samym jak najbardziej aktualna

i wymagająca podkreślenia, jest wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza

39

o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90

ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia

niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny.”

Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu przepisem art. 90 ust. 2 Pzp,

nie złoży wyjaśnień zgodnie z wezwaniem wynikającym z art. 90 ust. 1 Pzp lub gdy ocena

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zwiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty

wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).

Konsekwencją uznania ceny rażąco niskiej na podstawie wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę potwierdzonych dowodami lub braku odpowiednich wyjaśnień, jest też

zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia).

Podzielając w pełni przedstawioną interpretację oraz przywołane orzecznictwo, Izba

uznała, że Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnień, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1 Pzp. Niewielkie przekroczenie progu 30%,

w cenie oferty Odwołującego nie zwalniało Zamawiającego z tego obowiązku,

a Odwołującego z podporzadkowania się obowiązkowi złożenia wyjaśnień wraz z dowodami,

stosownie do wezwania zamawiającego i treści art. 90 ust. 1 i 2 Pzp. Przepis art. 90 ust. 1

Pzp wskazujący procentowe wartości progowe jest skutkiem nowelizacji ustawy Pzp

wprowadzonej w odpowiedzi na oczekiwania unormowania wyznaczającego

skonkretyzowane granice porównawcze, które miały zapobiec dowolności w uznaniu

obowiązku w zakresie żądania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty.

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem sformalizowanym, stąd

zarzucenie Zamawiającemu, że naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp

wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w sytuacji, gdy obowiązek

wezwania wynikał z ustawy oraz żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia tych

czynności, jest nieuprawnione.

Zamawiający wskazał w wezwaniu w jakim zakresie oczekuje wyjaśnień, podkreślił

wymóg złożenia dowodów. Odwołujący zobowiązany był do złożenia wyjaśnień wraz

z dowodami pod rygorem odrzucenia oferty i dowiedzenia sposobu skalkulowania ceny

w zakresie wskazanym w wezwaniu, jak również w każdym innym zakresie, który

przyczyniłby się do oceny zaoferowanej ceny. Zarówno przepis art. 90 ust. 1 Pzp, jak też

wezwanie Zamawiającego wskazuje, że Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień

w zakresie, „w szczególności”. Określenie „w szczególności” jest jednoznacznie rozumiane

w praktyce stosowania prawa jako wskazujące katalog otwarty, uprawniający wykonawcę do

nieograniczonego wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 40

Niewątpliwie nie można uznać informacji z 24.09.2015 r. jako wyjaśniających

elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp.

Odwołujący zapewne doszedł do takiego samego wniosku składając po upływie

terminu dodatkowe pismo (05.10.2015 r.) wraz z załącznikami wskazanymi jako dowody, tj.

umowę o pracę zawartą z pilotem oraz kopie 3 certyfikatów.

W piśmie odwoływał się do faktów z których wynika, że Zamawiający na podstawie

swojej wiedzy oraz po uzyskaniu informacji ze stron internetowych, może uzyskać dane,

które pozwolą mu na dokonanie oceny ceny oferty w kontekście wezwania z 21.09.2015 r.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie były to wyjaśnienia, przy braku

nadal dowodów, które pozwalałyby uznać, że Odwołujący sprostał obowiązkowi z art. 90 ust.

2 Pzp. Załączona kopia umowy nie jest żadnym dowodem, nie wynika z niej kalkulacja ceny

oferty, tak samo certyfikaty, z dokumentów tych nie wynikają żadne elementy, które można

przyjąć jako wyrażające wartości ekonomiczne kształtujące cenę oferty. Podkreślenia

wymaga, że Odwołujący złożył uzupełnienie po upływie wyznaczonego terminu, zatem

niezależnie od charakteru dokumentu (negocjacyjna korespondencja), uwzględnienie tej

czynności oznaczałoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

W postępowaniu odwoławczym, w toku którego oceniana jest czynność

Zamawiającego zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp, brak było podstaw by uznać, że Zamawiający

niewłaściwie ocenił czynność Odwołującego, do której zobowiązał go wzywając do złożenia

wyjaśnień.

Dowody załączone do odwołania: wyliczenie cen lotów za godzinę zaoferowanych

przez wszystkich wykonawców w postępowaniu (kwoty za 8 tur oblotów podstawowych

w danym regionie; dodatkowe wyliczenie: kwota brutto za godzinę lotu VS za ewentualne

loty dodatkowe) nie są miarodajne, nie przedstawiają informacji możliwych do przełożenia na

uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, tzn. takie, które wskazywałby sposób

skalkulowania ceny oferty w części nr 2 zamówienia. Certyfikaty nie przedstawiają żadnych

danych, z których wynikałby sposób kalkulacji ceny oferty.

Pismo z dnia 23 października 2105 r., złożone na rozprawie - wskazuje przewagę

śmigłowca Robinson R44 nad MD 900 w zakresie zużycia paliwa na 1h (odpowiednio 60 l

i 246 l) i zwiększone koszty Przystępującego ze względu na siedzibę w Warszawie - koszt

147 000 zł brutto. Załączniki do pisma: 1) koszt godziny R44 i MD 900 - jednostronicowe

opracowania w języku angielskim bez załączonego tłumaczenia na język polski, wskazują

wyłącznie kwoty $ 226.94 w pierwszym przypadku i w drugim $ 951.30;

2) 4 fotografie śmigłowców (Robinson R44, MD 900, Mi 2, PZL W-3 Sokół), nie przekładają

się na elementy oferty uzasadniające przyjętą wysokość ceny. Izba wskazuje, że część nr 2

zamówienia, ze względu na jej wartość jest nieporównywalna z innymi częściami. Ocena 41

ofert, przy przeważającym kryterium cena, była dokonana odrębnie dla każdej części

zamówienia, co wynika z uzasadnionego terytorialnie podziału zamówienia

W ocenie Izby, Odwołujący niewłaściwie ocenił tryb wyjaśniania elementów oferty,

o którym stanowi przepis art. 90 ust. 1 -2 Pzp. Kwestionował uprawnienia Zamawiającego do

wezwania, treść wezwania, które jest uprawnieniem Zamawiającego, a w przypadku

przekroczenia któregokolwiek progu procentowego niezależnie od wielkości przekroczenia,

stanowi jego obowiązek, wskazując w odwołaniu, że to Zamawiający ma uzyskać niezbędne

informacje i wykorzystać informacje posiadane na podstawie poprzednich postępowań

o udzielenie zamówienia do oceny oferty, nie zważając na obowiązującą procedurę w tym

zakresie. Odwołujący miał obowiązek przedstawić rzetelną, przejrzystą kalkulację ceny

swojej oferty. Informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mógł zastrzec w trybie

określonym w art. 8 ust. 3 Pzp jako nie podlegające ujawnieniu. Odmowa udostępnienia

Zamawiającemu elementów kalkulacji ceny oferty w okolicznościach sprawy, nie znajduje

uzasadnienia.

Izba wskazuje, że wykonawca, do którego zwrócił się zamawiający, zobowiązany jest

do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

wraz z dowodami. Cel, jakiemu służą wyjaśnienia - to ustalenie poziomu ceny oferty

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia mają wskazywać elementy oferty

pozwalające na skalkulowanie ceny na przedstawionym poziomie, przykładowo wyliczone

w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.

Wyjaśnienia udzielone zamawiającemu w odpowiedzi na zwrócenie się do

wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień, nie pozwalały uznać, że

wykonawca przedstawił elementy wskazujące oszczędność metody wykonania zamówienia,

rozwiązania techniczne przyjęte dla realizacji zamówienia, sprzyjające warunki wykonywania

zamówienia dostępne dla tego wykonawcy, uwzględnienie kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Tym samym

wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Przedstawione dokumenty, oświadczenia i wyjaśnienia oraz przeprowadzony dowód

z zeznań świadka R. S., który jedynie potwierdził zatrudnienie S. B. w charakterze pilota na

podstawie umowy o pracę z minimalnym wynagrodzeniem (nie wyjaśniając co w tym

przypadku to oznacza) oraz zatrudnienie drugiego pilota bez przedstawienia informacji na

ten temat, posiadanie własnej bazy na lotnisku w Kobylnicach z certyfikatami obsługi

technicznej, zarządzania ciągłą zdolnością do lotów, przewoźnika lotniczego i AWC oraz

związanie firmy Odwołującej z Zamawiającym umową zawartą w lutym 2015 r. do dnia 31

42

stycznia 2019 r. - nie stworzyły podstawy do pozytywnej oceny żądań Odwołującego.

W cytowanej już opinii zamieszczonej na stronie internetowej UZP pt. „Rażąco niska

cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych” wskazano również: „Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka

potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez

wykonawcę wyjaśnień.”

Izba podziela stanowisko o możliwości zamawiającego dodatkowego wezwania

wykonawcy w celu doprecyzowania lub udzielenia szerszych informacji w zakresie

przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jednakże jest to

uprawnienie Zamawiającego, a nie obowiązek wynikający z ustawy, możliwe do realizowania

w przypadku wątpliwości. W okolicznościach sprawy Zamawiający wykazał, że takie

wątpliwości nie wystąpiły.

Odwołujący nie wykazał w postępowaniu odwoławczym naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu przez negatywną ocenę

wyjaśnień Odwołującego, co wskazuje na brak podstaw uwzględnienia zarzutu naruszenia

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz pozostałych przepisów

wskazanych w zarzutach odwołania.

Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych dowodów: z opinii biegłych

w obydwu sprawach (ustalenie stanu faktycznego nie wymagało wiadomości specjalnych)

oraz zeznań świadków w sprawie KIO 2196/15 (fakty będące przedmiotem dowodu zostały

stwierdzone innymi dowodami).

Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9

oraz 10 Pzp, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - do kosztów postępowania odwoławczego zaliczyła

wpisy od odwołań oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego na podstawie

rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: ………………………

43

44