KIO 2216/15

Sygn. akt KIO 2216/15

WYROK

z dnia 26 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Daniel Konicz

Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego 12 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trias AVI sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie, Trias S.A. z siedzibą w Toruniu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa oraz montaż ekspozycji

stałej w Muzeum Polskiej Piosenki w Opolu (nr postępowania IM-ZP.271.1.2014)

prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Polskiej Piosenki w Opolu

przy udziale wykonawcy: Deko-Bau sp. z o.o. siedzibą w Lublinie – zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trias AVI sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, Trias S.A. z siedzibą w Toruniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Trias AVI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Trias S.A.

z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Trias AVI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Trias

1

Sygn. akt KIO 2216/15

S.A. z siedzibą w Toruniu na rzecz zamawiającego – Muzeum Polskiej

Piosenki w Opolu kwotę 3651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci

wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2216/15

Zamawiający – Muzeum Polskiej Piosenki w Opolu – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również

„ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa

oraz montaż ekspozycji stałej w Muzeum Polskiej Piosenki w Opolu (nr postępowania IM-

ZP.271.1.2014).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 28 stycznia 2015 r. pod nr 2015/S_022-035451, z tym że 28 stycznia 2015 r.

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz

na swojej stronie internetowej {www.bip.um.opole.pl}, na której udostępnił również od tego

dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub

„s.i.w.z.”}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

2 października 2015 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –

wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Trias AVI sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, Trias S.A. z siedzibą w Toruniu {dalej również: „Konsorcjum Trias”}

– zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Deko-Bau sp. z o.o. siedzibą w Lublinie {dalej również: „Deko-Bau”}, a także

o odrzuceniu oferty Konsorcjum Trias.

12 października 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od powyższych czynności, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas

gdy oferta Konsorcjum Trias jest zgodna z treścią specyfikacji.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

{dalej również: „uznk”} – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Deko- Bau,

pomimo że wykonawca ten dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego

na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami i z ustawą.

3. Art. 8 ust. 1-3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk – przez

zaniechanie odtajnienia wykazu sprzętu dołączonego do oferty Deko-Bau oraz kart

3

Sygn. akt KIO 2216/15

katalogowych mających potwierdzać, że oferowane przez tego wykonawcę urządzenia

spełniają wymagania Zamawiającego, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają

przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa.

4. Art. 7 ust. 1 i 3 pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu

na naruszenie ww. przepisów.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego.

2. Dokonania powtórnej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

3. Odtajnienia oferty Deko-Bau.

4. Odrzucenia oferty Deko-Bau na postawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.

5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty Odwołujący podał

następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.

{1) ruchoma głowica LED}

Według relacji Odwołującego w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał,

że uzupełniona 14 kwietnia 2015 r. karta katalogowa nie potwierdziła parametrów urządzenia

wymaganych przez Zamawiającego w zakresie (str. 1 dokumentu wykaz sprzętu – załącznika

do SIWZ):

• wymaganego źródła światła LED 7x10 W RGBW FullColor Osram Ostar LEDs

• maksymalnego poboru mocy 105 W

Odwołujący ponadto zrelacjonował, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert

nakazanego wyrokiem Izby z 25 maja 2015 r. (sygn. akt: KIO 977/15, KIO 980/15)

Zamawiający wezwał Konsorcjum Trias do złożenia wyjaśnień w zakresie:

• podania temperatury barwowej źródła światła w proponowanym urządzeniu Prolights

ReflexS – zgodnie z minimalnymi wymaganiami technicznymi zakres regulowania

temperatury barwowej to 3200K-10000K (str. 3 wykazu sprzętu).

• danych dot. maksymalnego poboru prądu w proponowanym urządzeniu Prolights ReflexS –

wymagana wartość przez Zamawiającego to maksymalnie 105 W, natomiast wartość

wskazana przez Wykonawcę to 245 W.

Odwołujący opisał, że w odpowiedzi z 3 lipca 2015 r. na to wezwanie wskazał,

że temperatura barwowa źródła światła w proponowanym urządzeniu to 3200K-10000K, jak

również potwierdził, że maksymalny pobór mocy w urządzeniu Prolights ReflexS wynosi

4

Sygn. akt KIO 2216/15

105 W, natomiast wartość 245 W jest niedokładnością w przedruku karty katalogowej (pkt 3

pisma). Ponadto w celu uwiarygodnienia swoich twierdzeń i udowodnienia, że oferowane

urządzenie Prolights ReflexS spełnia wymóg Zamawiającego, dołączył kopię karty

producenta.

Według relacji Odwołującego Zamawiający uznał, że otrzymał dwie sprzeczne karty

katalogowe i stwierdził, że wątpliwości budzi cała treść dostarczonej karty katalogowej

przedstawionej 10 kwietnia 2015 r. w zakresie, w jakim jeden z parametrów wymienionych

na karcie wskazuje, że dotyczy innego sprzętu (7 punktów LED zamiast 19), a dodatkowo

wszystkie i jedyne parametry techniczne proponowanego modelu są wymienione

w identycznej kolejności, jak w wykazie sprzętu sporządzonym przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił, że odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ było

w tym zakresie nieprawidłowe, gdyż zaoferowane urządzenie Prolights ReflexS spełnia

parametry techniczne określone przez Zamawiającego, tj. wymagane źródło światła LED

7x10 W RGB W FullColor Osram Ostar LEDs, maksymalny pobór mocy 105 W. A informacje

te są ponadto powszechnie dostępne na stronie producenta ww. urządzenia

(http://www.musiclights.it/scheda prodotto.html?codart=3591).

{2) monitor BenQ VW2235}

Według relacji Odwołującego w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał,

że zaoferowany na str. 158 oferty model monitora BenQ VW2235 nie posiada w sobie

wymaganej przez Zamawiającego funkcji wbudowanego dotyku IR MultiTouch ani funkcji

ekranu dotykowego (aby uzyskać funkcję ekranu dotykowego wymagana jest specjalistyczna

nakładka, której wykonawca nie zaproponował).

Odwołujący zarzucił, że powyższe twierdzenia nie znajdują oparcia w treści złożonej

oferty i uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego dokumentów.

Odwołujący zrelacjonował, że 14 kwietnia 2015 r. uzupełnił kartę katalogową

dla przedmiotowego produktu, w treści której wskazany został parametr: typ nakładki

dotykowej – IR.

Odwołujący podniósł, że w treści karty katalogowej wprost została wskazana

specjalistyczna nakładka, która pozwala spełnić wymóg funkcji ekranu dotykowego, a zatem

złożony dokument potwierdza spełnianie wymagań w przedmiotowym zakresie.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że SIWZ nie wymagała, aby dotyk

IR MultiTouch miał być wbudowany w urządzenie. Zgodnie z wzorem wykazu sprzętu –

załącznika do SIWZ (st. 107 i 108) ekran dotykowy miał spełniać parametr dotyk IR

MultiTouch, USB. Opisanie wymogu jako „USB” (co Zamawiający pominął w uzasadnieniu

5

Sygn. akt KIO 2216/15

odrzucenia) oznacza, że element ten może być odrębny od urządzenia, a nie w każdym

przypadku wbudowany. Zdaniem Odwołującego powoływanie się na brak wbudowanego

dotyku IR MuliTouch stanowi próbę wykreowania nowego postanowienia SIWZ, które nie

było zawarte w treści udostępnionej wykonawcom dokumentacji przetargowej.

{3) moduł przekaźnikowy Creston DIN-8SW8-1}

Według relacji Odwołującego w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający stwierdził,

że zaproponowany w wykazie sprzętu na str. 145 oferty moduł przekaźnikowy Creston DIN-

8SW8-I nie pełni funkcji zasilacza na szynę DIN, której Zamawiający wymagał dla tej pozycji,

a Wykonawca Trias zaoferował dla modułu przekaźnika oraz dla zasilacza na szynę DIN dwa

identyczne urządzenia, o tej samej nazwie i symbolu producenta.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymogami wykazu sprzętu – załącznika do SIWZ

(str. 94 i 95) wymagania i parametry dla systemu centralnego sterowania – Moduł zasilacza

magistrali na szynę DIN –12 szt. – mocowanie na szynę DIN w serwerowni – CR 2201-CR

2212 oraz dla systemu centralnego sterowania – Moduł przekaźnikowy na szynę DIN – 30

szt. – mocowanie na szynę DIN w serwerowni – CR2401-CR 2430 są identyczne. W związku

z tym Konsorcjum Trias zaoferowało Zamawiającemu (na str. 96 i 97) dwa zestawy urządzeń

Creston DIN-8SW8-I, które spełnia postawione w SIWZ wymagania, w tym pełni funkcję

zasilacza na szynę DIN.

Dla Odwołującego niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, że zaoferowane

przez Odwołującego urządzenie nie pełni funkcji zasilacza na szynę DIN, tym bardziej,

że Zamawiający nie kwestionuje możliwości pełnienia przez przedmiotowe urządzenie funkcji

modułu przekaźnikowego przy opisaniu identycznych parametrów, jak dla modułu zasilacza

magistrali na szynę DIN. Odwołujący dodał, że w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej

nie było zastrzeżenia, że ten sam model urządzenia nie może pełnić więcej niż jednej funkcji

w systemie.

{4) oprogramowanie Creston VMK-WIN}

Według relacji Odwołującego Zamawiający stwierdził, że oprogramowanie Creston

VMK-WIN jest przeznaczone do stosowania jako wirtualna klawiatura/myszka, natomiast

zadaniem aplikacji wymaganej przez Zamawiającego jest działanie jako graficzny interfejs

użytkownika, którego zadaniem jest symulacja funkcji paneli dotykowych bezpośrednio

na PC/MAC, a takiego działania nie zapewnia oprogramowanie VMK-WIN.

Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia

w dokumentacji przetargowej, gdyż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym

6

Sygn. akt KIO 2216/15

w wykazie sprzętu – załączniku do SIWZ (str. 100) w zakresie Aplikacji EXE

oprogramowanie, Zamawiający wymagał spełnienia następujących parametrów: po pierwsze

– aplikacja umożliwiająca bez instalacji uruchomienie na dowolnym komputerze zgodnym

z Windows; po drugie – aplikacja umożliwia pełen zakres sterowania, działa niezależnie

od działania paneli sterowania.

Zdaniem Odwołującego zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia powyższe

wymagania.

Natomiast z powyższych postanowień nie sposób wywieść, że zadaniem aplikacji jest

działanie jako graficzny interfejs użytkownika, którego z kolei zadaniem jest symulacja paneli

dotykowych bezpośrednio na PC/MAC. Przeciwnie – brak było wymogu, aby aplikacja

działała jako graficzny interfejs użytkownika, natomiast jedyny system, jakiego w tym

zakresie wymaganie dotyczyło to Windows.

Odwołujący podniósł, że formułowanie takiego nowego wymagania SIWZ na etapie

badania i oceny oferty oraz odrzucenie jego oferty za niezgodność z nim stanowi rażące

naruszenie przepisów ustawy, w tym art. 7 ust. 1 pzp. Jeśli celem Zamawiającego faktycznie

było zapewnienie wymagań takich, jak opisane w informacji o odrzuceniu, to powinny one

znaleźć odzwierciedlenie w udostępnionej Odwołującemu dokumentacji.

{5) urządzenia Cisco}

Według relacji Odwołującego Zamawiający stwierdził, że Odwołujący przedstawił mu

w zakresie rozwiązań Cisco karty katalogowe dotyczące innych urządzeń niż te, które

stanowią przedmiot oferty. Zamawiający uznał, że zgodnie z informacjami wynikającymi

z kart producenta urządzenia, których nazwa wynika z kart katalogowych przedłożonych

przez Konsorcjum Trias, nie spełniają wymagań Zamawiającego:

• dla urządzenia Cisco SG200-50FP-EU – waga wymagana do 5 kg, urządzenie posiada

wagę 6,04 kg;

• dla urządzenia Cisco SG200-26-FP-EU – przepustowość wymagana 71,42 mpps,

zaoferowane urządzenie posiada przepustowość 38,69 mpps.

Ponadto Zamawiający odniósł się również do wyjaśnień Konsorcjum Trias złożonych

30 września 2015 r., zgodnie z którymi zaoferowane produkty będą przez Odwołującego

kastomizowane, twierdząc, że wymagał urządzeń nowych, a nie przerabianych.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią wykazu sprzętu załączonego do oferty

zaoferowane Zamawiającemu urządzenia to: Cisco SG200-50FP-TR oraz Cisco SG200-

26FP-TR (str. 98 i 99 oferty), przy czym oznaczenie „TR” wskazuje, że będą one

zmodyfikowane specjalnie na potrzeby prowadzonego postępowania w następującym

7

Sygn. akt KIO 2216/15

zakresie: Cisco SG200-50FP-TR – zmniejszenie wagi urządzenia dzięki redukcji obudowy

sprzętu; Cisco SG200-26FP-TR – zwiększenie przepustowości dzięki zwiększeniu liczby

portów do 50, z możliwością wykorzystania przez Zamawiającego wymaganych 26 portów.

Zdaniem Odwołującego przedstawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego karty katalogowe dla przedmiotowych produktów potwierdzają spełnianie ww.

parametrów w zakresie wagi i przepustowości. Ponieważ nie każda ingerencja dotycząca

produktu zmienia wszystkie cechy funkcjonalne, Konsorcjum Trias przedłożyło karty

dotyczące produktów Cisco z odpowiednią aktualizacją dla parametrów wagi

i przepustowości, co z uwagi na informację o modyfikacji urządzeń i oznaczenie w wykazie

sprzętu symbolem „TR” było działaniem czytelnym i prawidłowym. Nie sposób uznać,

że karty katalogowe dotyczą innych urządzeń niż te, które zostały wskazane w ofercie.

Przeciwnie, gdyby uznać, że przedstawione karty katalogowe dotyczą innych urządzeń

(w domyśle niemodyfikowanych), to niezmienione zostałyby parametry odnoszące się

do wagi i przepustowości, co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 25 wzoru umowy, do którego odwołał się

Zamawiający, wykonawca jest obowiązany dostarczyć sprzęt (...) fabrycznie nowy

(wyprodukowany nie wcześniej niż w 2014 r.), nieużywanego wcześniej w innych projektach

(..). Zdaniem Odwołującego z powyższego postanowienia umownego nie sposób

wyprowadzić zakazu dostosowywania (modyfikowania) zaoferowanego sprzętu na potrzeby

postępowania. Według Odwołującego nie sposób również uznać, że produkt poddany

kastomizacji nie jest produktem nowym, gdyż urządzenie modyfikowane dla potrzeb

Zamawiającego poprzez np. zdjęcie obudowy nie traci cechy produktu nowego.

{6) Prolights PF519BK}

Według relacji Odwołującego w Wykazie sprzętu – załączniku do SIWZ (str. 115),

Zamawiający wymagał, aby reflektor profilowy posiadał kąt świecenia 36° Zamawiający .

stwierdził, że załączona do zaoferowanego przez Konsorcjum Trias urządzenia Prolights

PF519BK karta katalogowa potwierdza spełnianie wymagań. Jednocześnie Zamawiający

zgodnie z danymi uzyskanymi od producenta sprzętu stwierdził, że grupa urządzeń

oznaczana jest jako PF5 Series, natomiast konkretne urządzenia posiadają symbole PF519,

PF526, PF536 odpowiadające kątowi świecenia. W efekcie Zamawiający stwierdził,

że urządzenie Prolights PF519BK nie spełnia wymagań SIWZ.

Odwołujący podniósł, że zaoferowany Zamawiającemu produkt – Prolights PF519BK

o kącie świecenia 36° – spełnia wymagania Zamawiającego sformułowane w dokumentacji

przetargowej, a dołączona do niego karta katalogowa potwierdza powyższą okoliczność.

8

Sygn. akt KIO 2216/15

Odwołujący wskazał, że zastosował prawidłowe oznaczenia oferowanego produktu.

Zgodnie z oznaczeniem producenta przedmiotowego reflektora, po wybraniu

w wyszukiwarce produktu PF519 dostępne są opcje z oznaczeniem kąta świecenia. Innymi

słowy, w wybranej rodzinie produktów istnieją różne warianty. Odwołujący wskazał w ofercie

oznaczenie PF519 i jednocześnie doprecyzował konkretną wersję urządzenia poprzez

oznaczenie kąta świecenia jako 36° Według Odwołującego nie powinno budzić wątpliwości, .

że podanie nazwy rodziny urządzeń oraz wskazanie konkretnej wartości parametru

precyzującego kąt świecenia jest prawidłowe i wystarczające dla wykazania, że urządzenie,

które wykonawca zamierza dostarczyć spełnia wymagania postawione w SIWZ.

W pozostałym zakresie uzasadnienie odwołania dotyczy pkt 2 i 3 listy zarzutów.

Uzasadnienie zarzutu z pkt 2 listy zarzutów sprowadza się do twierdzenia, że w toku

ostatniego badania i oceny ofert Zamawiający ustalał w porozumieniu z Deko-Bau taktykę

prowadzącą do ostatecznego odrzucenia oferty Konsorcjum Trias, o czym ma świadczyć

w szczególności fakt, że okoliczności podane przez Zamawiającego jako przyczyny

odrzucenia oferty Odwołującego pokrywają się ze zgłoszonymi przez Przystępującego

w piśmie z 28 września 2015 r. Według Odwołującego takie postępowanie wypełnia

znamiona przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, gdyż według art. 3 ust. 1 uznk, zwierającego klauzulę generalną,

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W podsumowaniu tego

zarzutu odwołujący stwierdził, co następuje: Czynności podjęte przez Deko-Bau podczas

badania i oceny ofert w postępowaniu wykraczają poza granice uczciwej konkurencji

podmiotów na rynku właściwym.

Ponadto w ramach uzasadnienia pkt 2 listy zarzutów znalazła się następująca

dygresja: Nie może budzić najmniejszych wątpliwości fakt, że Zamawiający naruszył jedną

z fundamentalnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której

mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Dodatkowo, zachowanie Zamawiającego może stanowić

naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17

grudnia 2004 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 168 ze zm.). W tym stanie rzeczy, w ocenie

Odwołującego postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93

ust. 1 pkt 7 Pzp).

9

Sygn. akt KIO 2216/15

W ramach uzasadnienia zarzutu z pkt 3 listy zarzutów Odwołujący podał

w szczególności, że zgodnie z wyrokiem Izby z 25 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 977/15),

Zamawiający został zobowiązany do zbadania zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa treści oferty Deko-Bau. W wyniku ponownego badania ofert

w postępowaniu utrzymał utajnienia Zamawiający zasadność oferty Deko-Bau,

a jednocześnie poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Trias jako najkorzystniejszej,

co miało miejsce 3 sierpnia 2015 r. W odpowiedzi na wniosek o umożliwienie wglądu

do dokumentacji postępowania, w tym ofert, złożony w związku z wyborem 2 października

oferty Deko-Bau jako najkorzystniejszej, Zamawiający 6 października 2015 r. udostępnił

Odwołującemu objęte wnioskiem dokumenty, w tym ofertę Wykonawcy Deko-Bau,

ale jedynie w zakresie części jawnej.

22 października 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (pismo datowane

na 20 października 2015 r.}, w której Zamawiający wniósł o jego oddalenie w zakresie

wszystkich zarzutów.

Zamawiający zastrzegł w pierwszej kolejności, że jego zdaniem zarzuty dotyczące

oferty Deko-Bau nie odpowiadają interesowi Odwołującego, na który powołuje się w treści

odwołania, gdyż domaganie sie odtajnienia oferty Deko Bau oraz odrzucenia tej oferty

pozostaje bez wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż gdyby oferta Odwołującego

spełniała wymagania SIWZ i nie została w konsekwencji odrzucona, byłaby ofertą

najkorzystniejszą ze względu na najwyższą liczbę punktów wg kryteriów opisanych w SIWZ.

Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko odnośnie zarzutów

dotyczących odrzucenia oferty Konsorcjum Trias.

{1) ruchoma głowica LED}

Zamawiający wskazał, że w SIWZ na str. 30 (pkt 7.1) zawarł postanowienie, że w celu

potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, Zamawiający żąda złożenia opisów (kart katalogowych

producentów) sprzętu wymienionego w wykazie sprzętu (załączniku do SIWZ),

potwierdzających szczegółowe parametry techniczne proponowanych urządzeń.

Zamawiający podniósł, że na jego wezwanie Odwołujący uzupełnił dokumenty

w sposób niezgodny z SIWZ tj. załączył kartę katalogową dla urządzenia Prolights RefiexS, z

10

Sygn. akt KIO 2216/15

której treści wynikało, że zaoferowane urządzenie nie spełnia warunków specyfikacji (str. 2-3

załącznika do SIWZ – parametry techniczne sprzętu i wykaz sprzętu) w zakresie poboru

mocy (wymagane 105 W, zaoferowane 245 W) oraz w zakresie liczby punktów LED

(wymagane 7, zaoferowane 19).

Zamawiający dodał, że załączona do oferty karta katalogowa ww. urządzenia nie była

kartą producenta, której wymagał. Dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień

ww. rozbieżności Odwołujący złożył kartę katalogową producenta (pomimo braku wezwania

Zamawiającego w tym zakresie i braku ku temu jakichkolwiek podstaw prawnych),

potwierdzającą spełnienie wymagań Zamawiającego przez oferowane urządzenie.

Tłumacząc jednocześnie, że przedłożenie poprzedniej karty wynikało z błędów na stronie

internetowej, z której pochodzi. Przy czym Odwołujący nie wskazał źródła, adresu strony

internetowej z której pozyskał wadliwą kartę katalogową.

Według Zamawiającego nieistotny dla sprawy jest fakt, że w treści odwołania

Odwołujący podaje adres strony producenta sprzętu, z której można pozyskać informacje

dotyczące zaoferowanego sprzętu, gdyż w trakcie postępowania na skutek wezwania

do uzupełnienia dokumentu, a następnie do złożenia wyjaśnień, Odwołujący dwukrotnie

składał diametralnie różne karty katalogowe urządzenia Prolights ReflexS. Czynność ta jest

niedopuszczalna i stanowi naruszenie art. 26 ust 3 w zw. z art. 7 Pzp.

Zamawiający powołał się na to, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w

orzecznictwie Izby – nie można wyjaśnieniami przywrócić sobie możliwości ponownego

uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu (wyrok z 13 września 2010 r., sygn. akt KIO

1863/10). Konsekwencją zaś nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż

potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nieodpowiadającej treści SIWZ (wyrok z 16

października 2012 r., sygn. akt KIO 2126/12).

{2) monitor BenQ VW2235}

Zamawiający stwierdził, że ponieważ w wykazie sprzętu dla pozycji ekran dotykowy

(dział budki nagraniowe) jako jeden z parametrów wskazano funkcję dotyku IR Multi Touch,

USB (odpowiednio str. 110 i 109 załącznika do SIWZ - parametry techniczne sprzętu i wykaz

sprzętu), nie określając, czy funkcja ta winna być spełniona poprzez nakładkę dotykową czy

też niejako automatycznie wbudowana w monitor, wykonawcy mogli zaoferować urządzenie

z wbudowaną funkcją IR Multi Touch lub dedykowaną dla danego monitora nakładkę

umożliwiającą korzystanie z funkcji IR Multi Touch.

Zamawiający podniósł, że Odwołujący oferując w tym zakresie monitor BenQ

11

Sygn. akt KIO 2216/15

VW2235 (według producenta w ogóle niedostępny w Europie – mail z 18 września 2015 r.)

złożył na wezwanie Zamawiającego kartę katalogową innego niż zaoferowany monitor (BenQ

VW2235H), co jest sprzeczne z postanowieniem 7.1 SIWZ. Sprzeczność z tym

postanowieniem polega według Zamawiającego również na tym, że nie jest to karta

katalogowa producenta (lokalizacja takiej oryginalnej karty wskazana została przez samego

producenta w mailu z 18 września 2015 r. oraz dostarczona przez polskiego dystrybutora

producenta za pismem Przystępującego z 28 września 2015 r.).

Ponadto według Zamawiającego z porównania treści obu kart, jak również

z informacji uzyskanych przez Zamawiającego bezpośrednio od producenta monitora,

wynika, że wbrew twierdzeniom Odwołującego monitor BenQ VW2235H nie posiada

wbudowanej funkcji IR Multi Touch (mail producenta z 16,17 i 18 września 2015 r.).

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zaoferował w złożonym przez siebie

wykazie sprzętu nakładki dotykowej, gdyż inni wykonawcy oferując takie nakładki dotykowe

wyraźnie wyodrębniali je w wykazie sprzętu jako osobne urządzenia.

{3) moduł przekaźnikowy Creston DIN-8SW8-1}

Zamawiający stwierdził, że wymagał w ramach przedmiotu zamówienia (dział system

centralnego sterowania) dostarczenia w określonej liczbie sztuk dwóch różnych urządzeń:

modułu zasilacza magistrali na szynę DIN oraz modułu przekaźnikowego na szynę DIN

(odpowiednio str. 97 i 95-96 załącznika do SIWZ – parametry techniczne sprzętu i wykaz

sprzętu). Wskazanie 7 identycznych wymaganych parametrów technicznych dla obu tych

urządzeń nie zmieniało faktu określenia przez Zamawiającego, że urządzenia te mają jednak

pełnić diametralnie różne funkcje w systemie centralnego sterowania: jedno funkcję zasilacza

magistrali, a drugie przekaźnika. Co więcej, każdy z 5 wykonawców biorących udział

w postępowaniu – z wyjątkiem tylko Odwołującego –zaoferował dla ww. zakresów dwa różne

urządzenia – odpowiednio właściwe zasilacze i przekaźniki.

Tymczasem Odwołujący zaoferował dla obu ww. pozycji przedmiotu zamówienia

to samo urządzenie tj. moduł przekaźnikowy Creston DIN-8SW8-I (strona 145 oferty

Odwołującego), który – jak wynika z informacji przedstawiciela producenta sprzętu, a przy

tym z podstawowej wiedzy technicznej – nie może pełnić funkcji zasilacza.

{4) oprogramowanie Creston VMK-WIN}

Zamawiający podniósł, że zaoferowane oprogramowanie – aplikacja exe (dział

system centralnego sterowania) VMK-WIN jest niezgodne z jego wymaganiami, gdyż:

– jego funkcjonalność ogranicza się do stosowania jako wirtualna klawiatura/myszka,

12

Sygn. akt KIO 2216/15

– wymaga instalacji,

– nie jest to aplikacja przeznaczona do zarządzania systemem centralnego sterowania.

Zadaniem aplikacji wymaganej przez Zamawiającego – oprócz dwóch parametrów

do których odnosi się Odwołujący (wskazanych w wykazie sprzętu i parametrach

technicznych sprzętu) – jest działanie oprogramowania jako graficzny interfejs użytkownika

(niewymagający instalacji), którego zadaniem jest m.in. wykonywanie funkcji uruchomienia

i wyłączenia elementów ekspozycji, uwzględniając podział na poszczególne elementy

w każdej scenie, pokazywanie – identyfikowanie stanu pracy urządzeń (power on/standby -

czy urządzenie pracuje, czy nie i w jakim stanie pracy się znajduje), zdalne zarządzanie

ekspozycją poprzez sieć, symulacja funkcji paneli dotykowych bezpośrednio na PC/MAC (str.

106-107 załącznika do SIWZ – projektu wykonawczego instalacji audiowizualnej, centralnego

sterowania oraz systemu audio przewodnika), czyli zarządzanie systemem centralnego

sterowania. Takiego działania nie zapewnia oprogramowanie VMK-WIN, co potwierdza

oświadczenie producenta oraz polskiego przedstawiciela producenta tego oprogramowania.

{5) urządzenia CISCO}

Zamawiający stwierdził, że wymagał dla urządzeń typu switch 24-portowy

i 50-portowy (dział system centralnego sterowania) spełnienia parametrów określonych w

SIWZ m.in. takich jak waga urządzenia oraz przepustowość (odpowiednio str. 98-100 i 97-99

załącznika do SIWZ – parametry techniczne sprzętu i wykaz sprzętu).

Zamawiający podniósł, że Odwołujący zaoferował w wykazie sprzętu na stronie nr

147 i 148 swojej oferty urządzenia CISCO SG200-50FP-TR oraz CISCO SG200-26FP-TR,

natomiast w celu potwierdzenia, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania

Zamawiającego zostały złożone karty katalogowe na urządzenia o symbolach: CISCO

SG200-50FP-EU oraz CISCO SG200-26FP-EU, a zatem dotyczące innych urządzeń niż

zaoferowane w ofercie (niezgodność z pkt 7.S SIWZ).

Ponadto według Zamawiającego Odwołujący złożył na wezwanie karty katalogowe

dotyczące ww. sprzętu, które nie są kartami producenta (ponowna sprzeczność z pkt 7.1

SIWZ) a zostały stworzone przez Odwołującego na potrzeby niniejszego postępowania.

Zamawiający oświadczył, że posiada oryginalne karty producenta (załączone

do odpowiedzi na odwołanie notarialnie poświadczone wydruki oryginalnych kart producenta

z jego strony internetowej wskazanej przezeń jako lokalizacja takich oryginalnych kart dla

ww. sprzętu w mailu z 2 października 2015 r., zawierającego również wyraźne stwierdzenie,

że karty złożone przez Odwołującego zostały stworzone przez tego wykonawcę), z których

treści wynika, że zaoferowany sprzęt nie spełnia wymagań w zakresie następujących

13

Sygn. akt KIO 2216/15

parametrów:

– dla urządzenia CISCO SG200-50FP-EU – wymagana waga do 5kg, zaoferowane

urządzenie posiada wagę 6,04 kg;

– dla urządzenia CISCO SG200-26FP-EU – przepustowość wymagana 71,42 mpps,

zaoferowane urządzenie posiada przepustowość 38,69 mpps.

W związku z tym, że uzupełnione na wezwanie Zamawiającego karty katalogowe

odbiegają w swojej treści od treści kart katalogowych producenta sprzętu, Zamawiający

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień pozwalających ustalić źródło pochodzenia

wadliwej karty katalogowej złożonej przez wykonawcę. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący

nie wskazał źródła pochodzenia karty katalogowej.

Co więcej, Odwołujący wskazał, że zaoferowane urządzenia zostaną dostosowane

do potrzeb Zamawiającego, co dodatkowo utwierdziło Zamawiającego, że złożone przez

Odwołującego karty katalogowe zostały samowolnie przerobione przez tego wykonawcę

na potrzeby niniejszego postępowania i wobec informacji uzyskanych od producenta sprzętu

nie są to oryginalne karty katalogowe.

Na marginesie Zamawiający zauważył, że wymagał podania od wykonawców

w wykazie sprzętu nazwy producenta oraz modelu oferowanego urządzenia. Wykonawca

podając producenta Cisco wskazał na konkretny typ urządzenia, który w jest dostępny

w ofercie producenta i zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta nie spełnia on

wymagań stawianych przez Zamawiającego. Według Zamawiającego w ofercie tego

producenta znajdują się urządzenia, które spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie

wymaganych urządzeń.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie może tłumaczyć własnych błędów przy

sporządzaniu oferty rzekomą „kastomizacją” urządzeń, które w wersji zaoferowanej w ofercie

nie odpowiadają wymaganiom opisanym w SIWZ. Nawet jeśli przyjąć, że zaoferowane

urządzenia mogą zostać pozafabrycznie dostosowane do potrzeb Zamawiającego, to pod

znakiem zapytania na skutek takiej „kastomizacji” stawałaby gwarancja udzielona

na oryginalne urządzenia przez producenta sprzętu, co Zamawiający wykluczał w § 25 ust. 1

wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, gdzie czytamy: Wykonawca zobowiązany

jest do dostarczenia wszelkich elementów Ekspozycji, jej wyposażenia, materiałów, urządzeń

– fabrycznie nowego (wyprodukowanego nie wcześniej niż w 2014 r.), nieużywanego

wcześniej w innych projektach, zgodnego ze wszelkimi obowiązującymi wymogami prawnymi

i normami, w szczególności przepisami i normami przeciwpożarowymi, higienicznymi

i normami bezpieczeństwa, objętych gwarancją producenta.

Zamawiający powołał się na to, że określenie „fabrycznie nowy” nie wymaga w ocenie

14

Sygn. akt KIO 2216/15

Izby zdefiniowania w specyfikacji, gdyż jest to pojęcie powszechnie używane, a jego

znaczenie nie budzi wątpliwości. Chodzi tu o rzeczy, które od momentu ich wyprodukowania

nie były poddawane żadnym działaniom, stanowiącym ingerencję w dany przedmiot zarówno

wewnętrzną jak i zewnętrzną. Konsekwencją powyższego stanu jest zwykle objęcie danej

rzeczy gwarancją jakości produktu przez producenta. Nie sposób przyznać słuszność

twierdzeniu odwołującego, iż urządzenia pozostaną fabrycznie nowe, gdyż zostaną

wyposażone w fabrycznie nowe dodatkowe podzespoły w celu spełniania wymagań

technicznych Zamawiającego. Zamontowanie w fabrycznie nowym urządzeniu podzespołu,

nawet fabrycznie nowego, nadal stanowi ingerencję w produkt, którą pozbawią produkt tej

.cechy., chyba że została dokonana przez producenta (autoryzowany serwis) wraz

z zapewnieniem wszystkich parametrów danego urządzenia (w odpowiedzi na odwołanie

wskazano, że tak choćby w wyroku Izby z 12 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 9/12).

{6) Prolights PF519BK}

Zamawiający stwierdził, że wymagał dla urządzenia reflektor profilowy (dział

pozostałe elementy wyposażenia budynku MPP) kąta świecenia 36° (odpowiednio str. 185

i 116 załącznika do SIWZ – parametry techniczne sprzętu i wykaz sprzętu). Parametr ten ma

istotne znaczenie z punktu widzenia osiągnięcia zamierzonego w dokumentacji technicznej

postępowania efektu oświetlenia elementu ekspozycji w postaci sceny poprzez większe

rozproszenie światła dawanego przez reflektor o kącie świecenia 36° (i zmniejszenie

natężenia wiązki takiego światła) od światła dawanego przez punktowy reflektor np. o kącie

świecenia 19° .

Zamawiający podniósł, że zaoferowany przez Odwołującego reflektor profilowy

Prolights PF519BK jest urządzeniem, które zgodnie z informacjami autoryzowanego

w Polsce przedstawiciela włoskiego producenta sprzętu (mail z 28 września 2015 r.

i oświadczenie z 1 października 2015 r.) i oryginalnej karty katalogowej producenta (do

odpowiedzi na odwołanie załączono również notarialnie poświadczony wydruk oryginalnej

karty producenta z jego strony internetowej) nie generuje wiązki świetlnej o kącie świecenia

36° a 19 ° co wynika zresztą z samego oznaczenia literowo-cyfrowego modelu. ,

W związku z tym, że złożona przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego karta

katalogowa dla urządzenia Prolights PF519BK i dane uzyskane od autoryzowanego

przedstawiciela producenta sprzętu były rozbieżne w zakresie ww. parametru sprzętu,

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień pozwalających ustalić źródło

pochodzenia wadliwej karty katalogowej. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący nie

wskazał źródła pochodzenia karty katalogowej. Potwierdza to przekonanie Zamawiającego,

15

Sygn. akt KIO 2216/15

że karta katalogowa dotyczące ww. sprzętu złożona przez Odwołującego nie jest kartą

katalogową producenta (sprzeczność z pkt 7.1 SIWZ), a została przerobiona przez

Odwołującego na potrzeby niniejszego postępowania. Zamawiający posiada oryginalną kartę

producenta, z której treści wynika, że zaoferowany sprzęt nie spełnia wymagań w zakresie

parametru kąt świecenia.

Zdaniem zamawiającego powoływanie się na rzekome opcje urządzenia, w sytuacji

gdy Odwołujący wskazując w ofercie i złożonej karcie katalogowej konkretny model

urządzenia już dokonał wyboru tej opcji, nie może być skuteczne. Należy zauważyć,

że producent reflektorów oferuje urządzenie spełniające wymagania zamawiającego

jednakże oznaczone symbolem Prolights PF536BK (fragment oznaczenia modelu „36”

wskazuje na kąt świecenia). W świetle powyższego uzasadnienie zgodności oferty

Odwołującego z wymaganiami SIWZ nie pozostaje w zgodzie ze stanem faktycznym.

Odnosząc się zarzutu z pkt 2 listy zarzutów, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący

wyciąga zdecydowanie zbyt daleko idące (by nie rzecz oderwane od rzeczywistości) wnioski

z korespondencji mailowej prowadzonej między pełnomocnikiem Zamawiającego a jednym

z członków komisji przetargowej. Wykonawca Deko-Bau 4 września 2015 r. dokonał wglądu

do oferty Odwołującego, w trakcie tej czynności zasugerował Zamawiającemu niezgodności

z treścią SIWZ w ofercie Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego poinformowanie

wykonawcy o tym, by stawiając konkretne zarzuty sprecyzował je na piśmie i wskazał

również dowody na ich poparcie ( co w konsekwencji Deko-Bau uczynił 28 września 2015 r.),

nie stanowi naruszenia ani przepisów ustawy pzp, ani ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, ani też nie jest naruszeniem ustawy o dyscyplinie finansów publicznych.

Zamawiający oświadczył, że informacje przedłożone przez Deko-Bau. zostały przez niego

zbadane co do ich wiarygodności dzięki kontaktom z producentami lub autoryzowanymi

dystrybutorami sprzętu oferowanego przez Odwołującego. Zamawiający dodał, że ze

względu na swój interes nie może nie reagować na choćby najmniejsze sygnały wskazujące

na niezgodność ofert wykonawców z wymaganiami SIWZ. W ocenie Zamawiającego dość

powszechną praktyką wśród wykonawców jest wzajemne sprawdzanie konkurencyjnych ofert

i informowanie zamawiających o ewentualnych (rzekomych lub rzeczywistych)

niezgodnościach tych ofert z treścią SIWZ. Zachowanie takie, choć nie leży w interesie

wykonawcy, który zmuszony jest do obrony swojej oferty, ma jednak ma na celu

doprowadzenie do wyboru oferty, która spełnia wymagania zamawiającego określone w

SIWZ.

16

Sygn. akt KIO 2216/15

Na skutek przekazania przez Zamawiającego 13 października 2015 r. kopii

odwołania, 16 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

w formie pisemnej zgłoszenie przez Deko-Bau sp. z o.o. siedzibą w Lublinie przystąpienia

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie

z art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska

procesowe.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)

postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,

pismach złożonych na rozprawie przez Odwołującego (oświadczenie i tzw. opinia),

odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oznacza to konieczność

wykazania przez wykonawcę wnoszącego odwołanie, że kwestionowana jako niezgodna

z przepisami ustawy pzp czynność (względnie zaniechanie) zamawiającego jest na szkodę

17

Sygn. akt KIO 2216/15

odwołującego – w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo-skutkowego

pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy pzp a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.

Przy czym wykonawca ma posiadać interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany

możliwością poniesienia szkody polegającej na jego nieuzyskaniu, w postępowaniu

o udzielnie zamówienia, w którym składa odwołanie.

W odwołaniu {pkt VI } Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania,

gdyż jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp objętych zarzutami odwołania,

interes Odwołującego w uzyskaniu tego zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku

prawidłowego działania Zamawiającego, jego oferta nie zostałaby odrzucona i miałby

możliwość uzyskania zamówienia (Odwołujący zaznaczył, że cena jego oferty jest niższa od

ceny oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą). Tym samym wskutek

niezgodnych z ustawą pzp działań Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę polegającą

na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Niezależnie od powyższego przy uzasadnianiu zarzutu z pkt 3 listy zarzutów {pkt IV

uzasadnienia odwołania) Odwołujący stwierdził, że ponieważ w rezultacie poprzedniego

badania i oceny ofert jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie miał interesu

w podnoszeniu zarzutów w stosunku do wykonawcy, który był na dalszej pozycji rankingu

wykonawców w postępowaniu {czyli Przystępującego Deko-Bau}. Dopiero po ostatnim

badaniu i ocenie ofert, kiedy oferta Konsorcjum Trias została odrzucona, a oferta Deko-Bau

uznana za najkorzystniejszą, według Odwołującego uzyskał interes w podnoszeniu zarzutu

w zakresie art. 8 ust. 1 i 3 pzp w stosunku do oferty Deko- Bau.

W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

w którym złożył ofertę przedstawiającą korzystniejszy bilans ceny i okresu gwarancji

od oferty Przystępującego, która jednak nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą gdyby

oferta Odwołującego nie została odrzucona (taka sytuacja miała już miejsce przy

poprzednim, czyli drugim rozstrzygnięciu postępowania). Tym samym to właśnie ta czynność

Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę, gdyż pozbawia go możliwości uzyskania

odpłatnego zamówienia publicznego, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć.

Jednakże zaistniała w postępowaniu relacja korzystności pomiędzy ofertą

Odwołującego a Przystępującego przesądza również o tym, że Odwołujący nie ma

legitymacji do podniesienia zarzutów dotyczących oferty Przystępującego, gdyż nie mają one

żadnego znaczenia z punktu widzenia możliwości uzyskania zamówienia przez

Odwołującego. Innymi słowy legitymacja do wniesienia odwołania przez Odwołującego

wyczerpuje się w kwestionowaniu odrzucenia jego własnej oferty, gdyż jest to zarówno

18

Sygn. akt KIO 2216/15

konieczne, jak i wystarczające dla uzyskania przez niego zamówienia. Natomiast

podnoszenie zarzutów przeciwko ofercie Przystępującego nie zmierza już do uzyskania

przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego (a ewentualnie do unieważnienia

postępowania), gdyż nie można stwierdzić, aby ewentualne zaniechanie przez

Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego narażało Odwołującego na szkodę

polegającą na utracie możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby podziela zatem stanowisko wyrażone w analogicznej sytuacji

faktycznej przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 19 grudnia 2014 r. (sygn. akt KIO 2605/14),

gdzie wyczerpująco wypowiedziano się na temat legitymacji do podnoszenia poszczególnych

zarzutów (a ściślej rzecz biorąc objęcia jednym odwołaniem zarówno czynności

zamawiającego eliminującej wykonawcę wnoszącego odwołanie, jak i zaniechania takiej

czynności względem innego wykonawcy, którego oferta prezentuje mniej korzystny bilans wg

kryteriów oceny ofert), z przywołaniem dorobku orzecznictwa, zarówno Krajowej Izby

Odwoławczej, jak i sądów okręgowych. Powyższy pogląd został również w pełni podzielony

przez Sąd Okręgowy w Poznaniu, który wyrokiem z 2 kwietnia 2015 r. (sygn. akt X Ga 85/15)

oddalił skargę, której trzonem było zakwestionowanie takiej wykładni art. 179 ust. 1 pzp. Sąd

w uzasadnieniu wyroku powtórzył w szczególności za Izbą, że wszelkie zarzuty i wnioski

kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli mniej korzystne oferty, nie

rzutują na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby spowodować

naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia

i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody, gdyż odrzucenie bądź nie

ofert innych wykonawców pozostaje neutralne dla tego wykonawcy.

Również przytoczone powyżej uzasadnienie zawarte w odwołaniu de facto wykazuje

wyłącznie legitymację do wniesienia odwołania od czynności odrzucenia oferty Konsorcjum

Trias, która, jak to podkreślono, była korzystniejsza wg kryteriów oceny ofert od oferty

złożonej przez Deko-Bau. Odwołujący co prawda deklaruje również, że ma interes

w podnoszeniu zarzutu dotyczącego odtajnienia oferty Deko-Bau, ale nie wyjaśnia na czym

miałby on polegać w kontekście przesłanek wynikających z art. 179 ust. 1 pzp. Natomiast

przeczą temu okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania adekwatnie

przywołane na wstępie odwołania. Otóż po pierwszym rozstrzygnięciu postępowania

Konsorcjum Trias było w analogicznej sytuacji – jego oferta została odrzucona, a wybrana

została oferta złożona przez Deko-Bau. Wówczas Konsorcjum Trias podniosło wyłącznie

zarzuty kwestionujące odrzucenie jego oferty, a zarzuty dotyczące oferty Deko-Bau podniósł

inny wykonawca, którego oferta była mniej korzystna od tej oferty. Uwzględnienie odwołania

Konsorcjum Trias spowodowało, że przy drugim rozstrzygnięciu postępowania jego oferta

19

Sygn. akt KIO 2216/15

została uznana za najkorzystniejszą, a oferta Deko-Bau została sklasyfikowana na drugim

miejscu. Przebieg dotychczasowego postępowania jednoznacznie zatem wskazuje,

że kwestionowanie oferty Przystępującego jest irrelewantne dla możliwości uzyskania przez

Odwołującego przedmiotowego zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie znalazł potwierdzenia żaden

z zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Konsorcjum Trias.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne (niż

oczywiste pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd

{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,

jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego

świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej

przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem

i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega

dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną

pod rygorem nieważności. Natomiast samo rozumienie terminu oferta należy przede

wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią

oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej

umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem

treści oferty jest zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać

zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany

od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla

20

Sygn. akt KIO 2216/15

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia.

Samo nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty w sposób lub w zakresie

wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do stwierdzenia

niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest

precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne

zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp

mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile

niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć

nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J.

Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.

Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu

i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,

że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.

W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści

się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów

został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie

o dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia

zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana

przez wykonawcę treść oferty ma bowiem znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do

zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost

wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4

rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które mają być

dostarczone, których autentyczność musi być poświadczona przez wykonawcę na żądanie

zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1

rozporządzenia).

W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą

21

Sygn. akt KIO 2216/15

do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie

formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich

dokumentów, jak i materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych produktów

z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w

tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 16

października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją nieuzupełnienia dokumentu

przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu)

jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako

nieodpowiadającej treści specyfikacji.

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty

z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność

polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. W odniesieniu

do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to konieczność

zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego

potwierdzenia, pomimo że w ofercie został zadeklarowany przez wykonawcę jako zgodny

z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej

powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,

co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.

Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy

w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, lub którzy złożyli takie dokumenty zawierające

błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi

lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,

w którym upłynął termin składania ofert.

Ponadto zamawiający może w odniesieniu do złożonych pierwotnie lub uzupełnionych

dokumentów zażądać od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Oczywiste jest,

że instytucja ta służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści dokumentu,

22

Sygn. akt KIO 2216/15

w szczególności ustaleniu gdzie znajduje się informacja potwierdzająca spełnianie wymagań,

a nie zmianie treści dokumentu, co jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jak trafnie

zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 13 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1863/10) nie

można wyjaśnieniami przywrócić sobie możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie

złożonego dokumentu.

Izba ustaliła następujące istotne okoliczności wspólne dla wszystkich zarzutów

odwołania dotyczących odrzucenia oferty Konsorcjum Trias na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2

ustawy pzp.

S.i.w.z. w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia odsyła

do dokumentacji projektowej, wykazu sprzętu oraz umowy.

Wykaz sprzętu jest załącznikiem wyszczególniającym poszczególne elementy

zamawianego wyposażenia, w którym Zamawiający wypełnił trzy pierwsze kolumny (Lp.,

Parametr i Wartość wymagana), wskazując rodzaj urządzenia i jego parametry, oczekując

od wykonawców podania Oferowanej wartości (przy czym z kontekstu jednoznacznie wynika,

że zarówno wartość wymagana, jak i oferowana odnoszą się do parametru technicznego,

a nie wartości wyrażonej w jednostkach pieniężnych) oraz nazwy producenta i modelu

oferowanego urządzenia (w niektórych przypadkach było to oprogramowanie). Zgodnie z pkt

10 opisu sposobu przygotowania oferty zawartego w instrukcji dla wykonawców {dalej

również: „i.d.w.” lub „instrukcja”} s.i.w.z. Wykonawca wraz z ofertą składa wypełniony wykaz

sprzętu, stanowiący załącznik do siwa. Dokument, stanowiący oświadczenie woli

wykonawcy, nie będzie podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 „Prawa”.

Zamawiający określił zatem w ten sposób wymagany od wykonawców sposób i zakres

sprecyzowania treści oferty, trafnie informując, że nie podlega ona uzupełnieniu w trybie art.

26 ust. 3 pzp

Ponadto w pkt 7 i.d.w. s.i.w.z. pn. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające

spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego określono, co następuje: W celu

potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, Zamawiający żąda złożenia opisów (kart katalogowych

producentów) sprzętu wymienionego w „Wykazie sprzętu” (załącznik do siwz), zawierających

szczegółowe parametry techniczne proponowanych urządzeń. Oznacza to, że Zamawiający,

działając na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, zażądał złożenia dokumentów

potwierdzających treść oferty w zakresie wypełnionego wykazu sprzętu, precyzując,

że oczekuje złożenia kart katalogowych producentów zaoferowanego sprzętu (względnie

oprogramowania), w których znajdą odzwierciedlenie jego szczegółowe parametry

23

Sygn. akt KIO 2216/15

techniczne. W kartach katalogowych producenta sprzętu (lub oprogramowania) miały zatem

znaleźć potwierdzenie parametry sprecyzowane uprzednio przez wykonawcę w wypełnionym

wykazie sprzętu.

Według § 25 ust. 1 wzoru umowy (stanowiącego integralną część s.i.w.z.):

Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia wszelkich elementów Ekspozycji, jej

wyposażenia, materiałów, urządzeń – fabrycznie nowego (wyprodukowanego nie wcześniej

niż w 2014 r.), nieużywanego wcześniej w innych projektach, zgodnego ze wszelkimi

obowiązującymi wymogami prawnymi i normami, w szczególności przepisami i normami

przeciwpożarowymi, higienicznymi i normami bezpieczeństwa, objętych gwarancją

producenta. Z postanowienia tego w powiązaniu z powyżej przywołanymi postanowieniami

wynika jednoznacznie, że nowego mieć urządzenie przymiot fabrycznie może

wyprodukowane przez jego producenta i objęte jego gwarancją jakości.

Konsorcjum Trias do oferty nie dołączyło żadnych kart katalogowych, składając wykaz

sprzętu na druku załączonym do s.i.w.z., w którym wypełniło zgodnie z oczekiwaniem

Zamawiającego jedynie kolumnę dotyczącą nazwy producenta i modelu, natomiast

oferowane parametry zaprezentowało w formie oddzielnych tabel, ale sporządzonych

w układzie odzwierciedlającym parametry wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający

prawidłowo uznał, że łącznie stanowi to treść oferty, o której mowa przywołanym powyżej pkt

10 i.d.w.

Powyższe spowodowało to, że pismem z 10 kwietnia 2015 r. Zamawiający wezwał

w trybie art. 26 ust. 3 pzp Konsorcjum Trias do uzupełnienia dokumentów, przywołując treść

pkt 7 i.d.w., a także wskazując wyraźnie, że przedmiotem uzupełnienia są karty katalogowe

producentów oferowanego sprzętu, które w ogóle nie zostały złożone wraz z ofertą.

Merytoryczna zasadność powyższego wezwania nie była kwestionowana przez

Konsorcjum Trias, które pismem z 14 kwietnia 2015 r. wnioskowało jedynie o przedłużenie

terminu na uzupełnienie, gdyż: Większość zaproponowanych w ofercie urządzeń pochodzi

od zagranicznych producentów, tym samym większość kart katalogowych jest w języku

angielskim lub niemieckim (…) muszą zostać przetłumaczone z innych języków, co wymaga

dodatkowego czasu.

Po tym, jak Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie terminu, w kolejnym

piśmie z 14 kwietnia 2015 r. {taką samą datą opatrzone jest również inne pismo dotyczące

potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu} Konsorcjum Trias oświadczyło,

że przekazuje w załączeniu karty katalogowe producentów oferowanego sprzętu. Do pisma

załączono wyłącznie karty katalogowe w języku polskim (bez ewentualnych oryginałów w jęz.

angielskim lub niemieckim). Uzupełnione w ten sposób karty stały się dla Zamawiającego

24

Sygn. akt KIO 2216/15

podstawą badania, czy doszło do potwierdzenia w sposób opisany w s.i.w.z. parametrów

oferowanych urządzeń sprecyzowanych w wykazie urządzeń.

Dodatkowo Izba ustaliła, że zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Trias podniesione

w rozpoznawanym aktualnie odwołaniu nie były przedmiotem rozpoznania w dwóch

poprzednich postępowaniach odwoławczych, a zatem wyrok Izby z 25 maja 2015 r. (sygn.

akt: KIO 977/15, KIO 980/15) oraz wyrok Izby z 28 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1730/15)

nie mają znaczenia przy ich rozpoznawaniu.

Izba zważyła na wstępie, że wszystkie sześć stwierdzonych przez Zamawiającego

niezgodności wiąże się z wadliwością kart katalogowych złożonych przez Konsorcjum Trias

dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Argumentacja zawarta w odwołaniu

i podnoszona na rozprawie błędnie zakłada, że nieprawidłowości uzupełnionych kart

katalogowych są bez znaczenia w kontekście przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp

{rzeczywiste znaczenie tych dokumentów omówione zostało już powyżej}, względnie,

że mogły one podlegać kolejnemu uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp lub wyjaśnieniu

w trybie art. 26 ust. 4 pzp.

Tymczasem w każdym przypadku, w którym uzupełniona karta katalogowa nie

potwierdziła parametru sprecyzowanego, – choćby zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy –

w wykazie sprzętu, a wręcz wskazywała na stan odmienny, nie jest możliwe konwalidowanie

tej wady w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Jest to błąd dokumentu, który mógłby ewentualnie być

podstawą do wezwania do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyby nie to, że błąd

ten zawierają karaty katalogowe złożone w wyniku zastosowania tego przepisu. Z uwagi

na zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp (uczciwa konkurencja i równe traktowanie

wykonawców) w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych jednolicie interpretuje się art. 26 ust.

3 pzp jako możliwość jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie

danego braku. Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp nie może służyć

do obejścia art. 26 ust. 3 pzp, gdyż oba przepisy regulują odrębne instytucje, wzajemnie się

uzupełniające, jednak – co do zasady – o rozłącznym zakresie zastosowania, tzn. ten sam

brak dokumentu podlega jednokrotnemu uzupełnieniu, natomiast dany dokument może być

wielokrotnie wyjaśniany, jednak nie może to prowadzić do zmiany treści dokumentu wbrew

jego brzmieniu lub uzupełnienia treści w brakującym zakresie.

Ponadto zarówno instytucja wyjaśnień z art. 26 ust. 4 pzp, jak i instytucja

uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3 pzp mają charakter wyjątku od zasady,

że wykonawcy w złożonych wnioskach mają obowiązek wykazać potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu, względnie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty

25

Sygn. akt KIO 2216/15

budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Jeżeli wykonawca, niezależnie

od przyczyn takiej sytuacji, nie załącza w ogóle dokumentu potwierdzającego spełnianie

podmiotowe warunki udziału w postępowaniu lub dokumentu potwierdzającego wymagania

przedmiotowe, to musi się liczyć z niekorzystnymi konsekwencjami takiego postępowania.

Zamawiający dokonując wezwania mają bowiem obowiązek wskazać konkretnie na czym

polega stwierdzony brak. W razie niezłożenia w ogóle dokumentu przez wykonawcę będzie

to, siłą rzeczy, sprowadzało się do ogólnego wskazania na fakt niezłożenia określonego

rodzaju dokumentu na potwierdzenie danego warunku podmiotowego lub wymagań

przedmiotowych. Natomiast w razie złożenia dokumentu nie w pełni potwierdzającego

spełnianie warunku podmiotowego lub nie w pełni potwierdzającego wymagania

przedmiotowe, wykonawca może i powinien otrzymać od zamawiającego precyzyjne

wskazówki, jakiego elementu warunku lub parametru nie potwierdził i gdzie w dokumencie

w tym zakresie treść jest nieprawidłowa lub niewystarczająca.

W okolicznościach tej sprawy niezłożenie wraz z ofertą żadnych kart katalogowych

spowodowało, że Konsorcjum Trias nie mogło już popełnić błędu w potwierdzeniu

parametrów urządzeń zadeklarowanych w wykazie zawartym w ofercie. Jak się okazało,

miało to kapitalne znaczenie, gdyż Konsorcjum Trias nie było w stanie tego uczynić,

składając wadliwe dokumenty lub dokumenty zawierające błędy, które to braki nie mogły

zostać już uzupełnione ani wyjaśnione, zwłaszcza że nie zostały złożone oryginały kart

katalogowych, co ewentualnie mogłoby być podstawą do stwierdzenia, że błąd wystąpił

jedynie w tłumaczeniu. W rezultacie Zamawiający nie miał wyboru i musiał ofertę Konsorcjum

Trias odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

Dodatkowo odnośnie poszczególnych niezgodności Izba ustaliła i zważyła, co

następuje.

{1) ruchoma głowica LED}

W wykazie sprzętu Konsorcjum Trias jako ruchomą głowę LED dla sceny estradowej

– sceny nr 01 zaoferowało urządzenie producenta Prolights, model ReflexS {str. 50 oferty},

deklarując zarówno spełnienie parametru, że źródłem światła będzie 7 x 10W RGBW

FullColor Osram Ostar LEDs, jak i parametru, że maksymalny pobór prądu nie przekroczy

105 W {str. 187 oferty}.

W złożonej na wezwanie Zamawiającego karcie katalogowej zadeklarowane

parametry nie znalazły potwierdzenia, gdyż wskazano odpowiednio 19 x 10W RGBW

FullColor oraz 245 W maksymalnego poboru mocy. Na karcie tej nie ma logotypu producenta

26

Sygn. akt KIO 2216/15

lub dystrybutora {str. 8 dokumentów przesłanych 14 kwietnia 2015 r.}.

Pismem z 30 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Trias do wyjaśnień

treści oferty i treści uzupełnionych kart katalogowych m.in. w zakresie powyższej

rozbieżności dot. maksymalnego poboru prądu dla urządzenia Prolights ReflexS pomiędzy

wartością wymaganą a wskazaną w karcie katalogowej {pkt 3 pisma}.

W piśmie z 3 lipca 2015 r. Konsorcjum Trias podtrzymało treść oferty. Odnośnie

uzupełnionej karty katalogowej wyjaśniło, że: nie może wskazać źródła pomyłki, która ma

raczej oczywisty charakter; nie może ponosić odpowiedzialności za nieścisłości wynikające

z przedruku przez inne podmioty tych samych parametrów tego samego urządzenia;

czasami zdarza się, że publikowane materiały m.in. w zakresie opisów lub kart katalogowych

zawierają drobne błędy, które są korygowane przez producentów lub dystrybutorów po ich

zidentyfikowaniu. Ponadto Konsorcjum Trias oświadczyło, że w załączeniu przesyła kartę

katalogową produktu potwierdzającą wymagany parametr, potwierdzającą wymagany

parametr. Załączona karta katalogowa, na której widnieje logotyp producenta Prolights,

a także dystrybutora Show Design M. C. z Trzebicy, potwierdza parametry zadeklarowane w

ofercie.

Izba zważyła, że Odwołujący błędnie uważa, że nie ponosi odpowiedzialności

za błędy w uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego karcie katalogowej. Odpowiedzialność

ta przejawia się w tym, że Konsorcjum Trias nie załączając w ogóle do oferty kart

katalogowych pozbawiło się możliwości skorygowania takiego błędu. Oczywiste jest, że nie

podlega on wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 pzp, gdyż potwierdzenie wymaganego

maksymalnego poboru prądu wymagało zmiany treści dokumentu, a nawet – jak się okazało

– wymiany całego dokumentu na inny. Jak już powyżej wskazano, ponowne uzupełnienie

dokumentu w tym samym zakresie jest niedopuszczalne. Odwołujący bezpodstawnie zatem

domaga się, aby brać pod uwagę wyłącznie treść zawartą w wykazie sprzętu, względnie aby

brać pod uwagę dokument, który uzupełnił z własnej inicjatywy. Odwołujący obowiązany był

potwierdzić treść oferty stosowną kartą katalogową, którą miał obowiązek złożyć wraz

z ofertą lub na pierwsze wezwanie Zamawiającego, czego jednak nie uczynił.

Odwołujący ewidentnie nie dołożył należytej staranności wymaganej

od profesjonalisty. Wpierw powoływał się na trudności związane z przetłumaczeniem karty

katalogowej, a finalnie okazało się, że wystarczyło pobrać prawidłową kartę katalogową

pobraną ze strony internetowej producenta (dystrybutora).

Odrzucenie oferty było zasadne – co najmniej nie został potwierdzony wymagany

parametr (dodatkowo porównanie obu kart katalogowych budzi wątpliwości, czy uzupełniony

27

Sygn. akt KIO 2216/15

na wezwanie Zamawiającego dokument można w ogóle uznać za tłumaczenie karty

katalogowej producenta).

{2) monitor Benq VW2235}

W wykazie sprzętu Konsorcjum Traias jako ekran dotykowy dla budki nagraniowej

zaoferowało wyświetlacz model VW2235 producenta BenQ {str. 158 oferty}, dla którego

zadeklarowało spełnianie parametru Dotyk IR Multi Touch, USB przez wpisanie słowa „Tak”

{str. 294 oferty}.

W złożonej na wezwanie Zamawiającego karcie katalogowej dla monitora BenQ

VW2235H (opatrzonej dopiskiem Copyright 2015 BenQ Corporation. All rights reserved)

znalazł się następujący wiersz z parametrem opisanym jako Typ nakładki dotykowej, gdzie

wpisano IR {str. 226 dokumentów przesłanych 14 kwietnia 2015 r.}.

Monitor VW2235 jest niedostępny w Europie, gdzie oferowany jest model VW2235H.

Żaden z nich nie występuje w wersji dotykowej {okoliczność bezsporna; korespondencja

elektroniczna z BenQ Customer E-Mail z 18 września 2015 r. – załącznik do odpowiedzi

na odwołanie}.

Oryginalna karta katalogowa producenta dla modelu VW2235H różni się wyłącznie

tym od karty katalogowej przedstawionej przez Konsorcjum Trias, że we wspomnianym

wierszu zamiast powyżej opisanego parametru zawiera parametr opisany jako K Locker, dla

którego wpisano słowo „Tak”. Parametr ten nie ma żadnego związku z reagowaniem ekranu

na dotyk {karta katalogowa ze strony http://benq.pl/produkt/monitor/vw2235h/specifications,

wskazana jako obowiązująca przez BenQ Customer E-Mail 18 września 2015 r. – załączniki

do odpowiedzi na odwołanie}.

Na podstawie powyższego Izba zważyła, że Konsorcjum Trias złożyło

Zamawiającemu przerobioną kartę katalogową producenta monitora, który nie jest dotykowy,

ani nie jest oferowany w wersji z nakładką dotykową. Oczywiste jest, że karta katalogowa

pochodząca od producenta takiego monitora nie mogła potwierdzić dla modelu VW2235(H)

parametru nakładki dotykowej IR, skoro BenQ w ogóle nie oferuje takiej możliwości, a takie

nakładki są oferowane odrębnie przez innych producentów {korespondencja elektroniczna

z BenQ Customer E-Mail z 18 września 2015 r. – załącznik do odpowiedzi na odwołanie}.

Odrzucenie oferty było zasadne, po pierwsze – nie sprecyzowano producenta

i modelu nakładki dotykowej, a po drugie – tym bardziej nie potwierdzono jej zaoferowania

stosowaną kartą katalogową, która obiektywnie rzecz biorąc nie mogłaby pochodzić

od producenta BenQ, gdyż nie oferuje on takich rozwiązań dla wskazanego modelu

28

Sygn. akt KIO 2216/15

monitora. Jeżeli Odwołujący chciał zaoferować nakładkę dotykową innego producenta,

winien w wykazie urządzeń wskazać jej producenta i model, a nadto dołączyć kartę

katalogową tego producenta potwierdzającą, że zapewnia ona możliwość podłączenia przez

USB z monitorem i realizację wielopunktowego dotyku za pośrednictwem podczerwieni.

Ponieważ zaoferowany monitor ma określoną przekątną, nie zasługuje na wiarę

tłumaczenie Odwołującego w złożonej tzw. opinii, że nie był w stanie dobrać odpowiedniej

nakładki.

{3) moduł przekaźnikowy Creston DIN-8SW8-1}

W tym zakresie niesporne były następujące okoliczności {wynikające z odwołania

i odpowiedzi na odwołanie}:

– w skład systemu centralnego sterowania wchodzą m.in. moduł zasilacza magistrali

na szynę DIN oraz moduł przekaźnikowy na szynę DIN, dla których w wykazie sprzętu

wyszczególniono takie same parametry, z których żaden nie dotyczy kwestii zasilania

– Konsorcjum Trias zaoferowało w obu tych pozycjach moduł przekaźnikowyDIN-8SW8-I

producenta Creston, który nie jest zasilaczem {dodatkowo znajduje to potwierdzenie w

korespondencji elektronicznej z przedstawicielem producenta Creston z 19 września 2015 r.};

– wszyscy pozostali wykonawcy zaoferowało jako moduł zasilacza magistrali na szynę DIN

urządzenia będące zasilaczami.

Izba zważyła w tych okolicznościach, że na określenie przedmiotu dostawy w spornej

pozycji w wykazie urządzeń składało się zarówno wskazanie rodzaju zamawianego

urządzenia, jak i wymagane parametry. W konsekwencji należało zatem zaoferować

urządzenie lub urządzenia spełniające łącznie funkcję zalicza oraz opisane dalej parametry.

Zarówno w odwołaniu, jak i w tzw. opinii Odwołujący konsekwentnie pomija fakt, że rodzaj

wymaganego urządzenia został przez Zamawiającego określony jako zasilacz. Nie twierdzi

jednocześnie, że zaoferowany moduł przekaźnika pełni funkcję zasilacza.

Konsorcjum Trias zaoferowało i potwierdziło jedynie spełnianie tych ostatnich,

natomiast nie zaoferowało wymaganego zasilacza, a zatem nie może twierdzić,

że zaoferowanie wyłącznie modułu przekaźnikowego jest zgodne z treścią s.i.w.z.

{4) oprogramowanie Creston VMK-WIN}

Poza dwoma parametrami opisanymi w wykazie sprzętu dla aplikacji EXE systemu

centralnego sterowania {1. Aplikacja umożliwiająca bez instalacji uruchomienie na dowolnym

komputerze zgodnym z Windows. 2. Aplikacja umożliwia pełen zakres sterowania. Działa

29

Sygn. akt KIO 2216/15

niezależnie od działania paneli sterowania.} dodatkowo następujące wymagania zostały

zawarte w dokumencie pn. Projekt wykonawczy instalacji audiowizualnej, centralnego

sterowania oraz systemu audio przewodnika {na str. 106-107}, który również stanowi

dokument opisujący przedmiot zamówienia:

W zakresie tego zadania jest pełna integracja, uruchomienie i oprogramowanie systemu

centralnego sterowania.

Oprogramowanie systemu ma pozwalać na wykonanie funkcji uruchomienia i wyłączenia

elementów ekspozycji uwzględniając podział na poszczególne elementy w każdej scenie.

Ponadto oprogramowanie ma pokazywać identyfikację stanu pracy urządzeń (power

on/standby – czy urządzenie pracuje, czy nie i w jakim stanie pracy się znajduje ) dotyczy

urządzeń, które posiadają taką funkcję.

(…)

Przed przystąpieniem do wykonania oprogramowania centralnego sterowania Wykonawca

ma obowiązek przedstawić Zamawiającemu do akceptacji projekt przygotowywanego layoutu

/interfejsu użytkownika.

(…)

Przewidziano również wykonanie oprogramowania systemowego z aplikacją exe. do

zdalnego zarządzania poprzez sieć. Aplikacja nie wymaga instalacji, jest niezależna

od przeglądarek internetowych. W systemie tym oprogramowanie sterujące może być

realizowane z tabletu lub laptopa.

W wykazie sprzętu Konsorcjum Trias jako aplikację EXE oprogramowanie

dla zintegrowanego systemu centralnego sterowania, w którym wszystkie komponenty

muszą pochodzić od jednego producenta, zaoferowało oprogramowanie VMK-WIN

producenta Creston {str. 150 oferty}.

Ze złożonej na wezwanie Zamawiającego karty katalogowej dla oprogramowania

VMK-WIN wynika, że jest to oprogramowanie wirtualnej myszki i klawiatury dla systemu

Windows za pośrednictwem sieci Ethernet, które pozwala na symulację kliknięć przyciskiem

myszki, przeciągania, upuszczania i przewijania opuszkiem palca na dowolnym komputerze

PC przy pomocy pola dotykowego wyświetlonego na ekranie dotykowym Creston {str. 152

dokumentów przesłanych 14 kwietnia 2015 r.}.

Dla uruchomienia tego oprogramowania konieczne jest wcześniejsza jego instalacja.

Jedyną aplikacją producenta Creston służącą symulowaniu paneli dotykowych Creston

bezpośrednio na PC lub MAC, która jest polecana jako graficzny interfejs użytkownika (GUI)

na urządzeniach pod kontrolą systemu Windows, jest oprogramowanie X-Panel. Natomiast

VMK-WIN służy tylko jako wirtualna klawiatura lub myszka {oświadczenie Creston

30

Sygn. akt KIO 2216/15

International z siedzibą w Rijmenam w Belgii wraz z tłumaczeniem przysięgłym;

korespondencja elektroniczna z przedstawicielem producenta Creston z 19 września 2015 r.

– załączniki do odpowiedzi na odwołanie}.

Ponadto w wykazie sprzętu Konsorcjum Trias jako jednostkę centralną

zintegrowanego systemu centralnego sterowania, w którym wszystkie komponenty muszą

pochodzić od jednego producenta, zaoferowało urządzenie Creston MC3 {str. 144-145

oferty}, dla którego potwierdziło spełnianie wszystkich wymaganych parametrów, w tym

jedynego nawiązującego wprost do oprogramowania – możliwości jednoczesnego

uruchomienia 10 programów {str. 235 oferty}.

W złożonej na wezwanie Zamawiającego karty katalogowej dla urządzenia Creston

MC3 wyszczególniono na 3 stronach specyfikację techniczną, w której w rubryce Ethernet

wskazano m.in.: obsługuje Creston e-Control 2 Xpanel i Room View {str. 140-142}

dokumentów przesłanych 14 kwietnia 2015 r.}.

Izba zważyła, że argumentacja zaprezentowana w odwołaniu i na rozprawie

{w zakresie tzw. opinii} świadczy o tym, że Konsorcjum Trias w ogóle nie wzięło pod uwagę

opisu wymagań zawartych w dokumentacji technicznej, z której wynikało jednoznacznie,

że wymagany pełen zakres sterowania nie sprowadza się do emulowania funkcji klawiatury

i myszki, a wymaga oprogramowania zapewniającego pełny zakres sterowania za

pośrednictwem graficznego interfejsu użytkownika, którego układ miał być ostatecznie

zatwierdzony przez Zamawiającego. Równolegle podnoszona na rozprawie alternatywna w

stosunku do odwołania argumentacja świadczy o tym, że Odwołujący dopiero po wniesieniu

odwołania zdał sobie sprawę, że zaoferowane oprogramowanie VMK-WIN nie spełnia

wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Równolegle na rozprawie Odwołujący zaczął

bowiem twierdzić, że jednak zaoferował oprogramowanie X-Panel, choć przecież

argumentacja odwołania sprowadza się do twierdzenia, że tego typu oprogramowanie nie

zostało zaoferowane, bo nie było to wymagane w świetle parametrów wymienionych w

wykazie urządzeń.

Izba zważyła w tych okolicznościach, że w zasadzie niesporny jest fakt niespełnienia

przez oprogramowanie VMK-WIN funkcji opisanych w dokumentacji technicznych,

a w każdym razie zostało to wykazane przez Zamawiającego. Natomiast alternatywna

argumentacja Odwołującego nie znajduje oparcie w treści złożonej Zamawiającemu ofercie,

nawet z uwzględnieniem uzupełnionych dokumentów przedmiotowych. Konsorcjum Trias

nigdzie nie sprecyzowało, że w zakres dostawy sterownika Creston MC3 wchodzi

oprogramowanie X-Panel, nie wynika to również z faktu, że urządzenie to obsługuje takie

31

Sygn. akt KIO 2216/15

oprogramowanie. Ponieważ oferta nie zawierała żadnej informacji o tym, że aplikacja taka

jest oferowana w ramach każdego z zestawów jednostki systemu sterowania Creston np.

typu MC3, nic nie wnosi do sprawy, że tak twierdzi producent Creston International

w oświadczeniu z 23 października 2015 r. Uprzednie twierdzenia i działania Konsorcjum

Trias oraz data widniejąca na tym oświadczeniu świadczą o tym, że najwyraźniej sam

Odwołujący nie był tego świadomy składając ofertę, a w każdym razie w żaden sposób tego

nie wyraził. Tymczasem zgodność z treścią s.i.w.z. może być oceniana przez pryzmat treści

oferty wyrażonej wprost w formie pisemnej, a nie dorozumianej, czy wręcz niewyrażonej

w żaden sposób. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby stwierdzić, że Konsorcjum

Trias zaoferowało oprogramowanie X-Panel, gdyż w jego ofercie zostało wskazane (a także

wycenione) jedynie oprogramowanie VMK-WIN.

{5) urządzenia CISCO}

W wykazie sprzętu Konsorcjum Trias dla systemu centralnego sterowania

odpowiednio jako switch 50-portowy oraz switch 24-portowy zaoferowało odpowiednio

modele Cisco SG200-50FP-TR oraz Cisco SG200-26FP-TR producenta Cisco {str. 147-148

oferty}, deklarując dla pierwszego z tych urządzeń spełnienie parametru masy netto

maksymalnie 5 kg, a dla drugiego urządzenia spełnienie parametru przepustowości 71,42

mpps {str. 284 i 286 oferty}.

Na wezwanie Zamawiającego zostały złożone karty katalogowe dla urządzeń

oznaczonych odpowiednio: zadeklarowane parametry nie znalazły potwierdzenia, gdyż

wskazano odpowiednio Cisco SG200-50FP-EU oraz Cisco SG200-26FP-EU, w których

wyszczególniono dla pierwszego parametr masy netto 4,6 kg, a dla drugiego przepustowość

71,42 mpps {str. 150-151 dokumentów przesłanych 14 kwietnia 2015 r.}.

Pismem z 28 września 2015 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Trias do wyjaśnień

treści oferty i treści uzupełnionych kart katalogowych m.in. w zakresie rozbieżności tych

ostatnich z kartami dostępnymi na wskazanej stronie internetowej producenta Cisco,

w szczególności zwracając się o podanie źródła i sposobu uzyskania złożonych kart

katalogowych.

W piśmie z 30 września 2015 r. Konsorcjum Trias wyjaśniło, że zaoferowane

Zamawiającemu urządzenia są rozwiązaniami modyfikowanymi specjalnie na potrzeby

przedmiotowego zamówienia dla Wykonawcy, na co wskazuje zamieszczone w wykazie

sprzętu oznaczenie symbolem „TR”, co wskazuje na dokonanie kastomizacji tych produktów

{pkt II pisma}.

32

Sygn. akt KIO 2216/15

Izba stwierdziła, że producent Cisco nie oferuje switchów o oznaczeniach SG200-

50FP-TR oraz SG200-26FP-TR, w tym nie oferuje dostosowania produkowanych przez

siebie switchów o oznaczeniach odpowiednio SG200-50FP-EU oraz SG200-26FP-EU

w zakresie parametrów, które wynoszą odpowiednio 6,04 kg wagi dla pierwszego z nich oraz

38,69 mpps przepustowości dla drugiego z nich {okoliczność bezsporna na rozprawie;

korespondencja elektroniczna z Cisco Sytems Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –

załącznik do odpowiedzi na odwołanie}.

Oryginalne karty katalogowe producenta dla SG200-50FP-EU oraz SG200-26FP-EU

wskazują wyłącznie takie parametry dla tych switchy {korespondencja elektroniczna z Cisco

Sytems Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z 2 października 2015 r., karta katalogowa

ze strony http://www.cisco.com/c/en/us/products/collateral/switches/small-business-100-

series-unmanaged-switches/data_sheet_c78-634369.pdf, notarialnie poświadczony wydruk

oryginalnej karty katalogowej producenta z tej strony wskazanej jako obowiązująca przez

ww. podmiot wraz z tłumaczeniem przysięgłym – załączniki do odpowiedzi na odwołanie}.

Na podstawie powyższego Izba zważyła, że, po pierwsze – Konsorcjum Trias

zaoferowało jako produkty Cisco urządzenia, które na własną rękę, bez autoryzacji tego

producenta, zamierza zmodyfikować, a zatem wbrew treści s.i.w.z. i treści oferty nie będą to

fabrycznie nowe urządzenia Cisco, posiadające gwarancję tego producenta. Skład

orzekający Izby w pełni podziela stanowisko Zamawiającego znajdujące oparcie w

uprzednim orzecznictwie Izby, że termin „fabrycznie nowy” nie wymaga specjalnego

definiowania, gdyż należy go rozumieć w taki sposób, jak to zaprezentowano w odpowiedzi

na odwołanie

Po drugie – Konsorcjum Trias złożyło Zamawiającemu sporządzone przez siebie

karty katalogowe, które nie są kartami katalogowymi deklarowanego producenta, czyli Cisco,

pomimo że tak zasugerowało Zamawiającemu przy ich składaniu. Zmodyfikowana

na rozprawie argumentacja Odwołującego, że to jego należy uważać za producenta nie

zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie tylko jest sprzeczna z treścią jego własnej oferty, ale

także niespójna z uprzednio złożonymi wyjaśnieniami, z których wynikało, że to Cisco jako

producent dokona na jego zlecenie stosownych modyfikacji oferowanych standardowo

switchów, co okazało się nieprawdą.

Po trzecie – wbrew żądaniu Zamawiającego znajdującym oparcie w § 6 ust. 1 pkt 1

rozporządzenia o dokumentach, Odwołujący odmówił potwierdzenia autentyczności

złożonych kart katalogowych, wobec czego Zamawiający miał prawo uznać je za

niewiarygodne.

33

Sygn. akt KIO 2216/15

{6) Prolights PF519BK}

W wykazie sprzętu Konsorcjum Trias jako reflektor profilowy wchodzący w skład

pozostałych elementów wyposażenia budynku MPP zaoferowało urządzenie Prolights,

PF519BK {str. 166 oferty}, deklarując dla niego spełnienie parametru kąta świecenia 36º {str.

306 oferty}.

W złożonej na wezwanie Zamawiającego karcie katalogowej dla urządzenia

oznaczonego Prolights PF519BK wskazano kąt świecenia 36º {str. 243 dokumentów

przesłanych 14 kwietnia 2015 r.}.

Pismem z 28 września 2015 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Trias do wyjaśnień

treści oferty i treści uzupełnionych kart katalogowych m.in. w zakresie rozbieżności karty

katalogowej dla Prolights PF519BK z kartą dostępną na wskazanej stronie internetowej

producenta Prolights, w szczególności zwracając się o podanie źródła i sposobu uzyskania

złożonej karty katalogowej.

W piśmie z 30 września 2015 r. Konsorcjum Trias wyjaśniło, że oznaczenie PF519

dotyczy rodziny produktów, a dla takiego oznaczenia możliwy jest też kąt 36º {pkt III pisma}.

Izba stwierdziła, że reflektory profilowe z rodziny PF5xx (PF5 Series) różnią się

jedynie kątem świecenia, przy czym liczba wpisana dalej w oznaczeniu wskazuje na kąt

świecenia, i tak PF519 ma kąt świecenia 19º, a PF536 kąt świecenia 36º {okoliczność

bezsporna na rozprawie; korespondencja elektroniczna z dystrybutorem Show Design M. C.

z Trzebnicy, w tym oświadczenie i karty katalogowe, notarialnie poświadczony wydruk

oryginalnej karty katalogowej producenta wraz z tłumaczeniem przysięgłym – załączniki do

odpowiedzi na odwołanie}.

Na podstawie powyższego Izba zważyła, że Konsorcjum Trias złożyło

Zamawiającemu sporządzoną przez siebie kartę katalogową, która nie stanowi tłumaczenia

karty katalogowej dla urządzenia PF536BK. Skoro oznaczenie PF519BK identyfikuje kąt

świecenia 19º obiektywnie nie może istnieć karta katalogowa producenta, która

wskazywałaby dla tej wersji reflektora profilowego kąt świecenia 36º.

Niezależnie od powyższego również w tym przypadku wbrew żądaniu

Zamawiającego znajdującym oparcie w § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach,

Odwołujący odmówił potwierdzenia autentyczności złożonej karty katalogowej, wobec czego

Zamawiający miał prawo uznać ją za niewiarygodną.

Reasumując, żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia.

34

Sygn. akt KIO 2216/15

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego

w postaci, po pierwsze – wynagrodzenia pełnomocnika we wnioskowanej wysokości, na

podstawie odpowiednio faktury złożonej do zamknięcia rozprawy, po drugie – opłaty

skarbowej od trzech pełnomocnictw, na podstawie dokumentów potwierdzających jej

uiszczenie. Izba nie uwzględniła natomiast wniosku o zasądzenie kosztów przejazdu wobec

złożenia w tym zakresie jedynie spisu kosztów. Z § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia

wynika bowiem, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty

stron postępowania odwoławczego, w szczególności koszty związane z dojazdem

na wyznaczoną rozprawę lub posiedzenie, w wysokości określonej na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

35