KIO 2038/15

Sygn. akt: KIO 2038/15

WYROK

z dnia 5 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Sylwester Kuchnio

Honorata Łopianowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2015 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2015 r. przez

wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Żelazna 59A/26, 00-848

Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie

odwołującego,

B. wykonawcy MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,

C. wykonawcy SAFEGE S.A.S., Rue du Port, Parc se l'lle 15/27, F 92000 Nanterre

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie

odwołującego,

D. wykonawcy TPF sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,

E. wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A.,

ul. Jagiellońska 88, B.51 BC/36, 03-215 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,

1

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Polski Związek Pracodawców Budownictwa,

ul. Żelazna 59A/26, 00-848 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polski Związek

Pracodawców Budownictwa, ul. Żelazna 59A/26, 00-848 Warszawa, tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul.

Żelazna 59A/26, 00-848 Warszawa na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

2

Sygn. akt: KIO 2038/15

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

„Nadzór nad modernizacją linii kolejowej E59, odcinek granica woj. dolnośląskiego -

Czempiń ” w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław - Poznań,

Etap IV, odcinek granica województwa dolnośląskiego – Czempiń” realizowanego w ramach

unijnego instrumentu finansowego Connecting Europe Facility (CEF).”.

Zmieniona treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na

stronie internetowej zamawiającego 9 września 2015 roku.

Dnia 18 września 2015 roku Polski Związek Pracodawców Budownictwa (organizacja

wpisana na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej,

prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i ogłoszoną na stronie

internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, dnia 22 Iipca 2005 r., decyzją nr LO/2963/05),

ul. Żelazna 59A/26; 00-848 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

I. naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353 (1) k.c.

w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące

i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności

w zakresie:

a) niedookreślenia terminu realizacji przedmiotu umowy, w tym brak wskazania w s.i.w.z.

daty, do której zamawiający może wydać polecenie rozpoczęcia świadczenia usługi

względem danego Kontraktu dla Etapu 1 i 2 oraz maksymalnego terminu realizacji

przedmiotu zamówienia w Etapie 1 i Etapie 2 (§ 3 ust. 1 WU), w sytuacji, gdy

jednocześnie zamawiający wyłącza prawo wykonawcy usługi do otrzymania

wynagrodzenia za usługi wykonywane poza szacunkowym czasem trwania Etapu I

oraz okresu podstawowego i okresu przedłużonego w ramach Etapu 2 (§ 4 ust. 3

WU),

b) przyznania zamawiającemu pełnej swobody w skracaniu i wydłużaniu okresu

podstawowego i okresu przedłużonego w ramach Etapu 2 (§ 3 ust. 2 WU) w sytuacji,

gdy wykonawcy usługi przysługuje wynagrodzenie w różnych wysokościach w obu

tych okresach, a po ich upływie wykonawca nie ma prawa do dodatkowego

wynagrodzenia ze strony zamawiającego,

3

c) niedookreślenia zakresu robót budowlanych, nad którymi nadzór ma sprawować

wykonawca usługi poprzez objęcie przedmiotem jego zamówienia nadzoru nad

zadaniami dodatkowymi obejmującymi zamówienia dodatkowe w rozumieniu art. 67

ust. 1 pkt 5 Pzp (pkt 4.1.1.19 OPZ),

d) ograniczenie możliwości podejmowania przez Personel Inżyniera jakichkolwiek

dodatkowych zajęć, jeśli nie jest zapewnione zaangażowanie członków Personelu

Inżyniera w realizację przedmiotu zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy,

w sytuacji, gdy wymóg taki nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego (§ 9 ust. 7

i 8 WU w zw. z pkt 3.1. ppkt 5 OPZ),

e) ograniczenie możliwości zastępowania członków Personelu na czas ich urlopu lub

innej uzasadnionej nieobecności (§ 9 ust. 11 WU) przez pozostałych członków

Personelu mających odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz uprawnienia,

f) niedookreślenie ilości minimalnej biur wymaganych przez zamawiającego,

ewentualnie tej ilości w sposób nie potrzebami określenie uzasadniony

zamawiającego i nakierowany na ograniczenie konkurencji (pkt 3.2. ppkt 1 OPZ),

g) niedookreślenie wymagań stawianych wykonawcy usługi w związku z prowadzeniem

Listy obecności personelu w sytuacji, gdy jednocześnie zamawiający przewiduje

w § 13 ust. 1 WU kary umowne z tytułu nie spełnienia tych wymogów,

h) ustalenie wartości ubezpieczenia (§ 18 WU) w wysokości nieadekwatnej do wartości

zawieranej umowy oraz wysokości szkód, jakie mogą powstać z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy usługi w związku z realizacją tej umowy,

i) nieprzekazanie wykonawcom ubiegającym się o zamówienie Warunków Szczególnych

Kontraktu (SWK) w sytuacji, gdy dokumenty te determinują zakres obowiązków

spoczywających na Personelu Inżyniera i terminy ich realizacji, przez co są niezbędne

do wyceny przedmiotu zamówienia,

co jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego

związanego z niedookreśleniem przez zamawiającego czasu realizacji projektu objętego

przedmiotem zamówienia oraz zmianami w zakresie usług objętych przedmiotem umowy,

a wynikających m.in. z przedłużenia się okresu prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego zmierzającego do wyboru wykonawcy prac projektowych i robót

budowlanych, ze zmiany wykonawcy prac projektowych i robót budowlanych, ze zmiany

zakresu zleconych mu robót, czy konieczności udzielenia mu zamówień dodatkowych lub

uzupełniających,

co z kolei zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności

w świetle kalkulacji ceny ofertowej i zapisów wzoru umowy ograniczających prawo

wykonawcy do uzyskania w pewnych sytuacjach wynagrodzenia za wykonane usługi

4

i ograniczonej możliwości zmiany umowy.

Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do

złożenia w niniejszym postępowaniu nieporównywalnych ofert.

II. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 139 ust 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz z art.

353 (1) k.c. i art. 483 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez obciążenie wykonawcy

odpowiedzialnością, w szczególności z tytułu kar umownych, za niewykonanie lub

nienależyte wykonanie umowy w zakresie obowiązków, które z mocy przepisów oraz

postanowień umów o roboty budowlane nie obciążają wykonawcy, oraz określenie

okoliczności faktycznych, które skutkują nałożeniem kary umownych w sposób

nieprecyzyjny, co może skutkować kumulatywnym nakładaniem kar umownych za te

same zdarzenia, poprzez co może dojść do obciążania wykonawcy karami umownymi

nieadekwatnymi do zawinienia wykonawcy czy wartości świadczenia, z którym kara jest

związana,

III. naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że dodatkowym

kryterium oceny ofert będzie zadeklarowany przez wykonawcę zakres zadań

dodatkowych, nad którymi wykonawca podejmie się nadzoru, gdy wprowadzenie takiego

kryterium prowadzi do nieporównywalności złożonych ofert w kryterium „Cena“, tj. do

sytuacji, gdy zaoferowana „Cena” będzie odnosiła się do różnego zakresu rzeczowego

umowy,

IV. naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczny

i niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego opis sposobu

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez postawienie wymogu

posiadania przez osoby przewidziane do pełnienia danego stanowiska doświadczenia

zdobytego w ciągu „ostatnich” lat, co prowadzi do sytuacji, że opis sposobu dokonania

oceny spełniania tych warunków jest niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania

stosownej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiednio

ogłoszenia o zamówieniu poprzez:

a) określenie daty (kalendarzowej lub określonej poprzez wskazanie konkretnej liczby

miesięcy liczonych od daty zawarcia umowy), do której zamawiający może wydać

polecenie rozpoczęcia świadczenia usługi względem danego Kontraktu (dla Etapu 1

i Etapu 2) oraz maksymalnego terminu realizacji przedmiotu zamówienia w Etapie 1

i Etapie 2,

5

b) określenie zamkniętego katalogu sytuacji, w których zamawiający będzie uprawniony do

skrócenia i wydłużania okresu podstawowego i okresu przedłużonego w ramach Etapu 2

z jednoczesną gwarancją, iż skrócenie okresu podstawowego i okresu przedłużonego

w ramach Etapu 2 nie może prowadzić do wydłużenia okresu wykonywania usług, za

które wykonawcy nie będzie przysługiwało wynagrodzenie lub wynagrodzenie to będzie

niższe kosztem długości okresu, za który wykonawca może uzyskać wynagrodzenie

wyższe,

c) wyłączenie z zakresu zamówienia zarządzania i nadzoru nad zamówieniami

dodatkowymi wykonawcy robót budowlanych wraz z usunięciem kryterium oceny ofert

odnoszącego się do zakresu zadań dodatkowych objętych nadzorem,

d) wskazanie sytuacji, w których Personel Inżyniera będzie mógł być zatrudniony przy

wykonywaniu innych zadań, bez konieczności zagwarantowania zatrudnienia danego

członka personelu w pełnym etacie na rzecz niniejszego zamówienia,

e) dopuszczenie możliwości zastępowania członków Personelu, na czas ich urlopu lub

innej uzasadnionej nieobecności, przez innych członków Personelu mających

odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz uprawnienia do pełnienia danej funkcji,

f) określenie ilości minimalnej biur wymaganych przez zamawiającego, przy jednoczesnym

dopuszczeniu łączenia biur przewidzianych do obsługi kontraktów,

g) określenie wymagań stawianych wykonawcy usługi w związku z prowadzeniem Listy

obecności personelu,

h) ustalenia wartości ubezpieczenia (§ 18 WU) w wysokości maksymalnej wartości

wynagrodzenia wykonawcy usługi z tytułu umowy zawartej w wyniku niniejszego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

i) przekazanie wykonawcom ubiegającym się o zamówienie Warunków Szczególnych

Kontraktu (SWK) dla poszczególnych kontraktów,

j) dopuszczenie legitymowania się przez osoby wskazywane celem wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem zdobytym nie tylko w ciągu

„ostatnich” lat,

k) usunięcie wskazanych w treści odwołania postanowień WU odnoszących się do kar

umownych, ewentualnie poprzez doprecyzowanie zapisów WU odnoszących się do kar

umownych w taki sposób, by wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie mieli

wiedzę, jakie sytuacje mogą skutkować naliczeniem kar umownych.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 179 ust. 2 w zw. z art. 154 pkt 5 ustawy Pzp, środki

ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków

zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę organizacji uprawnionych

6

do wnoszenia środków ochrony prawnej, prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych i ogłoszoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący

został wpisany na ww. listę dnia 22 Iipca 2005 r., decyzją nr LO/2963/05, w związku z czym

jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania.

Odwołujący wskazał, co następuje.

Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia.

Określenie terminu końcowego realizacji usług w ramach Etapów 1 i 2 poprzez

wskazanie, że usługi mają być realizowane - odpowiednio - do dnia zawarcia przez

zamawiającego umowy na roboty i do zakończenia wykonywania robót (wystawienia

Świadectwa Przejęcia), pozostaje określeniem nieprecyzyjnym. Wykonawcy ubiegający się o

przedmiotowe zamówienie nie tylko bowiem nie znają nawet przybliżonej daty zawarcia

przez zamawiającego umowy na roboty lub wystawienia Świadectwa Przejęcia dla

określonych robót budowlanych (skoro m. in. nie jest określony termin udzielania zamówień

na poszczególne Kontrakty, postępowania o udzielenie zamówień publicznych mogą się

przedłużać z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, umowa z wykonawcą robót

budowlanych może zostać zerwana, a zamawiający powierzy wykonywanie tych robót

innemu wykonawcy, skoro zamawiający może wydłużyć okres wykonywania robót

budowlanych, udzielić zamówienia dodatkowego), ale nadto wątpliwe jest, czy zdarzenia

wskazujące na rzekomy termin końcowy Etapów 1 i 2 - zawarcie przez zamawiającego

umowy na roboty oraz wystawienie Świadectwa Przejęcia - w ogóle nastąpi. Na chwilę

obecną zdarzenia te są zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi, nie można bowiem wykluczyć

np. takiej sytuacji - znanej z praktyki wykonawców działających w branży budowlanej - że do

zawarcia umowy na roboty budowlane na aktualnie opisany zakres nie dojdzie lub po

odstąpieniu zamawiającego od umowy na roboty budowlane zawartej z jednym wykonawcą,

zamawiający czasowo zawiesi realizację części robót budowlanych, przez co zakres robót

budowlanych powierzanych kolejnemu wykonawcy zmniejsza się. W tej przykładowej

sytuacji, nawet zakończenie robót - wystawienie Świadectwa Przejęcia dla kolejnego

wykonawcy robót budowlanych - nie zwalniałoby wykonawcy z usługi zarządzania i nadzoru

ze zobowiązania względem zamawiającego, bowiem Świadectwo Przejęcia nadal nie

dotyczyłoby zakresu robót pierwotnie objętego zobowiązaniem wykonawcy usługi

zarządzenia i nadzoru. Odwołujący składając ofertę nie ma gwarancji, że w opisanej,

przykładowej sytuacji zamawiający zmieni (tj. zmniejszy) zakres usługi zarządzania

i nadzoru, czy też - licząc na kontynuowanie robót budowlanych w pierwotnym zakresie -

będzie oczekiwał wykonania usługi względem pierwotnie zakładanego zakresu robót

w późniejszym terminie. Brak wiedzy wykonawców ubiegających się o zamówienie, co do

końcowego terminu realizacji przedmiotu zamówienia (określonego choćby poprzez

wskazanie maksymalnego okresu świadczenia usługi względem każdego z Kontraktów)

7

powoduje brak możliwości złożenia porównywalnych ofert. Wykonawcy nie wiedząc, jaki

zakres usługi mają w rzeczywistości do wykonania, w różny sposób będą kalkulowali ryzyko

związane z wydłużeniem Etapów 1 i 2.

Powyższe nabiera szczególnego znaczenia, jeśli uwzględni się wprowadzone przez

zamawiającego zasady ustalania wynagrodzenia wykonawcy usługi.

Z tab. 2 załącznika 1 do IDW, w sposób jednoznaczny wynika, że wynagrodzenie

wykonawcy usługi po upływie Okresu podstawowego i Okresu przedłużonego wynosić

będzie 0 PLN. Koszty wykonywania usług w okresie przypadającym po Okresie

podstawowym i Okresie przedłużonym, jeśli zasada ekwiwalentności świadczeń miałaby być

zachowana, wykonawca powinien więc ująć w wynagrodzeniu za Okres podstawowy lub

Okres przedłużony, przy czym w sytuacji, gdy wykonawcy nie wiedzą, jak długo Usługa

może być świadczona ponad Okres przedłużony, koszty te będą ujmowane w ich ofertach

odmiennie. Oferty wykonawców nie będą wiec porównywalne. Nadto rozwiązanie to

przerzuca w zasadzie w całości ryzyko związane z wydłużeniem okresu realizacji robót na

wykonawcę Usług. Rozwiązanie to nie jest możliwe do zaakceptowania w świetle zasady

równości stron stosunku zobowiązaniowego.

Skoro w § 3 ust. 2 WU nie są podane okresy wykonywania usług po okresie

przedłużonym, to zapis ust. 3 oznacza prawo zamawiającego do wydłużenia/skrócenia

Okresu podstawowego i Okresu przedłużonego. Oznacza to, że „w zależności” od potrzeb

zamawiający może skrócić Okres podstawowy lub Okres przedłużony w taki sposób, że

wykonawca usługi szybciej rozpocznie świadczenie usług odpowiednio w Okresie

przedłużonym (gdzie przysługuje mu wynagrodzenie niższe niż w Okresie podstawowym) lub

w okresie, w którym nie będzie mu przysługiwało żadne wynagrodzenie. Całkowita swoboda

zamawiającego wynikająca z s.i.w.z. powoduje nie tylko, że opis przedmiotu zamówienia jest

nieprecyzyjny, ale i że wykonawca ma przyjąć na siebie ryzyko, którego nie jest w stanie

wycenić.

Zarzut dotyczący zamówień dodatkowych.

Mając na uwadze definicję zamówienia dodatkowego wynikającą z art. 67 ust. 1 pkt 5

Pzp, która zakłada, że zamówienie dodatkowe udziela się, gdy wykonanie zamówienia

dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia,

odwołujący stwierdził, że wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu nie jest

w stanie przewidzieć zakresu koniecznych do wykonania prac w związku z udzieleniem

wykonawcy robót zamówień dodatkowych. Brak tej wiedzy z kolei, uniemożliwia wykonawcy

usługi skalkulowania kosztów wykonania przedmiotu własnego zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający ograniczył wprawdzie zakres zobowiązania

wykonawcy usługi do zarządzania i nadzoru nad zadaniami dodatkowymi o wartości łącznej

nieprzekraczającej 10% wartości zadania inwestycyjnego, niemniej ten sposób określenia

8

„zakresu” usługi jest nieprecyzyjny i nie pozwala de facto na właściwą wycenę oferty

wykonawcy usługi. Wartość zadania dodatkowego (wartość robót budowlanych) jest

nieadekwatna do nakładów koniecznych do wykonania nadzoru nad tymi zadaniami.

Przykładowo, zamówienie dodatkowe na roboty budowlane może mieć relatywnie niską

wartość, ale może wymagać nadzoru ze strony wysoko wyspecjalizowanego personelu,

dodatkowego względem przewidzianego w ofercie (w tym personelu o innej specjalności,

innym doświadczeniu). Wartość robót budowlanych nie będzie więc żadnym wyznacznikiem

odnośnie wartości usługi nadzoru. Zamawiający dodatkowo założył, że zakres robót

dodatkowych, którymi wykonawca Usługi zobowiąże się zarządzać i nadzorować je - poza

wymagane OPZ „minimum” - będzie stanowiło kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.

W ocenie odwołującego, tak określone kryterium nie służy wyborowi oferty rzeczywiście

najkorzystniejszej, a nadto jest w istocie kolejnym kryterium cenowym (nie zaś

pozacenowym), które dodatkowo prowadzi do nieporównywalności ofert. Powiązanie

zakresu zobowiązania wykonawcy usługi z wartością zadań dodatkowych nie wskazuje na

rzeczywisty zakres wykonywanej usługi i jej koszty, rodząc całkowitą dowolność

wykonawców na etapie wyceny. Wprowadzenie tego kryterium prowadzi więc do

nieporównywalności ofert w kryterium „cena”.

Zarzut dotyczący listy obecności.

Mając na uwadze postanowienia s.i.w.z., odwołujący wskazał, że z zapisów specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nie wynika, od których członków Personelu Inżyniera

wymagany jest podpis na Liście obecności każdego dnia, tj. czy tylko od tych członków

Personelu, którzy zgodnie z HPPI mają w danym dniu pracować, czy od wszystkich? Czy

wymóg ten dotyczy personelu „minimalnego”, o którym mowa była powyżej, czy każdego

członka personelu przewidzianego w HPPI ? Ponadto, z uwagi na specyfikę pracy Personelu

Inżyniera (np. wymóg stałej obecności personelu na placu budowy w czasie odbiorów robót),

jak i konieczność przechowywania Listy obecności w każdym z biur Kontraktów, wątpliwa

staje się możliwość wyegzekwowania od wszystkich członków personelu składania podpisów

pod Listą obecności każdego dnia, a nie np. w formule tygodniowej. Wymóg dołączania Listy

do Raportu miesięcznego, stanowiącego podstawę do rozliczeń miedzy stronami, wydaje się

być zbyt wygórowany, skoro rozliczenie pomiędzy stronami nie jest dokonywane poprzez

odniesienie np. do liczby przepracowanych przez członków personelu dni. Reasumując

odwołujący podniósł, że postanowienia s.i.w.z. odnoszące się do tzw. Listy obecności są

nieprecyzyjne, co powoduje, że nieprecyzyjny jest opis przedmiotu zamówienia.

Zarzut dotyczący kar umownych.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający w § 13 ust. 1 WU przewidział niejako podwójne kary

9

za tożsame naruszenia. Punkt 20 - przewiduje karę umowę za zwłokę w przedstawieniu

zamawiającemu rozpatrzonego roszczenia wykonawcy robót (raportu roszczenia) (4.1.1.14

OPZ i 5.8 OPZ) - kara umowna w wysokości 0,02 % wynagrodzenia całkowitego brutto,

o którym mowa § 4 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu raportu

roszczenia. Punkt 21 - przewiduje karę umowną za brak przedstawienia merytorycznego

stanowiska bądź pełnej dokumentacji dotyczącej roszczenia bądź Raportu Roszczenia

(4.1.1.14 OPZ) - Kara umowna w wysokości 0,02 % wynagrodzenia całkowitego brutto,

o którym mowa § 4 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w przekazaniu merytorycznego

stanowiska bądź pełnej dokumentacji bądź raportu. Z doświadczeń wykonawców

zrzeszonych u odwołującego wynika, że sytuacja braku uzasadnienia merytorycznego bądź

pełnej dokumentacji roszczenia, traktowane jest przez zamawiającego za sytuację

równoważną z brakiem rozpatrzenia roszczenia jako takiego, co w realiach niniejszej sprawy

dawałoby zamawiającemu możliwość nałożenia na wykonawcę usługi kar umownych

z dwóch podstaw. Odwołujący wskazał również na karę umową z punktu 23 - kara umowna

za nieprawidłowe potwierdzenie kwoty, która bezspornie jest należna Wykonawcy Robót

(4.1.2.5 OPZ) - Kara umowna w wysokości 0,02 % wynagrodzenia całkowitego brutto,

o którym mowa § 4 ust. 1 umowy od nieprawidłowo potwierdzonej wartości zrealizowanych

Robót. Z cytowanego fragmentu WU nie wynika, jaka będzie wysokość kary (tj., czy będzie

liczona od wartości Umowy, czy wartości nieprawidłowo zrealizowanych Robót), ponadto,

wzorzec umowy FIDIC, na którym realizowane są nadzorowane umowy na roboty

budowlane przewiduje system korekty Przejściowych Świadectw Płatności oraz okres

zgłaszania wad, kiedy usuwane są braki i błędy w wykonanych, odebranych i rozliczonych

Robotach, co za tym idzie w ocenie odwołującego, kara umowna, o której mowa stanowi

sankcję za działania wykonawcy usługi, które są dopuszczalne na gruncie łączącej strony

umowy. Również kara umowna przewidziana w punkcie 26, nie jest karą przewidzianą na

wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę

usługi. Kara ta naliczana jest za niezasadne potwierdzenie gotowości obiektu do odbioru

skutkujące niemożnością odbioru - Kara umowna w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek

naruszenia, w sytuacji gdy wykonawca usługi - z racji pełnionej funkcji na Kontrakcie - nie

podejmuje osobnych czynności sprawdzających „gotowość” obiektu do odbioru, a jedynie

przyjmuje zgłoszenie „gotowości” od wykonawcy robót. Rzeczywista „gotowość obiektu do

odbioru” jest weryfikowana w ramach czynności odbiorowych podejmowanych zgodnie

z zapisami umowy o roboty budowlane. Nałożenie na wykonawcę usługi obowiązku

sprawdzenia i potwierdzenia gotowości obiektu do dokonania przez zamawiającego

komisyjnego odbioru eksploatacyjnego, końcowego i ostatecznego (po usunięciu

zgłoszonych wad i usterek) wraz z przygotowaniem wszelkich niezbędnych dokumentów (pkt

4.2.9 ppkt 8 OPZ) i zastrzeżenie realizacji tego obowiązku karą umowna, stoi w sprzeczności

10

z przebiegiem procesu budowlanego, jaki ukształtowany jest poprzez wzorce umów FIDIC,

które mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Dodatkowo odwołujący wskazał na

postanowienie § 13 ust. 3 WU, zgodnie z którym za każdy inny stwierdzony przypadek

nieterminowego wykonania, lub nie wykonania lub nienależytego wykonania opisanego

w umowie lub OPZ obowiązku, zamawiającemu przysługuje kara umowna w wysokości

5 tys. zł za każdy stwierdzony przypadek. Wprowadzenie takiego postanowienia

dotyczącego kar umownych prowadzi do takiej sytuacji, że wykonawcy ubiegający się

o niniejsze zamówienie nie mają wiedzy, jakie naruszenia warunków umowy mogą

prowadzić do nałożenia na nich kar umownych, co z kolei skutkuje brakiem możliwości

wyceny ryzyka z tym związanego.

Zarzut dotyczący ubezpieczenia kontraktu.

Jak wynika z doświadczeń wykonawców zrzeszonych u odwołującego, w przypadku

umów na zarządzanie i nadzór nad wykonywaniem robót budowlanych, regułą jest

oczekiwanie od wykonawcy usługi, ubezpieczenia na kwotę odpowiadającą wysokości

wynagrodzenia, jakie wykonawca może uzyskać od zamawiającego. W niniejszej sprawie,

wysokość oczekiwanego przez zamawiającego ubezpieczenia kilkukrotnie przewyższa

wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy usługi i jest zbliżona do wartości robót

objętych nadzorem. Postawienie takiego wymogu stanowi przejaw utrudnienia przez

zamawiającego uczciwej konkurencji, utrudniając dostępu do zamówienia mniejszym

wykonawcom bez uzasadnionej przyczyny. Z uwagi na rolę wykonawcy usługi nadzoru nad

projektem, prawdopodobieństwo wystąpienia u zamawiającego szkody, która odpowiadałaby

wartości nadzorowanych robót jest znikoma. Większość szkód, jakie może ponieść

zamawiający wynikać będzie z nienależytego wykonania robót budowlanych, a co za tym

idzie będzie objęta odpowiedzialnością wykonawcy robót, nie wykonawcy usługi.

Wykonawca usługi, nienależycie sprawując nadzór nad robotami, może wprawdzie

przyczynić się do powstania tej szkody, niemniej w takiej sytuacji jego odpowiedzialność i tak

nie będzie odpowiadała wartości nienależycie wykonanych robót. W tej sytuacji, oczekiwanie

od wykonawcy usługi tak wysokiego ubezpieczenia, nie ma żadnego uzasadnienia ze strony

zamawiającego.

Zarzut dotyczący braku Warunków Szczególnych Kontraktów (SWK) zawieranych

z Wykonawcami Robót.

Zdaniem odwołującego, SWK w sposób istotny determinują zakres obowiązków ciążących

na wykonawcy usługi. Tymczasem SWK, w odniesieniu do poszczególnych nadzorowanych

kontraktów, nie zostały przez zamawiającego dołączone do dokumentacji postępowania.

11

Powoduje to brak wiedzy wykonawców, co do szczegółowego zakresu obowiązków

spoczywających na członkach Personelu Inżyniera, w tym przykładowo terminów na

wykonanie poszczególnych czynności, powodując, że opis przedmiotu zamówienia jest

nieprecyzyjny. Nadto, przy tak nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia, wykonawcy

ubiegający się o niniejsze zamówienie mogą mieć problemy z wyceną przedmiotu

zamówienia (SWK mogą przykładowo przewidywać skrócenie względem zapisów FIDIC

terminów na realizację poszczególnych zadań, co przełoży się na konieczność zwiększenia

zaangażowania Personelu Inżyniera). Brak wskazanych dokumentów może więc skutkować

nieporównywalnością ofert.

Zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami sposobu dokonania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Pojawiający się w postanowieniach IDW wymóg, by osoba dedykowana do danego

stanowiska legitymowała się doświadczeniem zdobytym w ciągu „ostatnich” pięciu, siedmiu

lub dziesięciu lat nie ma żadnego uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia.

Doświadczenie „ekspertów” zdobyte przykładowo 6 lat temu (w sytuacji, gdy zamawiający

stawia „granicę” 5 lat) jest równie „dobre”, jak doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 5 lat.

Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla postawienia tego typu wymogu, skutkuje tym, że opis

sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa, przestaje być związany

z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia

Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania.

Zamawiający podniósł, co następuje:

W zakresie zarzut dotyczącego niewskazania maksymalnego terminu realizacji Etapu I.

Zamawiający wskazał, że z treści pkt 3.1 IDW wynika, iż momentem zakończenia Etapu 1

jest zawarcie przez zamawiającego Umowy na Roboty budowlane. Wykonawca w ramach

Etapu 1 będzie zobowiązany do świadczenia nadzoru nad postępowaniem na wybór

wykonawcy robót budowlanych. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć - nawet

optymalnie - czasu trwania postępowania przetargowego. To od wypełniania przez

wykonawcę obowiązków kontraktowych zależy szybkość takiego postępowania. To od

szybkości oraz jakości podejmowanych przez niego działań będzie zależało czy w ramach

postępowania będą składane odwołania lub zaistnieje konieczność istotnej zmiany

dokumentacji lub innych okoliczności mogących mieć wpływ na wydłużenie Etapu 1.

Zamawiający wskazał, iż określenie „sztywnej” maksymalnej daty zakończenia Etapu 1

byłoby bezcelowe, bowiem w przypadku upływu tego terminu przy jednoczesnym

niezakończeniu postępowania przetargowego nie będzie możliwym rozpoczęcie Etapu 2.

12

Taka sytuacja byłaby problematyczna zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawcy -

zamawiający stałby przed wyborem czy aneksować umowę z dotychczasowym wykonawcą

czy też dokonać wyboru nowego wykonawcy. Z kolei wykonawca - w związku z treścią

umowy - nie otrzymałby całości wynagrodzenia przysługującego mu w związku ze

świadczeniem usług za etap I. Co istotne cała kwestionowana konstrukcja określenia czasu

trwania umowy (jej etapu) poprzez odniesienie jej do zdarzenia, nie jest sprzecza z żadnym

przepisem prawa. W ocenie zamawiającego jest racjonalna i służy interesowi

zamawiającego, wydatkującego środki publiczne. Co więcej, jest również zgodna z celem

zamówienia, jakim jest uzyskanie usługi dotyczącej - nie konkretnej umowy na roboty

budowlane - ale zabezpieczającej wsparcie procesu wyboru wykonawcy robót budowlanych

oraz zarządzanie i nadzór nad określonym przedsięwzięciem inwestycyjnym. Mając na

uwadze wzgląd na interes wykonawcy, zamawiający przewidział w umowie szereg

korzystnych dla niego mechanizmów łagodzących. Jednym z nich jest przyjęty w § 5 wzoru

umowy sposób płatności: „1. Wynagrodzenie za realizację Etapu 1, dla każdego Kontraktu

odrębnie, należne będzie Wykonawcy za zrealizowanie Usługi polegającej na wsparciu

Zamawiającego w przeprowadzeniu postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy

Robót oraz wsparciu w wyborze wykonawcy Robót. Wynagrodzenie to płatne będzie

w częściach w następujący sposób:

1) 70% Wynagrodzenia za realizację Etapu 1 - za wykonanie czynności wsparcia

Zamawiającego, w szczególności w przygotowaniu odpowiedzi na pytania wykonawców do

SIWZ, korekt i zmian SIWZ,

2) 30% Wynagrodzenia za realizację Etapu 1 - za czynności wsparcia Zamawiającego

po terminie składania ofert, w szczególności w ocenie ofert wykonawców w postępowaniu na

Roboty.

3. Warunkiem płatności poszczególnych części Wynagrodzenia za realizację Etapu 1

będzie odpowiednio, upływ terminu składania ofert w postępowaniu na Roboty, dla których

Wykonawca świadczył wsparcie oraz prawomocne rozstrzygnięcie postępowania

przetargowego na Roboty. Za datę wykonania czynności określonej w ust. 1 pkt 1) uznaje się

datę otrzymania przez Zamawiającego wszystkich ofert. Za datę wykonania czynności

określonej w ust. 1 pkt 2) uznaje się datę podpisania umowy/umów na Roboty.”.

Zamawiający podkreślił, iż z zacytowanej regulacji wynika, że wykonawca otrzyma

znaczną część wynagrodzenia już na etapie poprzedzającym składanie ofert. W związku

z czym nie będzie miało miejsce „wstrzymanie” wypłaty wynagrodzenia, aż do momentu

wyboru wykonawcy, a co za tym idzie wykonawca nie będzie znacząco odczuwał wydłużenia

Etapu 1, w związku z ewentualnym skorzystaniem przez wykonawców z procedury

odwoławczej.

13

Zamawiający zauważył, że wykonawca nie będzie ponosił na tym Etapie prawie żadnych

kosztów. Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu

posiadania biura, jak też ilości zaangażowania wysoko wyspecjalizowanego personelu, czy

innych wymagań dotyczących „etatowania” ich pracy.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie zamawiającego, okoliczność braku określenia

konkretnej daty zakończenia Etapu 1 nie ma w niniejszym postępowaniu żadnego znaczenia

i nie wpływa w żaden sposób na możliwość prawidłowego skalkulowania ceny oferty.

W zakresie zarzutu niewskazania maksymalnego terminu realizacji Etapu II.

Analogicznie jak w przypadku Etapu 1, zamawiający wskazał, że kwestionowana

konstrukcja określenia czasu trwania umowy (jej etapu) poprzez odniesienie jej do zdarzenia,

nie jest sprzecza z żadnym przepisem prawa, jest racjonalna i służy interesowi

zamawiającego wydatkującego środki publiczne, i jest zgodna z celem zamówienia, jakim

jest uzyskanie usługi dotyczącej nie konkretnej umowy na roboty budowlane, ale

zabezpieczającej wsparcie procesu wyboru wykonawcy robót budowlanych oraz zarządzanie

i nadzór nad określonym przedsięwzięciem inwestycyjnym. Zamawiający zwrócił uwagę, że

stosował proponowaną przez odwołującego konstrukcję w dotychczas prowadzonych

postępowaniach i - jak wynika z doświadczenia zamawiającego - nie jest ona korzystna ani

dla zamawiającego, ani dla wykonawcy. Zastosowane przez zamawiającego w niniejszym

postępowaniu rozwiązanie, w jego ocenie, stanowi „złoty środek” pomiędzy potrzebami

zamawiającego (tj. wyłonienie wykonawcy usług nadzoru, który będzie nadzorował cały

proces budowlany bez względu na to czy będzie opóźnienie w wykonywaniu robót

budowlanych czy też nie), a interesem wykonawcy (tj. uzyskiem wynagrodzenia za cały

okres nadzoru). Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania, zamawiający

wprowadził novum w zasadach dokonywania płatności na rzecz wykonawcy. W ocenie

zamawiającego przyjęta przez niego polityka stanowi „ukłon” w stronę rynku, a stawiane

zarzuty wynikają jedynie z mylnego, błędnego zrozumienia koncepcji zamawiającego.

Przyjęte przez zamawiającego rozwiązanie zakłada istnienie „Okresu przedłużonego”, tj.

okresu przypadającego po „Okresie podstawowym” (dotychczasowy okres za jaki wypłacono

wynagrodzenie stałe we wskazanych powyżej formułach). Zamawiający przyjął - na

podstawie posiadanego doświadczenia z wcześniejszych postępowań oraz na podstawie

informacji na temat postępu aktualnie prowadzonych robót, które mają zostać objęte

nadzorem - że okres przedłużony nie będzie trwał dłużej niż 50% okresu podstawowego.

Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie stałe oraz wynagrodzenie zmienne zarówno

w okresie podstawowym, jak i w okresie przedłużonym o ile wystąpi, a także poza nim - o ile

nadal będą trwały roboty pozwalające na fakturowanie tzw. przerobów. Takie rozwiązanie

zakłada brak konieczności aneksowania umowy oraz prowadzi do tego, że wykonawca

14

otrzyma całe wynagrodzenie stałe, za okres podstawowy, przewidziane w umowie oraz

dodatkowe - „ekstra” - wynagrodzenie stałe za okres wydłużony. Dodatkowo wynagrodzenie

zmienne, którego wykonawca nie mógł by otrzymać w okresie podstawowym, z uwagi na to,

że pewna część Robót nie była wykonywana (ilość i wartość robót determinuje wysokość

wynagrodzenia zmiennego) zostanie mu naliczone i wypłacone w ramach okresu

przedłużonego.

Tym samym, zdaniem zamawiającego, nieprawdziwie jest twierdzenie odwołania o braku

ekwiwalentności świadczeń w kontekście rzekomego braku wynagrodzenia uzyskiwanego

przez wykonawcę po zakończeniu okresy przedłużonego. Zachowuje on bowiem

uprawnienie do wynagrodzenia zmiennego przez cały okres realizacji umowy. Zamawiający

podkreślił, że określił zakończenie Etapu II w momencie „wystawienia Świadectwa Przejęcia”

i nie rodzi żadnego ryzyka po stronie wykonawcy. Zamawiający nie zgodził się również, ze

stwierdzeniem, że „wątpliwe jest, czy zdarzenie wskazujące na rzekomy termin końcowy

Etapu 2 - wystawienie Świadectwa Przejęcia - w ogóle nastąpi”. Zamawiający wskazał, iż

z uwagi na okoliczność, iż znaczna część robót jest w fazie realizacji ryzyko niemożliwości,

czy też wydłużenia czasu wystawienia Świadectwa Przejęcia w Kontraktach objętych

niniejszym postępowaniem przetargowym jest znikome. Co więcej, wykonawca będzie

posiadał szereg środków zaradczych, które będą pozwalać na uniknięcie ww. opisanej

sytuacji. W związku z powyższym nie jest możliwe uznanie, że termin zakończenia Etapu II

jest zdarzeniem „przyszłym i niepewnym”. Zamawiający zwrócił uwagę, że poszczególne

rozwiązania przyjęte w niniejszym postępowaniu - takie jak ramy czasowe poszczególnych

Etapów - nie powinny być rozpatrywane i analizowane w sposób oddzielny i wybiórczy,

bowiem dopiero kompleksowe zapoznanie się z przyjętym modelem płatności pokazuje,

iż jest on optymalny oraz korzystny dla obu stron, a już na pewno nie prowadzi do braku

ekwiwalentności świadczeń. Każdy z 3 kontraktów, mających zostać objęty nadzorem, ma

określony inny okres podstawowy (okres, co do zasady, odpowiadający okresowi w jakim

powinny zostać ukończone roboty obejmowane nadzorem przez wyłanianego w niniejszym

postępowaniu IK) oraz okres przedłużony (stanowiący dodatkowy okres będący „buforem

bezpieczeństwa”, za jaki będzie wypłacane wynagrodzenie skalkulowane przez każdego

potencjalnego wykonawcę). Kwestię tą szczegółowo normuje załącznik nr 1a do s.i.w.z.

Okres przedłużony sianowi 18 miesięcy. Z załącznika wynika, że najdłuższy okres

świadczenia usługi nadzoru przypada na Kontrakt nr 3, gdzie okres podstawowy wynosi 54

miesiące, natomiast okres wydłużony 18. W związku z czym maksymalny termin dla Etapu II

to 72 miesiące. Zamawiający podkreślił, że nieprawdą jest twierdzenie odwołującego,

że wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za usługi świadczone po okresie przedłużonym -

co wynika to wprost z załącznika nr 1a i konstrukcji płatności gdzie płatność wynagrodzenia

zmiennego obejmuje cały okres realizacji zamówienia.

15

Zamawiający podniósł, że zastrzeżenie terminu może wskazywać:

• konkretną datę,

• określony upływ czasu,

• zdarzeniem, momentem, który można ustalić nie znając jego daty w chwili czynności

prawnej, lecz data ta jest pewna, że nastąpi (np. data przyszłej śmierci). Stanowisko to

potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 sierpnia 1990 r., sygn. akt: IV CR 236/90,

w którym wskazał, że „Termin końcowy umowy zawartej na czas określony może oznaczać

określone w niej zdarzenie, jednakże tylko takie zdarzenie można traktować jako termin

ustania stosunku, którego nastąpienie w przyszłości jest - w ramach rozsądnych ludzkich

oczekiwań - oczywiście pewne.”. Sąd podniósł również, że „Wskazanie terminu może

również polegać na odwołaniu się przez strony do zdarzenia przyszłego, acz pewnego, choć

niedającego się jednoznacznie umiejscowić w czasie (dies cetrus an, incertus quando). Nie

jest natomiast skuteczne określenie tego terminu przez wskazanie zdarzenia przyszłego,

które nie daje się umiejscowić w czasie i którego wystąpienie nie jest według rozsądnych,

obiektywnych oczekiwań ludzkich niewątpliwe (dies incertus an, incertus quando). W takim

zastrzeżeniu brak bowiem elementu pewności, co do wystąpienia zdarzenia wyznaczającego

kres terminu (skutek ad quem).”.

Zdaniem zamawiającego, powyższe wskazuje, że wskazanie jako moment zakończenia

Etapu 2 wystawienie Świadectwa Przejęcia jest dopuszczalne na gruncie prawa.

Zamawiający mógłby dokonać zmiany s.i.w.z., poprzez wskazanie konkretnej daty, jednakże

z uwagi na posiadane doświadczenie, może przyjąć stanowisko, że data ta i tak zostanie

przekroczona. Z drugiej strony zamawiający mógłby wskazać datę tak odległą, że jej

przekroczenie nie byłoby możliwe. Niemniej jednak w takiej sytuacji powstaje ryzyko, że

wykonawca wiedząc, że data ta jest tak odległa nie będzie należycie wykonywał swoich

obowiązków wynikających z umowy lub będzie je wykonywał w sposób opieszały. Celem

przyjętego rozwiązania jest zmobilizowanie wykonawcy usług nadzoru, aby świadczył usługi

nadzoru skrupulatnie oraz rzetelnie, tak aby nie doszło do opóźnień w realizacji robót

budowlanych.

Odnośnie zarzutu dotyczącego możliwości swobodnego skracania oraz wydłużania

okresu podstawowego i okresu przedłużonego przez zamawiającego.

Zgodnie z treścią § 3 ust. 3: „Terminy wskazane wyżej, za wyjątkiem wskazanego okresu

realizacji Etapu 3 są terminami szacunkowymi i w zależności od potrzeb, mogą ulec

wydłużeniu lub skróceniu. Terminem zakończenia Umowy jest zatwierdzenie wystawionego

przez Inżyniera Raportu Zamknięcia dla ostatniego z realizowanych Kontraktów.”.

Zamawiający wskazał, iż z treści ww. regulacji nie sposób wywieść, że zamawiający

posiada arbitralną możliwość skracania oraz wydłużania terminów. Regulacja wprost

16

wskazuje, że terminy „mogą ulec wydłużeniu lub skróceniu”, nie że „Zamawiający może

skrócić lub wydłużyć termin.”. Regulacja, którą posłużono się w ww. paragrafie posiada

formę bezosobową i dotyczy sytuacji powstałych z przyczyn nieleżących po stronie żadnej ze

stron umowy.

Bez względu na powyższe zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom

odwołującego oraz wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego

zamówienia, w dniu 29.09.2015 r. zmienił treść ww. regulacji nadając jej brzmienie: „Terminy

wskazane wyżej, za wyjątkiem wskazanego okresu realizacji Etapu 3 są terminami

szacunkowymi. Terminem zakończenia Umowy jest zatwierdzenie wystawionego przez

Inżyniera Raportu Zamknięcia dla ostatniego z realizowanych Kontraktów.”.

W zakresie zarzutu dotyczącego okoliczności niemożności otrzymania przez wykonawcę

wynagrodzenia w okresie przypadającym po okresie przedłużonym, zamawiający podniósł,

że argumentacja przytoczona przez odwołującego opiera się w głównej mierze na

twierdzeniu, że zamawiający w sposób arbitralny może skrócić okres podstawowy lub okres

przedłużony w taki sposób, że wykonawca usługi szybciej rozpocznie świadczenie usług

odpowiednio w okresie przedłużonym (gdzie przysługuje mu wynagrodzenie niższe niż

w okresie podstawowym) lub w okresie, w którym nie będzie mu przysługiwało żadne

wynagrodzenie. Zamawiający podniósł, że wykładania zapisów s.i.w.z., w tym warunków

umowy, dokonana przez odwołującego jest błędna i zmierza jedynie do tego, aby „wymusić"

na zamawiającym zmianę jej treści, która będzie powodowała zmniejszenie

odpowiedzialności oraz obowiązków wykonawcy.

Zamawiający wskazał, iż odwołujący niezasadnie posługuje się zwrotem „zasady

ustalania wynagrodzenia Wykonawcy”. Zaskarżone przez odwołującego zapisy s.i.w.z. nie

dotyczą „ustalania wynagrodzenia”, bowiem w niniejszym stanie faktycznym mamy do

czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, w którym nie „ustala się” wynagrodzenia w trakcie

realizacji umowy. Zaskarżone przepisy dotyczą sposobu spełnienia świadczenia, tj. zasad

dokonywania płatności.

Zamawiający wyjaśnił, że wynagrodzenie wykonawcy stanowi sumę wynagrodzenia

otrzymanego w ramach realizacji usług w zakresie Etapu II oraz Etapu III. Zapisy s.i.w.z.,

w tym zapisy warunków umowy, nie dają - wbrew twierdzeniom odwołującego -

zamawiającemu możliwości „manipulowania” poszczególnymi okresami. W ramach

świadczenia usługi w ramach etapu II wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie za

nadzorowanie 3 kontraktów o roboty budowlane. Każdy kontrakt stanowi oddzielną,

wyszczególnioną, pozycję. Wykonawca będzie otrzymywał w okresie podstawowym oraz

okresie przedłużonym zarówno wynagrodzenie stałe, jak i zmienne, a w okresie

wykonywania robót wykraczający poza okres przedłużony wynagrodzenie zmienne. Zarówno

17

z s.i.w.z., jak z wzoru warunków umowy, jednoznacznie wynika, że będzie otrzymywał on, aż

do końca realizacji usługi, wynagrodzenie, tj. wynagrodzenie zmienne w zależności od

„zaawansowania Robót dla danego Kontraktu.”.

Zamawiający podniósł, iż z uwagi na okoliczność, że posiada bogate doświadczenie

w realizacji tego rodzaju zamówień, w ramach przedmiotowego postępowania przyjął

rozwiązanie, które da mu pewność, że wybrany w toku postępowania wykonawca

zaangażuje się w należyty sposób w realizację zamówienia. Celem przyjętego rozwiązania

jest „zmobilizowanie” wykonawcy do podejmowania w toku świadczenia usług nadzoru

czynności oraz działań, które będą zmierzać do tego, że zarówno wykonawca robót, jak i sam

wykonawca je nadzorujący, terminowo wywiązywali się ze swoich obowiązków na podstawie

zawartych z zamawiającym umów. Wykonawca będzie wyposażony w szereg środków

zaradczych w celu uniknięcia przesunięciom któregokolwiek z „szacowanych” terminów, do

których należy m.in. możliwość rekomendacji zamawiającemu zmiany wykonawcy robót czy

też informowanie w raportach o okolicznościach mogących mieć wpływ na prawidłową

realizację inwestycji. Zamawiający wskazał, że jeżeli wybrany wykonawca będzie na bieżąco

i z należytą dokładnością nadzorował przebieg realizacji robót, to nie będzie miała miejsce

sytuacja realizacji umowy poza okresem przedłużonym. Co więcej, zamawiający założył

premię za wykonanie całego przedmiotu świadczenia w krótszym okresie - vide: §3 ust. 7-9

wzoru warunków umowy. Tego rodzaju rozwiązanie ma stanowić bodziec dla wykonawcy,

aby sumiennie monitorować przebieg robót, bowiem z ekonomicznego - czy też biznesowego

- punktu widzenia zakończenie robót w szybszym czasie będzie wiązało się z uzyskaniem

wynagrodzenia, w krótszym okresie niż zakładany.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ustalone przez niego terminy Etapu II są

terminami „szacunkowymi”. Zamawiający wskazał, że zakładanym terminem realizacji jest

okres podstawowy, który został przeniesiony z umów na nadzorowane roboty. Zamawiający

założył, że przy prawidłowej realizacji robót oraz należytym świadczeniu usług nadzoru oraz

niewystąpieniu okoliczności nieprzewidzianych, mogących być przyczyną opóźnienia, okres

wydłużony nie zostanie rozpoczęty. Jeżeli jednak zdarzy się taka sytuacja, wykonawca

będzie świadczył usługę nadzoru w ramach okresu przedłużonego, za które będzie

otrzymywał dodatkowe wynagrodzenie stałe oraz „brakującą cześć” wynagrodzenia

zmiennego. Z uwagi na specyfikę zamówienia oraz okoliczności sprawy bezsensownym

byłoby utrzymanie w umowie sztywnych ram czasowych - w przypadku, gdy roboty zostałyby

wykonane szybciej niż zakładano wykonawca musiałby świadczyć „prowizoryczny” nadzór

nad zakończoną inwestycją, z kolei przesunięcie terminu wiązałoby się z koniecznością

aneksowania umowy poprzedzoną analizą przesłanek warunkujących możliwość dokonania

tej zmiany.

18

Odnośnie zarzutu dotyczącego niedookreślenia zakresu robót budowlanych, nad którymi

nadzór ma sprawować wykonawca usługi, poprzez objęcie przedmiotem zamówienia

nadzoru nad zadaniami dodatkowymi obejmującymi zamówienie dodatkowe w rozumieniu

art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią s.i.w.z. wybrany

wykonawca będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia, do wykonywania obowiązków

wynikających z umowy w zakresie zadań dodatkowych. W zakresie pojęcia „Zadań

dodatkowych” wchodzą roboty udzielone przez zamawiającego na rzecz wykonawcy robót,

w szczególności zamówienia dodatkowe, zamówienia uzupełniające, zamówienia odrębne

lub roboty wykonywane w związku z poleceniami zmian wydawanymi przez Inżyniera

Kontraktu zgodnie z kontraktem.

Zamawiający podniósł, że w pkt 4.1.1.19 OPZ wskazano precyzyjnie że „Zadanie

dodatkowe” nie przekroczy 10% zadania inwestycyjnego. Podstawą obliczenia jest wartość

robót budowlanych. Zamawiający, aby uniknąć kłopotliwej dla obu stron sytuacji oraz w celu

zniwelowania ryzyka powstania konfliktów w tym zakresie przewidział regulację, w brzmieniu

zakwestionowanym przez odwołującego. Zapisy warunków umowy nakładają pośrednio na

wykonawców obowiązek wkalkulowania w cenę oferty kosztów związanych z tym 10%

zwiększeniem robót, nazywanych „zadaniami dodatkowymi.”. W przypadku przekroczenia

ww. pułapu na mocy § 21 ust. 2 pkt 6 umowy wykonawca będzie posiadał uprawnienie do

wnioskowania o podpisanie aneksu do umowy, który w celu zwiększenia przysługującego mu

wynagrodzenia. W ocenie zamawiającego, przyjęta przez niego 10% wartość zadania

inwestycyjnego powoduje, że konieczność wykonywania zadań dodatkowych nie zwiększy

nakładów pracy wykonawcy. Przyjęta wartość pozwoli na wykonywanie tych zadań przy

pomocy tych samych pracowników, którzy wykorzystywani będą do „podstawowych” zadań.

Jedynym kosztem jaki będzie ponosił wykonawca jest większe zaangażowanie czynnika

ludzkiego w usługę nadzoru, nie ponosząc w tym zakresie żadnych innych kosztów, jak np.

koszt utrzymania kolejnego biura czy też zwiększenie wysokości ubezpieczenia. Innymi

słowy wykonawca nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych zarówno

z zatrudnieniem dodatkowych pracowników świadczących usługi nadzoru, pracowników

administracyjnych, kosztów sporządzenia dodatkowej dokumentacji etc. W związku z tym

koszt wykonania zadań dodatkowych będzie znikomy.

Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, iż wykonawca w ramach przedmiotowego

zamówienia będzie otrzymywał wynagrodzenie ryczałtowe (mimo tego, że w s.i.w.z.

wyróżniono wynagrodzenie stałe i zmienne to i tak de facto otrzyma on całe wynagrodzenie

w wysokości wskazanej w ofercie za okres podstawowy). Co prawda, zgodnie z kodeksem

cywilnym, taka forma wynagradzania wykonawcy została przewidziana dla umowy o dzieło -

a w niniejszym przypadku mamy do czynienia z umową o nadzór budowlany, a więc umową

19

nienazwaną o charakterze mieszanym - przepisy dotyczące wynagrodzenia ryczałtowego

mają tutaj odpowiednio zastosowanie.

W zakresie zarzutu dotyczącego ograniczenia możliwości podejmowania przez Personel

Inżyniera jakichkolwiek dodatkowych zajęć, jeśli nie jest zapewnione zaangażowanie

członków Personelu Inżyniera w realizację przedmiotu zamówienia w pełnym wymiarze

czasu pracy, w sytuacji gdy wymóg nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego,

zamawiający podał, że jego celem było to, aby zapewnić faktyczne uczestniczenie członków

Zespołu Stałego w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał również, że to wykonawca

sporządza Harmonogram Prac Personelu Inżyniera dla Kontraktu (HPPI), ustala na jakim

etapie i w jakim zakresie dana osoba z personelu będzie wykorzystywana do realizacji

zamówienia. W związku z czym, jeżeli wykonawca wykorzystuje danego pracownika do

nadzorowania kilku robót budowlanych powinien sporządzić HPPI w taki sposób, aby

obowiązki tej osoby wynikające z kilku kontraktów nie kolidowały ze sobą. Spełnienie

oczekiwań zamawiającego określonych w omawianej regulacji zależy jedynie od

odpowiednich działań organizacyjnych leżących po stronie wykonawcy i w żaden sposób nie

narusza przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że nie wymaga, aby dany pracownik - jeżeli

nie ma takowej potrzeby - świadczył usługę nadzoru na pełnym etacie w rozumieniu kodeksu

pracy. Zamawiający oczekuje, że jeżeli z HPPI wynika, że dana osoba w danym dniu

powinna być na terenie robót to powinna świadczyć usługę nadzoru przez cały dzień pracy

(8h). Celem takiego rozwiązania jest uniknięcie sytuacji, że osoba świadczy usługę nadzoru

na kilku robotach jednocześnie, bowiem takie rozwiązanie nie daje gwarancji, że nadzór

będzie należycie sprawowany. Powyższe wynika z § 9 ust. 2 warunków umowy, który

stanowi, że: „Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pracę Personelu w taki sposób

i w takiej liczebności, aby zachować wymaganą Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji

wszystkich obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy

zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas pracy personelu Wykonawcy zostanie

dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, w szczególności w zakresie niezbędnym

do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W tym zakresie Wykonawca

zobowiązany jest m.in. do zapewnienia wykonywania Usługi w systemie zmianowym

i zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym subklauzulą 6.5 SWK.”.

W zakresie zarzutu dotyczącego niedookreślenia wymagań stawianych wykonawcy usługi

w związku z prowadzeniem Listy obecności personelu w sytuacji, gdy jednocześnie

zamawiający przewiduje w § 13 ust. 1 warunków umowy kary umowne z tytułu niespełnienia

tych wymogów, zamawiający wskazał, że podpisywanie list obecności w każdym dniu pracy

jest powszechnie przyjętą praktyką zarówno w stałych stosunkach pracy, jak i w stosunkach

20

nawiązywanych na potrzeby wykonania danego zamówienia. Tylko w ten sposób

zamawiający będzie w sianie zweryfikować czy poszczególni członkowie personelu

faktycznie wykonują swoje obowiązki. Zamawiający wskazał, że przyjęcie „formuły

tygodniowej”, tak jak zaproponował to odwołujący, rodziłoby ryzyko, że wykonawca będzie

fałszował informacje w zakresie rzeczywistej obecności danej osoby na placu budowy.

Innymi słowy istnieje duże prawdopodobieństwo, że osoba będzie podpisywała listę za 5 dni

roboczych w rzeczywistości spędzając w pracy znacznie mniej czasu. Możliwość zaistnienia

takiego procederu wydaje się jak najbardziej prawdopodobna z uwagi na okoliczność, że

zamawiający nie będzie miał możliwości dokonania żadnej kontroli czy weryfikacji tych

informacji. W konsekwencji nie będzie mógł powziąć środków o charakterze zaradczym czy

restrykcyjnym, które zmusiłyby wykonawcę do przestrzegania warunków umowy.

Odnośnie zarzutu dotyczącego ustalenia wartości ubezpieczenia (§ 18 warunków umowy)

w wysokości nieadekwatnej do wartości zawieranej umowy oraz wysokości szkód, jakie

mogą powstać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy usługi w związku z realizacją tej

umowy, zamawiający podniósł, co następuje.

Na polskim rynku ubezpieczenia wymóg przedstawiania w postępowaniach

przetargowych przez wykonawców polis OC jest powszechnie przyjęta praktyką. Wysokość

sumy gwarancyjnej umowy ubezpieczenia OC wymaganej od wykonawców podobnie jak

wysokość innych zabezpieczeń i gwarancji wykonania zobowiązań związanych z realizacją

inwestycji (jak np. gwarancji należytego wykonania zobowiązania) jest ustalana przez

zamawiającego, który w tym względzie jest podmiotem autonomicznym. Przede wszystkim

jednak ustalane przez zamawiającego wymogi są określane w jednakowy sposób dla

wszystkich uczestników postępowania przetargowego. Zamawiający ustalając wysokość

tego konkretnego zabezpieczenia brał pod uwagę: możliwość uzyskania takiej polisy na

polskim rynku ubezpieczenia (z informacji uzyskanych od pełnomocnika ubezpieczeniowego

zamawiającego wynika, że polisę OC z sumą gwarancyjną w wysokości 30 mln zł można

uzyskać od każdego ubezpieczyciela oferującego ubezpieczenia w tym zakresie), wartość

inwestycji, która jest objęta nadzorem.

Niezależnie zamawiający zwrócił uwagę, na fakt, że w umowach ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej (polisach OC) w przeciwieństwie do polis ubezpieczeń mienia

(np. polisach ubezpieczenia inwestycji CAR EAR) wysokość ustalanej sumy gwarancyjnej

jest niezależna od wartości prac stanowiącej przedmiot umowy. O ile w ubezpieczeniach

mienia zamawiający jest w stanie oszacować maksymalną wielkość możliwej szkody, którą

stanowi po prostu wartość ubezpieczanego majątku, o tyle w ubezpieczeniach

odpowiedzialności cywilnej ubezpieczony nie jest w stanie oszacować wielkości roszczeń,

które mogą do niego wpłynąć z tytułu podejmowanych przez niego działań/zaniechań

21

działań. Dla przykładu niewielki przedsiębiorca wykonujący koparką prace ziemne o wartości

10 000 zł, może swoim działaniem wyrządzić szkody w wysokości wielokrotności wartości

podpisanej przez siebie umowy (przykład Katastrofa - wybuch gazu w Jankowie

Przygodzkim). Z kolei projektanci przygotowujący projekty budowlane warte kilkaset

milionów złotych inkasują za opracowanie projektu jedynie niewielki procent wartości samej

inwestycji. Popełniony przez nich na etapie projektowania błąd może doprowadzić do

wielomilionowych szkód (przykład katastrofa międzynarodowych Targów Katowickich).

Gdyby, zatem przyjąć jako podstawę określenia sumy gwarancyjnej w umowie

ubezpieczenia OC projektanta, wartość umowy na projekt, polisa OC w żaden sposób nie

pokrywałaby ryzyka związanego z możliwymi błędami projektowymi.

Zamawiający określając wysokość sumy gwarancyjnej w polisie OC podmiotu

odpowiedzialnego za nadzór wziął pod uwagę możliwość wystąpienia, na skutek działania

lub zaniechania działania podmiotu odpowiedzialnego za nadzór, całego wachlarza

możliwych roszczeń, w tym m.in.: szkód z tytułu błędów w nadzorze wyrządzonych

zamawiającemu w mieniu inwestycji, szkód z tytułu błędów w nadzorze wyrządzonych

zamawiającemu związanych z utraconymi korzyściami/stratami w zysku, w związku

z nieoddaniem inwestycji na czas, szkód z tytułu błędów w nadzorze wyrządzonych osobom

trzecim o charakterze deliktowym. Błąd w nadzorze skutkujący źle wykonanym elementem

torowym/trakcyjnym może doprowadzić do katastrofy w ruchu kolejowym.

Jednocześnie zamawiający wskazał na fakt, że konieczność znalezienia przez niego

odpowiedniej gwarancji pokrycia potencjalnych możliwych roszczeń wynika również

z olbrzymiej dysproporcji pomiędzy wartością majątku firm nadzorujących kluczowe projekty

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., a określanym często w praktyce „potencjałem szkodzenia”

związanym z wykonywaniem bardzo odpowiedzialnych funkcji inżynieryjnych związanych

z nadzorem. Firmy nadzorujące duże i kluczowe projekty infrastrukturalne PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. nie są w stanie, biorąc pod uwagę wartość ich majątku, same zagwarantować

pokrycia możliwych roszczeń związanych z prowadzoną przez nie działalnością. Stąd

zachodzi konieczność znalezienia instytucji finansowej, która jest w stanie zwiększyć

bezpieczeństwo ubezpieczeniowe kluczowych inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprzekazania wykonawcom ubiegającym się

o zamówienie Warunków Szczegółowych Kontraktu (SWK) w sytuacji, gdy dokumenty

te determinują zakres obowiązków spoczywających na Personelu Inżyniera i terminy ich

realizacji, przez co są niezbędne do wyceny przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał,

iż nie widzi na tym etapie postępowania takowej potrzeby. Wszelkie niezbędne do

skalkulowania oferty informacje na temat kontraktów zostały zawarte kompleksowo w OPZ.

W ocenie zamawiającego udostępnienie kontraktów w toku prowadzonego postępowania nie

22

jest konieczne i będzie prowadzić do niepotrzebnego mnożenia dokumentacji postępowania,

która i tak jest obszerna. Co więcej, zamawiający zauważył, że przekazywanie umów

zawartych z wykonawcami robót budowlanych przed podpisaniem umowy o świadczenie

usług nadzoru nie jest powszechnie praktykowane. Na marginesie zamawiający wskazał, że

jeżeli wykonawcom - z jakiś niezrozumiałych dla niego okoliczności - zależałoby na

uzyskaniu chociażby poglądowego wglądu do treści zawartych z wykonawcami umów to ma

możliwość wyszukania dokumentacji z postępowań na roboty budowlane, do których

dołączane były wzory umów. W ocenie zamawiającego żądanie odwołującego jest

niezasadne i umotywowane w sposób niewystarczający.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naliczania kar umownych zamawiający wskazał, że w pkt

20 została przewidziana kara „za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu rozpatrzonego

roszczenia Wykonawcy Robót (raportu roszczenia), natomiast kara z pkt 21 zostanie

naliczona „za brak przedstawienia merytorycznego stanowiska bądź pełnej dokumentacji

roszczenia bądź Raportu Roszczenia”. W ocenie zamawiającego przewinienia określone

w pkt 20 i 21 stanowią dwie odrębne czynności i w żadnym wypadku nie mogą być uznane

za tożsame czynności. W zakresie kary określonej w pkt 23, zamawiający wskazał, że z § 13

ust. 1 pkt 23 wynika, że kara umowna naliczana będzie od „Wynagrodzenia całkowitego

brutto.”. Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem, jakoby w zakresie kary

określonej w pkt 23 i 26 „kara umowna (...) stanowi sankcję za działania wykonawcy Usługi,

które są dopuszczalne na gruncie łączącej strony Umowy.”. Zamawiający podniósł, że

zgodnie z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego: „Można zastrzec w umowie, że naprawienie

szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego

nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).”. W związku z powyższym kara

umowna może zostać naliczona jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie wywiązuje się ze

swoich obowiązków w sposób przewidziany w umowie. Twierdzenie odwołującego, że może

zostać ona naliczona również w przypadku należytego wykonywania umowy jest

bezpodstawne.

W zakresie zarzutu dotyczącego dodatkowego kryterium oceny ofert (zakres zadań

dodatkowych, nad którymi wykonawca podejmie się nadzoru), zamawiający wyjaśnił,

iż, zarzut odwołującego, że przyjęte kryterium uniemożliwia porównywanie ofert jest

całkowicie niezasadny. Zamawiający zgodził się z odwołującym, że obejmując większy

obszar robót dodatkowych bierze na siebie większe ryzyko, ale w ocenie zamawiającego

takie rozwiązanie mieści sic w ramach typowej „gry rynkowej”. Na marginesie zamawiający

zauważył, iż podział zadań i ryzyk jest obligatoryjnym kryterium w postępowaniach

prowadzonych w trybie ustawy o partnerstwie publiczno -prywatnym (PPP). Skoro PPP

23

stanowi szczególny rodzaj zamówienia publicznego, nic nie stoi na przeszkodzie, aby tego

rodzaju kryterium zastosować właśnie w postępowaniach prowadzonych w oparciu o Pzp.

Kryterium w brzmieniu przyjętym przez zamawiającego stanowi typowe kryterium stosowane

w PPP. To wykonawca decyduje, jaki zakres ryzyka przyjmuje na siebie w ramach realizacji

zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu poprzez nieprecyzyjne określenie ilości wymaganych osób na dane

stanowisko, poprzez pozostanie wymogu posiadania przez osoby powołane do pełnienia

stanowiska inspektorów nadzoru osób posiadających uprawnienia do projektowania, zamiast

uprawnień do kierowania robót budowlanych oraz poprzez postawienie wymogu posiadania

przez osoby przewidziane do pełnienia danego stanowiska doświadczenia zdobytego

w ciągu „ostatnich” lat, zamawiający zwrócił uwagę, że z uwagi na zmieniające się przepisy

prawne oraz zamiany technologiczne w realizacji robót, postawienie „pułapu”, „granicy”

okresu czasu, w którym dana osoba mogła zdobyć doświadczenie wydaje się celowe

i zasadne. Rezygnacja z owej granicy umożliwiałaby wzięcie udziału w realizacji zamówienia

osobie, która zdobyła doświadczenie przykładowo 15 lat temu, gdzie wykorzystywana

technologia oraz sam proces budowlany przebiegał zupełnie inaczej niż obecnie.

Zamawiający wskazał, iż użycie przez niego zwrotu „ostatnio” nie miało na celu

ograniczenia kręgu wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego

zamówienia, czy też preferowaniem pewnej grupy wykonawców, ale wyłonienie wykonawcy,

który da faktyczną rękojmię należytego świadczenia usługi nadzoru. Stawianie „granicy”

czasowej doświadczeniu osób wskazanych do realizacji zamówienia jest praktykowane

również przez innych zamawiających, w tym również przez Urząd Zamówień Publicznych

(w postępowaniu na „Wykonanie i utrzymanie Portalu Internetowego Urzędu Zamówień

Publicznych" (numer ogłoszenia: 79837 2015; data zamieszczenia: 01.06.2015).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający, dnia 29 września 2015 roku, zmodyfikował (w części) treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

24

Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, przystąpienie zgłosili

następujący wykonawcy:

- Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,

- MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,

- SAFEGE S.A.S., Rue du Port, Parc se l'lle 15/27, F 92000 Nanterre,

- TPF sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,

- Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88, B.51

BC/36, 03-215 Warszawa.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz

uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też

podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

W związku z wycofaniem przez odwołującego zarzutów określonych w odwołaniu w pkt. 1

litera a, w części dotyczącej niedookreślenia terminu realizacji przedmiotu umowy poprzez

brak wskazania w s.i.w.z. daty, od której zamawiający może wydać polecenie rozpoczęcia

świadczenia usługi względem danego kontraktu dla etapu 1 i 2 oraz zarzutów określonych

w pkt 1 litera e i f – Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty podtrzymane przez odwołującego są

niezasadne.

Biorąc pod ocenę całokształt zarzutów odwołującego, Izba stwierdziła, że de facto nie

stanowią one o niemożności złożenia oferty przez odwołującego, a jedynie mają na celu

poprawę sytuacji odwołującego, który ubiegając się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia stara się w taki sposób ukształtować warunki przetargu, które ułatwią lub też

postawią go w korzystniejszej sytuacji. Jednakże wskazać należy, że nie taki jest cel

prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Zamawiający opisując warunki

przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki sposób je

ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną

dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Oczywiście istotnym elementem

jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które nie naruszą zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co w analizowanym postępowaniu nie

zostało stwierdzone przez Izbę (naruszenie właściwych przepisów). Również opis

przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy wreszcie kryteriów oceny

25

ofert, musi pozostawać w zgodności z obowiązującymi przepisami. Analiza zgromadzonego

materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności wyjaśnienia zamawiającego, dają Izbie

podstawę do twierdzenia, że zamawiający w sposób prawidłowy, nienaruszający przepisów

wskazanych w odwołaniu, dokonał opisu przedmiotu zamówienia, prawidłowo ustalił warunki

udziału w postępowaniu oraz ustalił kryteria oceny ofert, które pozwalają na sporządzenie

oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Działanie odwołującego, w ocenie Izby, ukierunkowane jest na wywołanie poprzedniego

stanu, tj. przywrócenie postanowień s.i.w.z. do wzoru dotychczas stosowanego w podobnych

postępowaniach. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że zamawiający mający bogate

doświadczenie w organizowaniu podobnych zamówień doszedł do przekonania, że

konieczna jest zmiana i zaproponował nowe podejście do zamówienia. Zmiany

zaproponowane przez zamawiającego wprowadzają bowiem nowy standard zamówienia,

nakładając na wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie, szereg obowiązków jak i

sposób rozliczania nie znane odwołującemu z wcześniejszych postępowań. Taki sposób

opisania nowych obowiązków, stworzenie nowej „filozofii” realizacji kontraktu, wywołały

u odwołującego stan obawy, nie znajdujący uzasadnienia w dokumentacji opracowanej

i udostępnionej przez zamawiającego. Oczywistym jest, że rzeczy, które są nam znane nie

wywołują niepokoju i się z nimi godzimy, jednakże brak możliwości zracjonalizowania

i unowocześnienia dotychczasowych schematów postępowania powoduje brak rozwoju

i jednoczenie może uniemożliwiać ich udoskonalenie. I taki właśnie schemat,

w przedmiotowym postępowaniu zastosował zamawiający. Tym samym zarzuty odwołania

należało ocenić jako próbę ukształtowania postanowień s.i.w.z. oraz wzorca przyszłej umowy

w sposób dogodny dla odwołującego, zgodny z jego własną wizją formuły postepowania,

która jednak nie znajduje oparcia w zaskarżonych postanowieniach s.i.w.z. oraz nie stanowi

naruszenia przepisów wskazywanych w treści odwołania.

Izba, oceniając przedmiotowe odwołanie, miała na uwadze stanowisko Sądu Okręgowego

w Gdańsku, który w wyroku z dnia 14 lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga 314 /11, orzekł, że

„Zgodnie z art. 29 ust. 1 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń

z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Ustawa wymaga, by opis był dokonany za pomocą cech technicznych

i jakościowych przy uwzględnieniu norm wymienionych w art. 30, a jeżeli przedmiotem

zamówienia są roboty budowlane lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych -

opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się na zasadach określonych w art. 31. Zakres

świadczenia wykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z jego zobowiązaniem

zawartym w ofercie - art. 140. (…) Podniesiony w odwołaniu zarzut Wykonawcy dotyczący

naruszenia art. 29 i 31 ustawy nie dotyczył w swej istocie - co zasadnie podnosił skarżący -

26

poprawności opisu przedmiotu zamówienia rozumianej, jako zgodność opisu z normą art. 29

i 31, gdyż kwestionowane postanowienia Warunków Umownych w ogóle nie odnoszą się do

opisu przedmiotu zamówienia dokonanego zgodnie z wspomnianym wyżej rozporządzeniem,

a wyłącznie określają wymagany przez Zamawiającego podział ryzyk odpowiedzialności

stron. W analizowanym postępowaniu przedmiot zamówienia, które zrealizować ma

Wykonawca zdaniem Sądu Okręgowego określony jest jasno i precyzyjnie w dokumentacji

projektowej opisanej w zestawieniu stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, a wpływu na

ocenę tego faktu nie mają kwestie związane z rozkładem ryzyka pomiędzy Wykonawcą,

a Zamawiającym ani też sposób rozłożenia odpowiedzialności. Kwestionowane

postanowienie nie nakłada na Wykonawcę jakiegokolwiek obowiązku, który wiązałby się

z rozszerzeniem lub zmianą zakresu jego czynności, do których jest zobowiązany w ramach

realizacji przedmiotu zamówienia. Postanowienie to nie ma wpływu zatem na zakres

świadczenia wynikającego z umowy, a usunięcie go nie wpłynie na prawidłowość opisu

przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich

Wykonawców: Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ

ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek

zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile

postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej

sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy

umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353 1 k.c., Wykonawca ma swobodę zawarcia

umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym

przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy,

której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że

uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy. (…) Sąd Okręgowy

w Gdańsku podziela przy tym przywołany przez skarżącego pogląd Sądu Okręgowego we

Wrocławiu wyrażony w uzasadnieniu do wyroku z dnia 14.04.2008r. (sygn. akt X Ga 677/08),

w którym stwierdzono, iż niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane

wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje ich dodatkowy koszt w cenie oferty.

Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający

zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach

przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę. Ważnym

jest, by takie działanie nastąpiło poprzez zamieszczenie odpowiednich postanowień

w specyfikacji w sposób jawny dla wszystkich wykonawców i przed upływem terminu

składania ofert.”.

Odnosząc się zaś szczegółowo do podtrzymanych przez odwołującego zarzutów, Izba

wskazuje, że w całości identyfikuje się z argumentacją prezentowaną przez zamawiającego,

uznając ją za własną.

27

Zarzut 1a – dotyczący niedookreślenia maksymalnego terminu realizacji przedmiotu

zamówienia w etapie I i etapie II.

Zamawiający zastosował następujące rozwiązania w zakresie przyjętych przez niego

okresów: podstawowego oraz przedłużonego oraz sposobu wynagradzania wykonawcy:

1) wynagrodzenie wykonawcy stanowi sumę wynagrodzenia otrzymanego w ramach

realizacji usług w zakresie etapu II oraz etapu III.

2) w ramach świadczenia usługi w ramach etapu II wykonawca będzie otrzymywał

wynagrodzenie za nadzorowanie 3 kontraktów o roboty budowlane. Każdy kontrakt

stanowi oddzielną, wyszczególnioną, pozycję.

3) wykonawca będzie otrzymywał w okresie podstawowym oraz okresie przedłużonym

zarówno wynagrodzenie stałe, jak i zmienne, a w okresie wykonywania robót

wykraczający poza okres przedłużony wynagrodzenie zmienne.

Okres podstawowy - wykonawca w formularzu ofertowym wskazuje wysokość

wynagrodzenia za okres podstawowy. Następnie wskazane wynagrodzenie rozdziela się

w stosunku 40 do 60:

a. 40 - wynagrodzenie stałe, tj. 40% wynagrodzenia za okres podstawowy jest

dzielone na liczbę miesięcy okresu podstawowego,

b. 60 - wynagrodzenie zmienne, odpowiada procentowemu zaawansowaniu Robót dla

danego Kontraktu wyliczanemu w oparciu o wartość netto faktur za Roboty, które wpłynęły

do zamawiającego po zawarciu umowy, w danym miesiącu w stosunku do wartości netto

całej umowy na roboty, i zostały zatwierdzone w PŚP za dany miesiąc i wyliczane będzie

według wzoru podanego w s.i.w.z.

c. Okres przedłużony - czyli wynagrodzenie stałe = [współczynnik 0,7 - 1] x

[maksymalnie 0,5] x 40% wynagrodzenia okresu podstawowego, wynagrodzenie zmienne -

takie same jak w okresie podstawowym.

Okres wykonywania robót wykraczający poza okres przedłużony - wynagrodzenie

zmienne - takie same jak w okresie podstawowym.

Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że termin zakończenia realizacji

przedmiotu zamówienia został określony przez wskazanie zdarzenia – wystawienie

Świadectwa Przejęcia. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i cel, któremu świadczona

usługa ma służyć, takie ukształtowanie terminu zakończenia usługi jest racjonalne. Specyfika

robót będących przedmiotem nadzoru nie pozwala bowiem na sztywne określenie daty

zakończenia tych robót, a co za tym idzie, daty zakończenia usługi nadzoru nad ich

wykonywaniem. Z kolei przerwanie usługi przed zakończeniem procesu budowlanego

wprowadziłoby chaos organizacyjny i decyzyjny, utrudniający płynne i sprawne

doprowadzenie inwestycji do końca. Jak wskazał zamawiający, oznaczenie maksymalnego

terminu trwania usługi przez wskazanie daty w praktyce prowadzi do konieczności

28

aneksowania umów, co zawsze wywołuje stan niepewności co do dalszego trwania usługi.

Właśnie ze względu na takie doświadczenia, zamawiający zdecydował się określić ten termin

przez wskazanie zdarzenia, jakim jest wystawienie Świadectwa Przejęcia. Taka konstrukcja

lepiej zabezpiecza uzasadniony interes zamawiającego, a jednocześnie nie narusza –

zdaniem Izby – wskazanych w odwołaniu przepisów.

Zarzut 1b – zamawiający dnia 29 września 2015 roku zmodyfikował skarżone brzmienie

s.i.w.z. dlatego też, w ocenie Izby zarzut odwołującego jest niezasadny. Od zmodyfikowanej

treści postanowienia, jeśli w ocenie zainteresowanych wykonawców jest ona niezgodna

z przepisami, przysługuje na nowo odwołanie.

Zarzut 1c – Zadania dodatkowe.

Zamawiający w pkt 4.1.1.19 OPZ wskazał, że „Zadanie dodatkowe” nie przekroczy 10%

zadania inwestycyjnego.

Wzór warunków umowy stanowi:

- § 1 ust 1 pkt 37) Zadania dodatkowe - Roboty, nad którymi Wykonawca sprawuje nadzór

w ramach Umowy, służące do wykonania Zadania Inwestycyjnego, udzielone przez

Zamawiającego na rzecz Wykonawcy Robót w trakcie realizacji Kontraktu, w szczególności

zamówienia dodatkowe, zamówienia uzupełniające, zamówienia odrębne lub Roboty

wykonywane w związku z poleceniami Zmian wydawanymi przez Inżyniera Kontraktu,

zgodnie z Kontraktem,

- pkt 36) Zadanie inwestycyjne - zbiór wszystkich Kontraktów na Roboty w ramach

danego Projektu,

- § 2 ust. 1 pkt 1 - Przedmiotem Umowy jest świadczenie Usługi dla Zadania

Inwestycyjnego, na które składają się następujące Kontrakty:

a) Kontrakt nr 1: „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na

linii E - 59, odcinek granica województwa dolnośląskiego – Leszno”,

b) Kontrakt nr 2: „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na

linii E 59, odcinek Leszno — Czempiń”,

c) Kontrakt nr 3: „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz

urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku linii kolejowej E - 59 granica

województwa dolnośląskiego – Czempiń”,

- § 4 ust 3 „Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie z tytułu

wykonania przedmiotu niniejszej Umowy. Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania

podwyższenia Wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków określonych w niniejszej

Umowie. W szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia

Wynagrodzenia, jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego, w przypadku wykonywania

29

Usługi w okresie wykraczającym poza zakładane okresy dla poszczególnych Kontraktów,

określone w § 3 Umowy, bądź w przypadku wystąpienia Zadań dodatkowych, z

zastrzeżeniem regulacji zawartych w pkt 4.1.1.19 OPZ i zobowiązania z pkt. 5 oferty.”,

- § 21 ust. 2 „Istotna zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty, na

podstawie której został wybrany Wykonawca możliwa jest wyłącznie w przypadku zaistnienia

jednej z następujących okoliczności i w zakresie określonym poniżej:

6) w przypadku, kiedy wartość Zadań dodatkowych przekroczy kwotę, o której mowa w

pkt 4.1.1.19 OPZ i zobowiązanie z oferty Wykonawcy, zmianie może ulec sposób realizacji

Umowy, zakres obowiązków Stron i Wynagrodzenie poprzez jego proporcjonalne

zwiększenie.”.

Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów podkreślić należy, że

zamawiający precyzyjnie określił, że zadania dodatkowe nie przekroczą 10% wartości

zadania inwestycyjnego. W związku z tym nie sposób podzielić twierdzeń odwołującego, że

wykonawcy nie mają wiedzy na temat zakresu prac związanych z nadzorem nad

ewentualnymi zamówieniami dodatkowymi, co z kolei spowoduje nieporównywalność

złożonych ofert. Oczywistym jest, że zamówienia dodatkowe udzielane są w sytuacji

niemożliwej wcześniej do przewidzenia (art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), jednak w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia została wskazana wartość zadań dodatkowych,

które wykonawca będzie miał obowiązek objąć świadczoną usługą. Zarzut nieprecyzyjnego

opisania przedmiotu zamówienia, prowadzącego do nieporównywalności oferty, mógłby

zostać uznany za uzasadniony w sytuacji, gdyby zamawiający nie określił maksymalnej

wartości tych zamówień. W niniejszej sprawie wartość wszystkich zadań dodatkowych

została określona, co więcej wartość ta została ustalona na rozsądnym poziomie 10%, co nie

może powodować po stronie wykonawcy niepewności, co do zakresu przyszłej usługi.

Wykonawcy mają bowiem wiedzę, że zadania takie – o ile wystąpią – zostaną objęte

świadczoną usługą wyłącznie do wartości 10% całego zadania inwestycyjnego. Wykonawcy

posiadają więc informacje niezbędne do skalkulowania oferty z uwzględnieniem zwykłego

ryzyka biznesowego, występującego w przypadku ubiegania się o tego typu zamówienia.

Zarzut 1d - Ograniczenie możliwości podejmowania zajęć dodatkowych przez personel

Inżyniera.

Zgodnie z § 9 ust. 8 warunków umowy „Zamawiający wyrazi zgodę na dodatkowe

zatrudnienie osób z Zespołu Stałego, na pisemny umotywowany wniosek Wykonawcy, gdy:

1) zatrudnienie to dotyczy świadczenia usług na innym kontrakcie,

2) zatrudnienie to nie powoduje konfliktu interesów z Usługą świadczoną na rzecz

Zamawiającego,

30

i nie będzie negatywnie wpływać na ciągłość nadzoru i jakość wykonywanej Usługi,

a jednocześnie Wykonawca wykaże zaangażowanie tej osoby w realizację Usługi w czasie

i wymiarze nie krótszym niż określony w OPZ i HPPI.”.

Wskazać należy, że zamawiający nie wykluczył sytuacji, że dana osoba będzie

dodatkowo zatrudniona, z tym, że to dodatkowo zatrudnienie nie może w żaden sposób

negatywnie rzutować na jakość świadczonych obowiązków względem kontraktu, do którego

została pierwotnie przypisana. Zamawiający ukształtował zapisy s.i.w.z., w tym

w szczególności warunków umowy oraz OPZ, aby jak najpełniej zabezpieczyć swój interes.

Przyjęte przez niego rozwiązanie ma zapewnić, że nad przebiegiem realizacji Robót będzie

„czuwać” osoba, która będzie skupiona i zaangażowana w powierzone jej obowiązki.

Umożliwienie podjęcia dodatkowej pracy przez członków Zespołu Stałego bez ograniczeń

prowadziłoby do sytuacji, że wykonywane przez nich obowiązki miałyby jednie charakter

formalny, a nie faktyczny. Wskazać również należy, iż zapisy warunków umowy nie dają

zamawiającemu możliwości dokonania bezpodstawnej odmowy podjęcia dodatkowego

zatrudnienia przez daną osobę (§9 ust. 8 warunków umowy). Tego rodzaju konstrukcje,

a nawet bardziej restrykcyjne nie należą do rzadkości i są właściwe wielu zawodom

(przykładowo sędziom, urzędnikom, gdzie poza ograniczeniem, co do możliwości

wykonywania czynności, na dodatkową aktywność konieczna jest zgoda lub brak sprzeciwu

innej osoby, pracownikom wyższych uczelni), znajdują wręcz odzwierciedlenie

w obowiązujących przepisach.

Zarzut 1g – niedookreślenie wymagań stawianych wykonawcy w związku z prowadzeniem

listy obecności.

W ocenie Izby zamawiający szczegółowo opisał wymagania wobec wykonawcy

w zakresie prowadzenia list obecności, zatem już sam ten fakt przesądza o tym, że zarzut

nie zasługuje na uwzględnienie. Niezrozumiałe są wątpliwości odwołującego dotyczące tego,

czy podpis na liście obecności wymagany jest od tych członków Personelu, którzy zgodnie

z HPPI mają w danym dniu pracować, czy od wszystkich oraz czy wymóg ten dotyczy

personelu „minimalnego”, czy każdego członka personelu przewidzianego w HPPI. Z § 9 ust.

13 wynika wprost, że podpis wymagany jest od członka Personelu w każdym dniu jego

obecności. Personel natomiast to zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 19 WU, to osoby przy pomocy,

których Wykonawca zrealizuje przedmiot niniejszej Umowy, składający się z Zespołu stałego

i Zespołu zmiennego. Oczywiste jest zatem, że podpis na liście obecności wymagany jest od

każdej osoby wchodzącej w skład personelu wykonawcy, która w danym dniu powinna

wykonywać zadania. Zgłoszone przez odwołującego wątpliwości nie mają oparcia

w brzmieniu s.i.w.z. Co więcej, tego rodzaju rozważania nie odnoszą się do niedookreślenia

wymagań stawianych wykonawcy w związku z prowadzeniem listy obecności, sposobem jej

31

prowadzenia, a co najwyżej z samym faktem wymagania listy obecności i częstotliwości

potwierdzania na niej aktywności odpowiednich członków personelu. Tymczasem z istoty

listy obecności wynika, że obecność potwierdzana jest „w czasie rzeczywistym”, zasadniczo

o ustalonym czasie i w ustalony sposób, a nie przykładowo raz na tydzień, jak postulował

w swoim stanowisku odwołujący. Ponadto zamawiający dnia 29 września 2015 roku

zmodyfikował s.i.w.z. doprecyzowując, iż lista obecności jest prowadzona odrębnie dla

każdego kontraktu, a wykonawca jest zobowiązany do jej prowadzenia i przechowywania

w biurze głównym.

Zarzut 1 h - Wysokość ubezpieczenia kontraktu.

Zgodnie z § 18 WU - wykonawca zawrze oraz będzie utrzymywał w ważności przez okres

realizacji umowy dedykowaną umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu

prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz

z OC za produkt / wykonaną usługę) obejmującą wszelkie szkody/roszczenia, które mogą

powstać w czasie i/lub w związku z realizacją Umowy. Umowa ubezpieczenia obejmie

ochroną pełny zakres robót/prac/usług wynikający z realizacji niniejszej Umowy. (...). Suma

gwarancyjna zostanie określona w wysokości 30 000 000,00 PLN (słownie: trzydzieści

milionów) na jedno i wszystkie zdarzenia/wypadki w okresie ubezpieczenia.

W ocenie Izby ubezpieczenie kontraktu służy pokryciu wszelkich szkód, które mogą

powstać w czasie lub w związku z wykonywaniem umowy. Zatem wysokość tego

ubezpieczenia powinna odpowiadać racjonalnie oszacowanemu ryzyku potencjalnych szkód.

Nie ma zdaniem Izby żadnych podstaw, aby bez względu na taką analizę ograniczać

wysokość sumy ubezpieczenia do kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Szkody powstałe

z związku z wykonywaniem umowy, w zależności od rodzaju i przedmiotu tej umowy, mogą

bowiem wielokrotnie przekraczać wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Taka sytuacja ma

miejsce również w przypadku nadzorowania robót budowlanych, kiedy to wartość samej

usługi nadzoru jest wielokrotnie mniejsza niż wartość nadzorowanej inwestycji budowlanej,

a ze względu na skalę tej inwestycji szkody wynikające z działań lub zaniechań podmiotu

nadzorującego mogą bardzo duże.

Zarzut 1i - Nieprzekazanie wykonawcom Szczególnych Warunków Kontraktu

W ocenie Izby zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że nie

przekazanie SWK na etapie publikacji s.i.w.z. nie wpływa negatywnie na możliwość

skalkulowania ceny oferty, gdyż zamawiający w s.i.w.z. i OPZ wyraźnie określił warunki, na

jakich ma zostać udzielone zamówienie oraz opisał zakres czynności wchodzących w skład

przedmiotu zamówienia. Pokreślić należy, że wszyscy wykonawcy chcący złożyć ofertę

32

posiadają taki sam zakres wiedzy w tym obszarze, dlatego też nie można mówić

o naruszeniu przepisów wskazywanych przez odwołującego.

Zarzut 2 – Kary umowne

W ocenie Izby kara umowna ma celu zabezpieczenie wierzyciela przed szkodą wynikłą

z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Po pierwsze, zamówienie

publiczne służy zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości; realizacji celów i zadań

publicznych. Nie sposób zgodzić się, by zamawiający realizując tak pojęty interes publiczny,

mógł przyjmować na siebie ryzyko niepowodzenia przedsięwzięcia, stanowiącego przedmiot

zamówienia. Przeciwnie, każdorazowo zamawiający, reprezentując interes publiczny, winien

podjąć starania, by przedmiot zamówienia został dostarczony na czas i w wymaganym

zakresie realizował swoje funkcje w sposób maksymalnie optymalny. Zamawiający nie

powinien więc rezygnować, a przeciwnie – winien dołożyć zwiększonej staranności, by

zabezpieczyć niezakłóconą realizację zamówienia i uzyskanie jego efektów. Temu celowi

mogą i powinny służyć także instrumenty właściwe prawu cywilnemu, jakimi są kary

umowne, mające znaczenie nie tylko rekompensowania poniesionej szkody, ale także

działające w sposób dyscyplinujący wykonawcę zamówienia publicznego do jak

najstaranniejszego działania. Trzeba pamiętać, że postępowanie o zamówienie publiczne

jest postępowaniem prowadzonym w warunkach podwyższonej staranności, w obrocie

profesjonalnym. Wystąpienie zdarzeń mogących stanowić podstawę do naliczenia kar

umownych winno być zatem rozpatrywane także w kategorii uchybienia w realizacji

zamówienia, które – wobec profesjonalnego wykonawcy – należy uznawać za takie, co do

których podejmowane będą maksymalne starania, by nie miały miejsca. Wysokość kar

umownych winna uwzględniać nie tylko szkody, jakie mogą być poniesione przez

zamawiającego w wyniku niedoskonałości w wykonywaniu zamówienia przez danego

wykonawcę, ale także powinna uwzględniać ryzyko zaistnienia zdarzeń stanowiących

podstawę naliczenia takich kar, a także skutki wystąpienia takich zdarzeń. Oznacza to tyle,

że Zamawiający ma prawo wprowadzić efektywne instrumenty zapewniające stabilną

i niezakłóconą realizację zamówienia, w tym również poprzez środki kontraktowe w postaci

kar umownych w odpowiedniej wysokości i związanych z zaistnieniem określonych zdarzeń.

To wykonawca, zawierając umowę i zobowiązując się do jej wykonania w umówionym

zakresie, staje się gwarantem, że zdarzenia, które mogą pociągać za sobą naliczenie kar

umownych, nie nastąpią. To zatem wyłącznie od wykonawcy zależy, czy i jak wykona

przyjęte przecież przez siebie ze wszystkimi skutkami, z uwzględnieniem profesjonalnego

charakteru swojej działalności, zobowiązanie i czy w związku z tym spadnie na niego skutek

w postaci konieczności zapłaty odpowiednich kar umownych. Nie ma przecież obowiązku

przyjęcia na siebie realizacji zamówienia publicznego – umowa w sprawie zamówienia

33

publicznego jest zobowiązaniem podejmowanym dobrowolnie, które wykonawca - mając

przecież wiedzę o swoim potencjale i możliwościach realizacyjnych - może na siebie przyjąć,

lub uznać, że nie podoła realizacji zadania, zgodnie z jego zakresem określonym przez

zamawiającego. Ziszczenie się zdarzeń skutkujących naliczeniem kar umownych leży więc

w wyłącznej gestii wykonawcy. Nie sposób kwestionować przy tym uprawnienia

zamawiającego, do zabezpieczenia własnego interesu (czy dokładniej: interesu publicznego

realizowanego w swojej działalności), za pomocą tego rodzaju środków dyscyplinujących

wykonawcę do starannego działania, jakimi są kary umowne. Następnie, dostrzeżenia

wymaga, że kara umowna ma charakter akcesoryjny w tym znaczeniu, że jej zastrzeżenie

jest wiążące dla stron tylko wówczas, gdy związane są one zobowiązaniem, którego

niewykonania bądź nienależytego wykonania kara dotyczy. Poddając analizie

kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (składającego

się na nią wzoru umowy) dostrzeżenia wymaga, iż zamówienia publicznego udziela się

w ściśle określonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych.

W konsekwencji, kształtowanie poszczególnych postanowień umownych nie jest działaniem

dowolnym, pozostającym w sferze swobody stron i podlegającym negocjacjom, zaś ich treść

musi mieć zawsze oparcie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, które mają zostać

zaspokojone w wyniku postępowania. Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia

publicznego wynika przy tym z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. W tym

kontekście należy oceniać zgodność postanowień wzoru umowy z normami kodeksu

cywilnego, które znajdą do nich zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, w zakresie nie uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy

ustawy Prawo zamówień publicznych z istoty wyrażają w pierwszym rzędzie interes

zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa swoje potrzeby dokonując opisu

przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu

mogą przystąpić do tak określonych warunków, co nie uchybia zasadzie swobody umów,

również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego

warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja

uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania

dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia. W postępowaniu

o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem warunków

przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 353¹ kc.

Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się bowiem przez jednostronne określenie

przez zamawiającego jego warunków, do których wykonawcy mogą przystąpić lub nie

wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem

do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów,

34

nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony

stosunku cywilnoprawnego. Ponadto, instytucja kar umownych na etapie ubiegania się

o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.

Ocena tej instytucji pod kątem samej racjonalności oraz wysokości i przesłanek

zastosowania następuje bowiem na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień.

Wówczas może dojść do nadużycia przez zamawiającego uprawnień, a w konsekwencji,

może znaleźć zastosowanie art. 484 § 2 ustawy Kc (miarkowanie wysokości kary umownej).

Powyższe może wtedy stanowić podstawy normatywne kontroli działań zamawiającego.

Wszelkie hipotezy i domniemania odwołującego, nie mogą prowadzić do uwzględnienia

zarzutów i do wyeliminowania tej instytucji z umowy. W grę wchodzi następnie, na etapie

wykonywania umowy, miarkowanie naliczonych kar umownych realizowane przez sąd

powszechny w ramach procesu cywilnego. Na obecnym etapie jednak, to jest przed

podpisaniem umowy nie sposób ocenić, czy przewidziane kary umowne mają charakter

rażąco wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 ustawy Kc. Nie znalazły więc potwierdzenia

zarzuty naruszenia art. 353 1 Kc, jako dotyczące przyszłej umowy łączącej zamawiającego

z wybranym wykonawcą. Dlatego też zakres opisanych okoliczności stanowiących podstawę

dla zamawiającego do naliczenia kary, uznać należało za prawidłowy.

Zarzut 3 – kryterium oceny ofert.

Zdaniem Izby przyjęcie każdego kryterium pozacenowego ma wpływ na wysokość ceny.

To od decyzji wykonawcy zależy, czy podejmie on decyzję objęcia ofertą większego zakresu

robót dodatkowych oferując niższą cenę czy też podejmie decyzję o zwiększeniu tego

zakresu i zaoferowaniu wyższej ceny. W ramach kryterium pozacenowego zamawiający

może wprowadzić premiowanie określonych, dodatkowych świadczeń. Nie jest przecież

kwestionowane, a wręcz powszechnie akceptowane i stosowane ujmowanie w ramach

kryteriów pozacenowych dłuższego od wymaganego jako obowiązkowy okresu gwarancji czy

serwisu. Objęcie zakresem świadczenia za daną cenę większego wolumenu świadczeń jest

kryterium związanym z przedmiotem zamówienia, to zaś jest podstawowym wyznacznikiem

dopuszczalności zastosowania takiego lub innego kryterium. Istotne jest w tej mierze, że

objęcie nadzorem dodatkowej ilości robót w ramach ceny za wykonanie zamówienia jest

z tym przedmiotem niewątpliwie związane. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że kryterium ma

być „związane” z przedmiotem zamówienia, a zatem pozostające w logicznym

i funkcjonalnym z nim związku, nie zaś ma obejmować ten przedmiot w zakresie ilościowym.

Gdyby było inaczej, każdorazowo kryterium obejmujące wydłużony okres gwarancji,

płatności czy serwisu, czy szerzej - wszelkie kryteria oparte na terminie określonego

świadczenia (związane z jego wydłużeniem lub skróceniem) musiałyby być uznane za

niedopuszczalne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Wykonawca obejmując,

35

w ramach ewentualnego oświadczenia punktowanego w ramach tak ukształtowanego

kryterium pozacenowego większy obszar robót dodatkowych bierze na siebie większe

ryzyko, uzyskując zarazem określony profit w postaci wyższej punktacji w tym kryterium. Izba

nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów wskazywanych przez odwołującego.

Zarzut 4 – warunki udziału w postępowaniu

W ocenie Izby zamawiający miał prawo wymagać od osób, które będą brać udział

w wykonywaniu zamówienia doświadczenia pochodzącego z określonego okresu

poprzedzającego termin składania ofert. Jest to uzasadnione tym, że ze względu na postęp

techniczny doświadczenie zdobyte niedawno może być bardziej wartościowe niż

doświadczenie z dalszej przeszłości, daje więc większą rękojmię należytego wykonania

zamówienia. Tak określony warunek udziału jest związany z przedmiotem zamówienia

i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Okres, z którego ma pochodzić doświadczenie

nie jest nadmiernie zawężony, wynosi bowiem w zależności od stanowiska 5 lub 7 lat.

W orzecznictwie KIO prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym zamawiający ma prawo

oczekiwać, iż zamówienie zostanie udzielone wykonawcy zapewniającemu należyte

wykonanie zamówienia. Tak więc zamawiającemu wolno opisać sposób dokonania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod

warunkiem, że opis ten nie spowoduje wyeliminowania konkurencji (por. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 33/07).

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

36

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego

związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: ………………………….

………………………….

37