KIO 1947/15

Sygn. akt: KIO 1947/15

WYROK

z dnia 18 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2015 r. przez

wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,

00-874 Warszawa

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,

ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A.,

ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2

zasądza od wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz

Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,

00-874 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 1947/15

Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej:

„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Nowogard - Płoty

(koniec obwodnicy m. Nowogard - koniec obwodnicy m. Płoty) realizowana w ramach

zadania pn.: „Budowa drogi S6 Szczecin - Koszalin wraz z obwodnicą Koszalina i Sianowa

(S6/S11)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej

dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 sierpnia

2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2014/S 157-282030.

W dniu 4 września 2015 r. wykonawca Budimex S.A. (dalej: „odwołujący”) wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań

zamawiającego polegających na:

- dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,

- zaniechaniu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,

- zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny skuteczności

zastrzeżenia przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. wszystkich

załączników do wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak również ponownego wezwania Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ”

S.A. do wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

i odpowiedzi ww. wykonawcy udzielonej na to wezwanie i niezasadne utajnienie tych

dokumentów w całości,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z uwagi na niepodlegającą

poprawie niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(dalej: „SIWZ”) i rażąco niski charakter ceny zaoferowanej przez ww. wykonawcę,

2

- art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. wobec tego, że z samej treści wyjaśnień składanych

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że cena ofertowa jest rażąco niska; Zamawiający tym

samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury

wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę, mimo że wykonawca ten nie obalił domniemania, że cena oferty jest

rażąco niska,

- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., mimo że jej złożenie stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji,

- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej

odrzuceniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na okoliczność, iż pismem z dnia

15 lipca 2015 r. zamawiający wezwał Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ”

S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Wyjaśnienia zostały złożone przez ww. wykonawcę pismem z dnia 22 lipca 2015 r., przy

czym wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść dokumentów

załączonych do wyjaśnień, tj. - jak wynika listy załączników - rozbicie cenowe poz. I

Wymagania ogólne, poz. II Dokumenty Wykonawcy oraz poz. III Roboty, ofertę na prace

projektowe, opracowania projektowe, oferty dostawców i podwykonawców, wykaz obiektów

mostowych, dane dotyczące laboratorium wykonawcy, wstępny harmonogram prac

projektowych i robót, wykaz kontenerów. Odwołujący zauważył, iż jak wynika z protokołu

postępowania, zamawiający uznał złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. w dniu 22 lipca 2015 r. wyjaśnienia za niewystarczające i skierował do tego wykonawcy dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień (dokument wskazany jako

załącznik nr 16 tiret pierwszy do protokołu). Treść tego wezwania, jak i odpowiedź złożona

przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. zamawiający także uznał

w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

Z takim stanowiskiem zamawiającego odwołujący się nie zgodził. Odwołujący

podniósł, iż zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności. Tym samym, jak zauważył odwołujący, określona informacja

3

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada

wartość gospodarczą,

- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności (zob. wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00).

Odwołujący zaznaczył, iż skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się

o zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci

zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania jest uwarunkowana uprzednim

stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stąd też oczywiste jest, że właśnie

potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać, czy

w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (zob. uchwała Sądu Najwyższego

z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).

W ocenie odwołującego, w przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie

takie zostało przez zamawiającego przeprowadzone, skoro zamawiający w sposób

bezkrytyczny uznał, że całość dodatkowych wyjaśnień złożonych przez Przedsiębiorstwo

Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący,

powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zaznaczył, że nie jest możliwe

przyjęcie automatyzmu polegającego na stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp zawsze i w całości mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak zauważył

odwołujący, dokument nie musi, a czasami wręcz nie może podlegać zastrzeżeniu w całości,

lecz tylko w określonej części. Ponadto, przyczyny wyłączenia jawności muszą mieć

charakter na tyle obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu

odwoławczym. Co istotne, zdaniem odwołującego, w niniejszej sprawie sam wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. zdaje się stać na podobnym

stanowisku, skoro postanowił nie traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa części opisowej

swoich wyjaśnień z dnia 22 lipca 2015 r. Tym bardziej więc zdziwienie odwołującego budzi

postawa zamawiającego, który postanowił zastrzec w całości jako tajemnicę

przedsiębiorstwa treść dodatkowego wezwania skierowanego do ww. wykonawcy oraz

całość wyjaśnień udzielonych przez tego wykonawcę w odpowiedzi na to wezwanie.

Odwołujący podkreślił, że nie mając wiedzy odnośnie treści dodatkowych wyjaśnień

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. nie jest w stanie stwierdzić czy

i ewentualnie w jakim zakresie informacje zawarte w dodatkowych wyjaśnieniach ww.

wykonawcy mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak wskazał, że w sytuacji,

4

gdy treść tych wyjaśnień ma zbliżony poziom szczegółowości do treści wyjaśnień z dnia

22 lipca 2015 r., zasadny wydaje się wniosek, że dodatkowe wyjaśnienia winny być

odtajnione w całości.

Odwołujący zwrócił uwagę, że już w treści wyjaśnień Przedsiębiorstwa Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z dnia 22 lipca 2015 r. wykonawca poprzestał na

stwierdzeniu, że informacje zastrzegane przez niego nie są powszechnie znane,

a wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania ich w poufności. Co przy tym istotne,

w ocenie odwołującego, wykonawca ten w zasadzie nie wskazał, o jakich krokach mowa,

a jedynym działaniem powołanym przez niego jest zawieranie stosownych klauzul poufności

w umowach zawieranych z kontrahentami. Zdaniem odwołującego, działanie to służy

ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa kontrahenta, a ponadto, nawet gdyby przyjąć, że służy

także ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa Przedsiębiorstwa Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., to jest adekwatne jedynie w stosunku do niektórych informacji

objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wyraził przekonanie, że

Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. nie wskazała, jakie kroki

podejmuje celem zachowania w poufności pozostałych danych i dokumentów objętych

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

Nadto, mając na względzie orzecznictwo Izby, odwołujący stwierdził, że także

działania, na które powołuje się Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,

są niewystarczające. Odwołujący zwrócił uwagę na wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1535/14, w którym Izba oceniając możliwość

objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nazw podmiotów, z którymi wykonawca

nawiązał współpracę, a które na etapie realizacji umowy miały wystąpić w charakterze

podwykonawcy, wskazała: „W ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed

„podkupieniem” podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał przede wszystkim,

że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. Skoro

bowiem współpraca z określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla

Przystępującego wartość gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np.

odpowiednimi postanowieniami umów, zawartych przez Przystępującego z podmiotami,

z którymi nawiązał współpracę. Tymczasem, z twierdzeń Przystępującego oraz

przedstawionych przez niego dokumentów wynika, że z podmiotami, z którymi współpracuje

Przystępujący, zawarł wyłącznie umowy o zachowaniu poufności. Jeżeli Przystępujący

zawarł tylko umowy o poufności, to nawet jeżeli fakt współpracy nie zostanie ujawniony, to

fakt współpracy, mający dla Przystępującego wartość gospodarczą, pozostaje bez ochrony

(...) ustawa Pzp przewiduje jako formę współpracy z wykonawcą podwykonawstwo oraz

korzystanie przy realizacji zamówienia z potencjału podmiotu trzeciego. Okolicznością

5

naturalną jest współpraca podmiotów przy realizacji zamówienia. To, że wykonawca będzie

realizował zamówienie przy udziale podwykonawców czy podmiotów trzecich, jest

naturalnym, przewidzianym przez ustawę zjawiskiem. Nie to jest to okoliczność

nadzwyczajna. Sam fakt udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu zamówienia sam

w sobie nie oznacza, że wykonawca korzystający z takich podmiotów ma szczególną

pozycję konkurencyjną wobec pozostałych wykonawców. Nie jest więc niczym

nadzwyczajnym i nie świadczy o przewadze konkurencyjnej sam fakt współpracy

Przystępującego z określonymi podmiotami na rynku, które posiadają doświadczenie”.

Odwołujący wskazał, że w przekonaniu Izby, doniosłym jest również to, że za

informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie

informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej

niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania

i tylko w związku z tym postępowaniem (zob. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt

KIO 2784/14). W niniejszym postępowaniu, jak zauważył odwołujący, trudno walor stałości

przyznać ofertom podwykonawców, jeśli sam wykonawca wskazuje, że treść tych ofert nie

jest wiążąca i liczy na ich renegocjacje (uzyskanie dodatkowych rabatów).

Jak zauważył odwołujący, Izba m. in. w wyroku z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt

KIO 2184/14, 2185/14 wskazała także: „(...) to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania

zasadności zastrzeżenia tych informacji. Zdaniem Izby, w zdecydowanej większości, treść

tych wyjaśnień takich informacji nie zawiera (...)”. Odwołujący zaznaczył, że sytuacja ta jest

analogiczna do tej, z jaką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący

wskazał, że część informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez

Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. mogłaby obiektywnie stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej wobec nie wykazania przez tego wykonawcę w sposób

dostateczny, że tak jest w przedmiotowej sprawie, informacje te nie mogą podlegać ochronie.

Dodatkowo, odwołujący wskazał, że w cytowanym powyżej wyroku Izba trafnie

spostrzegła, iż możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje w sytuacjach zupełnie

wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach przewidzianych

w przepisach ustawy Pzp. Izba zwróciła przy tym uwagę, że możliwość ta nie może być

nadużywana lub traktowana rozszerzająco, albowiem zasada jawności postępowania jest

zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być

interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Zdaniem Izby, ciężar

udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie

jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy Pzp. spoczywa na

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał, oraz na zamawiającym w przypadku, gdy

6

nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których jawność zastrzegł wykonawca,

powołując się na konieczność ochrony przedsiębiorstwa.

Ponadto, jak zauważył odwołujący, Izba wielokrotnie wyrażała swoją dezaprobatę

wobec bezkrytycznego przyjmowania przez zamawiających zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, nawet wtedy, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość

informacji, co ewidentnie służyć ma wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnym wykonawcom

weryfikacji jego oferty. Oczywistym, w ocenie odwołującego, pozostaje, że uprawnienie do

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do

gry konkurencyjnej wykonawców, a z taką sytuacją, zdaniem odwołującego, mamy do

czynienia w niniejszej sprawie. Jak zaznaczył odwołujący, Przedsiębiorstwo Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. zastrzegła bowiem jako przyjmowane przez siebie

w ofercie rozwiązania technologiczne, projektowe, które mogą stanowić know-how

wykonawcy, ale także informacje na temat, co dokładnie oferuje, np. liczbę przęseł

założonych do wykonania obiektów mostowych, liczbę obiektów inżynierskich.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z treścią SIWZ odwołujący podniósł następujące

argumenty.

Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia pkt 1.4.1.1. akapit 6, pkt 1.5.1.2. akapit

2, pkt 2.1.11.4. akapit 1, pkt 2.1.11.2. akapit 1 lit. a), pkt 1.5.1.2. akapit 12 Programu

Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”) wnioskując z nich, iż:

- zamawiający postawił wymóg wykonania dokumentacji projektowej stanowiącej przedmiot

zamówienia w sposób zgodny z zapisami uzyskanej przez niego decyzji środowiskowej, zaś

ewentualne zmiany rozwiązań projektowych wynikających z PFU mogą być dokonywane

tylko w takim zakresie, w jakim ich akceptacja przez właściwe organy może być dokonana

w ramach procedury ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Wniosek ten koresponduje z terminem, jaki zamawiający założył w SIWZ na realizację tzw. pierwszego

kamienia milowego (złożenie wniosku o uzyskanie decyzji ZRID), którego realizacja

uzależniona jest od posiadania ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Termin ten wynosi mianowicie 10 miesięcy, w sytuacji zaś, gdyby wykonawca miał uzyskiwać

decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach, termin ten, jak pokazuje doświadczenie,

wynosić powinien co najmniej 18 miesięcy;

- zmiana uzyskanej decyzji o środowiskowych uwarunkowania lub możliwość uzyskania

dodatkowych decyzji dopuszczalna jest tylko, gdy na etapie projektowania wystąpi

„konieczność wyjścia z rozwiązaniami projektowymi poza granice określone w DŚU”, przy

czym sytuacja ta nie będzie co do zasady rodziła po stronie wykonawcy prawa do żądania

7

od zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia czy czasu na ukończenie. „Konieczność”,

o której mowa, należy przy tym rozumieć w taki sposób, że bez wyjścia z rozwiązaniami

projektowymi poza granice określone w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w ogóle

nie będzie możliwe lub będzie znacznie utrudnione zrealizowanie przedsięwzięcia. Zmiana

decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub uzyskanie nowej, dodatkowej decyzji jest

więc traktowana przez zamawiającego jako pewna ostateczność;

- długość i szerokość drogowych obiektów inżynierskich wynikająca z konieczności

dostosowania rozwiązań projektowych do wymogów decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach, jak i inne parametry obiektów wynikające z tej decyzji uznać należy za

minimalne.

Odwołujący podkreślił, że wniosek ten koresponduje m. in. z postanowieniami decyzji

Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 1 marca 2011 r., znak

DOOŚ-idk.4200.13.2011.4, którymi nakazano: „W celu przekroczenia szerokich dolin rzek

zaprojektować długie estakady oraz poszerzone mosty. Pozwoli to na utrzymanie walorów

przyrodniczo - krajobrazowych dolin i ich funkcji jako korytarzy ekologicznych, zwłaszcza dla

dużych ssaków, a także zapewni również drożność korytarzy migracyjnych nietoperzy.”.

Odnosząc powyższe do treści oferty Przedsiębiorstwa Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., której treść wynika z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę

w dniu 22 lipca 2015 r. odwołujący wskazał, co następuje:

a) Obiekt M-41

Odwołujący zwrócił uwagę, iż jak wynika z odpowiedzi Przedsiębiorstwa Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. na pytanie nr 40, wykonawca ten założył wykonanie

obiektu M-41 jako konstrukcji ciągłej o rozpiętości teoretycznych przęseł 8x61m spełniającej

rzekomo wymagania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Odpowiedź ta wskazuje

jednak, iż wykonawca założył w ofercie skrócenie obiektu mostowego M41 względem założeń wynikających z PFU (zgodnie z zapisami PFU - vide tabela 1.1. str. 16 PFU - most

ten miał mieć długość 619m i szerokość 13,75m, co daje powierzchnię całkowitą 8511 m²).

Skrócenie wskazanego mostu do długości założonej przez Przedsiębiorstwo Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. powoduje z kolei, że, wbrew deklaracjom wykonawcy, nie

zostaną dochowane wymagania minimalne decyzji środowiskowej.

Powyższe powoduje, zdaniem odwołującego, że rozwiązanie to jest niezgodne

z przywołanymi postanowieniami SIWZ, a w szczególności z decyzją o środowiskowych

uwarunkowaniach, a nadto, nawet gdyby dopuścić taką możliwość, to wprowadzenie tej

zmiany wymagałoby nie tylko przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania

przedsięwzięcia na środowisko, ale zmiany decyzji środowiskowej, przy czym zmiana ta nie

8

jest konieczna (jest podyktowana wyłącznie interesem wykonawcy), a co za tym idzie, jest to

zmiana niedopuszczalna postanowieniami SIWZ.

Odwołujący zauważył, że rozwiązanie to jest także sprzeczne z założeniem decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach dot. konieczności budowy długich estakad

i poszerzonych mostów celem zachowania warunków środowiskowych, a co za tym idzie,

co najmniej za wątpliwe uznać należy, czy taka zmiana decyzji środowiskowej w ogóle

zostałaby zaakceptowana przez organy administracji.

b) Estakada E28

Jak wskazał odwołujący, zgodnie z postanowieniami PFU, w ramach zamówienia

należy wykonać estakadę E28 nad linią kolejową 420 Worowo - Wysoka (64+720).

Odpowiadając na pytanie nr 4 Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.

stwierdziła, że założyła zmianę obiektu E28 na 2 obiekty: WD28 i WK28 (przełożenie drogi

i kolei nad S6), a także że dla takiego zakresu założyła uzyskanie zmiany decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach. Stanowisko to ww. wykonawca powtórzył

w odpowiedzi na pytanie nr 17 do części B.

Odwołujący zaznaczył, że wykonawca nie był uprawniony do przyjęcia w ofercie

założenia o podziale obiektu E28 na dwa mniejsze obiekty połączone nasypem, bowiem

rozwiązanie założone w PFU było zgodne z wymaganiami decyzji środowiskowej, innymi

wymaganiami SIWZ, w tym uzgodnieniami z PKP oraz obowiązującym prawem, a co za tym

idzie, nie istnieje obiektywna konieczność dokonania zmiany rozwiązań projektowych w tym

zakresie i wyjścia tymi rozwiązaniami poza granice decyzji środowiskowej. Tymczasem, jak

wskazano powyżej, pkt 1.5.1.2. akapit 12 (str. 42) PFU dopuszcza zmianę decyzji

o środowiskowych uwarunkowania tylko, gdy „na etapie opracowywania Projektu

Budowlanego i Projektu Wykonawczego zajdzie konieczność wyjścia z rozwiązaniami

projektowymi poza granice określone w DŚU”. Odwołujący stwierdził, że skoro Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. nie mogła w sposób dowolny

zakładać zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, to złożenie oferty

przewidujące takie dowolne zmiany, pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający formułując postanowienia PFU jasno

sprecyzował wymagania przetargowe - na etapie składania oferty wszyscy potencjalni

wykonawcy powinni zakładać rozwiązania zgodne z wymaganiami określonymi w DŚU tak,

aby wszyscy wykonawcy złożyli tożsame oferty. Jak zaznaczył odwołujący, zmiana DUŚ

dopuszczona jest jedynie warunkowo i to na etapie projektowania, czyli po zamknięciu

procedury przetargowej, jeśli (z uwagi na nieprzewidziane okoliczności) zajdzie taka

konieczność. Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, oferta Przedsiębiorstwa Robót

9

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. powinna być traktowana jako oferta wariantowa,

nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Powyższe, jak wskazał

odwołujący, nabiera szczególnego znaczenia w świetle wyjaśnień ceny złożonych przez

Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., w których wykonawca ten

wielokrotnie akcentował okoliczność, że dzięki zastosowaniu „optymalnych” rozwiązań

projektowych nie wziętych pod uwagę przez innych wykonawców biorących udział

w postępowaniu, udało się mu zaoferować tak korzystną cenę ofertową. Powyższe pokazuje

bowiem, że tak korzystna cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. nie jest wynikiem tego, że konkurenci „nie dostrzegli” tak optymalnych

rozwiązań projektowych, jak ww. wykonawca, ale że rozwiązania takie dostrzegali, lecz

odrzucali je jako niezgodne z SIWZ.

Odwołujący wyraził zdziwienie postępowaniem zamawiającego wskazując, że

w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie

obwodnicy Kłodzka w ciągu dk 33 wraz złącznikiem dk 46” (nr ref.

GDDKiA O/WR I-2/294/PO/R/I-4/2013), pismem z dnia 15 grudnia 2014 r. dokonał

odrzucenia oferty jednego z wykonawców argumentując, że „(...) przedmiot zamówienia

oferowany przez Wykonawcę nie spełnia wymogów Programu Funkcjonalno-Użytkowego

pkt.1.4.1.1. «Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania

i wykonania» zgodnie, z którym decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach

WOOŚ.4210.67.2011.AMA.56 z dnia 30 grudnia 2013 r. oraz raport o oddziaływaniu na

środowisko tworzony na etapie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest dla

Wykonawcy dokumentem wiążącym, (...) co powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Jak zauważył odwołujący, w przedmiotowej

sprawie ten sam zamawiający nie widzi przeszkód w zaoferowaniu przez wykonawcę rozwiązań projektowych zakładających zmianę decyzji o

środowiskowych uwarunkowaniach

w zakresie, w jakim nie zostało to przewidziane postanowieniami PFU, tj. w sytuacji, gdy

wyjście rozwiązaniami projektowymi poza granice posiadanej przez zamawiającego decyzji

środowiskowej nie jest konieczne, a może zagrozić terminom realizacji przedmiotu

zamówienia.

Jak podkreślił odwołujący, wiążąca wykonawców ubiegających się o niniejsze

zamówienie decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach dotyczy całego realizowanego

projektu, a więc i odcinków, których realizacja nastąpi przez wykonawców wybranych w toku

prowadzonych równolegle, ale odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia. Zmiana

decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na przedmiotowym odcinku będzie miała wpływ

na realizację pozostałych odcinków drogi ekspresowej S6 (o łącznej długości 118 km

10

i wartości ponad 2 miliardy zł netto), nadto konieczność dokonania zmiany wspomnianej

decyzji wpłynie nie tylko na termin realizacji niniejszego zamówienia (uzyskanie

zmiany/nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w terminie gwarantującym

dochowanie terminu realizacji I kamienia milowego jest zdaniem odwołującego obiektywnie

niemożliwe), ale i na terminy realizacji robót składających się na pozostałe odcinki.

c) System zasilania stacji meteo

Odwołujący zwrócił uwagę, że Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ”

S.A. założyła realizację hybrydowego systemu zasilania stacji meteo, gdy tymczasem

zastosowanie takiego zasilania było dopuszczone postanowieniami SIWZ (pkt 2.1.7.4 PFU)

tylko w sytuacji, gdy niemożliwe jest zastosowanie zasilania tradycyjnego.

Jak stwierdził odwołujący, z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej

sprawie, bowiem stacja meteo powinna być zlokalizowana w rejonie km 67+100 do 67+500

ze względu na miejsce lokalizacji obiektu mostowego M-41 nad rzeką Rega. Zgodnie z PFU

pkt. 2.1.14.4.6, najbliższa sugerowana lokalizacja urządzeń systemu zarządzania ruchem

powinna być zlokalizowana w okolicach kilometra 67+370, czyli w odległości maksymalnie

200m od planowanej stacji meteo (zasilanie z przyłącza na w. Płoty Północ). Odległość

200m nie stanowi bariery technicznej ani finansowej do zasilenia stacji meteo kablem

niskiego napięcia o odpowiednio dobranym przekroju. Z uwagi na powyższe, jak wskazał

odwołujący, założenie zasilania stacji meteo zestawem hybrydowym jest niezgodne z PFU.

Ponadto, rozwiązanie polegające na stawianiu słupa z turbiną wiatrową i panelami

fotowoltaicznymi na obiekcie mostowym będzie droższe i bardziej kłopotliwe w eksploatacji.

Ponadto, jak zauważył odwołujący, zgodnie z PFU pkt. 2.1.14.4.6, kamery

monitoringu wizyjnego pasa drogowego mają być zlokalizowane nie rzadziej niż co 2 km.

Zatem założenie zasilania stacji meteo w innych miejscach zestawem hybrydowym jest

również niezgodne z PFU, gdyż maksymalna odległość stacji meteo od punktu zasilania kamery może wynosić 1km.

W zakresie zarzutu zaoferowania przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym ceny

dumpingowej, oraz złożenia przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.

wyjaśnień wskazujących, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena ma charakter rażąco

niskiej odwołujący podniósł, iż wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Przedsiębiorstwo

Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. w dniu 22 lipca 2015 r. częściowym zastrzeżeniem

tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ma pełnej wiedzy odnośnie tego, w jaki sposób została

przygotowana przez ww. wykonawcę odpowiedź na wezwanie zamawiającego do złożenia

wyjaśnień. Niemniej, mając na uwadze praktykę, z jaką odwołujący spotyka się w toku

11

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, odwołujący wskazał, że wyjaśnienia te

mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe, na co wskazuje choćby treść jawnego

dokumentu, który zawiera, poza szerokimi cytatami z orzecznictwa, szereg ogólnych

zapewnień, że w ofercie zostały wycenione wszelkie podane przez zamawiającego roboty

i ryzyko oraz deklaracje dotyczące tego, że obniżenie ceny ofertowej przez tego wykonawcę

było możliwe z uwagi na jego pozycję rynkową, w tym długoletnie doświadczenie.

Odnosząc się do wskazanych w wyjaśnieniach szczególnych okoliczności,

właściwych tylko wykonawcy - pozycja na rynku i wieloletnie doświadczenie – odwołujący

podniósł, że okoliczności te nie są okolicznościami właściwymi tylko Przedsiębiorstwu Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. Jak zauważył odwołujący, okoliczności te można odnieść

do odwołującego, jak i pozostałych oferentów - wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty

w przedmiotowym postępowaniu są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na rynku,

w tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tak skomplikowanego

przedsięwzięcia. Nadto, jak wskazał odwołujący, w zasadzie wszyscy ci wykonawcy należą

do międzynarodowych koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie,

a co za tym idzie, korzystają z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu

umów dostaw itp. Co więcej, biorąc pod uwagę sytuację rynkową odwołującego (skalę

działalności, ilość realizowanych i uzyskanych kontraktów, poziom generowanego zysku itd.),

sytuacja odwołującego powinna być oceniana jako lepsza, a więc kierując się logiką

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., powinna pozwolić odwołującemu

wycenić przedmiot zamówienia niżej niż ww. wykonawca. Sytuacja jest tymczasem

odwrotna.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że cena oferty Przedsiębiorstwa Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. stanowi jedynie 61% budżetu zamawiającego

przeznaczonego na realizację przedmiotowego zamówienia. Tak istotna różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez ww. wykonawcę a wartością szacunkową zamówienia powinna,

w ocenie odwołującego, stanowić wskazanie, że taka cena może być rażąco niska.

O tym, że zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ”

S.A. cena jest rażąco niska, świadczy, w opinii odwołującego, niedoszacowanie kosztów

realizacji robót budowlanych, która to okoliczność znajduje potwierdzenie w treści wyjaśnień

złożonych przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. Odnosząc się do

przytoczonego w wyjaśnieniach Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.

argumentu, iż przyjęto do wyceny ceny przyszłych kontrahentów pomniejszone o około

5-10% odwołujący stwierdził, że pomimo wieloletniej działalności na rynku, prawidłowości,

o której mówi ww. wykonawca w swoich wyjaśnieniach, nie zauważył. Przeciwnie, zdaniem

odwołującego, podwykonawcy starają się wyceniać swoje oferty „wstępne” jak najrzetelniej,

12

by z kolei działający w oparciu o nie wykonawca ubiegający się o zamówienie mógł jak

najrzetelniej wycenić cenę ofertową. Niedoszacowanie kosztów zamówienia przez

wykonawcę nie jest bowiem sytuacją korzystną dla podwykonawców. Dążenie

podwykonawców do maksymalnie rzetelnego wycenienia swoich ofert jest widoczne także

w kontraktach „zaprojektuj i wybuduj”, oferty te muszą bowiem zakładać zmianę zakresu

robót „in plus”.

Jak zauważył odwołujący, zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia po

cenach uwzględniających przyszłe i niepewne rabaty, których wysokość Przedsiębiorstwo

Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. skalkulowała na podstawie swoich dotychczasowych

doświadczeń na etapie przygotowywania oferty, prowadzi do niedoszacowania ceny

ofertowej, a także stanowi ofertę sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów zakupu

w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wykonawca ten nie ma bowiem gwarancji, że przy

realizacji przedmiotowego zamówienia upusty w ogóle uzyska, bądź uzyska je w zakładanej

przez siebie wysokości, zaś poziom zaoferowanej ceny sugeruje, że wykonawca nie ma

wystarczającej rezerwy kosztowej na taki właśnie wypadek.

Zdaniem odwołującego, zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. cena stanowi cenę dumpingową i narusza z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem ww. wykonawca kalkuluje cenę ofertową

w oparciu o potencjalny rabat w określonej z góry wysokości 5-10% (a nie rabat, który już ma

zagwarantowany np. w umowie ramowej). Powyższe powoduje, że w ofercie złożonej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ww. wykonawca zaoferował sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Dodatkowo, odwołujący zauważył, że Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” w wyjaśnieniach na rabaty S.A. wskazując swoich rzekome podwykonawców i dostawców jednocześnie potwierdza odpowiedzią na inne pytanie,

że

oferty podwykonawców w dużym zakresie będzie pozyskiwała dopiero po uzyskaniu

zamówienia. Odwołujący postawił pytanie, w oparciu o jakie oferty podwykonawców

Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. w rzeczywistości zbudowała swoją

cenę ofertową? Odwołujący podkreślił, że Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. nie deklarowała, w jakim stopniu będzie korzystać z podwykonawców,

jednak jest to firma typowo mostowa, sama nie wykonuje robót drogowych, a już na pewno

nie w skali budowy dróg ekspresowych czy autostrad, stąd oczywiste jest, że w tym zakresie

musi opierać się na podwykonawcach. Niedoszacowanie kosztów wykonania robót

drogowych, byłoby okolicznością, która mogłaby zaważyć na niedoszacowaniu całej ceny

ofertowej.

13

O niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu zamówienia świadczą, zdaniem

odwołującego, przyjęte przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,

a wskazane w pkt II założenia projektowe. Odwołujący stwierdził, że jeśli oferta

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. nie zostanie odrzucona z powodu

jej niezgodności z treścią SIWZ, to należałoby postawić pytanie, czy cena ofertowa ww.

wykonawcy uwzględnia wycenę ryzyka związanego z nie wyrażeniem przez zamawiającego

zgody na wprowadzenie wspomnianych zmian projektowych, z nieuzyskaniem stosownej

decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (i związaną z tym koniecznością realizacji robót

wg pierwotnych założeń) lub uzyskania jej z opóźnieniem. W ocenie odwołującego, wycena

takiego ryzyka, z uwagi na poziom przyjętej ceny, nie została ujęta w ofercie

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.

Jak zauważył odwołujący, nie znając szczegółowych wyjaśnień Przedsiębiorstwa

Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., odwołujący może jedynie zakładać,

że niedoszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia dot. poz. III Wykazu

płatności - Robót, przy czym obejmuje ono wszystkie podstawowe branże - roboty drogowe,

mostowe, przygotowawcze.

Powyższe, w opinii odwołującego, dowodzi, że oferta Przedsiębiorstwa Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. jest niedoszacowana i oparta na błędnych założeniach,

w związku z czym cena zaoferowana przez ww. wykonawcę ma charakter rażąco niski

i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący

wyraził przekonanie, że tak niska cena nie jest uzasadniona obiektywnymi względami

pozwalającymi na wykonanie zamówienia bez strat finansowych.

Kolejno Odwołujący zarzuca, że Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ”

S.A. powinna wykazać, że cena oferty została skalkulowana rzetelnie i umożliwia należytą

realizację zamówienia, czego wykonawca nie uczynił. Odwołujący zaznaczył, że wyjaśnienia służą uzyskaniu dodatkowych informacji, które pozwolą ocenić realność zaoferowanej ceny.

Wykonawcy mają więc obowiązek udzielić wyjaśnień w wyższym stopniu szczegółowości niż

informacje objęte ofertą. Wykonawcy mogą to uczynić, odpowiadając w wyczerpujący

sposób na pytania zamawiającego bądź w inny wybrany przez siebie sposób.

Zdaniem odwołującego, nie istnieją po stronie Przedsiębiorstwa Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. nadzwyczajne okoliczności, które są dostępne odwołującemu, a które

pozwoliłyby wykonawcy tak drastycznie obniżyć cenę w stosunku do ceny odwołującego

i wartości szacunkowej zamówienia. W opinii odwołującego, w wyjaśnieniach

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. nie podano konkretnych

przykładów istnienia pod stronie ww. wykonawcy obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko

14

dla tego wykonawcy czynników wpływających na obniżenie ceny. Jeśli bowiem cecha

właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może

być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny.

Odwołujący wskazał również na pogląd wyrażony w orzecznictwie, zgodnie z którym

w przypadku, gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne tylko

temu wykonawcy, uwarunkowania uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy

uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów ustawy Pzp w ogóle nie zostały

złożone.

Odwołujący zaznaczył, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie

zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawców kalkulacji ceny,

a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną

przez siebie cenę, zgodnie z SIWZ, że uwzględnił wszystkie wymagania SIWZ w cenie

ofertowej. Tym samym, wykonawcy nie mogą oprzeć swojego twierdzenia, iż wyjaśnienia

wykazały realność zaoferowanych cen, na tym, iż wykonawcy odpowiedzieli twierdząco na

wszystkie zawarte w wezwaniach zamawiającego pytania o uwzględnienie w ofercie danego

elementu zamówienia.

Jak wskazał odwołujący, w orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia składane na

wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą poprzestać na przedstawieniu

ogólnych zapewnień, że w ofercie wyceniono wszystkie roboty i ryzyko, oraz na podaniu

własnej kalkulacji i powołaniu się na oferty podwykonawców. Każdą wartość można rozbić

na pozycje cząstkowe, co nie jest równoznaczne z wykazaniem rynkowego charakteru ceny.

Odwołujący zwrócił uwagę, że dopiero połączenie rozbicia analizowanej ceny z dowodami,

których w tym przypadku zamawiający wyraźnie zażądał, wskazującymi na realność

przyjętych cen cząstkowych (np. przyjętych kosztów materiałów, robocizny, sprzętu), może

wskazywać na to, że cena poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy. Podobnie, przedstawienie oferty podwykonawcy na wykonanie pewnych robót, bez analizy,

czy cena podana przez podwykonawcę jest realna, nie świadczy o tym, że wykonawca za

podaną cenę będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia.

Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia Przedsiębiorstwa Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. sprowadzają się do ogólników, brak jest w nich informacji o możliwych

do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Wbrew przepisom ustawy Pzp Przedsiębiorstwo

Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. składając wyjaśnienia ceny, nie wskazała, co

spowodowało możliwość obniżenia ceny, w jakim stopniu dzięki wskazanym w wyjaśnieniach

czynnikom (o ile takie w ogóle wskazano) cena została obniżona. Tym samym, w ocenie

odwołującego, wyjaśnienia Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.

poczytać można jedynie za zapewnienie co do zgodności oferty z treścią SIWZ, nie zaś za

15

wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślił, że z wezwaniem w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wiążą się

określone konsekwencje prawne - powstanie domniemania, że mamy do czynienia z ceną

rażąco niską. Domniemanie to ma charakter wzruszalny - może zostać obalone przez

wyjaśnienia wykonawców. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez

ciężar spoczywa na wykonawcy zamawiającego dowodu udzielającym wyjaśnień.

Odwołujący stwierdził, że Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. treścią

swych wyjaśnień domniemania tego nie obalił.

W ocenie odwołującego, w przedmiotowej sprawie zamawiający zaniechał

faktycznego badania wyjaśnień wykonawcy poprzestając jedynie na formalnym ich przyjęciu,

tymczasem oferty zostały w przypadku wyboru wykonawcy, którego wyjaśnienia

zastrzeżone, to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że wyjaśnienia obaliły

domniemanie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący zaznaczył również, że w wyniku zastrzeżenia przez Przedsiębiorstwo

Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. zasadniczej części wyjaśnień dotyczących ceny jako

tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący został pozbawiony możliwości przedstawiania

dowodów, a nawet zgłoszenia okoliczności faktycznych, odnoszących się do poszczególnych

elementów tych wyjaśnień.

Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., której złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. w sposób świadomy nie uwzględniła w ofercie wszystkich kosztów

wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności przyjmując niezasadne założenie

o możliwości uzyskania po zawarciu umowy z zamawiającym dodatkowych rabatów od

podwykonawców i dostawców, czy nie uwzględniając kosztów związanych z wykonaniem robót budowlanych w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ i decyzji o

środowiskowych

uwarunkowaniach. Zdaniem odwołującego, należy przyjąć w przedmiotowej sprawie, że

działanie Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. miało charakter

świadomy i było nakierowane na wyeliminowanie z postępowania innych wykonawców.

Odwołujący zauważył, że zaoferowanie przez wykonawcę tak niskiej ceny za

realizację przedmiotu zamówienia, iż prowadzi ona do zaoferowania towaru poniżej kosztów

jego wytworzenia, wypełnia dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi zaś osobną przesłankę

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

16

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,

- odtajnienie całości wyjaśnień złożonych przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz dodatkowego

wezwania do złożenia tych wyjaśnień,

- dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. oraz w konsekwencji wybór jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania

w całości.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Izba ustaliła, iż wartość zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na

kwotę 779 577 646,61 zł, co stanowi równowartość 184 519786,65 euro, w tym wartość

przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 259 859 215,54 zł, co

stanowi równowartość 61 506 594,55 euro (pkt 2 Protokołu postępowania w trybie przetargu

nieograniczonego).

W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bilfinger Infrastructure S.A.

i PRD Nowogard S.A. – 512 840 415,21 zł,

- Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. – 390 246 867,54 zł,

- Budimex S.A. – 447 326 400,00 zł,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PolAqua Sp. z o.o.

i Dragados S.A. – 547 996 417,95 zł,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Salini Polska Sp. z o.o.,

Salini Impregilo S.p.A. i Todini Costruzioni Generali S.p.A. – 457 117 764,19 zł,

- Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. – 516 600 000,00 zł,

17

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Strabag Infrastruktura

Południe Sp. z o.o. i Strabag Sp. z o.o. – 489 613 146,87 zł,

- Energopol-Szczecin S.A. – 494 999 877,75 zł,

- Impresa Pizzarotti&C.S.p.A. via A.M. – 539 990 554,58 zł.

W dniu 15 lipca 2015 r. zamawiający wezwał Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp.

Wyjaśnień Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. udzieliła

pismem z dnia 22 lipca 2015 r. zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki do

ww. pisma w postaci rozbicia cenowego poz. I Wymagania Ogólne, rozbicia cenowego poz.

II Dokumenty Wykonawcy, rozbicia cenowego poz. III Roboty, oferty na prace projektowe,

opracowań projektowych wraz z oświadczeniem projektantów, ofert dostawców

i podwykonawców, wykazu obiektów mostowych, danych dotyczących laboratorium

wykonawcy, wstępnego harmonogramu prac projektowych, wstępnego harmonogramu robót

oraz wykazu kontenerów.

W dniu 7 sierpnia 2015 r. zamawiający ponownie zwrócił się do Przedsiębiorstwa

Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Odpowiedzi na ww. wyjaśnienia Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ”

S.A. udzieliła pismem z dnia 14 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty

złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., wyjaśnienia

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z dnia 22 lipca 2015 r.

i 14 sierpnia 2015 r., wezwanie wystosowane przez zamawiającego do

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. w dniu 7 sierpnia 2015 r., jak

również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie

i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

18

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte przed dniem 19 października

2014 r., tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie

ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając

dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu

o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przepisów

wskazanej ustawy.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie

podlega ono uwzględnieniu.

Rozpoznając zarzut zaniechania dokonania skuteczności zastrzeżenia przez

Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. załączników do wyjaśnień z dnia

22 lipca 2015 r., wezwania zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2015 r. skierowanego do ww.

wykonawcy, oraz pisma Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z dnia

14 sierpnia 2015 r. wraz z załącznikami Izba miała na uwadze dyspozycję art. 8 ust. 3

ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którą nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że waloru tajemnicy przedsiębiorstwa

nie posiadają wyjaśnienia Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z dnia

14 sierpnia 2015 r. Jak wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, dla skutecznego zastrzeżenia

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędne jest, aby informacje te zastrzec nie

później, niż w terminie ich składania zamawiającemu. Przepis ten odnosi się co prawda do

ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak z uwagi na okoliczność,

19

iż zastrzegane informacje mogą znajdować się także w innych dokumentach, jak np.

w wyjaśnieniach wykonawcy, zasadę tę należy stosować do wszystkich dokumentów

składanych w postępowaniu. Izba stwierdziła, że na stronie 8 wyjaśnień Przedsiębiorstwa

Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z dnia 14 sierpnia 2015 r. wykonawca ten złożył

oświadczenie, iż zgodnie z wolą zamawiającego nie utajnia treści przedmiotowego pisma

zawierającego wyjaśnienia i odpowiedzi na wezwanie. Jako tajemnicę przedsiębiorstwa

Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. zastrzegła wszystkie załączniki do

przedmiotowego pisma. Wobec takiego oświadczenia, treść pisma Przedsiębiorstwa Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z dnia 14 sierpnia 2015 r. powinna zostać ujawniona.

Wykonawca nie wykazał bowiem woli, aby informacje zawarte w treści pisma z dnia

14 sierpnia 2015 r. pozostały tajemnicą dla pewnych kół odbiorców. Jak stwierdził Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 r., „informacja (wiadomość) „nie ujawniona

do wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na

swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie

„tajemnicy”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół

odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli,

choćby tylko dorozumianej, może ona być nieznana, ale nie będzie tajemnicą” (sygn. akt

I CKN 304/00).

Jednocześnie za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa należy

uznać treść załączników do wyjaśnień Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ”

S.A. z dnia 22 lipca 2015 r. i 14 sierpnia 2015 r. stanowiących o sposobie kalkulacji ceny,

przyjętych rozwiązaniach technicznych, informacje o kontrahentach przedsiębiorcy oraz

wynegocjowany z nimi poziom cen. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą

i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji

podmiotu na rynku konkurencyjnym. Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. wyjaśniła również, jakie kroki podjęła w celu nie ujawnienia treści przedmiotowych

załączników. Izba wyraża opinię, iż dane te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku

ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości publicznej. Wobec

powyższego, za skutecznie zastrzeżone Izba uznała również wystosowane do

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. wezwanie do wyjaśnień z dnia

7 sierpnia 2015 r., jako że odnosi się ono do treści załączników do pisma Przedsiębiorstwa

Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z dnia 22 lipca 2015 r.

Nie potwierdził się również zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia

oferty Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ.

20

W tym przedmiocie w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż wbrew twierdzeniom

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., treść złożonych przez wykonawcę

w toku badania i oceny oferty wyjaśnień może prowadzić do stwierdzenia niezgodności

oferty z treścią SIWZ. Składane przez wykonawcę wyjaśnienia co do treści oferty, również

w formule zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”, stanowiące m.in. oświadczenia wykonawcy

o sposobie realizacji przedmiotu zamówienia, są wiążące dla wykonawcy.

Izba uznała jednak, że odwołujący nie wykazał, iż wskazana przez Przedsiębiorstwo

Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. w wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2015 r. długość

mostu M41, tj. 488 m nie pozwoli na zapewnienie przejścia dla zwierząt o szerokości

wskazanej w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, tj. minimum 100 m i będzie

prowadziła do zmiany tej decyzji. Izba zważyła, że założenia wynikające z Programu

Funkcjonalno-Użytkowego dotyczące długości obiektu zawierały jedynie dane orientacyjne,

co potwierdza m.in. informacja zawarta pod tytułem Tabeli nr 1.1. zamieszczonej w pkt

1.4.1.4. Programu Funkcjonalno-Użytkowego, jak też odpowiedź zamawiającego z dnia

15 czerwca 2015 r. na pytanie nr 329. Ponadto, przedstawiona przez odwołującego

argumentacja odnosiła się do przyjętego przez odwołującego położenia mostu, które nie

zostało w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach precyzyjnie określone, podobnie jak

długość mostu. Z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia, oraz formułę „zaprojektuj

i wybuduj”, w której będzie realizowane przedmiotowe zamówienie, odwołujący nie ma

pewności co do dokładnego usytuowania mostu w terenie, jak też kąta, pod którym będzie

on przebiegał w stosunku do rzeki, a elementy te mają istotne znaczenie dla spełnienia

wymogu dotyczącego szerokości przejścia dla zwierząt. Brak jest też ewidentnej

sprzeczności z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach w zakresie postanowienia

o konieczności budowy długich estakad i poszerzonych mostów celem zachowania

warunków środowiskowych. Z uwagi na powyższe, potwierdzenia zasadności twierdzeń odwołującego nie mogą stanowić złożone przez odwołującego na rozprawie rysunki

przedstawiające usytuowanie obiektu w stosunku do rzeki. Jako stanowisko strony została

przyjęta przez Izbę opinia prywatna sporządzona przez prof. dr hab. A.

W. J. na zlecenie odwołującego. Dowodu na zasadność twierdzeń odwołującego nie może

stanowić wyciąg z „Poradnika projektowania przejść dla zwierząt i działań ograniczających

śmiertelność fauny przy drogach”, jako że dokument ten nie został wskazany w SIWZ jako

element dokumentacji wiążący dla wykonawców ubiegających się

o przedmiotowe zamówienie. Z uwagi na powyższe, zarzut niezgodności oferty z treścią

SIWZ w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący nie wykazał również, że podział obiektu E28 na dwa jest niezgodny

z decyzją środowiskową. Izba zważyła, że, jak już wskazano powyżej, przedmiotowe

21

zamówienie realizowane będzie w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, w którym przedmiot

zamówienia obejmuje też wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej. Izba wzięła

również pod uwagę okoliczność, iż decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach nie określa

w przedmiocie obiektu E28 żadnych szczególnych warunków. Niewątpliwie, analiza

rozwiązania przyjętego przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. pod

kątem dotrzymania standardów jakości środowiska będzie przeprowadzona na etapie

ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Istnieje również możliwość, jak stwierdził

zamawiający, uzyskania na dany element dodatkowej decyzji środowiskowej. Oświadczenie

złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. w wyjaśnieniach, iż

zakłada uzyskanie w tym zakresie zmiany decyzji środowiskowej w kontekście powyższych

ustaleń nie wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Z uwagi na

powyższe, za bezzasadne Izba uznała również twierdzenia odwołującego o „wariantowości”

oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.

Nie potwierdził się również zarzut niezgodności treści oferty Przedsiębiorstwa Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z treścią SIWZ w zakresie systemu zasilania stacji meteo.

Izba stwierdziła, że przyjęta przez odwołującego w prowadzonej przez odwołującego

argumentacji lokalizacja stacji meteorologicznej nie jest jedyną możliwą. Z uwagi na

wskazany w Programie Funkcjonalno-Użytkowym zakres odcinka, na jakim stacja może być

zlokalizowana (pkt 2.1.14.4.4. Programu Funkcjonalno-Użytkowego), a także na brak danych

co do warunków panujących w miejscu, w którym Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. takową stację zlokalizuje, przyjęcie, że zastosowanie zasilania

tradycyjnego w takim miejscu będzie możliwe jest niezasadne na tym etapie.

Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z uwagi na rażąco niski charakter

zaoferowanej ceny. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z wypracowaną w orzecznictwie definicją rażąco niskiej ceny za takową uznaje się cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu

i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację

zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a zatem cenę nierynkową. Zasadność

ewentualnego odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny powinna być

analizowana indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo poddana badaniu cena

powinna być odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji na rynku.

Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. nie dają podstawy do stwierdzenia braku rzetelności obliczenia ceny

przez tego wykonawcę. Izba uznała, iż takie elementy, jak przyjęcie konkretnych

wskazanych w wyjaśnieniach rozwiązań projektowych, posiadany zakład prefabrykacji belek

i licencja na produkcję belek, korzystne oferty uzyskane od podwykonawców i dostawców,

22

mają zasadniczy wpływ na optymalizację kosztów. Izba uwzględniła również wskazywaną

przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. okoliczność, iż

przedmiotowe zamówienie prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w jego skład

wchodzą zatem usługi intelektualne, których koszt, jak wskazuje doświadczenie życiowe,

może się znacząco różnić. Izba zważyła również, iż wyjaśnienia Przedsiębiorstwo Robót

Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. zostały poparte stosownymi dowodami w postaci m.in.

kalkulacji cenowych, ofert podwykonawców i dostawców, opracowań projektowych. Ponadto,

wbrew twierdzeniom odwołującego, przyjęcie przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. założenia o ostatecznym obniżeniu przez podwykonawców

i dostawców zaoferowanych cen o 5-10% jest działaniem racjonalnym, co potwierdzają

załączniki do pisma wykonawcy z dnia 14 sierpnia 2015 r. Biorąc powyższe pod uwagę Izba

stwierdziła, że różnice między cenami ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu

należy uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami. Brak jest zatem

podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90

ust. 3 ustawy Pzp.

Nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia przez zamawiającego

oferty Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z uwagi na okoliczność, iż

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak wskazano powyżej, Przedsiębiorstwo

Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. potwierdziła dowodami możliwość pozyskania

dodatkowych rabatów od swoich podwykonawców i dostawców. Ponadto, nie zostało

w przedmiotowej sprawie wykazane, iż Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ”

S.A. nie uwzględniła kosztów związanych z wykonaniem robót budowlanych w sposób

zgodny z postanowieniami SIWZ i decyzji środowiskowej. Wobec oparcia przedmiotowego

zarzutu na ww. argumentach i braku ich potwierdzenia, zarzut ten podlega oddaleniu.

Z uwagi na powyższe, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty

podlegającej odrzuceniu.

Uwzględnienie zarzutu dotyczącego bezzasadnego utajnienia treści pisma

Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A. z dnia 14 sierpnia 2015 r., wobec

oddalenia pozostałych zarzutów, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, stąd

uwzględnienie zarzutu w tym zakresie nie skutkuje uwzględnieniem odwołania.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

23

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Za uzasadnione koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Izba uznała koszty z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonym rachunkiem.

Izba nie uwzględniła wniosku Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ”

S.A. o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych

przepisami prawa. Rozporządzenie w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ściśle określa okoliczności,

w których możliwe jest zasądzenie określonych kosztów na rzecz wykonawcy

przystępującego do postępowania odwoławczego (§ 5 ust. 3 pkt 2). Okoliczności te nie

zaistniały w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.

Przewodniczący: …………………

24