KIO 1799/15

Sygn. akt: KIO 1799/15

Sygn. akt: KIO 1801/15

WYROK

z dnia 9 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 20 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę YBAH Sp. z o.o., ul. Mochnackiego 27/5,

51-122 Wrocław

B. w dniu 20 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę MAE MULTIMEDIA ART & EDUCATION

Sp. z o.o., ul. Stefana Batorego 8/1A, 80-251 Gdańsk

w postępowaniu prowadzonym przez

Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku, ul. Ołowianka 9-13, 80-751 Gdańsk

przy udziale:

A. wykonawcy MAE MULTIMEDIA ART & EDUCATION Sp. z o.o., ul. Stefana Batorego

8/1A, 80-251 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt: KIO 1799/15 po stronie odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) New Amsterdam

Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) NoLabel Sp. z o.o., adres dla

pełnomocnika: ul. Fabrycznej 20A, 31-553 Kraków zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1799/15 oraz KIO 1801/15 po stronie

zamawiającego,

C. wykonawcy YBAH Sp. z o.o., ul. Mochnackiego 27/5, 51-122 Wrocław zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1801/15 po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu:

-unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje

1

-powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym weryfikacji oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: New

Amsterdam Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), NoLabel Sp. z o.o., w

zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu

polegającego na wykazaniu wiedzy i doświadczenia (w zakresie usługi

polegającej na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu co najmniej 5

interaktywnych stanowisk wystawowych o łącznej wartości nie mniejszej niż

700 000 zł brutto),

-powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym weryfikacji oferty

wykonawcy YBAH Sp. z o.o. w zakresie potwierdzenia niekaralności

-w pozostałym zakresie oddala odwołania

2. kosztami postępowania obciąża Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku, ul.

Ołowianka 9-13, 80-751 Gdańsk

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez YBAH Sp. z o.o.,

ul. Mochnackiego 27/5, 51-122 Wrocław i MAE MULTIMEDIA ART & EDUCATION

Sp. z o.o., ul. Stefana Batorego 8/1A, 80-251 Gdańsk tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku, ul. Ołowianka 9-13, 80-

751 Gdańsk na rzecz YBAH Sp. z o.o., ul. Mochnackiego 27/5, 51-122 Wrocław

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3. zasądza od Narodowego Muzeum Morskiego w Gdańsku, ul. Ołowianka 9-13, 80-

751 Gdańsk na rzecz MAE MULTIMEDIA ART & EDUCATION Sp. z o.o., ul.

Stefana Batorego 8/1A, 80-251 Gdańsk 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………….

2

Sygn. akt: KIO 1799/15

Sygn. akt: KIO 1801/15

KIO 1799/15

Zamawiający Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku prowadzi postępowanie, o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest

„Wykonanie Wirtualnej Instytucji Kultury; interaktywnych stanowisk edukacyjnych oraz

kiosków multimedialnych wraz z treścią". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dn. 29.05.2015r. pod numerem ID:2015-071679.

Odwołujący YBAH Sp. z o.o. wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów Ustawy: art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zachowanie

uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców -poprzez dokonanie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który nie potwierdził spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz podlega wykluczeniu z postępowania; art. 24 ust. 2

pkt. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm No Label

Sp. z o.o. oraz New Amsterdam Sp. z o.o. mimo złożenia nieprawdziwych informacji

mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; art. 26

ust. 3, art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia

dokumentów/złożenia wyjaśnień w zakresie usług potwierdzających spełnianie warunku

wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania i wdrożenia zintegrowanego systemu

informatycznego, mimo braku potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej; wykluczenie Konsorcjum z postępowania; dokonania powtórnej

oceny złożonych ofert; dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Konsorcjum mimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Zamawiający w prowadzonym postępowaniu wymagał od wykonawców spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z treścią rozdziału 2 SIWZ, pkt. 1 lit. b) Zamawiający uzna

warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

3

okresie, wykonał: co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu i pełnym wdrożeniu

zintegrowanego systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto;

co najmniej jedną usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu

przeznaczenia, co najmniej 5 interaktywnych stanowisk wystawowych, o łącznej wartości nie

mniejszej niż 700 000,00 zł brutto. Przez ww. „interaktywne stanowiska wystawowe" rozumie

się stanowisko wystawowe wyposażone w elektroniczne i/lub mechaniczne ¡/lub manualne

urządzenia służące do interakcji".

Wykonawca – Konsorcjum New Amsterdam na potwierdzenie spełniania warunku

posiadania wiedzy i doświadczenia złożył „Wykaz wykonanych głównych usług, o których

mowa w Rozdziale 2 ust 1 pkt. 2) lit. b) IDW" W poz. 3 Wykazu wskazał usługę realizowaną

przez przedsiębiorstwo NoLabel Sp. z o.o. na rzecz Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy,

pn. „Zaprojektowanie i wykonanie wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni

wystawienniczej". W ramach zamówienia wykonano usługę polegającą na zaprojektowaniu,

wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia co najmniej 5 interaktywnych stanowisk

wystawowych o łącznej wartości nie mniejszej niż 700 000,00 zł brutto". Data realizacji usługi

wpisana przez wykonawcę to okres od 29.10.2012r. do 30.12.2013r.

Wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania usługi dostarczył „Protokół odbioru

końcowego. Dotyczy realizacji umowy nr ZP/3420/3/2012 zawartej w Toruniu w dn. 29

października 2012r." Protokół został podpisany przez Strony w dn. 30.12.2013r. Zgodnie z

jego treścią: „Na podstawie §8 ust 3 w związku z §8 ust. 1 lit. b) umowy Wykonawca (...)

przekazuje, a Zamawiający (...) potwierdza odbiór poprawnie wykonanej usługi polegającej

na Zaprojektowaniu i wykonaniu wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni

wystawienniczej". Zgodnie z treścią umowy ZP/3420/3/2012, jej przedmiotem jest usługa

polegająca na zaprojektowaniu i wykonaniu Wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem

przestrzeni wystawienniczej. Przedmiot zamówienia podzielony został na trzy Etapy: Etap I

polegający na sporządzeniu projektów; Etap II na wykonaniu i dostarczeniu Wystawy oraz

Etap III polegający na montażu i uruchomieniu wszystkich elementów wystawy,

przeszkolenia pracowników Zamawiającego oraz dostarczenia niezbędnej dokumentacji

powykonawczej. Treść protokołu wskazuje, iż przedmiot odbioru nie dotyczył całości

wykonanego zamówienia, a jedynie poprawnego wykonania Etapu II.

§8 ust. 3 Umowy stanowi, iż podstawą wystawienia faktury za każdy etap będzie protokół

odbioru, podpisany przez obie strony, tj. Zamawiającego i Wykonawcę. Odwołujący wskazał,

że treść dostarczonego dokumentu pn. „Protokół odbioru" dotyczy jedynie wykonania Etapu

II Przedmiotu Umowy, na co wskazuje odwołanie do §8 ust. 1 lit. b). Tym samym, w ocenie

Odwołującego na podstawie złożonych dokumentów, nie można uznać, iż wykonawca

należycie wykonał usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu

przeznaczenia, co najmniej 5 interaktywnych stanowisk wystawowych, o łącznej wartości nie

4

mniejszej niż 700 000,00 zł brutto, ponieważ montaż przewidziany był dopiero w Etapie III

realizacji zamówienia (i jego procedura odbiorowa została opisana w §8 ust. 1 lit. c) Umowy).

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum New Amsterdam wskazując ww. usługę jako

potwierdzającą spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia złożyło nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania. Usługa wykonywana przez No Label Sp. z

o.o. (jednego z członków Konsorcjum) była bowiem i jest wykonywana w sposób nienależyty.

Odwołujący przedstawił pismo otrzymane od Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy w

Toruniu. CNMW w Toruniu wskazuje, iż umowa została wykonana przez spółkę No Label Sp.

z o.o. z opóźnieniem w zakresie drugiego, jak i trzeciego etapu. Z tego tytułu zostały

naliczone spółce No Label Sp. z o.o. kary umowne (które zostały potrącone z wynagrodzenia

należnego wykonawcy). Dodatkowo, spółka No Label opóźniła się w stosunku do terminów

umownych w usuwaniu wad i usterek niektórych z wykonanych eksponatów. W związku z

tym CNMW naliczyło kary umowne, które obecnie dochodzone są w postępowaniu

sądowym. Jeden z eksponatów nie został naprawiony mimo kilku prób, co CNMW

uprawniało do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego prac w ramach gwarancji na

koszt No Label Sp. z o.o.. Zapłata kwoty stanowiąca koszty naprawy CNMW dochodzi w

drodze odrębnego postępowania sądowego.

W ocenie Odwołującego, fakt naliczenia kary umownej zarówno przy realizacji Etapu II, jak i

Etapu III wywołuje skutek w postaci uznania, iż wykonawca składając oświadczenie w

postaci wykazu wykonanych usług, które miały być wykonane należycie, oświadczył

nieprawdę, czym wywołał błędny obraz rzeczywistości powodujący uznanie, które

spowodowało u zamawiającego niewłaściwą ocenę stanu faktycznego, a co za tym idzie

niewłaściwą ocenę wykonawcy Konsorcjum. Naliczenie kar umownych przez Zamawiającego

oraz potrącenie części należnego wynagrodzenia świadczy o tym, iż zamówienie zostało

zrealizowane w sposób nienależyty.

Zdaniem Odwołującego, nie można uznać, iż Wykonawca - Konsorcjum New Amsterdam

działało w dobrej wierze w dniu składania ofert - co potwierdza fakt m.in. załączenia

protokołu dotyczącego jedynie Etapu II zamówienia oraz samo załączenie w wykazie usługi

wykonanej w sposób nienależyty. Informacja o należytym wykonaniu zamówienia ma

charakter informacji nieprawdziwej. Nie można uznać, iż wykonawca działał w dobrej wierze i

omyłkowo załączył do oferty zamówienie, zawierające usługę wykonaną w sposób

nienależyty. Wskazane w ofercie informacje miały na celu wywołanie błędnego wrażenia, że

Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał jednocześnie, że zgodnie z treścią przepisów ustawy nie ma możliwości

sanowania w trybie art. 26 ust. 3 nieprawdziwych informacji złożonych w toku postępowania.

Tym samym Odwołujący wniósł o wykluczenie wykonawcy Konsorcjum z niniejszego

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Ustawy.

5

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3. art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do

uzupełnienia dokumentów/złożenia wyjaśnień w zakresie usług potwierdzających spełnianie

warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania i wdrożenia zintegrowanego systemu

informatycznego, mimo braku potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum New Amsterdam, na potwierdzenie spełniania warunku

posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania „co najmniej 1 usługi polegającej

na wykonaniu i pełnym wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości nie

mniejszej niż 200 000,00 zł brutto" przedstawił dwie usługi: usługę wykonaną na rzecz

Muzeum Lotnictwa Polskiego w Krakowie, polegającą na: „Zaprojektowaniu i wykonaniu

wystawy pn. Skrzydła Wielkiej Wojny". Wykonawca w wykazie oświadczył, iż „w ramach

zamówienia wykonano usługę polegającą na wykonaniu i pełnym wdrożeniu zintegrowanego

systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto, usługę wykonaną

na rzecz Urzędu Miejskiego w Olsztynku, polegającą na: „Dostawie wyposażenia do

multimedialnego muzeum Obozu Jenieckiego Stalag IB historii Olsztynka". Wykonawca w

wykazie oświadczył, iż „w ramach zamówienia wykonano usługę polegającą na wykonaniu i

pełnym wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż

200 000,00 zł brutto".

W ocenie Odwołującego żadna z wymienionych usług nie polegała, mimo twierdzeń

Konsorcjum, na wykonaniu i pełnym wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego.

Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z definicją „zintegrowanego systemu informatycznego" jest

to system informatyczny wspomagający zarządzanie, który jest zorganizowany modułowo

lub kompleksowo i obsługuje wszystkie obszary zarządzania (S. Wrycz, „Informatyka

ekonomiczna" PWE, Warszawa 2010). Zamawiający, Narodowe Muzeum Morskie poprzez

zintegrowany system informatyczny, zgodnie z OPZ-em uznaje Wirtualną Instytucję Kultury -

a więc system informatyczny składający się z wielu aplikacji, które razem mają tworzyć

zintegrowaną całość. Na aplikacje te składają się: system prezentowania zbiorów, aplikacje

mobilne, system zarządzania treścią, itd. Zintegrowany system informatyczny jest więc

systemem składającym się z kilku modułów, który wspomaga zarządzanie daną jednostką.

Usługa nr 1 obejmuje swoim zakresem zaprojektowanie i wykonanie wystawy „Skrzydła

Wielkiej Wojny" wraz z przeniesieniem majątkowych praw autorskich. Zgodnie z treścią

SIWZ i OPZ przedmiot zamówienia szczegółowo obejmuje: wykonanie systemu zarządzania

treścią (kontentem multimedialnym) oraz systemu sterowania multimediami i oświetleniem.

Odwołujący podniósł, że niewątpliwie przedmiotem umowy było więc wykonanie

zintegrowanego systemu informatycznego - systemy te zgodnie z założeniami OPZ miały

bowiem zostać zintegrowane. Niemniej jednak, zgodnie z treścią Formularza cenowego do

przedmiotowego postępowania (Załącznik nr 6 do Odwołania) prace polegające na

6

wykonaniu systemu zarządzania treścią oraz systemu sterowania multimediami i

oświetleniem zostały zrealizowane za kwotę 4.920,00 zł brutto. Pozostała część zamówienia

nie dotyczyła wykonania systemu informatycznego, a dostawę scenariuszy, projektów,

elementów scenografii i aranżacji, dostarczenie kontentu (prezentacji multimedialnych,

filmów, itp.) Tym samym, w ocenie Odwołującego prace polegające na wykonaniu i pełnym

wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego w przedmiotowym postępowaniu nie

potwierdziły spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia pod kątem spełniania

kryterium kwotowego.

Odwołujący wskazał, że usługa nr 2 nie obejmowała swoim zakresem budowy

zintegrowanego systemu informatycznego, a jedynie: dostawę sprzętu całościowo

spełniającego funkcje odtwarzania panoramy historycznej przewidzianej w „Koncepcji

ekspozycji - Projekt aranżacji i wyposażenia" opracowanie prezentacji multimedialnych

będących głównym punktem dla placówki muzealnej upamiętniającej ofiary niemieckiego

obozu jenieckiego z lat 1939 - 1945, zlokalizowanego w miejscowości Królikowo, gm.

Olsztynek. Wykonawca zobowiązany jest także opracować i uruchomić stronę internetową

muzeum. Do obowiązków wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie należało

wykonanie systemu informatycznego, a dostawa sprzętu, prezentacji multimedialnych oraz

opracowanie i uruchomienie strony internetowej muzeum. Usługi te, w ocenie Odwołującego

nie są tożsame z wykonaniem i pełnym wdrożeniem „zintegrowanego systemu

informatycznego", wykonawca nie był zobligowany do wdrożenia „systemu informatycznego",

który integrowałby dostarczone moduły, a jedynie wykonanie strony internetowej. Powyższa

usługa, zdaniem Odwołującego nie może być uznana za spełniającą wymagania postawione

w przetargu.

KIO 1801/15

Odwołujący Mae Multimedia Art. & Education sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu błędne

ustalenie stanu faktycznego oraz naruszenie: art. 7 ustawy Pzp. przez zaniechanie jego

zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i

utrudnianie uczciwej konkurencji, poprzez m. in bezkrytyczne przyjęcie przez

Zamawiającego zastrzeżeń Ybah Sp. z o.o. w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz

bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Ybah Sp. z o.o. w zakresie rażąco

niskiej ceny; zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Konsorcjum New

Amsterdam oraz Ybah Sp. z o.o., art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 3 Ustawy Pzp

poprzez niezgodne z Ustawą Pzp dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej; art. 24 ust 4 w

zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez przyjęcie,

że wykonawca Konsorcjum New Amsterdam spełnił warunki udziału w postępowaniu i nie

podlega wykluczeniu, pomimo że nie posiada odpowiedniej wiedzy i doświadczenia i nie

7

wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu- doświadczenie, którym dysponuje

Konsorcjum nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego bowiem nie zostało

wykonane należycie; art. 24 ust 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp poprzez nie

wykluczenie Konsorcjum New Amsterdam z Postępowania ze względu na złożenie

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania, art. 24 ust 4 w zw. z art.

24 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z Postępowania Ybah Sp. z o.o.

pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu:

doświadczenie, którym dysponuje Konsorcjum nie spełnia wymagań postawionych przez

Zamawiającego; brak jest w ofercie Ybah dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego Ybah

Sp. z o.o. o niekaralności spółki i jej członków zarządu, które potwierdzały by brak podstaw

do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 8 i 9 Ustawy PZP; art. 26 ust 3

Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnień brakujących prawidłowych

dokumentów podmiotowych z KRK przez Ybah Sp. z o.o. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w

zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie względem oferty Ybah Sp. z

o.o., która zawiera rażąco niską cenę względem przedmiotu zamówienia; art. 90 ust 2

ustawy Pzp poprzez subiektywną ocenę wyjaśnień Ybah Sp. z o.o. złożonych w zakresie

rażąco niskiej ceny oferty, art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie

ujawnienia pełnych wyjaśnień Ybah Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz pełnej

oferty w szczególności w zakresie posiadanego przez Ybah Sp. z o.o. doświadczenia jak i

wykazu osób oraz poprzez bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego lapidarnych

wyjaśnień objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oferty Ybah Sp. z o.o. w sytuacji gdy podmiot

ten nie udowodnił przed Zamawiającym, że zastrzeżone przez niego części oferty stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w

niniejszej sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz treść oferty w szczególności w

zakresie doświadczenia Ybah Sp. z o.o. mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w

sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności oceny ofert t

wyboru oferty Konsorcjum New Amsterdam jako najkorzystniejszej; nakazanie

Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i, w zależności od ustaleń: dokonanie

ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ujawnienie

wyjaśnień Ybah Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny i treści oferty wraz z wykazem

doświadczenia i wykazem osób Ybah Sp. z o.o. oraz udostępnienie ich Odwołującemu do

wglądu; wezwanie Ybah Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących wymaganych dokumentów;

wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4) Ustawy Pzp Konsorcjum New

Amsterdam oraz Ybah Sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty Ybah Sp. z o.o. jako oferty

8

zawierającej rażąco niską cenę; dokonanie wyboru oferty MAE jako najkorzystniejszej w

ramach niniejszego postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że: Konsorcjum New Amsterdam nie spełnia wymagań

podmiotowych warunkujących udział w postępowaniu; oferta Ybah sp. z o.o. jest ofertą, która

zawiera rażąco niską cena, a nadto wykonawca ten nie wykazał spełnienia wymagań

podmiotowych warunkujących udział w postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 24 ust 4 w zw. z 24 ust. 2 pkt. 4) Ustawy PZP oraz art 24 ust 2 pkt 3)

Ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy Konsorcjum New

Amsterdam:

Zgodnie z treścią SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 Prawo zamówień

publicznych, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia:

„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną usługę polegającą na zaprojektowaniu,

wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia, co najmniej 5 interaktywnych stanowisk

wystawowych, o łącznej wartości nie mniejszej niż 700 000,00 zł brutto. Przez ww.

„interaktywne stanowisko wystawowe” rozumie się stanowisko wystawowe wyposażone w

elektroniczne i/iub mechaniczne i/iub manualne urządzenia służące do interakcji*

Wykazując spełnienie w/w warunku Konsorcjum New Amsterdam posłużyło się protokołem

odbioru końcowego usługi polegającej na Zaprojektowaniu i wykonaniu wystawy „O

obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni wystawienniczej. Odwołujący przywołał

przepis Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, które stanowi, iż

dowodem na należyte wykonanie dostawi i usług jest: poświadczenie, z tym że w odniesieniu

do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno

być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert". Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum

New Amsterdam nie złożyło wymaganego dokumentu na potwierdzenie należytego

wykonania wskazywanych dostaw i usług. Przedstawiony do oferty Konsorcjum New

Amsterdam protokół odbioru końcowego nie może stanowić dowodu na należyte wykonanie

prac przez danego wykonawcę.

Odwołujący wskazał także, że z informacji udzielnych Odwołującemu Mae przez Centrum

Nowoczesności Młyn Wiedzy (CNMW) w Toruniu wynika, że: umowa na wykonanie wystawy

„O obrotach" została wykonana przez spółkę NoLabel Sp. z o.o. (członek Konsorcjum łącznie

9

z New Amsterdam) z opóźnieniem w zakresie drugiego jak i trzeciego etapu, z tytułu czego

naliczone zostały spółce NoLabel Sp. z o.o. kary umowne, ponadto spółka NoLable sp. z o.o.

opóźniła się w usuwaniu wad i usterek niektórych z wykonanych eksponatów, w związku z

czym CNMW naliczyło spółce kary umowne, których dochodzenie jest przedmiotem

postępowania sądowego, jednego z eksponatów spółka NoLabel Sp. z o.o. nie naprawiła

mimo kilku prób, co uprawniło CNMW do zlecenia naprawy przez podmiot trzeci na koszt

spółki NoLable Sp. z o.o., a zapłaty kwoty stanowiącej koszty naprawy dochodzi na drodze

postępowania sądowego.

Powyższe informacje, zdaniem Odwołującego, dowodzą temu, że Konsorcjum New

Amsterdam nie spełnia wymagania co do posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia

do realizacji Zamówienia, a także świadomie złożyło wobec Zamawiającego nieprawdziwe

informacje o należytym wykonaniu danych prac. Oświadczenie Konsorcjum New Amsterdam

dotyczące spełniania przez spółkę wymogów Zamawiającego w zakresie wiedzy i

doświadczenia pozostaje w sprzeczności z faktycznymi możliwościami tego wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego, w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji, Konsorcjum

New Amsterdam nie może zostać wezwane już do uzupełnień w trybie art. 26 ust 3 Ustawy

PZP. Okolicznością bezsporną jest, że Konsorcjum New Amsterdam z pełną świadomością

wskazało w ramach swojego doświadczenia prace, które przez klienta - Centrum

Nowoczesności Młyn Wiedzy (CNMW) w Toruniu- zostały uznane za nienależycie wykonane.

Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust 4 w zw. z 24 ust. 2 pkt. 4) Ustawy Pzp poprzez

zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy Ybah Sp. z o.o.

a) brak wykazania posiadania wymaganego doświadczenia i wiedzy

Wykonawca Ybah Sp. z o.o. zastrzegł jawność swojej oferty w zakresie posiadanego

doświadczenia. Odwołujący, bazując na swoim doświadczeniu oraz informacji otrzymanych z

rynku podniósł, że wiedza i doświadczenie Wykonawcy Ybah Sp. z o.o. jest niezgodne z

oczekiwaniami Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego

polegające na bezkrytycznym przyjęciu zastrzeżenia tak istotnej części oferty Ybah Sp. z

o.o., jaką jest wykaz dostaw i usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą

realizacje, nie jest uzasadnione i uniemożliwia pozostałym wykonawcom ocenę, czy

postępowanie Zamawiającego w zakresie oceny ofert i oferentów zostało przeprowadzone

prawidłowo, rzetelnie i zgodnie z wymogami SIWZ. Zdaniem Odwołującego, utajnienie

wykazu usług i dostaw wraz z dokumentacją potwierdzająca ich należyte wykonanie z oferty

Ybah powoduje również, że Zamawiający zobowiązany do stosowania zasad przejrzystości,

jawności, pozbawia konkurencji możliwości zweryfikowania błędów w ofercie Ybah. Takie

działanie budzi wątpliwości w zakresie prawidłowości przeprowadzenia postępowania.

Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Wykonawcę Ybah Sp. z o.o. nie odpowiada

10

wymaganiom Zamawiającego, a mianowicie Wykonawca ten nie wykonał w okresie ostatnich

3 lat usługi polegającej na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia,

co najmniej 5 interaktywnych stanowisk wystawowych, o łącznej wartości nie mniejszej niż

700 000,00 zł brutto.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z oferty

Ybah Sp. z o.o. na okoliczność, że Ybah Sp. z o.o. nie dysponuje wymaganą przez

Zamawiającego wiedzą w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat usługi polegającej na

zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia, co najmniej 5

interaktywnych stanowisk wystawowych, o łącznej wartości nie mniejszej niż 700 000 zł

brutto; przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z oferty Ybah Sp. z o.o.

na okoliczność, że Ybah Sp. z o.o. do oferty nie załączył wymaganych poświadczeń od

klientów wskazanych w wykazie wykonanych dostaw a jedynie inne dokumenty, które nie są

zgodne z § 1 ust 2 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,

przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z oferty Ybah Sp. z o.o. na

okoliczność, że Ybah Sp. z o.o. w ramach Postępowania polega w trybie art 26 ust 2b

Ustawy PZP na doświadczeniu i wiedzy podmiotu trzeciego a udostępnienie potencjału przez

ten podmiot nie ma rzeczywistego charakteru i nie zapewnia faktycznego udziału tego

podmiotu w realizacji zamówienia, co jest niezgodnie z Ustawa Pzp.

Odwołujący podkreślił, że konieczność udziału w realizacji zamówienia podmiotu, który

udostępnia wykonawcy zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia wynika także z doktryny i

orzecznictwa. Bez zagwarantowania zaangażowania podmiotu udostępniającego swój zasób

wiedzy i doświadczenia przy realizacji zamówienia, czyni możliwość dysponowania

potencjałem przez innego wykonawcę iluzoryczną. Zatem, samo przekazanie referencji z

prawem do posłużenia się nimi w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bez udziału

podmiotu w wykonywaniu zamówienia, polega w istocie na użyczeniu referencji dla

formalnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czemu przeczy ceł

przepisu art 26 ust. 2b Pzp.

Odwołujący zarzucił, że doszło do naruszenia przepisu art. 24 ust 4 w zw. z 24 ust. 2 pkt. 4

Ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec Wykonawcy Ybah Sp. z o.o.,

bowiem wykonawca ten nie ma wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.

b) brak jest w ofercie Ybah dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego Ybah Sp. z o.o. o

niekaralności spółki i jej członków zarządu, które potwierdzałyby brak podstaw do

wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 8 i 9 Ustawy PZP;

Odwołujący podniósł, że Wykonawca Ybah Sp. z o.o. nie ma zaświadczeń z KRK w

prawidłowej formie, bowiem załączył do swojej oferty wydruk, który nie jest dokumentem

11

potwierdzającym brak karalności. Forma wydruku nie pozwala na weryfikację jego

prawdziwości. Potwierdza to oficjalne stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości: "Nadto w

związku z licznymi pytaniami czy zaświadczenie otrzymane w postaci dokumentu

elektronicznego (w postaci plików XML) i posługiwaniu się nim na nośniku danych (np.

pendrive, płyta CD, DVD) jest honorowane (ważne) Ministerstwo Sprawiedliwości ponownie

uprzejmie informuje, że stosownie do przepisu art. 23 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym

informacja o osobie, sporządzona na podstawie danych zgromadzonym w Rejestrze, bez

względu na sposób jej udzielenia, stanowi zaświadczenie w rozumieniu przepisów działu VII

Kodeksu postępowania administracyjnego. Można zatem posługiwać się nim identycznie jak

zaświadczeniem w formie tradycyjnej. Jednakże wydruk tegoż XML-a nie jest dokumentem.

Zatem w przypadku chęci posłużenia się elektronicznym zaświadczeniem wydanym z KRK

należy dostarczyć (przedłożyć) je wyłącznie w formie dokumentu XML - czyli dokumentu

elektronicznego zapisanego na nośniku danych."

Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że obecna forma KRK z oferty Wykonawcy Ybah

jest niewłaściwa i nie pozwala na uznanie, że podmiot ten spełnia wymagania

Zamawiającego w zakresie niekaralności zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 8 i 9 Ustawy Pzp.

Powyższe, zdaniem Odwołującego, dowodzi, że Wykonawca Ybah Sp. z o.o. nie wykazał

przed Zamawiającym spełnienia wymagań, warunkujących jego udział w postępowaniu, w

związku z tym oferent ten powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona zgodnie z

art. 24 ust 4 Ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania zastosowania wobec oferty Wykonawcy Ybah Sp. z o.o. przepisu art. 89

ust. 1 pkt. 4) Ustawy Pzp:

Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy Ybah Sp. z

o.o. są utajnione w zakresie kosztorysów, tak jak tajemnica przedsiębiorstwa tej spółki. W

pozostałym zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Ybah Sp. z o.o. z dnia 06 sierpnia 2015

r. nic nie wnoszą do sprawy, są ogólne i lapidarne i w żaden obiektywny sposób nie

rozwiewają wątpliwości, czy realnym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę

oferowana przez Ybah Sp. z o.o.

Zdaniem Odwołującego nieudostępnienie oferentom pełnych wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny Ybah Sp. z o.o. nie jest uzasadnione i uniemożliwia pozostałym wykonawcom

ocenę, czy postępowanie w zakresie oceny ofert zostało przeprowadzono prawidłowo,

rzetelnie i zgodnie z wymogami SIWZ.

Odwołujący podniósł, że w jego ocenie oferta Ybah Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona

jako zawierająca rażąco niską cenę. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe dostarczenie

dla Zamawiającego przedmiotu niniejszego zamówienia za cenę zaledwie 999 000,00 zł

netto. Cena oferty Ybah jest o ponad 30 % niższa niż planowany budżet przez

12

Zamawiającego. Stanowi to rażąco niską cenę zgodnie z przesłankami z art. 90 ust 1 Ustawy

Pzp. Odwołujący wskazał, powołując się na swoje doświadczenie oraz kontakty handlowe z

podmiotami specjalizującymi się od lat w analogicznym zakresie realizacji dostaw, że nie jest

możliwe w realiach rynkowych wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego określonymi w SIWZ za cenę 999.000,00 zł netto. Odwołujący wskazał

również, że nie jest w stanie wyobrazić sobie, jakie znaczące dowody mógł przedłożyć

wykonawca YBAH Sp. z o.o. w utajnionym załączniku, aby przekonać Zamawiającego, że

jest w stanie zrealizować zamówienie po tak – zdaniem Odwołującego - zaniżonych

kosztach.

Odwołujący podkreślił, że jego oferta jest trzecią co do wysokości, a oferowana przez niego

cena za realizację przedmiotu zamówienia jest o około 400.000,00 zł netto wyższa niż cena

zawarta w ofercie Ybah Sp. z o.o. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, oferta

Wykonawcy Ybah Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4

Ustawy PZP.

Zarzut bezpodstawnego zaniechania odtajnienia wyjaśnień Ybah Sp. z o.o. w zakresie

rażąco niskiej ceny oferty oraz pełnej treści oferty Ybah Sp. z o.o. podczas gdy w ofercie

brak jest wymaganego uzasadnienia do objęcia danej części oferty tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu odmówił Odwołującemu wglądu do pełnej treści

wyjaśnień składanych przez Ybah Sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. oraz do oferty w

zakresie przedstawianego przez oferenta doświadczenia i wykazu osób. Zamawiający

odmówił udostępnienia tych dokumentów powołując się na zastrzeżenie ich jako

zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego Mae było to działanie

bezprawne, nie znajdujące swojego uzasadnienia w świetle przepisów Pzp. Zdaniem

Odwołującego spółka Ybah Sp. z o.o. nie udowodniła w wystarczający sposób z jakich to

powodów dana części ich oferty zawiera tajemnice przedsiębiorstwa, co powodować

powinno odtajnienie oferty tego wykonawcy.

Odwołujący argumentował, że Wykonawca nie może zastrzegać określonych danych w

sposób dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od

zasady jawności postępowania. Z tego też względu zamawiający nie może polegać

wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym bardziej, że naturalną skłonnością wykonawców

jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych elementów oferty, a często

informacji zawartych w specyfikacjach technicznych czy cenach jednostkowych, tak aby

utrudnić konkurencji wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia. W

niniejszym przypadku Zamawiający polegał całkowicie na samym oświadczeniu wykonawcy

Ybah, że jego wyjaśnienia i wykaz doświadczenia zawierają tajemnicę przedsiębiorstwo

13

zaniechał podjęcia jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie.

W niniejszej sprawie, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Ybah w zakresie

tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełniają wymogów prawidłowego zastrzeżenia ich poufności

bowiem nie dowodzą, dlaczego dane części oferty Ybah zawierają tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego ani wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ani dokumenty

w zakresie doświadczenia i wykazu osób nie zawierają takich informacji, które stanowiły

określoną wartość handlową dla ww. spółki. Wykonawca Ybah nie miał żadnych podstaw do

utajnienia załączników do swoich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto

zdaniem Odwołującego trudno wyjaśnić dlaczego np. informacje o cenie tego sprzętu i

oprogramowania miałyby być poufne skoro elementy te są dostępne na rynku i nie zostały

wytworzone przez danego oferenta. Odwołujący domyślał się, że Wykonawca ten w swoich

wyjaśnieniach nie podaje szczegółowych danych dotyczących np. udzielanych im rabatów

przez dostawców sprzętu czy warunków płatności. Odwołujący wskazał także, że oferowany

przez Ybah sprzęt jest de facto powszechnie dostępny na rynku praktycznie dla każdego

zainteresowanego ich nabyciem, a jego producenci wręcz powszechnie udostępniają cenniki

swoich produktów.

Za poufne zdaniem Odwołującego nie można uznać także innych informacji analizowane

przez Zamawiającego zgodnie z art. 90 ust 2 przy ocenie wyjaśnień składanych w trybie art.

90 ust. 1 Pzp, tj. takie jak: oszczędność metody wykonania zamówienia (trudno bowiem w tej

sprawie mówić o takiej oszczędności, skoro przedmiotem zamówienia jest przede wszystkim

dostawa sprzętu i oprogramowania), wybrane rozwiązania techniczne (skoro te rozwiązania

techniczne są jednakowe dla wszystkich ubiegających się o to zamówienie i zostały

narzucone w SIWZ, a tym samym nie są poufne skoro znają je wszyscy wykonawcy),

wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy (nie

wiadomo jakie to sprzyjające warunki w ogóle mogą mieć miejsce w tym przypadku),

oryginalność projektu wykonawcy (w tym postępowaniu w ogóle nie można mówić o

jakiejkolwiek oryginalności projektu skoro wszystkie wymagania są z góry narzucone przez

zamawiającego w SIWZ i znane wszystkim wykonawcom), wpływ pomocy publicznej

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (zresztą taka pomoc publiczna jest jawna z

mocy prawa).

Również w zakresie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty Ybah w zakresie

posiadanego doświadczenia i wykazu osób Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art. 8

ust 3 Ustawy PZP Ybah nie udowodnił, że ta część oferty posiada dla niego wartość

gospodarczą, jest niedostępna dla podmiotów trzecich i jakie działania podjął Ybah w celu

zastrzeżenia jawności tego doświadczenia.

Odwołujący podkreślił, że doświadczenie zdobyte na rynku publicznym zarówno w Polsce jak

i na świecie nie może zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

14

Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie przez Ybah wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust.

1 Pzp oraz części oferty było nieuprawnione, a dokumenty te jako niezawierające tajemnicy

przedsiębiorstwa powinny być udostępnione Mae.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jako konsekwencję dokonania przez

Zamawiającego wyżej opisanych naruszeń. Zauważył, że w praktyce dowolne i nie oparte na

konkretnych zapisach SIWZ działania Zamawiającego stwarza bardzo istotne ryzyko

nierównego traktowania wykonawców. Wobec jednych bowiem Zamawiający w sposób

bardzo subiektywny ocenił dokumenty załączane do ich ofert, co powoduje, że doszło do

wyboru oferty wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.

Sygn. akt: KIO 1799/15

Sygn. akt: KIO 1801/15

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Są

wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia

stawianych w odwołaniu zarzutów, każdy z nich miałby szansę uzyskania przedmiotowego

zamówienia.

Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3. art. 26 ust. 4 poprzez

zaniechanie wezwania Konsorcjum New Amsterdam do uzupełnienia dokumentów/złożenia

wyjaśnień w zakresie usług potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w

zakresie wykonania i wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego, mimo braku

potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wykazali, że zreallizowali „co najmniej 1 usługę

polegającą na wykonaniu i pełnym wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o

wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto. W ocenie Odwołującego żadna z

wymienionych usług nie polegała, mimo twierdzeń Konsorcjum, na wykonaniu i pełnym

wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z

15

definicją „zintegrowanego systemu informatycznego" jest to system informatyczny

wspomagający zarządzanie, który jest zorganizowany modułowo lub kompleksowo i

obsługuje wszystkie obszary zarządzania (S. Wrycz, „Informatyka ekonomiczna" PWE,

Warszawa 2010).

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że powyżej cytowana definicja jest definicją z

wybranego przez Odwołującego podręcznika. Nie jest to zatem definicja powszechnie

obowiązująca. Co więcej, w treści SIWZ w części 3 OPZ Zamawiający wskazał, co rozumie

przez informatyczny system zarządzania (str. 8). Na str. 6 Zamawiający wskazał, że

wirtualną instytucję kultury należy rozmieć w ramach niniejszego dokumentu jako

zintegrowany system informatyczny składający się z wielu aplikacji. Oznacza to, że

Zamawiający nie zawężał pojęcia, a wręcz dopuścił szerokie rozumienie pojęcia

„zintegrowany system informatyczny”. Tym samym, skoro nie istnieje powszechnie dostępna

i powszechnie obowiązująca definicja zintegrowanego systemu informatycznego oraz

jednocześnie Zamawiający dopuścił szerokie rozumienie tego pojęcia, to nie można uznać,

że przedstawione przez Wykonawcę Konsorcjum New Amsterdam usługi nie spełniają

wymagania SIWZ.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Izba ustaliła, że zgodnie z treścią rozdziału 2 SIWZ, pkt. 1 lit. b), Zamawiający

uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wykonał: co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu i pełnym wdrożeniu

zintegrowanego systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto;

co najmniej jedną usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu

przeznaczenia, co najmniej 5 interaktywnych stanowisk wystawowych, o łącznej wartości nie

mniejszej niż 700 000,00 zł brutto. Przez ww. „interaktywne stanowiska wystawowe” rozumie

się stanowisko wystawowe wyposażone w elektroniczne i/lub mechaniczne i/lub manualne

urządzenia służące do interakcji.

Wykonawca – Konsorcjum New Amsterdam, na potwierdzenie spełnienia warunku

posiadania wiedzy i doświadczenia złożył wykaz wykonanych usług, o których mowa w

Rozdziale 2 ust 1 pkt. 2) lit. b) IDW. W poz. 3 Wykazu wskazał usługę realizowaną przez

przedsiębiorstwo No Label Sp. z o.o. na rzecz Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy, pn.

„Zaprojektowanie i wykonanie wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni

wystawienniczej". Wykonawca zaznaczył, iż „W ramach zamówienia wykonano usługę

polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia co najmniej 5

interaktywnych stanowisk wystawowych o łącznej wartości nie mniejszej niż 700 000,00 zł

brutto". Wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania usługi dostarczył „Protokół

16

odbioru końcowego. Dotyczy realizacji umowy nr ZP/3420/3/2012 zawartej w Toruniu w dn.

29 października 2012r." Protokół został podpisany przez Strony w dn. 30.12.2013r. Zgodnie

z jego treścią: „Na podstawie §8 ust 3 w związku z §8 ust. 1 lit. b) umowy Wykonawca (...)

przekazuje, a Zamawiający (...) potwierdza odbiór poprawnie wykonanej usługi polegającej

na Zaprojektowaniu i wykonaniu wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni

wystawienniczej". Powyższe oznacza, że Zamawiający Centrum Nowoczesności Młyn

Wiedzy potwierdził odbiór usługi. Nadto w protokole Zamawiający Centrum Nowoczesności

Młyn Wiedzy wprost stwierdził, że usługa została wykonana poprawnie. W trakcie rozprawy

Konsorcjum New Amsterdam przedstawiło protokoły odbioru za każdy z etapów oraz za

całość inwestycji. W każdym z tych protokołów Zamawiający Centrum Nowoczesności Młyn

Wiedzy stwierdził poprawność realizacji usługi. Tym samym, skoro Zamawiający Centrum

Nowoczesności Młyn Wiedzy wystawił tego rodzaju dokumenty, nie można na ich podstawie

stwierdzić, aby Wykonawca Konsorcjum New Amsterdam nie zrealizował poprawnie usługi.

Z całą pewnością, w ocenie Izby nie można uznać, aby Wykonawca Konsorcjum New

Amsterdam złożył nieprawdziwe informacje. Skoro bowiem Zamawiający Centrum

Nowoczesności Młyn Wiedzy wystawił ww. dokumenty (protokoły), to Wykonawca

Konsorcjum New Amsterdam jest uprawniony do posługiwania się takimi dokumentami. Jego

złożenie nie stanowi informacji nieprawdziwych, bowiem to Zamawiający Centrum

Nowoczesności Młyn Wiedzy sam potwierdził (w formie pisemnej!), że usługi zostały

wykonane prawidłowo.

Wykonawca Konsrocjum New Amsterdam w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia

przedstawił informacje, bazując na informacjach przekazanych przez Centrum

Młyn Wiedzy. przez tego Nowoczesności Posiadanie wskazanego wykonawcę

doświadczenia, znalazło potwierdzenie w treści dokumentów, jakie wystawiło Centrum

Nowoczesności Młyn Wiedzy. Z powyższych względów brak jest podstaw do uznania, że

Wykonawca Konsorcjum New Amsterdam przedstawił nieprawdziwe informacje, skoro

informacje te znalazły potwierdzenie w dokumentach wystawionych przez innego

zamawiającego.

Jednakże z uwagi na fakt, że zarówno Odwołujący Ybah sp. z o.o. jak i Odwołujący Mea,

przedstawili oświadczenie pochodzące od Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy, z którego

wynika, że zamówienie wykonywane przez NoLabel sp. z o.o. (członka Konsorcjum New

Amsterdam) zostało wykonane nienależycie i Zamawiający zmuszony był skorzystać z

wykonania zastępczego oraz zażądać od wykonawcy zapłaty kar umownych, należy

stwierdzić, że obowiązkiem Zamawiającego jest wyjaśnienie sprzecznych oświadczeń, jakie

składa Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy. Zgodnie z art. 1.1 ust. 5 Rozporządzenia w

sprawie dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

17

dokumenty mogą być składane wynika, że Zamawiający jest uprawniony do dokonywania

weryfikacji złożonych przez Wykonawców dokumentów, gdy budzą one wątpliwości w

szczególności jest uprawniony do zwrócenia się wprost do Zamawiającego, który te

dokumenty wystawił, celem udzielenia dodatkowych informacji lub dokumentów.

Wobec faktu, że wykonawcy w niniejszym postępowaniu złożyli dokumenty wystawione

przez Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy, których treść jest ze sobą sprzeczna

(dokumenty te wskazują zarówno na należyte, jak i na nienależyte wykonanie umowy przez

NoLabel sp. z o.o.), Zamawiający winien te sprzeczności wyjaśnić. W szczególności

Zamawiający winien wyjaśnić, czy Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy wycofuje, czy

podtrzymuje złożone wcześniej oświadczenie o zrealizowaniu i poprawnym zrealizowaniu

zamówienia przez NoLabel sp. z o.o. Nadto Zamawiający winien wyjaśnić, czy pochodzące

od Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy dokumenty zostały podpisane przez osoby

uprawnione do działania w imieniu tego zamawiającego. Należy w tym miejscu podkreślić, że

na chwilę oceny ofert Zamawiający nie dysponował wiedzą o istnieniu oświadczenia

Centrum Nowoczesności Młyn Wiedzy, wskazującego na nienależyte wykonanie umowy

przez NoLabel sp. z o.o., z tego względu Izba nie mogła uznać, że Wykonawca nie spełnia

warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający został zatem zobowiązany do wyjaśnienia

ww. okoliczności (sprzeczności oświadczeń), z uwagi na fakt, że dopiero po etapie badania i

oceny ofert przedstawiono pismo, które zawiera inne informacje niż zawarte w protokole

złożonym w treści oferty. Z tego też względu dopiero po uzyskaniu wyjaśnień będzie można

stwierdzić, czy Wykonawca Konsorcjum New Amsterdam spełnia warunki udziału w

postępowaniu. W sytuacji, gdy Zamawiający uzna, że Wykonawca nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, zobowiązany będzie do wezwania Wykonawcy do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba oddaliła odwołanie Wykonawcy Ybah sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wszystkie

podniesione zarzuty zostały oddalone. Wykonawca ten nie podniósł w treści odwołania

zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak

wykazania zrealizowania co najmniej jednej usługi polegającej na zaprojektowaniu,

wykonaniu i montażu w miejscu przeznaczenia, co najmniej 5 interaktywnych stanowisk

wystawowych, o łącznej wartości nie mniejszej niż 700 000,00 zł brutto (podniósł jedynie

zarzut złożenia nieprawdziwych informacji), z tego względu odwołanie zostało oddalone.

Drugi z Odwołujących podniósł taki zarzut, z tego też względu Izba odniosła się także do tej

okoliczności. W zakresie zbadania spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba

nakazała ponowne badanie i ocenę ofert..

Izba ustaliła, że Konsorcjum New Amsterdam w celu wykazania spełnienia usługi posłużyło

się protokołem odbioru końcowego usługi polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu

18

wystawy „O obrotach" wraz z zaaranżowaniem przestrzeni wystawienniczej. Odwołujący

Mae powołał się na treść Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać Zamawiający od wykonawcy, które stanowi, iż dowodem na należyte wykonanie

dostaw i usług jest: poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw

lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na

3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo ofert". Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum New Amsterdam nie złożyło

wymaganego dokumentu na potwierdzenie należytego wykonania wskazywanych dostaw i

usług. Przedstawiony do oferty Konsorcjum New Amsterdam protokół odbioru końcowego

nie może stanowić dowodu na należyte wykonanie prac przez danego wykonawcę.

Należy podkreślić, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał wykazania

zrealizowania usługi, która nie należy do usług okresowych ani ciągłych. Odwołujący zdaje

się nie rozumieć ww. pojęcia. Dotyczą one usług realizowanych z określoną częstotliwością.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający oczekiwał wykazania jednej usługi polegającej na

jednoazowej realizacji zadania. Tym samym Izba uznała za nieuzasadnione twierdzenie

Odwołującego, że protokół odbioru robót, który jest wystawiony wcześniej niż na 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert jest dokumentem, który może stanowić potwierdzenie

należytego wykonania prac przez wykonawcę.

Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący braku wykazania posiadania wymaganego

doświadczenia i wiedzy (pkt IIIa odwołania; 24 ust. 4 w zw. Z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych).

Izba ustaliła, że Wykonawca Ybah sp. z o.o. przedstawił dokumenty, z których wynika, że

dysponuje wiedzą i doświadczeniem. Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonywujących

informacji, jak również dowodów, które przeczyłyby powyższej tezie. W szczególności, w

ocenie Izby za niepoparte dowodami, niewykazane należy uznać twierdzenia dotyczące

„informacji z rynku”, które w ocenie Odwołującego miałoby świadczyć o braku wiedzy i

doświadczenia Wykonawcy Ybah sp. z o.o. Trafnie zauważył Zamawiający, że zgodnie z art.

§ 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania

przy rozpoznawaniu odwołań, odwołanie powinno zawierać dowody wykazujące twierdzenia

Odwołującego. Powołanie się na „informacje z rynku” nie stanowi dowodu.

W ocenie Izby także przedstawione zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest nieprawidłowe.

Sam Odwołujący wskazuje na fakt konieczności udziału w realizacji zamówienia podmiotu

udostępniającego zasoby i informacja o udziale jest zawarta w treści zobowiązania Izba

zwraca uwagę, że w treści zobowiązania mowa jest zarówno o wsparciu jak i uczestnictwie

podmiotu udostępniającego. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu Odwołującego, również o

udziale podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia świadczą udostępnienie osób będących

19

pracownikami, doradztwo i konsultacje.

Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku w ofercie Wykonawcy Ybah

dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego Ybah Sp. z o.o. o niekaralności spółki i jej

członków zarządu (pkt IIIb odwołania). Izba zauważa, że z uwagi na brak własnoręcznego

podpisu, wydruk komputerowy co do zasady nie ma rangi dokumentu – ani dokumentu

urzędowego, ani dokumentu prywatnego. Nadanie wydrukom komputerowym rangi

dokumentu możliwe jest wyłącznie na podstawie jednoznacznego przepisu ustawy. Dotyczy

to także informacji z Krajowego Rejestru Karnego na temat karalności osoby. Wydruk

komputerowy zawierający informację na temat karalności danej osoby mógłby zostać uznany

za dokument jedynie w przypadku, gdyby przepis ustawy nadawał temu wydrukowi rangę

dokumentu lub też zrównywałby jego moc z mocą dokumentów. Tak jednak nie jest. Żaden z

przepisów ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym nie nadaje wydrukom komputerowym takiej

mocy.

Powyższej konstatacji nie zmienia fakt, że zgodnie z art. 23 ustawy o Krajowym Rejestrze

Karnym, informacja o osobie, sporządzona na podstawie danych zgromadzonych w

Rejestrze, bez względu na sposób jej udzielenia, stanowi zaświadczenie w rozumieniu

przepisów działu VII Kodeksu postepowania administracyjnego. Należy bowiem zauważyć –

a potwierdza to również stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości, że w przypadku informacji

wydawanej w formie pliku elektronicznego, dokumentem jest ten właśnie plik, który ma formę

elektroniczną, a nie wydruk zawartości tego pliku. Stąd też skuteczne posługiwanie się taką

informacją wymaga przede wszystkim przedłożenia pliku elektronicznego zapisanego na

nośniku danych. Sam wydruk może w takim przypadku pełnić funkcję pomocniczą, ale

wydruk nie może zastąpić dokumentu, którym jest plik elektroniczny.

Należy podkreślić, że zrównanie mocy wydruków komputerowych z dokumentami

urzędowymi zostało zastosowane w ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym w odniesieniu

do informacji odpowiadających odpisowi z tego Rejestru. Na mocy art. 4 ust. 4aa ustawy o

Krajowym Rejestrze Sądowym, pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych

informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów

wydawanych przez Centralną Informację, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich

weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze.

Ustawa o Krajowym Rejestrze Karnym nie zawiera analogicznego przepisu, stąd też brak

jest podstaw do uznania, że sam wydruk informacji o osobie jest dokumentem.

W świetle powyższego należało uznać, że Zamawiający jest zobowiązany do wezwania

Wykonawcy Ybah do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia braku karalności.

Izba uznała także za uzasadniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jako konsekwencję

dokonania przez Zamawiającego wyżej opisanych naruszeń

20

Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest

jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie

wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w

uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności

postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki

od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby

prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma

za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji

zawartej w art. 11 ust. 4 UZNK.

Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających

utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował

się na odtajnienie dokumentów. Wykonawca Ybah sp. z o.o. jak również Zamawiający nie

podołali temu obowiązkowi.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze

zm.), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te

przesłanki muszą być spełnione łącznie.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedstawione przez Przystępującego

wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przedmiotowych dokumentów są ogólnikowe. Informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowią bardzo istotną kwestię dla każdego przedsiębiorcy, tym samym

podejmuje on szereg czynności i szereg zabezpieczeń, celem ochrony poufności takich

informacji. Takich działań w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcy Ybah sp. z o.o. nie

wskazano.

Przedstawiono za to wyjaśnienie, czym jest tajemnica przedsiębiorstwa w świetle

obowiązujących przepisów. Nadto przedmiotowe wyjaśnienia bogato ozdobiono cytatami z

orzecznictwa. Jakkolwiek bogaty jest dorobek orzeczniczy sądów czy również Krajowej Izby

21

Odwoławczej w tematyce zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie

może być on uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w konkretnym

przypadku. Wraz z wyjaśnieniami nie przedstawiono Zamawiającemu żadnych dodatkowych

dokumentów, w tym także jakichkolwiek umów. Nie przedstawiono żadnych dowodów, które

mogłyby uzasadniać zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. A jak

wspomniano powyżej, w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte są określone działania i

czynności podejmowane w celu jej ochrony, co oznacza, że jeżeli istotnie działania takie

zostały podjęte, to powinny istnieć materialne dowody ich podjęcia. Tym samym, za

nieprawidłowe uznać należy działanie Zamawiającego, który uznał za uzasadnione utajnienie

dokumentów stanowiących część oferty Wykonawcy Ybah sp. z o.o. Uznając prawidłowość

działań Wykonawcy Ybah sp. z o.o., Zamawiający oparł się jedynie na ogólnych i

niedowiedzionych twierdzeniach tego wykonawcy.

Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji znajdujących się w wykazie usług,

Izba ponownie podkreśla, że znalazły się w nim ogólne, niedowiedzione twierdzenia.

W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa każdy przedsiębiorca doskonale wie, jaką wartość

ma określona informacja i jakie mogą być konsekwencje jej ujawnienia, jakiego rodzaju i

gdzie poniesie straty wskutek jej ujawnienia, jaką konkretnie może ponieść stratę i jaka

będzie jej wysokość. Stwierdzenia ogólne i gołosłowne oraz brak podania wartości tej

informacji oznaczają jedynie, że Wykonawca wcale nie udowodnił, że ujawnienie

zastrzeżonych przez niego informacji, rzeczywiście spowodowałoby dla niego jakiekolwiek

negatywne konsekwencje, w szczególności naraziło na straty, a tym samym informacje w

wykazie usług nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie usług na

rzecz podmiotów prywatnych nie może być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i

podlegać ochronie. Podstawa zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została w tym

zakresie wykazana. Okoliczność, że dane podmioty zawarły umowę, w ocenie Izby nie

stanowi żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przywołał żadnej umowy jak

również treści żadnego konkretnego postanowienia umowy, z którego wynikałoby

zastrzeżenie jako poufne informacji zawartych w wykazie dostaw w niniejszym

postępowaniu.

Należy zauważyć, że adresatami referencji jest nieograniczony krąg podmiotów. Referencje

są bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów,

które są zainteresowane ich treścią. Referencje są dokumentem, w którym podmiot

wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów, że

określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał określone zadanie. Tym samym już z

definicji referencji wynika, że są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być

zainteresowane poznaniem ich treści. W treści przedmiotowych referencji Przystępującego

22

nigdzie nie zostało wskazane, że ich treść ma charakter poufny i nie mogą być one

okazywane podmiotom trzecim. Brak jest zastrzeżenia poufności w treści tych referencji lub

zastrzeżenia, że ich okazaniem podmiotom trzecim każdorazowo wymaga zgody podmiotów

wystawiających referencje. Co więcej, w treści tych dokumentów znajdują się jedynie

informacje na temat podmiotu wystawiającego referencje, zadania, jakie zostało wykonane i

ogólne nazwy. Dokumenty referencji potwierdzają należyte wykonanie zadania. Zawierają

ocenę sposobu wykonania zadania. Nie sposób więc uznać, aby tego rodzaju informacje,

jakie znalazły się w referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter

poufny lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Zarówno

Zamawiający, jak i Przystępujący, nie podjęli nawet próby wykazania, że referencje

zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub jakimkolwiek innym

charakterze, który mógłby podlegać ochronie. W stosunku do żadnego z tych dokumentów

nie wykazano, że podjęto jakiekolwiek działania celem ich utajnienia. Tym samym, nie

spełniono podstawowych przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły

zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.

W treści wyjaśnień Przystępujący powołuje się jedynie ogólnie na „klauzule poufności”, nie

zaś na konkretną zawartą umowę i na konkretne postanowienia takiej umowy, które obligują

do utajnienia określonych informacji. Treści umowy Przystępujący również nie przedstawił

Zamawiającemu, składając wyjaśnienia dotyczące przyczyn utajnienia informacji.

W szczególności Przystępujący nie wykazał, że z materiałów wynikają jakiekolwiek

szczególne dane, w tym jakakolwiek nadzwyczajne dane dotyczące struktury

przedsiębiorstwa. Nie wykazał nic, co stanowi rozwiązanie oryginalne i do czego dostęp

mają nieliczni. Z cytowanego przepisu ustawy wynika, że aby można było uznać, że dane

mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, musi zostać wykazane, że strona podjęła

określone działania w celu zabezpieczenia się przed nieuprawnionym dostępem osób

trzecich. Skoro strona podjęła działania, to powinna je wykazać. Strona powinna więc

wykazać, w jaki konkretnie sposób chroni swoje informacje, w tym np. dane dotyczące

struktury przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie Przystępujący Ybah sp. z o.o. okoliczności

tych nie wykazał. Nie przedstawił żadnych dowodów, poza ogólnymi zdaniami. Nie sposób

zatem nawet ustalić, w jaki sposób Przystępujący chroni swoje rozwiązania, które uważa za

szczególne.

Ponownie należy podkreślić, że jawność postępowania jest jedną z jego naczelnych zasad.

Strony nie mogą na mocy swoich działań zasady tej wyłączać bez wyraźnej i jednoznacznej

podstawy. Tym samym, strony umowy nie mogą wyłączyć jawności ceny zaoferowanej w

postępowaniu.

23

Podobne rozważania odnoszą się do zobowiązania do udostępnienia zasobów. Wykonawca

Ybah sp. z o.o. poza powołaniem się na bliżej nieokreślone umowy, nie przedstawił, a tym

samym nie wykazał żadnych konkretnych postanowień, które uzasadniałyby objęcie

dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa.

Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że Przystępujący w treści wyjaśnień

przedstawionych Zamawiającemu nie udowodnił, że informacje składane w jego ofercie

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarł jedynie ogólne sformułowania, nie odnoszące

się do konkretnych faktów i działań. Nie wskazał konkretnych dowodów, uzasadniających

dokonanego przez siebie utajnienia informacji, ani też szkody, jaką poniósłby wskutek ich

ujawnienia.

Odnosząc się do zastrzeżenia dokumentów dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba

ponownie zauważa, że nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa cytowane wyroki czy

to Izby, czy wyroki sądu. Nadto nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa poszczególne

tabele, skoro bowiem stanowią tylko sposób obliczenia ceny. Cena w postępowaniu

przetargowym jest jawna, także ceny poszczególnych etapów w niniejszym postępowaniu

były jawne, zatem nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Trafnie zauważył

Odwołujący, że trudno wyjaśnić dlaczego np. informacje o cenie tego sprzętu i

oprogramowania miałyby być poufne skoro elementy te są dostępne na rynku i nie zostały

wytworzone przez danego oferenta. Trafnie domyślił się Odwołujący, że Wykonawca ten w

swoich wyjaśnieniach nie podaje szczegółowych danych dotyczących np. udzielanych im

rabatów przez dostawców sprzętu czy warunków płatności. Odwołujący wskazał także,

czemu nie zaprzeczył Przystępujący Ybah sp. z o.o. ani także Zamawiający, że oferowany

przez Ybah sp. z o.o. sprzęt jest de facto powszechnie dostępny na rynku praktycznie dla

każdego zainteresowanego ich nabyciem, a jego producenci wręcz powszechnie

udostępniają cenniki swoich produktów.

Izba podziela także stanowisko Odwołującego, że za poufne nie można uznać także innych

informacji takich jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania

techniczne (skoro te rozwiązania techniczne są jednakowe dla wszystkich ubiegających się o

to zamówienie i zostały narzucone w SIWZ, a tym samym nie są poufne skoro znają je

wszyscy wykonawcy, lub też skoro wszystkie wymagania są z góry narzucone przez

zamawiającego w SIWZ i znane wszystkim wykonawcom). Nadto nie można uznać za

podlegającą utajnieniu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów

skoro pomoc publiczna jest jawna z mocy prawa.

Dodatkowo należy zauważyć, że w treści wyjaśnień znalazły się adresy stron internetowych

czy też zostały wskazane zrealizowane usługi na rzecz podmiotów publicznych, co z cała

pewnością nie potwierdza, aby przedstawione w wyjaśnieniach informacje mogły podlegać

utajnieniu. Są bowiem powszechnie dostępne.

24

Izba nie nakazała Zamawiającemu odtajnienia treści dokumentów z uwagi na fakt, że

powyższa czynność nie miałaby wpływu na wynik postępowania. Odwołujący podniósł

zarzuty względem treści oferty Wykonawcy Ybah sp. z o.o., pomimo zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w niektórych dokumentach. Izba zarzuty rozpoznała.

W ocenie Izby zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Ybah sp. z o.o.

z uwagi na rażąco niską cenę nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do treści tego

zarzutu przede wszystkim należy podkreślić, że Odwołujący kwestionuje możliwość

wykonania zamówienia za cenę, jako zaoferował wykonawca YBAH sp. z o.o. Zdaniem

Odwołującego, zaaferowana przez tego wykonawcę cena jest ceną nierealną. Jednakże

stawiając taki zarzut, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny, jaką w

niniejszym postępowaniu zaoferowało konsorcjum New Amsterdam sp. z o.o. i No Label sp.

z o.o. Tymczasem cena zaoferowana przez to konsorcjum jest niższa od ceny, jaką

zaoferował Wykonawca YBAH sp. z o.o. Skoro cena zaoferowana przez Wykonawcę YBAH

sp. z o.o. miałaby być – zdaniem Odwołującego – ceną nierealną, to ceną jeszcze bardziej

nierealną powinna być cena niższa od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę YBAH sp. z

o.o. Jednakże Odwołujący w żaden sposób nawet nie próbował zakwestionować najniższej

w niniejszym postępowaniu ceny, jaką zaoferowało konsorcjum New Amsterdam sp. z o.o. i

No Label sp. z o.o. Powyższa okoliczność stanowi o tym, że mało wiarygodne są wywody

Odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy YBAH sp. z o.o.

Ponadto Odwołujący poza ogólnymi stwierdzeniami w żaden sposób w sposób wiarygodny

nie uzasadnił swojego zarzutu w odniesieniu do ceny zawartej w ofercie Wykonawcy YBAH

sp. z o.o.

W niniejszej sprawie na podkreślenie zasługuje fakt, że ocenie podlega cena globalna

realizacji zamówienia. Sposób kalkulacji, jaki przedstawił Wykonawca YBAH sp. z o.o.

wskazuje, że jest on w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. Z treści

wyjaśnień wynika, że wykonawca ten przewidział właściwą kwotę na realizację poz. 3. Nie

jest to wartość odbiegająca od wskazanej w innych ofertach. Złożone przez Odwołującego w

trakcie rozprawy dokumenty nie stanowią dowodu na to, że Wykonawca YBAH sp. z o.o. nie

będzie stanie zrealizować zamówienia. Treść wyjaśnień wskazuje na fakt, że Wykonawca

YBAH sp. z o.o. przewidział właściwą wartość dla poz. 3. W ocenie Izby Wykonawca YBAH

sp. z o.o. w treści wyjaśnień wyczerpująco wyjaśnił, jaki okoliczności wpłynęły na

zaoferowanie przez niego takiej, a nie innej ceny. Przewidział także zysk w wysokości 9%

Złożone przez Odwołujący wydruki wiadomości e-mail nie stanowią wiążących ofert. Są

jedynie prywatną korespondencją i w świetle złożonych przez wykonawcę YABH sp. z o.o.

wyjaśnień można stwierdzić, że nie stanowią dowodu na to, że wykonawca ten nie wykona

25

całości zamówienia za wskazaną przez siebie cenę.

Nadto nie stanowi dowodu na okoliczność, że nie jest możliwe w realiach rynkowych

wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w

SIWZ za cenę 999.000,00 zł netto ogólne powołanie się przez Odwołującego na swoje

doświadczenie oraz kontakty handlowe z podmiotami specjalizującymi się od lat w

analogicznym zakresie realizacji dostaw. Podkreślenia wymaga także fakt, że Zamawiający

przewidział także inne kryterium oceny ofert, tj. okres gwarancji, który wpływać może na

podwyższenie kosztów ofert innych wykonawców, którzy zaoferowali okres gwarancyjny 60 i

72 miesiące, co zwiększa koszty realizacji zamówienia.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.

Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do

kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3

pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

26