KIO 1974/15

Sygn. akt: KIO 1974/15

WYROK

z dnia 23 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2015 r. przez

wykonawcę Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny w

Częstochowie,

przy udziale SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. w Łodzi zgłaszającej przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych, zero groszy) uiszczoną przez Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Sygn. akt: KIO 1974/15

Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi

Panny w Częstochowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu jednorazowego użytku.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2015/S 119-217157

z dnia 24 czerwca 2015 r.

W dniu 31.08.2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział

w postępowaniu o jego wyniku.

W dniu 10.09.2015 r. Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej wniosła do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem odrzucenia jej oferty w części I

zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.o. w

zakresie części nr 1 w przedmiotowym postępowaniu z tego powodu, że

zaoferowane przez Odwołującego strzykawki w zakresie części nr 1 poz.

3-6, 8-10, 14 i 15 posiadały skalę wykraczającą poza pojemność

nominalną co według Zamawiającego było niezgodne z wymogami

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”) oraz z

powodu rzekomego nieposiadania przez strzykawki do pompy infuzyjnej

zaoferowane w poz. 14 i 15 prostopadłego wycięcia na tłoku

umożliwiającego pewne mocowanie strzykawki w pompie infuzyjnej typu

perfuzor, podczas gdy treść SIWZ nie wykluczała możliwości

2

zaoferowania strzykawek z rozszerzeniem skali, a strzykawki zaoferowane

przez Zamawiającego posiadały prostopadłe wycięcie na tłoku

umożliwiające pewne mocowanie strzykawki w pompie infuzyjnej typu

perfuzor, a zatem oferta Odwołującego odpowiadała treści SIWZ, w tym

opisowi przedmiotu zamówienia,

2. art. 38 ust. 1 pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp będące wynikiem

bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wskutek wyjaśnień

do SIWZ dokonał on zawężenia - zmiany opisu przedmiotu zamówienia w

części nr 1 poz. 3-15 poprzez wprowadzenie wymogu zaoferowania

strzykawek o pojemności nominalnej z wyłączeniem skali poszerzonej,

podczas gdy po pierwsze - żadne z udzielonych przez Zamawiającego

wyjaśnień nie wyklucza zaoferowania strzykawek ze skalą rozszerzoną, a

po wtóre - nawet gdyby przyjąć, że wyjaśnienia te wykluczają

zaoferowanie strzykawek ze skalą rozszerzoną, to zgodnie z przepisami

Pzp Zamawiający nie mógł dokonać zmiany opisu przedmiotu zamówienia

w tym trybie, lecz w celu dokonania takiej zmiany powinien procedować

zgodnie z art. 38 ust.4 pzp,

3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. odrzucenie

ofert zawierających strzykawki ze skalą rozszerzoną mimo braku ku temu

podstaw w SIWZ, jak i braku istnienia usprawiedliwionych, szczególnych

potrzeb Zamawiającego, które wymagałyby stosowania strzykawek

jedynie ze skalą nominalną w sytuacji, w której strzykawki o pojemności

nominalnej bez poszerzenia skali są praktycznie niedostępne innym

wykonawcom jako produkowane wyłącznie przez jednego producenta

Becton Dickinson i dostarczane wyłącznie przez jednego wykonawcę -

Skamex Sp. z o.o. S.K.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; −

unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Bialmed Sp. −

z o.o.;

3

powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej −

oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

Pismem z dnia 31.08.2015 r., przesłanym Odwołującemu się pocztą elektroniczną w

dniu 31.08.2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze

najkorzystniejszej oferty m.in. w zakresie części nr 1, a także odrzuceniu oferty

Odwołującego w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp. W

przedmiotowym zawiadomieniu Zamawiający wskazał w pkt. I, iż w zakresie części nr

1 za najkorzystniejszą uznana została oferta Skamex Sp. z o.o. S. K. Wartość

wybranej przez Zamawiającego oferty w części 1 złożonej przez Skamex Sp. z o.o.

S.K. opiewała na kwotę brutto 432 104,76 zł, zaś Odwołującego na kwotę 369 584,75

zł brutto, a więc na kwotę o ok. 62 000,00 zł niższą. Skamex Sp. z o.o. S.K.

zaoferowała strzykawki ze skalą wyłącznie nominalną, zaś Bialmed Sp. z o.o. -

producenta Margomed ze skalą nominalną rozszerzoną.

Jednocześnie w pkt II w/w zawiadomienia Zamawiający wyjaśnił, iż złożoną przez

Bialmed Sp. z o.o w zakresie części 1 odrzuca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,

gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

albowiem w pozycjach 3-6, 8-10, 14 i 15 części 1 Wykonawca zaoferował strzykawki

z rozszerzeniem skali, podczas gdy zdaniem Zamawiającego wymagał on strzykawki

ze skalą nominalną nie dopuszczając w wyjaśnieniach do SIWZ skali rozszerzonej, a

nadto stwierdził, że Bialmed sp. z o.o. w poz. 14 i 15 zaoferował strzykawki bez

prostopadłego wycięcia na tłoku umożliwiającego pewne mocowanie strzykawki w

pompie infuzyjnej typu perfuzor.

I tak Zamawiający wskazał, że:

w poz.3 wymagał strzykawki o pojemności 2 ml 2-cz, w poz. 4 - strzykawki o −

pojemności 5 ml 2-cz, w poz. 5 - strzykawki o pojemności 10 ml, w poz.6 -

strzykawki o pojemności 20 ml, a w udzielonej odpowiedzi w dniu 10.07.2015

r. Ldz. (1913/15) na zapytanie nr 25 do części 1 poz.3-6 Zamawiający

rzekomo nie dopuścił strzykawki z rozszerzeniem o 20%, zaś w odpowiedzi na

zapytanie nr 105 do części 1 poz.3-6 Zamawiający wymagał w poz.3 - poj. 2

ml; w poz.4 *-poj.5ml, w poz.5 -poj.10 ml, w poz.6 -poj.20ml,

4

w poz. 8 Zamawiający wymagał strzykawki o pojemności 5 ml , w poz. 9 - −

strzykawki o pojemności 10 mi, w poz. 10 - strzykawki o pojemności 20 ml, a

w udzielonej odpowiedzi na zapytanie nr 25 do części 1 Zamawiający rzekomo

nie dopuścił strzykawki z rozszerzeniem 5-6ml w poz. 8, z rozszerzeniem 10-

12ml w poz.9, z rozszerzeniem 20- 22ml w poz. 10.

w poz.14 i 15 Zamawiający wymagał strzykawek o pojemności 50 ml do −

pompy infuzyjnej, z prostopadłym wycięciem na tłoku umożliwiającym pewne

mocowanie strzykawki w pompie infuzyjnej typu perfuzor, a w udzielonej

odpowiedzi na zapytanie nr 25 do części 1 poz.14 i 15 Zamawiający rzekomo

nie dopuścił strzykawki z rozszerzeniem do 60ml, z wyraźnie zaznaczoną

skalą do 50 ml, zaś w udzielonej odpowiedzi na zapytanie nr 105 do części 1

poz.14 i 15 Zamawiający wymagał strzykawki 50ml.

Dowód:

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31.08.2015 r. −

Specyfikacja Ogólnych Warunków Zamówienia dot. postępowania o udzielenie −

zamówienia pubiicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego

na dostawę sprzętu jednorazowego użytku, nr sprawy DAZ.26.060.2015 wraz

z załącznikiem Nr 2 do SIWZ - Formularzem a sortym en to wo-cenowym,

Część 1 - Strzykawki, igły do iniekcji

oferta złożona przez Bialmed sp. z o.o. w zakresie części nr 7, −

Wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 10.07.2015r. −

Opisana wyżej czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty

Odwołującego w zakresie części 1 jest niezgodna z przepisami prawa i winna zostać

unieważniona, albowiem oferta złożona przez Bialmed sp. z o.o. odpowiadała

wszystkim wymaganiom SIWZ przy uwzględnieniu dodatkowo wyjaśnień udzielonych

przez Zamawiającego wykonawcom.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w uzasadnieniu

zawiadomienia w części dotyczącej odrzucenia oferty powinien wskazać, któremu

konkretnie postanowieniu lub wymogowi SIWZ - jego zdaniem - nie odpowiada oferta

złożona przez Odwołującego (tak m.in. wyrok KIO UZP z 17 lutego 2009 r., KIO/UZP

112/09). Zgodnie również z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia

2014 r., KIO 1465/14, „aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89

5

ust. 1 pkt. 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka

niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający uchybił

powyższemu obowiązkowi, albowiem nie wskazał konkretnego postanowienia SIWZ,

które wykluczałoby możliwość zaoferowania strzykawek z rozszerzoną pojemnością

nominalną Zamawiający nie mógł bowiem wskazać tej podstawy lub stosownego

zapisu, gdyż w żadnym z elementów treści SIWZ opisujących przedmiot zamówienia

w części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15, a zawartych w załączniku nr 2 do SIWZ -

Formularzu asortymentowo-cenowym, Zamawiający nie wprowadził wymogu

strzykawek wyłącznie o pojemności nominalnej bez rozszerzenia skali. Nie wykluczył

zatem możliwości dostawy strzykawek z rozszerzoną skalą.

Z opisu przedmiotu zamówienia ustalonego przez Zamawiającego w załączniku nr 2

do SIWZ w zakresie części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15 nie wynika w żaden sposób, by

Zamawiający w tym zakresie wymagał strzykawek wyłącznie ze skalą nominalną z

wyłączeniem możliwości jej poszerzenia o dodatkowe mil i litry. Zamawiający

wskazał jedynie, że skala ma być co 0,1 ml, 0,2 ml, 0,5 ml, 1,0 ml, co wprost

oznacza, że jedynym wymogiem SIWZ w tym zakresie było zachowanie

odpowiednich odstępów - linii podziałek na cylindrze strzykawki. Brak natomiast w

tym opisie wymogu posiadania przez strzykawki skali wyłącznie nominalnej. Jeżeli

Zamawiający oczekiwałby dostawy strzykawek wyłącznie z nadrukiem skali

nominalnej, obowiązany był wskazać rodzaj skali w sposób jednoznaczny i nie

budzący wątpliwości w opisie przedmiotu zamówienia SIWZ. Skoro zatem

Zamawiający nie zawarł takiego wymogu w SIWZ to należy przyjąć, że wymogom

tym odpowiadały strzykawki także z poszerzeniem skali zaoferowane przez Bialmed

sp. z o.o.

Zgodnie z treścią SIWZ w części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15 Zamawiający żądał

zaoferowania strzykawek o określonych pojemnościach i takie właśnie strzykawki

zaoferował Odwołujący. Strzykawki objęte oferta Bialmed sp. z o.o. zarejestrowane

bowiem są jako strzykawki o pojemności nominalnej odpowiednio 2. 5. 10. 20, 50 ml

(co wynika z deklaracji zgodności).

W tym miejscu należy stanowczo podkreślić, iż gdyby Zamawiający wprost zapisał w

treści SIWZ wymóg, aby strzykawki posiadały wyłącznie skalę nominalną, to już na

6

etapie ogłoszenia o zamówieniu zachodziłaby podstawa do zaskarżenia czynności

Zamawiającego, jako sprzecznej z przepisami prawa i w sposób całkowicie

bezpodstawny ograniczającej konkurencję, a to z uwagi na fakt, iż strzykawki o

pojemności nominalnej bez poszerzenia skali są praktycznie niedostępne innym

wykonawcom jako produkowane wyłącznie przez jednego producenta Becton

Dickinson i dostarczane wyłącznie przez jednego wykonawcę - Skamex Sp. z o.o.

S.K., o czym w dalszej części odwołania.

Odwołujący podkreśla także i to, że w niemal wszystkich postępowaniach o

udzielenia zamówienia publicznego na dostawę strzykawek (blisko 700 podmiotów

leczniczych w kraju), w których udział bierze Odwołujący, zamawiający określają

przedmiot zamówienia jako strzykawki o określonej pojemności (np. 2, 5, 10 ml) bez

żadnych dalszych wskazań dotyczycących tychże pojemności i bez jakichkolwiek

postanowień dotyczących skali nominalnej czy rozszerzonej. W postępowaniach

tych, tak odwołujący, jak i inni wykonawcy oferują strzykawki ze skalą rozszerzoną i

nie stanowi to powodu odrzucenia ich ofert jako niezgodnych z treścią SIWZ.

Także i odpowiedzi Zamawiającego, udzielone w toku postępowania na szczegółowe

zapytania wykonawców, powoływały się jedynie na treść SIWZ, nie wykluczając w

ten sposób strzykawek z poszerzeniem skali.

Mianowicie na zapytania: nr 25 Część 1, poz. 3-6 „Czy Zamawiający dopuszcza

strzykawki z rozszerzeniem o 20%.", nr 25 Część 1, poz. 8-10 „Czy Zamawiający

dopuszcza strzykawki z rozszerzeniem: 5-6 mi, 10-12ml, 20-22 ml.” oraz nr 25 Część

1, poz. 14-15 „Czy Zamawiający dopuszcza strzykawki z rozszerzeniem do 60ml, z

wyraźnie zaznaczoną skalą do 50mf’ Zamawiający udzielił jednakowej odpowiedzi, iż

„podtrzymuje zapisy $IWZ\ Skoro w zapisach SIWZ brak jest wyłączenia możliwości

zaoferowania strzykawek ze skalą rozszerzoną, to poprzez odpowiedź o

podtrzymaniu zapisów SIWZ

Zamawiający nie mógł takiego ograniczenia wprowadzić. Podkreślić należy, iż

Odwołujący zaoferował strzykawki o pojemności wymaganej przez Zamawiającego w

SIWZ. Jedyna różnica pomiędzy strzykawkami ze skalą wyłącznie nominalną a

rozszerzoną to taka, że strzykawki ze skalą rozszerzoną posiadają dalsze,

dodatkowe, wyróżnione wizualnie rozszerzenie tej skali. Zamawiający wymagał w

SIWZ strzykawek o określonej pojemności i takie też zaoferował Bialmed sp. z o.o.

Wyprowadzanie jakichkolwiek dalszych nie ujętych w treści SIWZ wymogów ze

7

sformułowania, iż „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ’, nie znajduje żadnego

logicznego i racjonalnego uzasadnienia.

Natomiast na zapytanie 105 dotyczące części nr 1, poz. 3-6 „Prosimy

Zamawiającego o sprecyzowanie, czy strzykawki mają posiadać skalę oryginalnie

nadrukowaną na cylindrze odpowiadającą pojemności nominalnej strzykawki -bez

rozszerzenia- tj. dla strzykawek o poj. 2ml - do 2ml, dla strzykawek o poj.5ml - do

5ml, dla strzykawek o poj.10ml - do 10ml, dla strzykawek o poj.20ml - do 20ml?”

Zamawiający udzielił odpowiedzi „Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymaga: w poz. 3-

poj. 2 ml; w poz.4-poj.5ml; w poz.5-poj.10ml; w poz. 6- poj.20 ml z zachowaniem

pozostałych parametrów SIWZ.” W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający powtórzył

jedynie podane już w SIWZ wymogi dotyczące pojemności strzykawek, nie odnosząc

się w ogóle do kwestii skali nominalnej lub rozszerzonej tych strzykawek. Strzykawki

o takich właśnie wymaganych zgodnie z SIWZ pojemnościach zaoferował

Odwołujący się. Fakt, iż strzykawki te posiadają rozszerzoną skalę nie wpływa w

żaden sposób na ich klasyfikację względem pojemności nominalnej.

Na zapytanie 105 dotyczące części nr 1 poz. 14, 15 „Prosimy Zamawiającego o

wyjaśnienie, czy Zamawiający wymaga strzykawek 50mł, czy 50/60ml?n

Zamawiający odpowiedział „Zgodnie z SIWZ strzykawek 50 ml z zachowaniem

pozostałych parametrów SIWZ.” Również i w tej odpowiedzi Zamawiający nie odnosi

się do skali, jej możliwości rozszerzenia czy też nie, a jedynie do pojemności, jaką

należy zaoferować i ponownie odsyła do zapisów SIWZ. Zaoferowane przez

Odwołującego się strzykawki posiadają pojemność 50ml z rozszerzaną skalą do

60ml, co jest dodatkowo zaznaczone na opakowaniu i stanowi ułatwienie w

użytkowaniu, a nie przeszkodę. Zgodnie z oświadczeniem firmy Margomed w/w

strzykawki posiadają pojemność nominalną 50mi i tak są rozpoznawane w pompach

infuzyjnych, co potwierdza także oświadczenie firmy Ascor (producenta pomp

infuzyjnych).

Dowód:

- Wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 10.07.2015r.,

- oświadczenie firmy Margomed z dnia 31.08.2015r.

- Informacja dla użytkowników infuzyjnych pomp strzykawkowych sporządzona

przez firmę Ascor z dnia 4.07.2014r.

- zdjęcie strzykawki ze skalą nominalną oraz poszerzeniem skali - 2 egz.,

8

- deklaracje zgodności dot. strzykawek zaoferowanych przez Odwołującego w

części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15,

- przesłuchanie R. R., członka zarządu Odwołującego - wezwanie na adres

Bialmed Sp. z o.o. ul. M. Konopnickiej 11 A, 12-230 Biała Piska

na okoliczność przeznaczenia i sposobu wykorzystania strzykawek ze skaią

nominalną i rozszerzoną oraz ewentualnych różnic między nimi, analogicznego jak w

niniejszej sprawie sposobu opisu przedmiotu zamówienia stosowanego w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę strzykawek

prowadzonych przez innych zamawiających, oferowania w tychże postępowaniach

przez wykonawców strzykawek ze skalą rozszerzoną i braku odrzucania tychże ofert

przez zamawiających

Reasumując - ani zapisy SIWZ ani też żadne z wyjaśnień Zamawiającego

udzielonych w odpowiedzi na zapytania wykonawców nie wyłączały możliwości

zaoferowania strzykawek ze skalą rozszerzoną. Tym samym oferta Odwołującego

się nie mogła z tego powodu zostać uznana za sprzeczna z treścią SIWZ i na tej

podstawie odrzucona.

Na marginesie wskazać należy, że nawet jeśliby przyjąć, że Zamawiający poprzez

odpowiedzi na pytania wykonawców (a w szczególności w odpowiedzi na pytanie nr

105) zmierzał do zawężenia rodzaju przedmiotu zamówienia wyłącznie do

strzykawek ze skalą nominalną czyli poprzez wykluczenie strzykawek ze skalą

poszerzoną to działanie takie stanowiłoby modyfikację postanowień SIWZ. Taka

modyfikacja byłaby zaś niedopuszczalna w trybie składania wyjaśnień na podstawie

art. 38 ust. 2 pzp i wymagałaby zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 pzp.

Wprawdzie wyjaśnienia udzielane przez Zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 2

pzp stanowią rodzaj wykładni autentycznej postanowień SIWZ. wiążą zarówno

Zamawiającego jak i wykonawców, jednakże nie mogą one prowadzić do zmiany

tych postanowień. Krajowa Izba Odwoławcza już wielokrotnie wypowiadała się w

powyższym zakresie, w tym m.in. w wyroku z dnia 6 maja 2011 r., KIO 836/11,

stwierdzając, iż wyjaśnienie SIWZ w trybie art. 38 ust. 2 nie może stanowić podstawy

wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ. Udzielenie wyjaśnień

rozbieżnych z pierwotną treścią SIWZ, zawężających przedmiot zamówienia

wykracza poza możliwość wynikającą z przepisu art. 38 ust. 2 ustawy. Podobnie

9

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r., KIO 917/10

podkreśliła, że w przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści

specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegóławiają tam znajdujące się

postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie

dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w ogłoszeniu (zdanie

pierwsze).

Podkreślić także trzeba i to, że strzykawki ze skalą nominalną i rozszerzoną mają

analogiczne przeznaczenie i zastosowanie, przy czym strzykawki z poszerzeniem

skali pozwalają na bardziej efektywne ich wykorzystanie, jeśli istnieje potrzeba

podania iniekcji w ilości nieznacznie wykraczającej poza skalę nominalną np. 11 ml,

co właśnie umożliwia precyzyjne poszerzenie skali. Natomiast w przypadku

strzykawek wyłącznie ze skalą nominalną koniecznym byłoby użycie już strzykawki o

pojemności 20 ml. Z uwagi zaś na cel pzp - zapewnienie racjonalnego wydatkowania

środków publicznych - stosowanie strzykawek z poszerzeniem skali odpowiada tej

zasadzie. Godzi się przy tym zaznaczyć, że Zamawiający na żadnym etapie

niniejszego postępowania nie wskazał szczególnych potrzeb, dla których

oczekiwałby strzykawek o pojemności nominalnej bez rozszerzenia skali, jeśliby

faktycznie zmierzał do ograniczenia opisu strzykawek w zakresie części 1 (poz. 3-6,

8-10, 14 i 15).

Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż w poprzednich latach, tj. w 2012r. i 2013r.,

Odwołujący złożył oferty w prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę strzykawek przy tak samo opisanym

przedmiocie zamówienia, tj. wskazaniu w SIWZ, iż przedmiotem zamówienia są

strzykawki o określonej pojemności bez żadnych wymagań dotyczących skali

(nominalnej czy rozszerzonej). W postępowaniach tych Odwołujący zaoferował

strzykawki z rozszerzona skala, a jego oferty nie zostały odrzucone. W załączeniu

Odwołujący przedkłada wyciągi z SIWZ wraz z załącznikami za lata: 2012 i 2013 w

zakresie zadania dotyczącego strzykawek, gdzie opis przedmiotu zamówienia

(strzykawek) był tożsamy z opisem strzykawek z części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15

obecnego postępowania.

Dowód:

- wyciągi z SIWZ wraz z załącznikami - Formularzami asortymento - cenowymi dot.

strzykawek za lata 2012 (W.SZ.S.DDZ/2411/P-8/011/12) i 2013 (W.SZ.SJDAZ-

10

2411/P-8/065/13) wraz z ofertami złożonymi w tym zakresie przez Bialmed sp. z o.o.

oraz z zawiadomieniami o wyborze najkorzystniejszej oferty w w/w postępowaniach,

- przesłuchanie R. R., członka zarządu Odwołującego - wezwanie na adres Bialmed

Sp. z o.o. ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska na okoliczność sformułowania

w latach 2012 i 2013 przez Zamawiającego w SIWZ wymogów dot strzykawek w

sposób analogiczny jak w niniejszej sprawie, oferowania przez Bialmed sp. z o.o. w

tychże postępowaniach strzykawek ze skalą rozszerzoną i braku odrzucenia w w/w

postępowaniach ofert Bialmed sp. z o.o.

Nadto wskazać należy, że dopuszczenie przez Zamawiającego jedynie strzykawek o

pojemności nominalnej bez poszerzenia skali naruszałoby przepis art. 7 ust. 1 pzp,

prowadząc do nieuzasadnionego nierównego traktowania wykonawców i nie

zapewniając zachowania uczciwej konkurencji. Mianowicie ograniczenie opisu

przedmiotu w SIWZ w zakresie części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15 do strzykawek

wyłącznie ze skalą nominalną z wyłączeniem możliwości jej poszerzenia, stanowiłoby

posługiwanie się przez Zamawiającego parametrami wskazującymi na konkretnego

producenta, co w sposób oczywisty ogranicza krąg wykonawców zdolnych do

zaoferowania takich produktów. Wskazać bowiem należy, że strzykawki wyłącznie o

pojemności nominalnej bez poszerzenia skali, produkuje jeden tylko producent -

Becton Dickinson, którego produkt oferuje wyłącznie wykonawca, którego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza - Skamex Sp. z o.o. S.K. Pozostali

wykonawcy świadczący usługi dostawy na rynku polskim, w tym Bialmed sp. z o.o.,

nie mają możliwości oferowania strzykawek innych aniżeli strzykawki z rozszerzoną

skalą nominalną które produkowane są przez pozostałych producentów wyrobów

medycznych.

Dowód:

- przesłuchanie R. R., członka zarządu Odwołującego - wezwanie na adres Bialmed

Sp. z o.o. ul. M. Konopnickiej 11 A, 12-230 Biała Piska na okoliczność dostępności

strzykawek o pojemności nominalnej bez poszerzenia skali oraz ze skalą

poszerzoną, producentów posiadających w ofercie w/w strzykawki,

Nie można zgodzić się z tą argumentacją Zamawiającego wyrażoną w jego piśmie z

dnia 09.09.2015r., jakoby stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym w części 1

poz. 3- 6, 8-10, 14 I 15 nie dopuścił on strzykawek ze skalą rozszerzoną, znalazło

potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.04.2015r.. sygn. akt

11

KIO 673/15. Wymieniony wyrok został bowiem wydany w odmiennym stanie

faktycznym.

Mianowicie w w/w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę

Odwoławczą Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie - szczegółowo opisał

w SIWZ, w których pozycjach wymaga strzykawek ze skalą rozszerzoną poprzez

użycie sformułowań: „z możliwością wypełnienia do 60 ml” „ z rozszerzoną skalą”, a

w których dopuszcza strzykawki z rozszerzoną skalą. Natomiast w wykonawca

(Skamex sp. z o.o. sp. k.) w pozycji, w której Zamawiający nie zawarł informacji o

wymogu skali rozszerzonej ani też nie dopuścił możliwości zaoferowania strzykawki z

taką skalą zaoferował strzykawkę ze skalą rozszerzoną. Izba uznała więc, że -

wnioskując a contrario - w pozycji tej Zamawiający skali rozszerzonej nie dopuścił. W

niniejszej zaś sprawie w postanowieniach SIWZ brak jest odniesień do wymogu

posiadania przez strzykawki skali rozszerzonej, co czyni wnioskowanie a contrario

nieuprawnionym.

Dowód:

- wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w

Krakowie, nr sprawy DZP-LS-271-217/2014 wraz z Formularzem asortymentowo-

cenowym dot. strzykawek, w którym odrzucona została oferta wykonawcy, a

czynności ta zaskarżona odwołaniem rozpatrywanym przez KIO w sprawie o sygn..

akt KIO 673/15,

- wyrok KIO z dnia 17.04.2015r., sygn. akt 673/15 wraz z uzasadnieniem

W odniesieniu natomiast do stwierdzenia Zamawiającego, jakoby zaoferowane przez

Odwołującego się w części 1 poz. 14 i 15 strzykawki nie posiadały prostopadłego

wcięcia na tłoku umożliwiającego pewne mocowanie w pompie infuzyjnej typu

perfuzor, stwierdzić należy, iż stwierdzenie to jest niezgodne z rzeczywistością.

Przedmiotowe strzykawki posiadają bowiem takie - wymagane zgodnie z SIWZ -

wcięcie, co potwierdza oświadczenie ich producenta firmy Margomed, jak i załączona

dokumentacja zdjęciowa. Podkreślić należy, że Zamawiający w toku postępowania

nigdzie nie określił, jak dokładnie ma wyglądać w/w wcięcie, jaką ma mieć

konstrukcję i wymiary. Zaoferowane przez Bialmed sp. z o.o. strzykawki posiadają

czterostronne prostopadłe wcięcie, które umożliwia pewne mocowanie w pompie

typu perfuzor, zgodnie z oświadczeniem producenta.

Dowód:

12

- oświadczenia firmy Margomed z dnia 31.08.2015r. oraz 09.09.2015r.

- Informacja dla użytkowników infuzyjnych pomp strzykawkowych sporządzona

przez firmę Ascorz dnia 4.07.2014r.

- zdjęcia strzykawek zaoferowanych przez Odwołującego się w części 1 poz.

14 i 15 - 2 egz.,

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron

złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis

art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Następnie Izba stwierdza, iż stan faktyczny sprawy został zreferowany

zgodnie z rzeczywistością w treści odwołania, która została zacytowana powyżej.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia

niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona

niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na

zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć

powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania

13

oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w

sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ

dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które

również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i

wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest

zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi

fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,

wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.

Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w

swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem

zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na

niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego

zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych

(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia z

wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w

sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z

treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w

jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych

zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią

SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków

zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu.

Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,

iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca

dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.

Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym

organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z

ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami

ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia

zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i

14

prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w

rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie

zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do

warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w

siwz i po otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.

Natomiast ww. warunki winny być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle –

stanowi to gwarancję pewności obrotu i przez ograniczenie uznaniowości Zamawiającego

warunek realizacji zasady równego traktowania wykonawców.

W rozpatrywanym przypadku opis przedmiotu dostawy w części I zamówienia

Zamawiający zawarł w stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, Formularzu Asortymentowo-

Cenowym.

W poszczególnych pozycjach ww. Formularza Zamawiający opisywał zamawiane

strzykawki, m.in. w ten sposób, że podawał ich pojemność, np.: 1 ml, 2 ml, 5 ml, 10 ml, 20 ml

lub 50/60 ml (poz. 11), 100-140 ml. (poz. 12) ...etc. A także wskazywał w jaki sposób mogą być

skalowane, np. skalowana co 0,1 ml, skalowana co 0,2 ml, skalowana co 0,5 ml, skalowana co

1,0 ml, podziałka minimum 1 ml… etc.

Jakichkolwiek innych wymagań w opisie przedmiotu zamówienia odnoszących się do

pojemności strzykawek lub ich skalowania/oznaczeń skali na strzykawce w SIWZ nie zawarto.

Odnośnie strzykawek zamawianych w poz. 14 i 15 Zamawiający wskazał, iż są to

strzykawki typu perfuzor do pompy infuzyjnej, posiadające prostopadłe wcięcie na tłoku

umożliwiającym pewne mocowanie w pompie infuzyjnej (w poz. 13 zamawiano strzykawki do

pompy infuzyjnej bez wskazania, że mają to być strzykawki typu perfuzor, i że winny posiadać

tego typu wcięcie).

Uwzględniając powyższe, a także odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ

cytowane w treści odwołania, Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania dotyczące

wystąpienia niezgodności z SIWZ strzykawek oferowanych przez Odwołującego w poz. 3, 4,

5, 6, 8, 9, 10, 14, 15 Formularza w zakresie ich „rozszerzenia”. Izba oddaliła natomiast zarzuty

dotyczące stwierdzonej przez Zamawiającego niezgodności z SIWZ strzykawek oferowanych

w poz. 14 i 15 w zakresie posiadania przez strzykawki prostopadłego wcięcia.

15

We wskazanych pozycjach Odwołujący zaoferował strzykawki o zarejestrowanych

pojemnościach odpowiadających pojemnościom wymaganym przez zamawiającego. Co

więcej są to strzykawki pojemnościowo dokładnie takie same jak strzykawki oferowane przez

wybranego wykonawcę. Mieści się w nich tyle samo płynu, a jego objętość jest wyskalowana

w sposób wymagany przez Zmawiającego. Rzeczone strzykawki różnią się jedynie tym, że

strzykawki Przystępującego mają skalę, która dokładnie kończy się po oznaczeniu pojemności

nominalnej (zarejestrowanej), a strzykawki Odwołującego po oznaczeniu pojemności

zarejestrowanej mają jeszcze kilka kresek na pojemniku, które pozwalają orientacyjnie

zmierzyć pojemność płynu nabranego ponad pojemność nominalną (w strzykawkach

Przystępującego również można nabrać tyle samo płynu, tylko płynu nabranego ponad

pojemność nominalną nie można zmierzyć przy pomocy skali nadrukowanej na pojemniku

strzykawki).

Literalnie, bez żadnych zbędnych w tym przypadku pogłębionych zabiegów

interpretacyjnych, wymagania SIWZ w zakresie pojemności poszczególnych strzykawek

sprowadzają się do żądania strzykawki 20 ml (w poz. 6), strzykawki 50 albo 60 ml. (w poz. 11),

strzykawki 100, 101, 102, n, …. 140 ml (w poz. 12)… etc. Nie ma tam żadnych wskazań na

temat dopuszczania czy niedopuszczania „rozszerzenia” strzykawek, które jest kategorią

dotyczącą skali. Odnośnie skali Zamawiający sformułował tylko i wyłącznie wymagania

dotyczące jej „gęstości”, a nie jej maksymalnej wartości na pojemniku. Izba nie przyjmuje

stanowiska, że wskazanie w SIWZ pojemności strzykawki „50/60 ml” automatycznie i bez

żadnych wątpliwości oznacza, że jest to strzykawka o pojemności nominalnej 50 ml ze skalą

rozszerzoną o 20%. Takie wymagania można i należy opisać wprost i jasno, np. tak jak w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdującej zastosowanie w sprawie KIO 673/15.

Jak już wskazano, strzykawki oferowane przez Odwołującego mają zarejestrowane

pojemności dokładnie takie jak wskazał Zamawiający w SIWZ. Natomiast żadnych wymagań

(w tym wyłączeń) odnośnie rozszerzonego skalowania strzykawek, pomimo próśb

wykonawców o zajęcie stanowisko w tym zakresie, Zamawiający nawet w odpowiedziach na

pytania dotyczące treści SIWZ, nie raczył wyrazić. Ograniczał się jedynie do podtrzymywania

wymagań SIWZ, które do tego aspektu opisu zamawianego produktu się w ogóle nie odnosiły.

W trakcie wyrokowania Izba pominęła wszystkie dowody wnioskowane przez strony,

uznając, iż w tym przypadku nie ma potrzeby ustalania jakichkolwiek okoliczności

wykraczających poza osnowę treści SIWZ i odpowiedzi jej dotyczących udzielanych w trakcie

postępowania, których literalna interpretacja pozwalała zrekonstruować i zastosować

16

wymagania Zamawiającego w zakresie pojemności strzykawek. Dla rozstrzygnięcia zarzutu

Izba oparła się więc jedynie na treści SIWZ i pytaniach/odpowiedziach dotyczących jej treści, a

także okazanych próbkach strzykawek oferowanych w postępowaniu i dostępnych na rynku.

W szczególności, wobec poprzestania na literalnej wykładni treści SIWZ w sposób

odpowiadający stanowisku Odwołującego, zbędne stało się ustalanie okoliczności, których

dotyczyły zeznania świadka (kształtu rynku i obecności strzykawek tylko jednego producenta,

które odpowiadałyby wymaganiom SIWZ rekonstruowanym według interpretacji

Zamawiającego), a które byłyby istotne dla funkcjonalnej wykładni SIWZ, z zasady

zmierzającej do utrzymania jej konkurencyjnego i otwartego charakteru.

Jedynie więc na marginesie Izba zaznacza, że wbrew twierdzeniom Odwołującego i

wiedzy powołanego przezeń świadka, na rynku występują strzykawki więcej niż jednego

producenta, na których oznaczana jest jedynie skala minimalna – o czym przesądziłyby

modele strzykawek BD i Braun okazane na rozprawie przez Przystępującego.

Przy czym Izba zaznacza, że uwzględnienie wyżej opisywanego zarzutu nie mogło

posłużyć do uwzględnienia całego odwołania, a to w związku z oddaleniem zarzutu

dotyczącego prostopadłego wcięcia w tłoku strzykawek typu perfuzor – zgodnie z art. 192 ust.

2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie jedynie w przypadku stwierdzenia naruszeń, które miały

wpływ na wynik postępowania.

Zrzut odwołania dotyczący strzykawek oferowanych w poz. 14 i 15, a dotyczący

stwierdzonej przez Zamawiającego ich niezgodności z SIWZ w zakresie mocowania tłoka w

pompie, uznano za niezasadny z następujących względów:

W trakcie wyrokowania Izba w materiale dowodowym sprawy uwzględniła i oceniła

zdjęcia strzykawek przedłożone przez Odwołującego, a także próbki strzykawek okazywane

przez wszystkich uczestników postępowania. Na tej podstawie Izba ustaliła, iż na rynku

występują strzykawki z jednym wcięciem prostopadłym u nasady tłoka (takie jak strzykawka

BD oferowana przez Przystępującego) oraz strzykawki z czterema wcięciami

krzywymi/równoległymi (takie jak strzykawka Margomed oferowana przez Odwołującego). W

strzykawce oferowanej przez Odwołującego nie sposób dopatrzeć się jakichkolwiek

prostopadłych do tłoka linii wcięcia, a tym samym uznać stosowanych tam wcięć za

prostopadłe do tłoka.

17

Wszystkie pozostałe dowody wnioskowane w tym zakresie przez strony pominięto jako

pozbawione znaczenia dla oceny spełniania przez oferowany asortyment przedmiotowego

wymogu SIWZ.

W związku z powyższym Izba potwierdza prawidłowość czynności Zamawiającego w

zakresie zidentyfikowanej i podanej w informacji o odrzuceniu oferty niezgodności

oferowanego przedmiotu dostawy z treścią SIWZ.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w

sentencjach.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

18