KIO 2056/15

Sygn. akt: KIO 2056/15

WYROK

z dnia 9 października 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2015 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2015 roku przez

wykonawcę BIKEU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, upoważnionego do przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu Zamawiających: Zarząd Dróg i Mostów w

Lublinie, Powiat Świdnicki w Świdniku oraz Gminę Miejską Świdnik

przy udziale wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BIKEU Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę BIKEU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………..………

1

Sygn. akt: KIO 2056/15

Zamawiający - Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie upoważniony do przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu Zamawiających: Zarząd Dróg i Mostów w

Lublinie, Powiat Świdnicki w Świdniku oraz Gminę Miejską Świdnik - prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:

Rozbudowa istniejącego systemu wypożyczania rowerów jakim jest Lubelski Rower Miejski.

Inwestycja będzie realizowana wspólnie przez Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, Powiat

Świdnicki w Świdniku oraz Gminę Miejską Świdnik, ogłoszenie o którym zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 11 września 2015 roku pod

numerem 2015/S 176-318929.

21 września 2015 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.

179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907

ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań

Zamawiającego w toku postępoania.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób −

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów,

naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia −

w sposób, który uniemożliwia lub utrudnia uczciwą konkurencję,

naruszenie art. 86 ust. 1 w związku z art. 86 ust 4 ustawy przez wymaganie SIWZ, −

aby wykonawca oznaczył kopertę ze składaną ofertą swoją nazwą i dokładnym

adresem w sytuacji gdy, to dopiero podczas otwarcia ofert podaję się nazwy i adresy

wykonawców, ponieważ treść ofert do czasu ich otwarcia jest niejawna.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia miały wpływ na

wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący wniósł o:

− nakazanie Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia na opis przedmiotu

zamówienia, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji,

nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z SIWZ wymagania umieszczenia −

na kopercie z ofertą nazwy i dokładnego adresu wykonawcy (pkt 10.7.3 SIWZ).

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku

2

naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego

w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte

odwołaniem uzyskanie czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu

przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Odwołujący wskazał, że naruszenie

wskazanych przepisów, w oczywisty sposób ma istotny wpływ na wynik postępowania,

ponieważ Opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję lub nawet

z możliwością takiego utrudnienia, jest opisem przedmiotu zamówienia, który eliminuje

z udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal

wszystkich potencjalnych producentów, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy

Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Uchybienia dokonane przez

Zamawiającego mogą zostać naprawione przez nakazanie Zamawiającemu wykonanie

czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Ustawy, wskazanymi w odwołaniu.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Opis przedmiotu zamówienia stanowi określenie istoty przyszłej umowy i z tego powodu jest

jednym z najważniejszych elementów SIWZ. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada

na Zamawiającego w art. 29 ust. 1 obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone musi

być zgodnie z określonymi w ustawie zasadami w tym z art. 7 ust. 1 stanowiącym, iż

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Powyższą zasadę będącą dyrektywą ogólną wypełnia przepis art. 29 ust. 2 ustawy, który

stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia,

które w ocenie Odwołującego, uniemożliwia lub utrudnia uczciwą konkurencję. W ramach

przedmiotowego zamówienia Zmawiający zamierza wybudować 42 stacje rowerowe

w Lublinie oraz 5 nowych stacji rowerowych w Świdniku tj. łącznie 47 stacji.

W ramach wcześniejszego zamówienia na „Dostawę kompleksowego systemu

wypożyczania rowerów jakim jest Lubelski Rower Miejski (LRM)" zrealizowanego

na podstawie postępowania o nr ZP-PS.221.1.93.2013, Zamawiający wybudował 40 stacji

rowerowych; w postępowaniu tym wybrana została oferta Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą

3

w Warszawie na kwotę 5 156 444,27 zł brutto, a Odwołujący złożył wówczas ważną ofertę

na 5 690 000 zł brutto.

Następnie Zamawiający przeprowadził postępowanie na „Rozbudowę istniejącego systemu

wypożyczania rowerów jakim jest Lubelski Rower Miejski" - postępowanie zostało

unieważnione, ponieważ zaproponowana przez wykonawcę Nextbike Sp. z o.o. cena

za realizację przedmiotowego zamówienia tj. 3 698 000,00 zł brutto przewyższa kwotę jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tj. 2 549 999,00 zł.

Opis przedmiotu zamówienia przygotowany w obecnym postępowaniu wskazuje, że

Zmawiający „uzależnił" się od pierwotnego wykonawcy systemu.

Zamawiający w SIWZ w Specyfikacji Sprzętu i Urządzeń wymaga m.in. aby: "Wykonawca

zapewnił pełną kompatybilność dostarczonych stacji rowerowych z istniejącym systemem

LRM". Zamawiający nie przedstawiła jednak żadnej szczegółowej dokumentacji technicznej

system LRM zrealizowanego przez Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ponadto

Zamawiający nie wyjaśnił, jak należy rozumieć pełną kompatybilność Systemu. Rozumienie

pojęcia pełna kompatybilność jest kluczowe dla przebiegu przedmiotowego postępowania,

ponieważ w praktyce zupełną kompatybilność systemu może zapewnić tylko pierwotny

wykonawca Systemu tj. Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Należy podnieść, że w przypadku zamówień skomplikowanych co do przedmiotu oraz

rozłożonych w czasie, dotyczących powiązanych ze sobą funkcjonalnie przedmiotów, w

szczególności o mieszanym charakterze łączącym w sobie co najmniej dwa spośród trzech

zamówień tj. dostaw, usług i robót budowlanych, niezwykle istotne jest określenie horyzontu

czasowego i przedmiotowego zamówienia lub grupy powiązanych ze sobą zamówień z

możliwie najwyższą starannością zgodnie z pełnym stanem posiadanej w danym momencie

wiedzy. Ten bowiem moment jest w przeważającej większości przypadków decydujący dla

wszelkich dalszych zamówień. Tylko takie kształtowanie procesu zamówienia, które

uwzględnia kompleksowo wymienione uwarunkowania pozwolić może na zachowanie

najwyższej możliwej konkurencyjności postępowania oraz idącej za tym również

racjonalności wydatkowania środków publicznych zgodnie z zasadą konieczności

uzyskiwania możliwie najlepszych efektów przy minimalizacji kosztów, a także zgodnie

zobowiązującym w tym zakresie ustawy, nie tylko na etapie inicjalnym, ale także w jego

dalszych etapach.

W związku z powyższym należy uwzględnić tzw. Cykl życia systemu rowerowego - ciąg

następujących po sobie faz związanych z funkcjonowaniem systemu w organizacji – od jego

zbudowania aż po wycofanie z użytkowania.

Odpowiednie ukształtowanie architektury systemu pozwala z jednej strony trzymać w ryzach

jego złożoność z drugiej zaś uniezależnia od dotychczasowego wykonawcy.

4

W praktyce oznacza to, iż system powinien być zbudowany z dobrze wyodrębnionych,

niezależnych podsystemów (modułów), w idealnym stanie łatwo wymienialnych i

zastępowalnych przez inny komponent dostępny na rynku lub wytworzony przez

działającego w warunkach rynkowych dostawcę.

Architektura o opisanych wyżej właściwościach sprzyja prowadzenia prac rozwojowych przez

niezależne podmioty wyłonione w konkurencyjnych trybach udzielania zamówień publicznych

zwiększając konkurencję między nimi. Rozwiązanie takie wymaga jednak znacznej

aktywności po stronie Zamawiającego, gdyż to on jest de facto odpowiedzialny za

kształtowanie struktury systemu i za zapewnienie współdziałania podsystemów wykonanych

przez niezależne podmioty.

Zamawiający ma jednak szereg narzędzi, którymi może przeciwdziałać sytuacji w której

powstaje „uzależnienie" od jednego podmiotu. Do tego rodzaju narzędzi należy zaliczyć

przepisy odnoszące się do specyfikacji technicznych (opisu przedmiotu zamówienia), które

umożliwiają Zamawiającemu określenie przedmiotu zamówienia również za pomocą

wymagań funkcjonalnych. Daje to m.in. możliwość sformułowania wymogu, aby

zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie bądź też system był kompatybilny z innymi

dostępnymi na rynku rozwiązaniami technicznymi, tak aby konieczność rozbudowy takiego

systemu nie powodowała automatycznie konieczności korzystania z rozwiązań technicznych

oferowanych tylko przez wykonawcę systemu.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu działa jednak inaczej. Z jednej strony

Zamawiający nie określił jak rozumie pełną kompatybilność z systemem LRM. Z drugiej

strony Zamawiający postawił szereg wymagań, które jednoznacznie wskazują, że oczekuje

oferty tylko od wykonawcy Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Zamawiający wymaga m.in. aby wymiary terminala były dokładnie takie jakie oferuje

Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tj. Wymiary terminala - wysokość max. 2,5 m.

przy uwzględnieniu baterii słonecznej, szerokość max. 0,60 m, głębokość max 0,40 m. (pkt 3

Opisu przedmiotu zamówienia Specyfikacja sprzętu i urządzeń Wymagania dotyczące

terminala).

Ponadto Zamawiający w ramach zamówienia wymaga m.in. dostarczenia stacji dokujących

przeznaczonych dla dzieci, które muszą uniemożliwiać zapięcie elektrozamku roweru dla

osób dorosłych (pkt 2.1.7. ppkt c Opisu przedmiotu zamówienia).

Ponadto Zamawiający wymaga wykonania i zaprezentowania Zamawiającemu w celu

akceptacji wzorcowych rowerów (dla osób dorosłych i dla dzieci), które będą używane w

systemie oraz wzorcowego uchwytu na rowery systemu LRM, który będzie zamontowany na

5

stacjach rowerowych (stacja dokująca) (pkt 3.2.1.1 SIWZ). Takie rozwiązanie jest stosowane

tylko przez Nextbike Sp. z o.o.

Informacja ze strony: https://www.veturilo.waw.pl/2Q15/08/13/veturiiko-w-warszawie-

powstala-pierwsza-na-swiecie-stacia-rowerow-publicznvch-dIa-dzied/ (13.08.2015) „operator

systemu, Nextbike Polska, zdecydował się na wprowadzenie rowerków dla dzieci w wieku od

4 i od 6 lat. Dziesięć jednośladów „Veturilko" dostępnych jest już na specjalnej stacji „Al.

Niepodległości - Batorego". Warszawski Rower Publiczny to prawdopodobnie pierwszy

system na świecie, który w obrębie bezobsługowych wypożyczalni udostępnił takie

rozwiązanie." Powyższe ustalenie potwierdza również artykuł znajdujący się na portalu

Onet.pl pod adresem http://wiadomosci.onet.pl/warszawa/w-warszawie-powstala-pierwsza-

na-swiecie-stacia-rowerow-publicznvch-dla-dzieci/km5a7v „W Warszawie powstała pierwsza

na świecie stacja rowerów publicznych dla dzieci."

Podobnie wymaganie dotyczące stojaków rowerowych wskazują jednoznacznie, że

Zmawiający oczekuje oferty tylko od Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Zamawiający wymaga aby stojaki rowerowe były wyposażone w elektrozamek umożliwiający

zapięcie/wypięcie rowerów (zarówno nowodostarczonych jak i wchodzących w skład

istniejącego systemu LRM) wraz z dodatkowym zapięciem.

W związku z powyższym należy podnieść, że zgodnie z wyrokiem KIO z 24 stycznia 2012 r.

(sygn. akt: KIO 54/12) zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko

takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego,

który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości

utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie

musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Ponadto w

wyroku KIO z 30 grudnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 2729/10) podniesiono, iż do naruszenia

normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

dochodzi już w przypadku utrudnienia konkurencji, nie zaś jedynie wówczas jeżeli wskutek

dokonania opisu przedmiotu zamówienia dochodzi do jej całkowitego wyeliminowania.

Należy także wskazać wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1314/13) Izba

stwierdziła, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie

prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z

możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom.

Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez

Zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym opisie cechy i parametry zostaną

określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony wykonawca. Natomiast w wyroku KIO z 20

6

marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09) Izba zważyła, iż z orzecznictwa

sądowego, arbitrażowego, a także KIO wynika, że utrudnieniem uczciwej konkurencji lub

możliwością takiego utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który

eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal wszystkich

potencjalnych producentów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 86 ust. 1 w związku z art. 86 ust 4 ustawy

należy wskazać, że Zamawiający zgodnie z pkt 10.7.3 SIWZ wymaga oznaczenia koperty w

której ma znajdować się oferta nazwą i dokładnym adresem wykonawcy. Powyższe

wymaganie nie ma żadnej podstawy prawnej i narusza art. 86 ust. 1 w związku z art. 86 ust 4

ustawy, ponieważ dane wykonawcy winny być ujawnione dopiero podczas otwarcia ofert.

W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację

oraz przepisy ustawy, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione

i konieczne. Ze względu na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron oraz uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 września 2015 roku oraz została

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza

dołączona informacja.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

7

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Zamawiający, za pismem z dnia 6 października 2015 roku złożył odpowiedź

na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Odwołujący złożył następujące dowody:

dowód nr 1 - (8 kart) odpowiedzi na pytania z dnia 21 lipca 2015 r. tj. w postępowaniu −

o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie tego samego przedmiotu

zamówienia, które zostało unieważnione,

− dowód nr 2 - (1 karta) informacja o unieważnieniu uprzednio prowadzonego

postępowania w zakresie tego samego przedmiotu zamówienia,

dowód nr 3 - (8 kart), tj. informacja o wyniku postępowania na budowę systemu wraz −

z pierwszymi stornami formularzy ofertowych Odwołującego oraz Przystępującego,

dowód nr 6 – (2 karty) wydruk ze strony internetowej potwierdzony za zgodność −

z oryginałem przez pełnomocnika wskazujący na to, że istnieją realne problemy

z zakresem uprawnień do modyfikacji i zmiany systemu w Krakowie,

dowód nr 7 - (6 kart), w tym pierwsza karta opracowanie własne Odwołującego −

podpisane przez pełnomocnika pana M. J. zawierające zestawienie postępowań i

oferowanych kwot realizacji wraz z załączonym na 5 kartach wydrukami ze stron

internetowych.

Uczestnik postępoania odwoławczego złożył następujące dowody:

dowód nr 4 - umowa nr 21/ZDM/14 z dnia 20 lutego 2014 roku w przedmiocie −

dostawa kompleksowego systemu wyposażenia rowerów jakim jest Lubelski Rower

Miejski (13 kart + 2 karty: aneks nr 1),

dowód nr 5 - (10 kart) SIWZ na rozbudowę systemu KMK Bike w roku 2014 – −

4 stacje.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

8

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne

z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania

podnoszonych przez Odwołującego:

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast

zgodnie z ust. 2 tego przepisu Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz ust. 3 Przedmiotu zamówienia nie można

opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to

uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu

zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą

wyrazy „lub równoważny”.

Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy Z zawartością ofert nie można zapoznać sie przed upływem

terminu otwarcia ofert a w oparciu o art. 86 ust. 4 ustawy Podczas otwarcia ofert podaje sie

nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu

wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu

9

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki

prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis

art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

I. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1

ustawy Izba uznała zarzut za niezasadny.

N iezbędnym do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie

z ustawą jest oznaczenie przedmiotu postępowania, wyczerpujące oraz jednoznaczne,

pozwalające na porównanie złożonych w postępowaniu ofert. Wykonawcy składając oferty

w postępowaniu odpowiadają na publiczne ogłoszenie, a Zamawiający będąc organizatorem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując swoje uprawnienia nie może

kształtować w sposób negatywny sytuacji podmiotów ubiegających się o owe zamówienia

publiczne przez niezrealizowanie obowiązków jakie nakłada na Zamawiającego ustawa.

Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję natomiast w oparciu o ust. 3

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,

patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfika przedmiotu zamówienia i

zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych

określeń, a wskazaniu takiemu towarzysza wyrazy "lub równoważny". Natomiast zaznaczyć

należy, że "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza,

że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający

jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość

dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku.

Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja

zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 28 marca 2014 r., sygn. akt KIO 486/14) a zasada wyrażona w przepisie art.

7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich

zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach

10

danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

22 marca 2012 r., sygn. akt KIO 471/12).

Izba podziela argumentację przedstawioną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 11 września 2015 roku sygn. akt KIO 1869/15, w którym to wyroku

wskazano: Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości

czynności i zaniechań Zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami

podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). W sprawie, której przedmiotem jest

brzmienie ogłoszenia oraz SIWZ nie bez znaczenia pozostaje także treść żądań

Odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji - one to bowiem wyznaczają

zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może

orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz - stanowiące ich odzwierciedlenie - żądania

i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ oraz treści

ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej

dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To

podmiot odwołujący, formułując swoje żądania wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość

jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami

ustawy Pzp.

W orzecznictwie podkreśla się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem

kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli

organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie

podejmowanych czynności stronom - uczestnikom postępowania, które zaangażowane są

w spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy,

składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania

cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed

Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami

wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem

intencje Odwołującego.

Te postulaty znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz - a może przede wszystkim

- w odpowiadających im żądaniach. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem

przedstawieniu ogólnego niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności lub zaniechań

Zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego - czyniącego zadość interesom

Odwołującego - stanu, znajdującego wyraz w postawionych żądaniach. Żądania wyznaczają

bowiem oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są żądania stawiane

w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie

związku ze stawianymi zarzutami. Jest to szczególne istotne w postępowaniu odwoławczym,

którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub ogłoszenia. To żądania bowiem

11

wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIWZ lub ogłoszenia.

Przypomnienia wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma

znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale

także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu - służy zapewnieniu

możliwości analizy jego zasadności i podjęcia ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu.

Na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami,

Zamawiający może opracować odpowiedź na odwołanie, rozważyć decyzję o uwzględnieniu

zarzutów w całości (art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp). Poznanie pełnej, właściwej treści

zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych

w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę

zarzutów.

Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie

czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać

zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i

prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym odwołanie powinno

konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które

uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści

zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego

okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,

szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.

Przechodząc do rozpoznania ukształtowanych przez Odwołującego zarzutów odwołania

w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, Izba zaznacza,

że poza nieprecyzyjnym, ogólnym żądaniem zawartym w odwołaniu Odwołujący w sposób

pobieżny i również nieprecyzyjny, ogólnikowy wskazał zarzuty odwołania.

W zakresie lakonicznej argumentacji jaką zawarł Odwołujący w uzasadnieniu

wskazanych podstaw prawnych jakie w jego ocenie naruszył Zamawiający, a jakie przywołał

na wstępie odwołania, wskazał na brak określenia przez Zamawiającego na czym miałaby

polegać pełna kompatybilność systemu jak również wskazał na brak przedstawienia

szczegółowej dokumentacji technicznej systemu LRM.

Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnego

argumentu wskazującego na to, że wymaganie kompatybilności systemu, w przypadku gdy

przedmiotem zamówienia jest właśnie rozbudowa tego systemu, prowadzi do naruszenia

przepisów ustawy. Odwołujący wskazując na to wymaganie odniósł się do postanowień

12

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartych w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis

przedmiotu zamówienia specyfika zamawianego sprzętu wskazując na punkt Specyfikacja

sprzętu i urządzeń w zasadzie zacytował postanowienie z części Stacje rowerowe

Wymagania ogólne . Odwołujący pominął w ogóle dalsze postanowienie specyfikacji sprzętu

i urządzeń i nie odniósł się do nich w swojej argumentacji przedstawionej w odwołaniu, jak

również nie argumentował na rozprawie. Zamawiający wskazał, że elementy i urządzenia

systemu LRM, dostarczone w ramach przedmiotowego zamówienia muszą być kompatybilne

z istniejącym w funkcjonującym systemie LRM, czyli dostarczone rowery muszą zapewniać

możliwość trwałego zamocowania w elektrozamku jednocześnie istniejących jak i

dostarczanych stojaków systemu LRM, a także dostarczone stojaki systemu LRM muszą

umożliwiać trwałe zamocowanie istniejących i nowych rowerów systemu LRM w

elektrozamku. Również dostarczany do systemu LRM terminal, musi być wyposażony w

moduł umożliwiający komunikację stacji rowerowych Zamawiający słusznie wskazał,

że w poszczególnych szczegółowych punktach specyfikacji sprzętu i urządzeń znajdują się

postanowienia, które wyjaśniają, co Zamawiający rozumie pod pojęciem rozwiązań

kompatybilnych z posiadanym już systemem. W punkcie 7 Stacje rowerowe Wymagania

dotyczące terminala wyjaśnił Zamawiający m.in. pojęcie kompatybilności dotyczącej

komunikacji pomiędzy stajami rowerowymi, natomiast w punkcie 20 części Rowery

z wyposażeniem Zamawiający opisał, czym charakteryzować się ma kompatybilne

z istniejącym system LRM zapięcie elektroniczne. Zaznaczyć również należy,

że Zamawiający w załączniku nr 7 i 8 do Opisu szczegółowych wymagań Zamawiającego

dotyczących rozbudowy kompleksowego systemu wypożyczania rowerów pn. Lubelski

Rower Miejski (LRM) przedstawił rysunki techniczne zawierające szczegółowe opisy

techniczne adaptera i łącznika do adaptera – wskazał na rozprawie Zamawiający,

że urządzenia przygotowane zgodnie z tymi rysunkami, będzie można wpiąć i wypiąć

z istniejącego u Zamawiającego systemu. Z uwagi na brak odniesienia się przez

Odwołującego do tych postanowień specyfikacji, jak również z uwagi na brak argumentacji

w tym zakresie Izba uznała zarzut braku określenia kompatybilności z systemem

za niezasadny. Dodać w tym miejscu należy również, że Odwołujący powołując się w

odwołaniu na brak przedstawienia szczegółowej dokumentacji technicznej istniejącego

systemu nie wskazał w jakim zakresie niezbędna byłaby ta dokumentacja, jakiej

dokumentacji technicznej Zamawiający nie przedstawił jak również nie odniósł się do tej

dokumentacji, która była załączona do specyfikacji, jak choćby wskazane powyżej załączniki

nr 7 i 8 do Opisu szczegółowych wymagań Zamawiającego dotyczących rozbudowy

kompleksowego systemu wypożyczania rowerów pn. Lubelski Rower Miejski (LRM).

Zaznaczyć należy również, że Odwołujący wskazując dowód nr 1 – pochodzący z

unieważnionego przez Zamawiającego postępowania w tym samym przedmiocie – odwołał

13

się do udzielonych tam wyjaśnień Zamawiającego, wskazując, że brak określenia na czym

polega kompatybilności z posiadanym systemem stanowi problem „tego postępoania”.

Co istotne w ocenie Izby Odwołujący nie skupił się na prowadzonej obecnie procedurze tylko

starał się odwrócić uwagę od szczegółowych postanowień dokumentacji postępoania. Izba

dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego dowód, jednakże w ocenie Izby potwierdza

on to, że Zamawiający uwzględniając doświadczenia z wcześniejszego postępoania

o udzielenie zamówienia w tym samym przedmiocie, które zostało unieważnione, uwzględnił

potrzebę dookreślenia informacji dotyczących kompatybilności z istniejącym systemem LRM

oraz załączył do dokumentacji postępowania niezbędne dokumenty. Zaznaczyć należy,

że Odwołujący nie wykazał, a Zamawiający to oświadczył, że nie oczekuje złożenia ofert

w przedmiocie identycznym jak system, który posiada, tylko kompatybilny z posiadanym.

Odwołujący ponownie wskazując na unieważnione postępowanie w tym samym przedmiocie

i odwołując się do informacji o unieważnieniu postępoania (dowód nr 2) wskazywał, że błędy

w opisie przedmiotu zamówienia skutkowały koniecznością unieważnienia postępowania

z uwagi na złożenie oferty, której wartość przekraczała kwotę jaką Zamawiający przeznaczył

na realizację zamówienia z uwagi na brak konkurencji – w ocenie Izby dowód ten nie ma

znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy z uwagi na to, że dotyczy zupełnie innego

postępoania o udzielnie zamówienia a Odwołujący nie wykazał, że przedmiot obu zamówień

był identyczny oraz że jego opis naruszał konkurencję.

Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Zamawiający oczekuje złożenia oferty jedyne

przez obecnego uczestnika postępoania odwoławczego. W ocenie Izby Odwołujący nawet

nie uprawdopodobnił tego faktu. Odwołujący wskazał na wymiary terminala, podnosząc,

że Zamawiający wymaga aby były identyczne jak oferuje uczestnik postępowania

odwoławczego. Jednakże nie odniósł się Odwołujący do tego, że wymiary terminala zostały

określone jako wartości maksymalne – wysokość max. 2,5 m przy uwzględnieniu baterii

słonecznej, szerokość max. 0,60 m, głębokość max. 0,40 m. jednocześnie Odwołujący

w zupełności pominął fakt, że powoływanym przez siebie postępowaniu na budowę systemu

LRM również w ten sposób Zamawiając określił wymiary terminala a Odwołujący złożył

ofertę; co potwierdza, że może złożyć ofertę odpowiadającą tym parametrom maksymalnym.

Izba dopuściła dowód z dokumentów: (dowód nr 3) informacja o wyniku postępowania

na budowę systemu wraz z pierwszymi stornami formularzy ofertowych Odwołującego oraz

uczestnika postępowania odwoławczego. W ocenie Izby składając te dowody Odwołujący

potwierdził, że składając ofertę na wykonanie systemu, która to oferta nie podlegała

odrzuceniu, oferował rozwiązania, których jak wskazywał Zamawiający na rozprawie

w zakresie obecnie prowadzonej procedury wymagania techniczne nieuległy zmianie

w stosunku do pierwotnego postępoania na system LRM a jedynie została określone

14

dodatkowe wymaganie kompatybilności z istniejącą infrastrukturą systemu LRM. Również

złożona przez uczestnika postępoania odwoławczego kopia umowy nr 21/ZDM/14 z dnia 20

lutego 2014 roku w przedmiocie dostawa kompleksowego systemu wyposażenia rowerów

jakim jest Lubelski Rower Miejski (dowód nr 4) potwierdza w swej treści wymagania

zamawiającego w ówczesnym postępowaniu w zakresie wymiarów terminala.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego wymagań Zamawiającego dotyczących:

wymiarów terminala, stacji dokujących przeznaczonych dla dzieci, które muszą

uniemożliwiać zapięcie elektrozamku roweru dla osób dorosłych oraz wykonania i

zaprezentowania Zamawiającemu w celu akceptacji wzorcowych rowerów dla osób

dorosłych i dla dzieci, które będą używane w systemie, jak również wzorcowego uchwytu na

rowery systemu LMR, które będą zamontowane na stacja dokujących a także wymagania

aby stojaki rowerowe były wyposażone w elektrozamek umożliwiający zapięcie/wypięcie

rowerów zarówno nowo dostarczonych jak i wchodzących w skład istniejącego systemu LRM

wraz z dodatkowym zapięciem – Izba wskazuje, że Odwołujący nie poczynił żadnej

argumentacji, która wskazywałaby, że wymagania te mają ograniczyć konkurencję jak

również, że tylko uczestnik postępoania odwoławczego może złożyć ofertę. W zasadzie w

odwołaniu nie ma argumentacji a jedynie gołosłowne stwierdzenie Odwołującego. Izba

wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym

treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego

(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod

względem zgodności z przepisami ustawy. Odwołanie powinno wskazywać czynność lub

zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować

postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają

stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści zarzutu

decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego

okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawną.

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.

w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie

przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne

wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności

faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji

prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy

w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:

„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które

15

powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z

przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a

z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są

ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie

faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, należy wskazać, że Odwołujący podał

podstawę prawną, przytoczył wymagania Zamawiającego odnośnie przedmiotu i napisał, że

oczekuje on oferty uczestnika postępoania odwoławczego. Jednakże w żadne sposób nie

wykazał, czyli nie podał żadnego uzasadnienia faktycznego swoich twierdzeń dlaczego tak

twierdzi, nie odniósł się również do tego czy stanowi to przyczynę niemożliwości złożenia

oferty przez Odwołującego – w zasadzie Odwołujący nie zbudował żadnych zarzutów w tym

zakresie.

Za stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie można

jedynie na marginesie wskazać, ze zawarł on w opisie przedmiotu zamówienia opis

wymagań zapewniających kompatybilność z istniejącym systemem LRM. Przedstawiając

wcześniej już wskazane rysunki techniczne adaptera mocowanego do ramy rowerów (zał. 7 i

8), który jest wpinany w elektrozamek, co pozwala wykonawcom na przygotowanie

rozwiązań pozwalających na wpięcie do elektrozamków istniejącego systemu oraz wpięcie w

elektrozamki do nowych stacji obecnie używanych rowerów. Zamawiający pozostawił

dowolność co do kształtu i budowy elektrozamków, nie wskazuje konkretnego modelu czy

producenta.

W zakresie wymagań dotyczących rowerów dla dzieci ukształtowanych przez

Zamawiającego, brak argumentacji Odwołującego pozwala jedynie na konkluzję, że to

Zamawiający decyduje o przedmiocie zamówienia a przedmiot te jest odzwierciedleniem

potrzeb społecznych. Zamawiający skupia się na celu jakiem ma służyć przedmiot

zamówienia i w jego ocenie istnieje uzasadniona potrzeba uruchomienia stacji rowerków

dziecięcych w mieście Lublin. Zamawiający wskazał również, co i uczestnik postępoania

odwoławczego argumentował, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie rowerków

dziecięcych nie narzuca zastosowania konkretnego modelu roweru, wymagania co do

rowerków są dość ogólne i tym samym nie ograniczają możliwości ich pozyskania, nie ma

16

ograniczeń co do technologii, wymagają one dokładnie tych samych elementów, tzn. np.

elektrozamków, co normalne, duże rowery, a także zaoferowanie rozwiązania obejmującego

rowerki dla dzieci nie jest objęte żadnym patentem ani innym prawem wyłącznym, tym

samym każdy z wykonawców może dostarczyć takie rozwiązanie. Wedle utrwalonego

stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest

na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że

nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza

krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający ma

prawo wymagać pewnych standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są wymogami

zbędnymi i wygórowanymi. (wyrok KIO z 21.09.2010 r., sygn. akt KIO 1954/10; podobnie

KIO w wyroku z 26.09.2011r. sygn. akt KIO 1995/11).

Argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie dotycząca bądź to wydzielenia

do osobnego pakietu, postępoania rowerów dla dzieci jak również argumentacja odnosząca

się do składania ofert równoważnych w postępowaniu stanowiła nieuprawnione rozszerzanie

zarzutów odwołania, dlatego Izba argumentacji tej przy ocenie odwołania nie brała pod

uwagę.

Izba uznała, że dowody (dowód nr 5) SIWZ na rozbudowę systemu KMK Bike w roku 2014 –

4 stacje, (dowód nr 6) wydruk ze strony internetowej wskazujący na to, że istnieją realne

problemy z zakresem uprawnień do modyfikacji i zmiany systemu w Krakowie oraz (dowód

nr 7) pierwsza karta opracowanie własne Odwołującego zawierające zestawienie

postępowań i oferowanych kwot realizacji wraz z załączonym na 5 kartach wydrukami ze

stron internetowych nie mają, w obliczu wyżej poczynionych ustaleń i oceny podniesionej

przez Odwołującego argumentacji, znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Odnoszą się

one bowiem do elementów i zostały przedstawione na potwierdzenie takich twierdzeń, które

nie znajdują umocowania w treści odwołania.

II. W zakresie zarzutu naruszenia art. 86 ust. 1 ustawy w zw. z art. 86 ust. 4

ustawy Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba w zakresie tego zarzutu podziela w pełni argumentację Zamawiającego. Należy się

zgodzić, że konieczność oznaczenia koperty nazwą i dokładnym adresem wykonawcy

składającego ofertę jest wymaganiem czysto instrukcyjnym, które nie rodzi po stronie

wykonawcy żądanych skutków w przypadku nieopisania koperty. Jednocześnie należy

zaznaczyć, że wymaganie to ma istotny element porządkowy jak również dający wykonawcy

maksimum pewności w zakresie niejawności informacji zawartych w ofercie, w przypadku

gdy Zamawiający zobowiązany będzie, zgodnie z przepisami ustawy do zwrotu oferty (art. 84

ust.2 ustawy). Również w przypadku skorzystania przez wykonawcę z instytucji wycofania

17

oferty z postępoania o zamówienie publiczne bądź zmiany oferty (art. 84 ust. 1 ustawy)

opisanie koperty nazwą i adresem wykonawcy wydaje się być nie tyle przydatne co

niezbędne. Przepisy, na które powołuje się Odwołujący zakazują zapoznania się

z zawartością oferty przed upływem terminu ich otwarcia co nie wyklucza a na pewno nie

stanowi negatywnej przesłanki zamieszczenia nazwy i adresu wykonawcy na kopercie.

Słusznie również wskazał Zamawiający, że nieuniknione jest podanie tych informacji w liście

przewozowym bądź na kopercie w sytuacji doręczenia oferty Zamawiającemu

za pośrednictwem poczty bądź przesyłki kurierskiej. Fakt, że w trakcie otwarcia ofert podaje

się między innymi nazwę wykonawcy i adres (art. 86 ust. 4 ustawy) nie przesądza, że jest to

informacja, która nie może być zamieszczona na kopercie, a na pewno nie stanowi

o naruszeniu przepisów ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Zamawiający

przed zamknięciem rozprawy złożył spis kosztów, jednakże nie złożył rachunków, które są

niezbędne do tego aby Izba mogła zgodnie z ww. rozporządzeniem zasądzić stosowne

koszty Stronie.

Przewodniczący: ………………………………………………….

18