KIO 1738/15

Sygn. akt: KIO 1738/15

WYROK

z dnia 28 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2015 r. przez

wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy,

ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica

przy udziale wykonawcy Seban Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111

Wrocław i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning Sp. z

o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław

na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy,

ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych,

zero groszy) stanowiącą koszty poniesione postępowania odwoławczego

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: ……………………….

2

Sygn. akt KIO 1738/15

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica, zwany

dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości oraz innych usług dla

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy .” (znak sprawy: WSzSL/DZ - 57/15 ).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE Nr ogłoszenia 2015/S 148-273924

z dnia 4 sierpnia 2015 roku.

Od postanowień treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)

wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, zwany dalej

„Odwołującym” wniósł w dniu w dniu 14 sierpnia 2015 r odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu

postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.

23 1 ustawy Kodeks pracy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

i za i niewyczerpujący pomocą niedostatecznie dokładnych niejednoznaczny

niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. poprzez wadliwy opis

przedmiotu zamówienia.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania

zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz

SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że w dniu 4 sierpnia 2015 r. zostało

opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia.

W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wskazał iż opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy. Zarzut ten odniósł do

postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja II. 1.5 pkt 4) oraz SIWZ (Rozdz. III pkt 4;

Rozdz. XXV par. 1 ust. 4), według którego cyt. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa

wyłoniony w niniejszym postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest z mocy prawa do

przejęcia pracowników świadczących pracę na podstawie umów o pracę zawartych z

dotychczasowym Wykonawcą. Wszelkie formalności w tym zakresie winny być dokonane

pomiędzy dotychczasowym Wykonawcą a Wykonawcą wyłonionym w wyniku niniejszego

3

zamówienia (bez udziału Zamawiającego). Zamawiający nie będzie odpowiedzialny za

żadne roszczenia Wykonawców ani pracowników związane z przejęciem części zakładu

pracy w rozumieniu art. 23 1 Kp.

Podał, że Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje dotyczące

zatrudnienia uzyskane od obecnego Wykonawcy. Jednakże wskazany załącznik nie zawiera

wszystkich niezbędnych informacji o aktualnych warunkach zatrudnienia pracowników,

którzy zostaną przejęci w trybie art. 23 1 ustawy Kodeks pracy. Przywołane uchybienie

powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy tj. nie opisuje wszystkich wymagań i

okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty. Konsekwencją ww. wad opisu

przedmiotu zamówienia jest przede wszystkim to, że wykonawca nie posiada wszystkich

danych niezbędnych do prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej. Natomiast

SIWZ nie zawiera danych dotyczących przejęcia pracowników takich jak:

1) informacja o aktach wewnętrznych mających wpływ na ustalenie warunków pracy i

płacy przejmowanych pracowników tj. ZUZP, Regulamin Pracy, Regulamin; Wynagrodzenia,

Regulamin ZFŚS, itp.

2) informacje o należnym wymiarze urlopu wypoczynkowego poszczególnych osób

(zaległych, bieżących);

informacje na temat, jaki jest stopień niepełnosprawności przejmowanych 3)

pracowników;

4) informacje na temat, czy pracownicy wykonują aktualnie pracę, czy korzystają z

urlopów wypoczynkowych lub przebywają w długotrwałych zwolnieniach lekarskich,

świadczeniu rehabilitacyjnym, urlopie macierzyńskim, urlopie wychowawczym lub

bezpłatnym;

5) informacje na temat, czy pracownicy są objęci jakimikolwiek gwarancjami w zakresie

ich zatrudnienia lub wynagrodzenia, które mogą uniemożliwić modyfikację ich stosunków

pracy oraz czy pracownikom wypowiedziano warunki umowy w części dotyczącej

wynagrodzeń. Ewentualnie które składniki wynagrodzeń zostały zmienione do dnia ich

przejęcia;

6) informacje na temat, czy w przypadku ograniczenia przedmiotu zamówienia lub

wcześniejszego wygaśnięcia stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy na

świadczenie usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, Zamawiający pokryje

koszty związane z rozwiązaniem stosunków pracy z przejętymi pracownikami;

7) informacje na temat tego, czy prowadzone jest postępowanie sądowe w zakresie

spraw pracowniczych;

8) informacje na temat tego, czy po zakończeniu trwania umowy bądź po

wypowiedzeniu umowy zamawiający zobowiązuje się do ponownego zatrudnienia przejętych

pracowników;

4

9) informacje o tym jakie są ewentualne potrącenia z wynagrodzeń przejmowanych

pracowników;

10) informacje na temat, czy istnieje jakiekolwiek odrębne porozumienie, umowa pakiet

socjalny podpisany ze związkami zawodowymi, w których pracodawca zobowiązuje się do

gwarancji w zakresie zatrudnienia pracowników lub wysokości ich jakichkolwiek

wynagrodzenia, które to gwarancje mogą uniemożliwić modyfikację ich stosunków pracy;

11) informacji na temat, czy na przewidywany dzień przejęcia pracowników będą

jakiekolwiek nieuregulowane należności oraz jeżeli tak to z jakiego tytułu i w jakiej

wysokości.

Podniósł ponadto, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym przejęcia

pracowników narusza przepis art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych również dlatego,

że Załącznik 1A do SIWZ - zawierający informacje o stu trzech (103) osobach, jest

nieaktualny. Dane zawarte w przywołanym załączniku dotyczą postępowania ogłoszonego w

2013 r. i rozstrzygniętego w pierwszym kwartale 2014 r.. Informacje te nie dotyczą więc

niniejszego postępowania i jako takie są bez znaczenia dla sprawy. Stanowisko

Odwołującego znajduje potwierdzenie w Załączniku nr 8 do SIWZ. Także Załącznik Nr 8 do

SIWZ - z dnia 16.07.2015 stworzony przez aktualnego wykonawcę DGP CLEAN PARTNER

sp. z o.o., wykazuje 78 osób zatrudnionych (61 na czas nieokreślony i 17 na czas określony).

Pozostałe 90 - 91 osób to osoby zatrudnione w oparciu o umowy cywilnoprawne

niepodlegające przejęciu w trybie art. 23 1 KP

Podniósł, że dane i informacje udostępnione przez Zamawiającego są niespójne i

nieaktualne. Tym samym opis przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakres i

warunki świadczenia usługi opisane zostały przez Zamawiającego w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujące. Z uwagi na sprzeczność w danych zawartych w ww.

Załącznikach nr 1A i nr 8 opis ten jest również niedokładny i nie uwzględnia wszystkich

wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący zaznaczył, że

opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny

ofertowej, gdyż nie jest znana wartość kosztów pracowniczych związanych z realizacja

zamówienia. Wykonawca na podstawie danych ujawnionych w SIWZ nie uzyskał wiedzy ilu

pracowników i których zobowiązany jest przejąć. Konsekwencją powyższego jest fakt, że

Wykonawca nie zna kosztów, które będzie zobowiązany ponieść w związku z przejęciem co

jest okolicznością wpływającą na sporządzenie oferty. Stwierdził, że okoliczność iż

Zamawiający nie jest pracodawcą dla pracowników, którzy mają być przejęci przez

Wykonawcę w oparciu o przepisy art. 23 1 Kodeks pracy od dotychczasowego Wykonawcy

nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku sporządzenia przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący. Na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i

wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, a wykonawcy nie mają obowiązku

5

poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż

Zamawiający.

Podniósł również, że zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia narusza także

przepis art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca, który aktualnie

realizuje usługę objętą niniejszym zamówieniem, posiada pełną wiedzę o warunkach

zatrudnienia osób objętych przejęciem w trybie art. 23 1 Kodeks pracy. Tym samym

wykonawca ten znajduje się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy, gdyż posiada

wszystkie niezbędne informacje do prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. Odmowa

Zamawiającego w przedmiocie udostępnienia danych, o których mowa powyżej, powoduje

że dotychczasowy wykonawca jest faworyzowany a pozostali wykonawcy są dyskryminowani

poprzez ograniczenie pełnej wiedzy o warunkach wykonania zamówienia. Tym samym

naruszony zostaje art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż brak pełnego i

wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dot. przejęcia pracowników

utrudnia uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Zauważył, że naruszenie art. 29 ust.

2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma miejsce już wówczas, gdy opis przedmiotu

zamówienia mógłby utrudniać konkurencję. Użyty w treści przepisu art. 29 ust. 2 p.z.p. zwrot

"mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego

w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie

zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,

niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio.

Odnosząc się do wskazanych na wstępie zarzutów wniósł o zmianę SIWZ polegającą na

dodaniu do treści opisu przedmiotu zamówienia:

1) informacji wskazanych w powyższym podpunktach 1-11;

2) aktualnych danych o osobach objętych przejęciem z art. 23 1 ustawy Kodeks pracy.

Zakres zaktualizowanych danych powinien odpowiadać zakresowi danych ujawnionych w

Załączniku nr 1A do SIWZ.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku

prezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołanie jako niezasadnego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił

wykonawca Seban Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice, który to obecnie wykonuje

dla Zamawiającego zakres usług objętych tym postępowaniem.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego przedstawione do

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

6

Zarzuty odwołanie nie znalazły potwierdzenia i wobec tego odwołanie zostało

oddalone.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków

ochrony prawnej na postanowienia SIWZ. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się

o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu

zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz

złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści

postanowień SIWZ, interes we wniesieniu odwołania obejmuje krąg podmiotów mogących

skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu dostępu do złożenia oferty i obejmuje

każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub

wykonawcę mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum.

Odwołujący kwestionując treść postanowień SIWZ wskazywał iż brak podania przez

Zamawiającego danych, żądanych w odwołaniu, uniemożliwia wykonawcy sporządzenia

konkurencyjnej oferty.

Z analizy treści przepisu art. 29 ust.1 Pzp niewątpliwie wynika, że dokonany opis

przedmiotu zamówienia winien być wyczerpujący, czyli taki który umożliwi sporządzenie

oferty. Zauważyć należy, że wykonawcy kwestionując dokonany opis wskazują często na

fakt iż opis ten mógłby być jeszcze „bardziej szczegółowy”, czy jak zarzuca Odwołujący, że

nie zawiera „wszystkich” potrzebnych mu informacji do sporządzenia oferty. Można się z tym

poniekąd zgodzić, gdyż zwrot ”wyczerpujący” lub szczegółowy” nie są pojęciami

dookreślonymi tak, aby można było jednoznacznie ustalić kiedy opis przedmiotu zamówienia

jest szczegółowy i wyczerpujący, a kiedy już nim nie jest. Dlatego też oceniając tą kwestie w

konkretnym stanie faktycznym należy ustalić i ocenić kiedy w oparciu o podane dane w

SIWZ wykonawca może w sposób prawidłowy sporządzić ofertę, a kiedy przy braku pewnych

danym sporządzenie takiej oferty jest niemożliwe.

Wskazać należy, że Zamawiający odnosząc się do postawionych zarzutów zwrócił

uwagę na fakt, że Zamawiający, nawet gdyby najbardziej chciał uczynić zadość żądaniom

Odwołującego, to nie jest w stanie odpowiedzieć na pytania Odwołującego, gdyż Odwołujący

pyta o pracowników podmiotu trzeciego- dotychczasowego wykonawcy zamówienia, a nie o

pracowników Zamawiającego, a podmiot ten zasłaniając się przepisami prawa nie zamierza

ujawniać tak szczegółowych danych pracowników o jakie wnosi Odwołujący (pismo DGP

Clen Partner sp. z o.o. z 24 sierpnia 2015 roku). Podkreślił, że Odwołujący wniósł

przedmiotowe odwołanie nie czekając na udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi na

zadane w przedmiotowych sprawach pytania. Na te pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi

7

i były one znane Odwołującemu przed terminem rozprawy. W odpowiedzi na kluczowe

pytanie ozn. nr 19 Zamawiający wskazał, że Zamawiający w SIWZ podał informacje o

pracownikach Wykonawcy obecnie wykonującego zamawiane usługi. Natomiast zasady

przejęcia pracowników wynikają z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa pracy, a

w szczególności z art. 23 1 K.p. Ponadto zwrócił uwagę, że w sytuacji, gdyby wystąpiły jakieś

niedopłaty wynagrodzenia z tytułu roszczeń pracowników, to dotychczasowy pracodawca

wraz z nowym ponoszą solidarną odpowiedzialność w tym zakresie. Ponadto Zamawiający

stwierdził, ze nie uczestniczy i nie będzie uczestniczył w przekazywaniu pracowników, jest to

sprawa pomiędzy nowym za dotychczasowym wykonawcą. Zauważył też, iż koszty

zatrudnienia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę zostały podane przez

dotychczasowego pracodawcę i jako załącznik do SIWZ są znane również Odwołującemu.

Podobnie z SIWZ wynika iloma pracownikami winien dysponować wykonawca, aby móc

wykonać przedmiotowe zamówienie. Podkreślił, że Odwołujący wymaga, aby Zamawiający

przekazał wykonawcom informacje dotyczące pracowników dotychczasowego wykonawcy,

których Zamawiający nie posiada. Zauważył także, że obiektywnie nie jest wiadomym ilu

ostatecznie pracowników dotychczasowy wykonawca przekaże nowemu wykonawcy, bo

brak jest ustawowego obowiązku przekazania wszystkich pracowników wykonujących dane

zamówienie.

Przystępujący do postępowania wykonawca podał dodatkowo, że współpracując z

Zamawiającym przekazał mu koszty zatrudnienia wszystkich osób, zarówno tych

zatrudnionych na podstawie umów o pracę, jak i cywilnoprawnych, podał wymiar urlopów

zrealizowanych i niezrealizowanych. Dane te zostały przekazane wykonawcom i w oparciu o

te dane wykonawca może w sposób prawidłowy skalkulować swoją ofertę. Ponadto podniósł,

że Odwołujący próbuje wywrzeć takie wrażenie, że bez tych danych o które wnosi w

odwołaniu nie jest w stanie sporządzić oferty, ale w treści odwołania w żaden sposób nie

uzasadnia, dlaczego brak tych danych uniemożliwia mu złożenie oferty. Czytając treść

podniesionych zarzutów można stwierdzić, że nie zawierają one uzasadnienia i są

sformułowane w sposób blankietowy, a jest to niewystarczające aby taki zarzut mógł być

rozpatrzony w ramach odwołania.

Izba odnosząc się do powyższych stanowisk oraz treści dokumentacji postępowania

stwierdza, że brak jest podstaw do przyjęcia, że przy tak opisanym przedmiocie zamówienia i

takim ustaleniu wymagań, każdy z wykonawców ma możliwość właściwego skalkulowania

ceny ofertowej pozwalającej na konkurowanie z innymi wykonawcami. Wykonawcy mają

podane niezbędne dane, w oparciu o które mogą skalkulować ilu potrzeba pracowników, aby

dane zamówienie wykonać i tym samym ustalić koszty w tym zakresie. Ponadto zauważyć

należy, że zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ przywołanym w odwołaniu dotychczasowy

wykonawca zamówienia realizuje je przy dysponowaniu około 169 osobami. Z tego tylko

8

obowiązkowemu przejęciu podlegałaby ilość 78 pracowników, gdyż pozostałe osoby to

osoby zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych i jak twierdzi Odwołujący- czemu

nie zaprzeczył Zamawiający, osoby te nie podlegają przejęciu. Tym samym nie ma żadnych

przeszkód aby Odwołujący w sposób jak najbardziej efektywny ustalił strukturę etatową do

wykonania zamówienia, gdyż przejmuje tylko około 40% załogi niezbędnej do wykonywania

zamówienia.

Zauważyć należy, że zarzuty Odwołania dotyczą w większości kwestii które przy

takiej treści umowy z dotychczasowym wykonawcą są niemożliwe do jednoznacznego

ustalenia. Otóż wskazać należy chociażby na fakt – jak podał to Przystępujący, że nie jest

on w stanie precyzyjnie określić ilu pracowników przekaże nowemu wykonawcy, gdyż

uczestniczy on w szeregu podobnych postępowań i nie można wykluczyć, że w razie ich

wygrania, zagospodaruje we własnym zakresie co najmniej część pracowników i nie

przekaże ich nowemu wykonawcy przedmiotowego zamówienia. Zauważyć należy także, że

pracownik przejęty od dotychczasowego pracodawcy może rozwiązać umowę o pracę w

szczególnym trybie, tj. za siedmiodniowym uprzedzeniem (art. 23 1 § 4 KP) i tym samym

może zrezygnować z zatrudnienia u nowego pracodawcy. Nadto w razie przejęcia części

zakładu pracy nowy pracodawca będzie ponosił solidarną odpowiedzialność z

dotychczasowym pracodawcą za wszystkie zobowiązania wynikające ze stosunku pracy

powstałe przed datą tego przejęcia (art. 23 1 § 2 KP). Oceniając zasadność merytoryczna

podniesionych zarzutów stwierdzić należy, że trudno wywieść czemu miałyby służyć

uzyskane informacji i jaki może być ich wpływ na sporządzenie oferty, brak jest w tym

zakresie jakiegokolwiek uzasadnienia. Przykładowo można wskazać na poz. wym. w pkt:

7,8,9 gdzie Odwołujący domaga się podania informacji: czy prowadzone są postępowanie

sądowe w zakresie spraw pracowniczych, jakie są ewentualne potrącenia z wynagrodzeń

przejmowanych pracowników itd.. Trudnym jest nawet hipoteczne wywiedzenie wpływu tych

informacji na sporządzenie oferty. Stawiane niektóre pytanie dają oczywistą odpowiedź- np.

czy po zakończeniu trwania umowy bądź po wypowiedzeniu umowy zamawiający

zobowiązuje się do ponownego zatrudnienia przejętych pracowników. Oczywistym jest, że

jeśli Zamawiający podejmie decyzje o samodzielnym wykonywani takiego zamówienia, to

będzie miał zastosowanie przepis art. 23 1 kp.

Na marginesie rozpatrywania przedmiotowych zarzutów Izba wskazuje Zamawiającemu

potrzebę rozważenia poprawności uregulowania kwestii przejścia pracowników, od

dotychczasowego do nowego wykonawcy usługi. Przejście to może nastąpić w oparciu o

postanowienia SIWZ w tym zakresie, albo w oparciu o przepis art. 23 1 kodeksu pracy. Przy

ustaleniu tego obowiązku w postanowieniach SIWZ przejęcie następuje wg zasad tam

ustalonych. Natomiast jeśli chodzi o przejęcie w trybie przejścia zakładu pracy lub jego

części na innego pracodawcę uregulowanego w kodeksie pracy, to w tej sytuacji mogą

9

wystąpić wątpliwości, czy w danej konkretnej sytuacji obowiązek przejęcia pracowników

obciąża zawsze nowego wykonawcę.

Instytucja przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę generalnie rzecz ujmując

jest transferem zespołu składników majątkowych i niemajątkowych na inny podmiot.

Odnosząc się do tej kwestii stwierdzić należy, że orzecznictwo sądów w tej kwestii odchodzi

o zasady, że każde przejęcie do wykonania określonych usług wiąże ze sobą zawsze

obowiązek przejęcia pracowników dotychczas te czynności wykonujące. W wyroku z 18 IX

2008 r., II PK 18/08 oraz w wyroku z 4 II 2010 r., III PK 49/09 (w obu tych sprawach doszło

do zmiany wykonawcy usługi sprzątania bez przejęcia majątku wykorzystywanego przez

poprzednika) SN przyjął, że art. 23 1 k.p. ma zastosowanie w razie zmiany przez

przedsiębiorcę wykonawcy usługi, jeżeli nowy wykonawca przejmuje także istotne składniki

mienia związane z wykonywaniem usługi przez jego poprzednika, a nie wyłącznie same

zadania. Oznacza to, że sam transfer zadań nie jest wystarczający do stwierdzenia za-

chowania tożsamości zakładu pracy (placówki zatrudnienia) w ujęciu przedmiotowym,

będącej warunkiem przejścia zakładu pracy w rozumieniu art. 23 1 § 1 k.p. Konieczne jest

także przejęcie znaczącej części środków materialnych (zasobów materialnych) potrzebnych

do ich wykonywania. Wg SIWZ i projektu umowy w tym postępowaniu środki i urządzenia do

wykonania zamówienia zapewnia wykonawca. Przejście samych zadań na inny podmiot nie

musi się wiązać z koniecznością przejścia załogi (choćby tylko jej części) do tego innego

podmiotu, w celu wykonywania tych zadań u nowego pracodawcy (por Uchwałę SN z 28

marca 2013 roku sygn. IIIPZP 1/13).

Powyższe nie było przedmiotem zarzutów odwołanie, więc powyższe uwagi Izby maja

na celu zwrócić uwagę Zamawiającemu na brak dostatecznej precyzji w ustaleniu tej kwestii

zapisem (Rozdz. SIWZ: III pkt 4 i Rozdz. XXV par. 1 ust. 4), a to może spowodować spór

pomiędzy wykonawcami a Zamawiającym.

Zwrócić należy także uwagę, odnosząc się do kwestii braku współpracy dotychczasowego

wykonawcy z Zamawiającym w zakresie podania mu danych o kosztach i liczbie

przekazywanych pracowników iż kwestia ta winna być uregulowana postanowieniami

umowy, w oparciu o którą wykonawca wykonujący zamówienie byłby zobowiązany przed

upływem terminu jego trwania, do podania Zamawiającemu określonych niezbędnych

danych do opisania przedmiotu kolejnego postępowania.

Podsumowując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że posiadanie danych

przez Odwołującego o które wnosił w odwołaniu nie jest przeszkodą do sporządzenia oferty.

Z treści art. 29 ust 2 - „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wynika, że na Odwołującym

ciąży obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać

uczciwą konkurencję, jednakże tego uprawdopodobnienia Odwołujący nie wykazał

poprzestając tylko na stawianiu żądań. Za niezasadne należało także uznać stanowisko

10

Odwołującego iż uprzywilejowanym w sprawie jest dotychczasowy wykonawca, gdyż tylko on

zna strukturę zatrudnienia oraz koszty z tego tytułu ponoszone. Izba nie stwierdziła aby

dokonany opis przedmiotu zamówienia oraz dane podane przez Zamawiającego w

załącznikach do SIWZ uniemożliwiały, aby każdy nowy wykonawca skalkulował koszty

wykonania zamówienia. Sposób kalkulacji ceny oferty oraz związanych z tym ryzyk, które

należy uwzględnić w cenie ofertowej jest nieodłącznym elementem każdej oferty składanej w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym

postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ………………………….

11

12