KIO 2179/15

Sygn. akt: KIO 2179/15

WYROK

z dnia 21 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez

wykonawcę Henwar sp. z o.o. sp. k. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Generalną w Warszawie

przy udziale wykonawcy Decsoft S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zawawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w części VI zamówienia, unieważnienie

czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i

oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym poprawienie na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych innej omyłki

polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnej

zmiany treści oferty polegającej na zastąpieniu w wypełnionym przez

odwołującego załączniku nr 5 do SIWZ słów „FC Switch B300” słowami „Switch

B6505”,

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,

3. kosztami postępowania obciąża Prokuraturę Generalną w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Henwar sp. z o.o. sp. k. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Prokuratury Generalnej w Warszawie na rzecz wykonawcy

Henwar sp. z o.o. sp. k. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione

1

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 2179/15

Zamawiający – Prokuratura Generalna w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „Zakup i instalacja niezbędnej

infrastruktury sprzętowej i licencji oprogramowania systemowego dla budowy

Zintegrowanego Systemu Informatycznego Prokuratury (Etap I)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2015 r., nr 2015/S 149-275207.

W dniu 30 września 2015 r. zamawiający, za pośrednictwem faksu, zawiadomił

wykonawcę Henwar sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o

odrzuceniu złożonej przez niego oferty w zakresie części 6 zamówienia a także o wyborze

jako najkorzystniejszej w tej części oferty złożonej przez wykonawcę Decsoft S.A. w

Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.

Wobec:

1) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w części 6

zamówienia,

2) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez przystępującego

jako najkorzystniejszej w zakresie części 6 zamówienia,

odwołujący wniósł w dniu 9 października 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego

pomimo zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIWZ,

2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej

oferty przystępującego choć zgodnie z kryteriami oceny ofert to oferta odwołującego

powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty

odwołującego.

3

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że odrzucenie przez zamawiającego oferty

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było działaniem bezpodstawnym i

nieprawidłowym.

Odwołujący podniósł, że zamawiający w załączniku nr 5 - Specyfikacji technicznej dla

części VI w punkcie 5 uszczegółowił minimalne wymagania techniczne, które miał spełniać

zaoferowany przełącznik SAN. Od wykonawców żądano deklaracji zgodności z

obligatoryjnymi wymaganiami oraz wskazania konkretnych parametrów lub konfiguracji albo

potwierdzenia opisu minimalnych wymagań. Odwołujący wskazał, że oferowany przez niego

model przełącznika to FC Switch B300 producenta Brocade, zadeklarował również, że

oferowany model spełnia postawione wymagania przez zapis „TAK" w kolumnie trzeciej

wykazu a także wyspecyfikował parametry techniczne oferowanego sprzętu zgodne z

wymaganiami zamawiającego. Zaoferowano wszystkie wymagane przez zamawiającego

parametry, jednakże omyłkowo wpisano numer modelu przełącznika B300 zamiast B6505.

Model B300 nie jest wyposażony w redundantne zasilacze, co było wymagane przez

zamawiającego. Nie sposób powyższego uznać za niezgodność z treścią SIWZ skutkującą

odrzuceniem oferty. Wykonawca składając ofertę ma na celu uzyskanie zamówienia i z

pewnością jego celem nie jest oferowanie sprzętu, który jest niezgodny z wymaganiami i

może powodować odrzucenie oferty. Odwołujący zadeklarował spełnianie wszystkich

wymagań, prawidłowo podał nazwę producenta, jednak omyłkowo wpisano nieprawidłowy

model.

Model sygnowany numerem B300 nie jest wyposażony w redundantne zasilacze,

więc nie mógł być celowo zaoferowany przez odwołującego. Wykonawca składając ofertę

zadaje sobie wiele trudu m.in. gromadząc wymagane dokumenty, wpłacając wadium,

przygotowując wymagane formularze, dobierając i wyceniając odpowiedni sprzęt.

Nielogicznym byłoby oferowanie przełącznika, o którym wiadomo jest, że nie spełnia jednego

z w wymaganych parametrów. Odwołujący złożonych wyjaśnieniach potwierdził

zaoferowanie przełącznika spełniającego wymaganą funkcjonalność i wyjaśnił, że do omyłki

doszło wskutek nieuwagi osoby wypełniającej formularz ofertowy, która przekleiła nazwę

innego modelu do prawidłowo wypełnionego w zakresie oferowanych parametrów formularza

Specyfikacji technicznej. Wszystkie kolumny w tabeli Specyfikacji technicznej zostały

wypełnione prawidłowo. Odwołujący potwierdził spełnianie parametru w dwojaki sposób:

wpisując słowo „TAK” i wprost podając w opisie technicznym „redundantne wentylatory i

zasilacze”.

Odwołujący wywiódł także, że wskazane w Specyfikacji technicznej parametry stricte

odpowiadają modelowi FC Switch B6505, który został zaoferowany przez wykonawcę.

Redundantne wentylatory i zasilacze są funkcjonalnością jednoznacznie determinowaną

przez model FC Switch B6505 i występują jako funkcjonalność podstawowa tego modelu,

4

wobec czego wpisanie do Specyfikacji modelu B300 musiało prowadzić do wniosku

omyłkowego zapisu modelu przełącznika, nie zaś niespełniania wymagań SIWZ. Popełnioną

omyłkę można zakwalifikować dwojako: może zostać potraktowana, jako oczywista omyłka

pisarska i poprawiona zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyż stanowi niedokładność,

oczywisty błąd pisarski w postaci nieprawidłowego wskazania modelu. Możliwe jest również

dokonanie poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, jako innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie

omyłki w żaden sposób nie wpływa na treść oświadczenia woli wykonawcy, nie powoduje też

istotnej zmiany treści oferty. Wykonawca od początku oferował bowiem przełącznik Swith

B6505, którego parametry samodzielnie uzupełnił w odpowiedniej kolumnie formularza, za

cenę ofertową podaną w ofercie. Żadne elementy oferty nie ulegają zatem zmianie na skutek

poprawienia przez zamawiającego nazwy modelu przełącznika i w konsekwencji brak jest

wpływu na wynik postępowania.

Zdaniem odwołującego odrzuceniu może podlegać wyłącznie oferta, której treść jest

niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, pozostałe omyłki

Zamawiający jest zobligowany poprawiać na mocy art. 87 ust. 2. Ratio legis przepisu

umożliwiającego poprawianie omyłek jest wyłączenie możliwości odrzucania ofert z powodu

błahych uchybień nie powodujących, że zaoferowane świadczenie jest niezgodne z

wymaganiami zamawiającego. W przedmiotowej sprawie zamawiający wymagał

przełączników z redundantnymi wentylatorami i zasilaczami i takie właśnie zostały

zaoferowane. Nie ma wątpliwości co do tego, że zakres wymagań specyfikacji pokrywa się z

zakresem wymaganym w ofercie, a jedynie błędnie wskazano model przełącznika.

Odwołujący wywiódł, że potwierdził, iż oferowany przez niego przełącznik spełnia

wymagania zawarte w SIWZ. Złożenie oświadczenia tej treści jest logiczną konsekwencją

wyboru modelu przełącznika, który posiada parametry techniczne potwierdzające

wymagania zamawiającego. Błędne wpisanie modelu nie jest celowym działaniem

Wykonawcy, a stanowi jedynie omyłkę, która nie ma wpływu na treść oferty, w tym na zakres

oferowanego świadczenia, zważywszy, że niemożliwym jest spełnienie przez model B300

wymagań które jasno zadeklarował odwołujący.

W końcowej części uzasadnienia odwołujący stwierdził, że zamawiający bezprawnie

odrzucił jego ofertę. W okolicznościach stanu faktycznego brak jest bowiem przesłanek z art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji doszło do naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w

zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamawiający zmierza do udzielenia zamówienia

przystępującego, którego oferta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w

postępowaniu w świetle kryteriów oceny ofert.

5

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie

faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie Decsoft S.A. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie

rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego z 16 września

2015 r. skierowane do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, wyjaśnienia

odwołującego z 17 września 2015 r., pismo zamawiającego zawierające

rozstrzygnięcie postępowania z 30 września 2015 r., odwołanie, odpowiedź na

odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron

i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera

braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z

przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Oferta odwołującego w zakresie części VI zamówienia została odrzucona,

zaś w świetle kryteriów oceny ofert może być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, gdyż

jest ofertą korzystniejszą od oferty wybranej. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom

ustawy odrzucił tę ofertę, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej

czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

6

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zakup i instalacja niezbędnej

infrastruktury i budowy sprzętowej licencji oprogramowania systemowego dla

Zintegrowanego Systemu Informatycznego Prokuratury (Etap I). Przedmiot zamówienia

został podzielony na 6 części. Przedmiotem zamówienia w części 6 zamówienia jest zakup

infrastruktury technicznej budowy i uruchomienia ośrodka przetwarzania danych (POPD)

prokuratury zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, specyfikacjach technicznych,

stanowiących załącznik nr 5 do SIWZ oraz wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do

SIWZ (rozdział III pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”).

W rozdziale III pkt 10 SIWZ zamawiający postanowił, że na podstawie art. 25 ust. 1

pkt 2 Ustawy, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada

wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą

wypełnionego i podpisanego przez Wykonawcę formularza specyfikacji technicznej, zgodnie

z wymaganiami technicznymi zawartymi w załączniku nr 1 do Umowy, stanowiącym

Załącznik nr 5 do SIWZ - „Specyfikacja techniczna sprzętu” lub podpisanego przez

Wykonawcę formularza w innej formie.

Ustalono także, że - jak wynikało z załącznika nr 5 do SIWZ - w skład przedmiotu

zamówienia w części 6 zamówienia wchodziły następujące elementy:

1) obudowa serwerów typu blade 1 szt.,

2) serwery typu blade typ 1 2 szt.,

3) serwery typu blade typ 2 8 szt.,

4) serwer rack 3 szt.,

5) przełącznik SAN 2 szt.,

6) macierz dyskowa 1 szt.,

7) szafa rack 2 szt.,

8) oprogramowanie do wirtualizacji 1 szt.

Jednym z dwudziestu minimalnych wymagań odnośnie oferowanych przełączników SAN

było wymaganie, aby urządzenia te posiadały redundantne wentylatory i zasilacze.

Jak wynikało z załącznika nr 5 do SIWZ (specyfikacja techniczna) zamawiający

oczekiwał od wykonawców:

a) ujawnienia oferowanego modelu/wersji i producenta oferowanych urządzeń w nagłówku

wypełnianej specyfikacji,

b) złożenia deklaracji zgodności z obligatoryjnymi wymaganiami minimalnymi (np. TAK /

NIE) w przedostatniej kolumnie specyfikacji,

c) opisania w ostatniej kolumnie specyfikacji parametrów technicznych oferowanego

sprzętu (tj. wskazania konkretnego parametru lub konfiguracji i/albo potwierdzenia opisu

minimalnych wymagań).

7

Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. odwołujący z ceną

ofertową 1.813.080,27 zł brutto. Oświadczył, że oferuje wykonanie zamówienia, zgodnie z

opisem w SIWZ, a w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia określonym w

Rozdziale III SIWZ i w załączniku nr 5 do SIWZ. Oświadczył ponadto, że zapoznał się ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnosi do niej zastrzeżeń (pkt 1 i 4

formularza ofertowego, s. 2 i 3 oferty odwołującego). Odwołujący złożył wypełniony załącznik

nr 5 do SIWZ. W załączniku tym, w zakresie części 6 zamówienia wskazał, że oferuje

przełącznik SAN, model FC Switch B300 producenta Brocade. W kolumnie trzeciej

zatytułowanej „deklaracja zgodności z obligatoryjnymi wymaganiami minimalnymi” złożył

oświadczenie „TAK”. W kolumnie ostatniej zatytułowanej „Parametry techniczne

oferowanego sprzętu (tj. wskazanie konkretnego parametru lub konfiguracji i/albo

potwierdzenie opisu minimalnych wymagań) odwołujący oświadczył m.in. że oferuje

„redundantne wentylatory i zasilacze” (s. 37 w ofercie odwołującego).

Ustalono także, że pismem z dnia 16 września 2015 r. zamawiający, działając na

postawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących

treści oferty odwołującego. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy oferowany switch

Brocade, model FC Switch B300 jest wyposażony w redundantne zasilacze.

Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył

wyjaśnienia w piśmie z 17 września 2015 r. W wyjaśnieniach tych potwierdził, że oferowany

switch posiada wszystkie parametry wyspecyfikowane przez wykonawcę w ofercie, w tym

redundantne wentylatory i zasilacze. Informuje, że osoba wypełniająca formularz omyłkowo

wpisała nazwę oferowanego modelu jako „FC Switch B300” podczas gdy prawidłowa nazwa

to „Switch B6505” firmy Brocade. Omyłka wynikła z nieuwagi osoby wypełniającej formularz,

która podczas pracy nad ofertą w tym oraz w innym postępowaniu, przez przeoczenie

przekleiła nazwę innego modelu do prawidłowo wypełnionego w zakresie oferowanych

parametrów formularza specyfikacji. Odwołujący potwierdził, że oferowany przełącznik

posiada redundantne wentylatory i zasilacze. Informacja o spełnieniu tych wymagań została

przez wykonawcę potwierdzona w dwojaki sposób: przez wpisanie w trzeciej kolumnie słowa

„TAK” oraz w ostatniej kolumnie (gdzie wymagano podania parametrów) poprzez

wyspecyfikowanie wymaganej funkcjonalności zwrotem: „redundantne wentylatory i

zasilacze”.

W dniu 30 września 2015 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, iż jego oferta w

części 6 zamówienia została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż

jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu zamawiający podniósł, że poprawienie

oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Nie

8

doszło do niezamierzonego opuszczenia wymaganej w formularzu treści oferty, niewłaściwej

pisowni czy też wskazania więcej niż jednego modelu danego urządzenia. Nie doszło do

niewłaściwego użycia wyrazu. Z informacji o parametrach wskazanych w tabeli nie wynika w

sposób oczywisty, jakie urządzenie zostało zaoferowane. Dokonanie poprawienia

stanowiłoby zmianę treści oświadczenia woli, a czynność taka jest niedopuszczalna w

świetle art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto omyłce nie można przypisać znamion

oczywistości. Zaoferowany przełącznik Brocade FC Switch B300 jest produktem

znajdującym się w sprzedaży i dostępnym na rynku sprzętu IT.

Zamawiający uzasadniał także, że omyłki nie mógł poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy Pzp. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, winny mieć taki charakter, by

czynności ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy. W

przedmiotowym przypadku było to niemożliwe. Wykonawca w przesłanej odpowiedzi

wskazał konkretny model i producenta przełącznika, natomiast na rynku istnieją również inni

potencjalni dostawcy tego typu urządzeń.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art.

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego, jak

również zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia w

ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ

niepowodującej istotnej zmiany treści oferty. W pozostałym zakresie odwołanie okazało się

niezasadne.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z powyższego jednoznacznie wynika, że obowiązek

odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy niemożliwym jest

zastosowanie instytucji poprawy innej omyłki uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Stosownie zaś do treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne

omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Cytowana regulacja została wprowadzona

ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz

zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058). Ratio legis tego

przepisu to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego

rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie

zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o

9

zamówienie. Na powyższą intencję ustawodawcy wskazuje uzasadnienie do ww. ustawy

nowelizującej. „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania

oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego

katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie

zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych

oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania

zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych

postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają

odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do

poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że

proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie

precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w

których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe

prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć

ewentualne spory z wykonawcami.”

Dostrzeżenia wymaga, że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika

obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty z

treścią specyfikacji, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie

sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości

pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Na uwagę zasługuje

fakt, że dla wystąpienia podstaw do dokonania przez zamawiającego poprawek w ofercie

wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem

stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; że

dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek; wreszcie – że nie powodują one istotnych

zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego

oświadczenia woli zawartego w ofercie). Jednocześnie w świetle art. 87 ustęp 2 punkt 3

ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa.

W ocenie Izby, w ustalonym w sprawie stanie faktycznym przesłanki poprawienia

omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostały spełnione.

Izba stwierdziła, że niewątpliwie oferta odwołującego była wewnętrznie sprzeczna. Z

jednej strony wykonawca wskazał w specyfikacji technicznej na taki model przełącznika firmy

Brocade tj. FC Switch B300, który nie spełniał wymaganej przez zamawiającego cechy

redundantności wentylatorów i zasilaczy. Z drugiej jednak strony w tej samej specyfikacji w

odpowiedzi na wymóg podania konkretnych cech oferowanych przełączników wykonawca

opisał, że oferowane przez niego urządzenia posiadają redundantne wentylatory i zasilacze.

10

Zdaniem Izby, na tle analizowanej SIWZ i oferty odwołującego, nie można

utrzymywać - jak twierdził odwołujący w trakcie rozprawy - że treścią oferty objęty był tylko

zestaw oferowanych i potwierdzonych przez wykonawcę parametrów minimalnych

(wymaganych), z pominięciem nazwy oferowanego modelu. Nie można było jednak zgodzić

się również ze stanowiskiem zamawiającego, że na treść oferty odwołującego składała się

wyłącznie nazwa modelu oferowanego przełącznika, abstrahując od wyraźnie i wielokrotnie

zadeklarowanych parametrów sprzętu, jakie wykonawca oferuje. Jak wynikało ze wzoru

załącznika nr 5 do SIWZ, zamawiający oczekiwał od wykonawców zadeklarowania a także

opisania zarówno oferowanych cech technicznych przełączników, jak i podania nazwy ich

modelu. Powyższe musiało prowadzić do wniosku, że obydwa elementy, to jest zestaw

oferowanych cech jak i nazwa modelu składały się na treść oferty i winny być wzięte przez

zamawiającego pod uwagę przy analizie jej treści. W tej sytuacji, zdaniem Izby, obowiązkiem

zamawiającego było ustalenie, jaka jest de facto treść tej oferty i które z wewnętrznie

sprzecznych oświadczeń są prawdziwe. Wyjaśnieniu oświadczenia woli wykonawcy, jakim

jest treść oferty, służy instytucja wezwania do wyjaśnień treści oferty, o której mowa w art. 87

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem zamawiający słusznie w dniu 16 września 2015 r. wezwał

odwołującego do złożenia wyjaśnień w analizowanym zakresie i wyjaśnienia te uzyskał.

Natomiast nie jest zrozumiałym dla Izby dlaczego zamawiający dokonując wykładni treści

oferty odwołującego z uwzględnieniem tych wyjaśnień większe znaczenie przypisał wpisanej

nazwie modelu urządzeń z pominięciem oferowanych parametrów technicznych. Nie

wiadomo dlaczego uznał, że wykonawca zaoferował przełącznik Brocade FC Switch B300 w

sytuacji, gdy ustaleniu takiemu stała na przeszkodzie okoliczność, że wykonawca

jednoznacznie i wielokrotnie wskazywał w ofercie, że oferuje urządzenia z redundantnymi

wentylatorami i zasilaczami, których przełączniki Brocade FC Switch B300 nie posiadały.

Według Izby analiza treści oferty odwołującego nie mogła ograniczać się jedynie do analizy

informacji z nagłówka załącznika nr 5 do SIWZ (specyfikacji technicznej), z pominięciem

kolumny przedostatniej i ostatniej tego załącznika. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem

zamawiającego, że informacje z kolumny ostatniej załącznika były de facto „oświadczeniami

zamawiającego” jedynie przeklejonymi metodą „kopiuj – wklej” z opisu wymagań

minimalnych. Wskazuje na to choćby analiza porównawcza treści kolumny „wymagania

minimalne” i treści kolumny „opis parametrów oferowanych”. Przykładowo, w pkt 1

załącznika, w odpowiedzi na wymóg „obudowa nie mniejsza niż 1U” wykonawca deklarował

oferowany parametr jako „obudowa 1U”. Z kolei w pkt 2 opisu tego przełącznika, w

odpowiedzi na wymóg „minimum 24 porty fizyczne FC” odwołujący zadeklarował

dostarczenie przełączników wyposażonych w „24 fizyczne porty FC”. Wykonawca wypełnił

specyfikację techniczną i złożył swój podpis pod całością specyfikacji, a więc nie tylko pod jej

nagłówkiem, ale i pod kolumną ostatnią. Wzięto pod uwagę, że to zamawiający przesądził w

11

SIWZ, że wykonawcy mają nie tylko zadeklarować nazwę przełączników, ale i oferowane

cechy tych urządzeń. Nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający ograniczył się jedynie

do wymogu podania samej nazwy urządzeń, ale tak jednak nie uczynił. W konsekwencji

oświadczeniem woli odwołującego objęte były również informacje z kolumny ostatniej i

przedostatniej specyfikacji.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że z okoliczności stanu faktycznego wynika, że

ww. niezgodność była wynikiem omyłki odwołującego. Jak wynikało z treści kolumny

przedostatniej i ostatniej wypełnionego załącznika nr 5 do SIWZ (specyfikacja techniczna)

odwołujący zamierzał zaoferować i zaoferował przełączniki SAN, odpowiadające treści

SIWZ, w tym spełniające wymóg co do redundancji wentylatorów i zasilaczy. Złożył wszak

oświadczenie, że oferuje wykonanie zamówienia, zgodnie z opisem w SIWZ, a w

szczególności z opisem przedmiotu zamówienia określonym w Rozdziale III SIWZ i w

załączniku nr 5 do SIWZ. Oświadczył ponadto, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia i nie wnosi do niej zastrzeżeń (pkt 1 i 4 formularza ofertowego, s. 2 i 3

oferty odwołującego). Przede wszystkim jednak, odwołujący złożył wypełniony załącznik nr 5

do SIWZ. W załączniku tym, w zakresie części 6 zamówienia potwierdził wyraźnie spełnienie

wymogów minimalnych w kolumnie trzeciej zatytułowanej „deklaracja zgodności z

obligatoryjnymi wymaganiami minimalnymi”. Wreszcie w kolumnie ostatniej zatytułowanej

„parametry techniczne oferowanego sprzętu (tj. wskazanie konkretnego parametru lub

konfiguracji i/albo potwierdzenie opisu minimalnych wymagań) oświadczył jednoznacznie, że

oferuje „redundantne wentylatory i zasilacze”. Omyłka odwołującego polegała na wpisaniu

jako nazwy oferowanego modelu przełącznika „FC Switch B300”, który nie posiada

redundantnych wentylatorów i zasilaczy zamiast przełącznika Switch B6505.

Następnie stwierdzono, że zamawiający nie wykazał, aby poprawienie oferty miało

spowodować istotną zmianę jej treści. Poprawa polegać winna na zastąpieniu jedynie nazwy

oferowanego przełącznika na taką nazwę która odnosi się do przełącznika posiadającego

cechy opisane przez odwołującego w ofercie. Przy ocenie istotności wzięto pod uwagę

porównanie liczby błędnego asortymentu do całości asortymentu zamawianego, a także

znaczenie tego asortymentu dla całości oświadczenia woli wykonawcy jakim jest złożenie

oferty. Na uwagę zasługiwał fakt, że wewnętrzna sprzeczność w ofercie odwołującego

dotyczyła jedynie jednego wymagania spośród ponad dwudziestu wymagań minimalnych

przełączników SAN, które – w świetle uzasadnienia faktycznego – miało dyskwalifikować

przełącznik Brocade FC Switch B300 (posiadanie redundantnych wentylatorów i zasilaczy).

Dodatkowo przełączniki SAN stanowiły jedną z 8 pozycji asortymentowych całego

przedmiotu zamówienia, który obejmował dostawę infrastruktury technicznej budowy i

uruchomienia ośrodka przetwarzania danych (POPD) prokuratury (w tym obudowa serwerów

typu blade, serwery typu blade serwery rack, macierze dyskowe, szafy rack i

12

oprogramowanie. Wreszcie zmiana taka nie spowoduje także zmiany ceny oferowanego

przedmiotu zamówienia. W dalszym ciągu oferowane będą przełączniki SAN z zasilaczami i

wentylatorami redundantnymi, za cenę która wszak od początku uwzględniała sprzedaż

przełączników o tych cechach. Z pewnością zatem poprawienie nie będzie oznaczać zmiany

oferty w sposób istotny.

Zamawiający wywodził w toku rozprawy, że przeszkody w poprawieniu omyłki w

trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należało upatrywać w tym, iż nie wiedziałby jak omyłkę

poprawić. Argumentował, że sposób poprawy nie wynikał z oferty i musiałby w tym zakresie

prowadzić negocjacje z wykonawcą. Odnosząc się do przytoczonej argumentacji Izba

stwierdziła, że ustawodawca w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp nie uzależnił możliwości

dokonania poprawy od wystąpienia znamienia oczywistości. Omyłka nie musi być zatem

widoczna na pierwszy rzut oka, w przeciwieństwie do omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy

Pzp. Po drugie, to czy rzeczywiście zamawiający poprawiając omyłkę musiałby dopuścić się

negocjacji nie zostało wykazane. Zdaniem Izby zakaz negocjacji nie jest tożsamy z brakiem

możliwości prowadzenia wyjaśnień celem ustalenia sposobu poprawy oferty. Przy

poprawianiu omyłek należy przyjąć założenie jak najmniejszej ingerencji w treść oferty.

Należało zatem założyć, że intencją wykonawcy było zaoferowanie przełączników z

wentylatorami i zasilaczami redundantnymi i - kierując się ww. założeniem jak najmniejszej

ingerencji – że są to urządzenia firmy Brocade. W konsekwencji przy poprawie należało

pominąć urządzenia innych producentów. Zamawiający w toku rozprawy nie zaprzeczył

stanowisku odwołującego, że w ofercie handlowej firmy Brocade występuje tylko jeden

przełącznik tej klasy (przełącznik posiadający dokładnie 24 fizyczne porty FC, co

zadeklarowano w pkt 2 specyfikacji), który spełnia wymóg redundancji wentylatorów i

zasilaczy, a mianowicie przełącznik Switch B6505, o którym wspomniał w wyjaśnieniach

odwołujący. Stwierdzono zatem, że całokształt cech technicznych wskazywał właśnie na to

właśnie urządzenie. Nie wykazano Izbie, aby możliwości poprawy omyłek było wiele.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie, co było konsekwencją niezastosowania art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez jego

niezastosowanie. Powołany przez odwołującego przepis stanowi, że zamawiający poprawia

w ofercie oczywiste omyłki pisarskie. Za omyłką pisarską uznaje się błąd pisarski lub inną

podobną usterkę w tekście. Z kolei omyłka oczywista to taka, która nasuwa się sama przez

się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje

bez zmian. Izba stwierdziła, że omawiana omyłka nie mogła być potraktowania jako

oczywista omyłka pisarska. Nie została bowiem wypełniona przesłanka oczywistości. Omyłka

13

nie była bowiem widoczna od razu, czy też możliwa do dostrzeżenia na „pierwszy rzut oka”.

Zatem poprawienie niezgodności z SIWZ jako oczywistej omyłki pisarskiej nie wchodziło w

grę. Nie był to również błąd pisarski czyli niewłaściwego użycie wyrazu, niewłaściwa

pisownia itp.

Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył także art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Powołany

przez odwołującego przepis stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z chwilą

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający umowy nie zawarł, zatem

nie mógł naruszyć przepisu przywoływanego przez odwołującego.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie

Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów

postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli

wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze

merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

stwierdziła, że stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez niezasadne

odrzucenie oferty odwołującego, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez

zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności

treści oferty z treścią SIWZ nie powodującej istotnej zmiany treści oferty, może mieć istotny

wpływ na wynik postępowania. Za wynik postępowania w rozumieniu ww. przepisu rozumie

się wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej bądź unieważnienie postępowania.

Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego.

Tymczasem – jak stwierdzono – oferta odwołującego, która jest ofertą korzystniejszą od

w oferty przystępującego, nie podlegała odrzuceniu z przyczyn przedstawionych

uzasadnieniu. Tym samym wynik postępowania może jeszcze ulec zmianie.

14

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie czynności

poprawy omyłki w sposób określony w pkt 1 sentencji.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy

Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co

do żądań, które uznano za bezzasadne, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku

Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca

1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V

Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o

całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę przegrywającą sprawę (por. art. 98

§ 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

15

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości

3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

16