KIO 1654/15

Sygn. akt: KIO 1654/15

WYROK

z dnia 14 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2015 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe

PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz w postępowaniu

prowadzonym przez Województwo Opolskie, ul. Piastowska 14, 45-082 Opole

przy udziale wykonawcy NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz

S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt: KIO 1654/15

Województwo Opolskie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie

i dostawę 5 szt. fabrycznie nowych trzyczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych

stanowiących zakres zamówienia gwarantowanego oraz zakres zamówienia objęty prawem

opcji na kolejne 2 szt. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907),

zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu

21 lipca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2015/S 138-254372.

W dniu 31 lipca 2015 r. wykonawca wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: określenia kryteriów

oceny ofert w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego

traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania, którego przedmiotem jest

świadczenie niemożliwe.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

- naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, tj. określenie kryteriów oceny

ofert w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego

traktowania wykonawców,

- naruszenie art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez prowadzenie postępowania, którego przedmiotem jest świadczenie niemożliwe.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający posiada ustawowe

upoważnienie do określenia kryteriów oceny oferty w prowadzonym przez niego

postępowaniu i może on określić ich katalog tak, aby prowadziły do wyboru oferty

zaspokajającej jego potrzeby. Stosownie jednak do orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej, katalog tych kryteriów nie może być dowolny, uznaniowy, ale przede

wszystkim określone kryteria nie mogą dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody

w arbitralnym wyborze oferty. Najkorzystniejszą ofertą, zgodnie z treścią art. 2 pkt 5) ustawy

Pzp jest w szczególności oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych

kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Jak zauważył

odwołujący, z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika stanowisko,

że zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia

spełniał jego wymagania i zaspokajał uzasadnione potrzeby, pod warunkiem, że dokonany

2

opis nie narusza konkurencji, ani równego traktowania wykonawców.

W ocenie odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu poprzez opis przedmiotu

zamówienia oraz określenie kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty doszło do takiego

naruszenia. Odwołujący wyjaśnił, iż u podstaw takiego twierdzenia leżą wnioski wynikające

z technicznego porównania wskazanych przez zamawiającego w kryterium jakości

parametrów (p. 13 ad. 4 SIWZ). Zamawiający jako jedno z kryteriów wyboru

najkorzystniejszej oferty wskazał sposób podparcia nadwozia za pośrednictwem

usprężynowania drugiego stopnia na wózku. Zdaniem odwołującego, pomimo tego, że samo

kryterium z formalnego punktu widzenia zostało opisane poprawnie, to zamawiający naruszył

zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji przydzielając różne

wagi punktowe rozwiązaniom o takim samym walorze technicznym, funkcjonalnym oraz

użytecznym. W ocenie odwołującego, różnie punktowane przez zamawiającego rozwiązania

posiadają identyczne zalety. Zarówno konstrukcja podparcia czteropunktowego

(100 punktów w ocenie ofert), jak i podparcia w mniej niż czterech punktach (40 punktów

w ocenie ofert) pozwala na zmniejszenie liczby wózków w pojeździe w odniesieniu do

klasycznego rozwiązania pojazdu na osobnych wózkach, zmniejszenie masy całego pojazdu

czy istotne zwiększenie bezpieczeństwa. Obydwa rozwiązania są tak samo funkcjonalne,

ponieważ zapewniają podparcie pudła podjazdu na wózkach oraz są tak samo bezpieczne.

Spełniają też pozostałe wymogi zamawiającego wskazane w SIWZ w zakresie

funkcjonalności wózków. Oznacza to, jak zaznaczył odwołujący, że poza tym, że w samym

opisie (cztery punkty i mniej niż cztery punkty podparcia) rozwiązania te wydają się różne, to

w żaden sposób nie przekłada się to na funkcjonalne, użyteczne, jakościowe oraz inne

aspekty i nie przysparza korzyści zamawiającemu.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż jak wynika z doświadczenia, postępowaniami, których

przedmiotem jest niewielka liczba pojazdów (poniżej 10 sztuk), nie są zainteresowane

podmioty zagraniczne, co oznacza, że w postępowaniu będą brali udział producenci krajowi.

Wobec tego, w opinii odwołującego, powyżej opisana konfiguracja kryterium oceny ofert

w sposób nieuzasadniony stawia w pozycji uprzywilejowanej tego z producentów pojazdów

szynowych funkcjonującego na rynku polskim, który stosuje wyżej punktowane rozwiązanie.

Odwołujący stwierdził, iż powszechnie wiadome jest, iż każdy z producentów będzie starał

się rozwijać już posiadane w ofercie produkty. Wobec tego, pomimo braku okoliczności

obiektywnych, które uzasadniałyby wyższe punktowanie rozwiązania polegającego na

czteropunktowym podparciu, zamawiający dopuścił się więc uchybienia oraz naruszył

zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie

kryterium oceny ofert, które w sposób nieuzasadniony stawia w pozycji uprzywilejowanej

jednego z wykonawców. Odwołujący podkreślił, że co prawda zamawiającemu została

3

przyznana swoboda w dokonywaniu opisu zamówienia oraz określaniu kryteriów oceny ofert,

jednak jest ona ograniczona przepisami ustawy, które nakładają obowiązek zachowania

bezstronności oraz umotywowanie tego opisu uzasadnionymi i usprawiedliwionymi

potrzebami zamawiającego.

Za istotne odwołujący uznał wskazanie, że przy tak sformułowanych kryteriach oceny

ofert oraz wobec tego, że szacunkowa wartość zamówienia jest znana, każdy wykonawca,

który posiada produkt, w którym zastosowane jest rozwiązanie niżej punktowane musi

kalkulować cenę w taki sposób, aby zamortyzować niedobór powstały w wyniku

zastosowania wyżej opisanego kryterium. Aby wyrównać stratę w punktacji wykonawca musi

zaproponować cenę około 12% niższą. Ponadto, wprowadzanie przez zamawiającego do

SIWZ tak ukrytej a jednocześnie jednoznacznej preferencji może prowadzić do naruszania

zasad celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych oraz

wyboru oferty z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców.

Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie

z postanowieniami ogłoszenia i SIWZ wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia

elektrycznych zespołów trakcyjnych w pełni zgodnych z wymogami Technicznych

Specyfikacji Interoperacyjności oraz przekazania wraz z pierwszym pojazdem certyfikatów

WE w celu potwierdzenia ich spełnienia w pełnym zakresie tj.:

a) TSI LOC&PAS, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r.

odnoszącej się do podsystemu „Tabor - lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii

Europejskiej

b) TSI NOI, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1304/2014 z dnia 26 listopada 2014 r. w

sprawie technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Tabor kolejowy – hałas”

zmieniające decyzję 2008/232/WE i uchylające decyzję 2011/229/WE

c) TSI SRT, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1303/2014 z dnia 18 listopada 2014 r.

w zakresie aspektu „Bezpieczeństwo w tunelach” systemu kolei w Unii Europejskiej

d) TSI PRM, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1300/2014 z dnia 18 listopada 2014 r.

w sprawie technicznych specyfikacji interoperacyjności odnoszących się do dostępności

systemu kolei Unii dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej możliwości poruszania

się

e) TSI CCS, Decyzja Komisji 2012/88/UE z 25 stycznia 2012 r. w sprawie technicznych

specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie“ transeuropejskiego

systemu kolei.

Odwołujący zaznaczył, że zakreślony przez zamawiającego czas na realizację zamówienia

4

powinien umożliwiać wykonanie wszystkich zobowiązań wykonawcy, tj. uwzględniać nie tylko

prace związane z budową pojazdu, ale także stosowne badania i przebieg procedury

związanej z uzyskaniem zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego

zgodnego z TSI.

Jak wskazał odwołujący, procedura badania zgodności z TSI jest procedurą nową dla

Jednostek Notyfikowanych i czas jej przeprowadzenia jest przez nie aktualnie określany

na 6 do 8 miesięcy. Mając na uwadze powyższe, wskazaną tendencję do uczestniczenia

w tego typu postępowaniach raczej krajowych producentów, odwołujący stwierdził,

że wykonanie zamówienia w zakreślonym przez zamawiającego terminie jest obiektywnie

niemożliwe.

W ocenie odwołującego, wydłużenie terminów zarówno dostawy pierwszego pojazdu,

jak i przekazania certyfikatów WE potwierdzających pełną zgodność z TSI jest uzasadnione,

ponieważ do tej pory żaden z krajowych producentów nie dostarczał pojazdu zgodnego

z wymogami TSI. Powoduje to konieczność wdrożenia nowego projektu oraz stosownej

konfiguracji i innych prac inżynieryjnych. Odwołujący zauważył, że o ile wykonawca nie znał

treści przedmiotowej SIWZ, to nie mógł wcześniej prowadzić prac zapewniających mu

posiadanie w swojej ofercie pojazdu zgodnego z TSI oraz jednocześnie odpowiadającego

opisowi przedmiotu zamówienia, ze względu na jego zindywidualizowany charakter.

Za istotną odwołujący uznał również okoliczność, iż treść poszczególnych Technicznych

Specyfikacji Interoperacyjności, w oparciu o które należy zastosować, wciąż ulegają zmianie.

Tak jest na przykład w przypadku CR TSI LOC&PAS, gdzie najnowsza zmiana weszła

w życie w styczniu 2015 r. i stosownie do treści Załącznika nr 1 do SIWZ będzie konieczna

do zastosowania przez wykonawcę. Ponadto, istotnym jest, w opinii odwołującego,

iż zamawiający w treści SIWZ nie przewiduje możliwości skorzystania z przewidzianych

w TSI wyłączeń (okresów przejściowych). Zdaniem odwołującego, powyższe potwierdza fakt,

że zachodzi obiektywna niemożliwość realizacji dostawy pojazdu zgodnego z TSI oraz

przekazania dokumentów potwierdzających tę zgodność w terminach przewidywanych przez

zamawiającego dla wszystkich podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący podkreślił, iż jest podmiotem, który od lat uzyskuje homologację swoich

produktów w wielu krajach europejskich, ma zatem wiedzę, która pozwala mu na

stwierdzenie, że wskazany czas realizacji zamówienia oraz przekazania dokumentu

potwierdzającego zgodność pojazdu z poszczególnymi TSI jest obiektywnie niemożliwy do

zachowania dla wszystkich podmiotów, które funkcjonują na rynku i chciałyby wziąć udział

w toczącym się postępowaniu, co skutkuje nieważnością postanowień umownych w tym

zakresie. Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, uwzględniając podstawowy cel prawa

5

zamówień publicznych, jakim jest efektywne i gospodarne dysponowania środkami

publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich

wykonania, wnioskowaną zmianę należy uznać za w pełni uzasadnioną. Odwołujący

stwierdził, że zmiana odnośnych postanowień SIWZ pozostaje również w interesie

zamawiającego, ponieważ zawarcie umowy w zakresie realizacji zamówienia publicznego z

tak określonym terminem realizacji, stosownie do treści art. 387 § 1 k.c. będzie skutkowało

jej nieważnością. Odwołujący wyraził przekonanie, że wykonanie zamówienia w takim

terminie z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia jest nierealnie i niemożliwe

z przyczyn obiektywnych.

Odwołujący zauważył, że stosownie do stanowiska orzecznictwa, obiektywną

niemożliwością jest nie tylko faktyczna i prawna niemożność realizacji przedmiotu umowy,

ale także sytuacja, gdy wykonanie świadczenia jest wprawdzie możliwe, ale pociągałoby za

sobą szczególnie wysokie koszty, nakłady czy starania. Takimi kosztami, jak wskazał

odwołujący, dla zamawiającego będą przykładowo ceny ofert, które ze względu na znacznie

zwiększone w takim przypadku ryzyko nałożenia kary umownej za niedotrzymanie terminu

wykonania modernizacji, będą to ryzyko obejmować. Odwołujący przyjął, iż wprawdzie

zamawiający może dowolnie wyznaczyć termin realizacji zamówienia, jednakże wskazał przy

tym, że dokonując jego dookreślenia, zamawiający powinien zważyć, by termin był realny

i obiektywnie możliwy do dochowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie

zamawiającemu:

- dokonania zmiany treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(dalej: „SIWZ”) poprzez:

a) usunięcie kryterium jakości, określonego w p. 13 Ad. 4) SIWZ oraz p. IV.2.1) ogłoszenia

o zamówieniu i w konsekwencji odpowiedniego przeniesienia wagi oceny (10%)

przypadającej na to kryterium do kryterium ceny,

b) dokonanie zmiany terminu wykonania zamówienia oraz momentu przekazania

certyfikatów WE, tj. modyfikację wszystkich punktów SIWZ wskazujących na datę dostawy

pierwszej sztuki ezt oraz moment przekazania certyfikatów WE, a w szczególności:

• p. 4 SIWZ ppkt. 1) II etap poprzez nadanie mu brzmienia: II etap - odbiór końcowy

1 szt. ezt w terminie do dnia 30 marca 2017 r.

• § 3 ust. 1 p. 1) Załącznika nr 2 do SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: II etap -

odbiór końcowy 1 szt. ezt w terminie do 30 marca 2017 r.

lub

6

• p. 4 SIWZ ppkt. 1) II etap, poprzez nadanie mu brzmienia: II etap - odbiór końcowy

1 szt. ezt w terminie do dnia 30 czerwca 2016 r.

• § 3 ust. 1 p. 1) Załącznika nr 2 do SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: II etap -

odbiór końcowy 1 szt. ezt w terminie do 30 czerwca 2016 r.

Przy jednoczesnej zmianie p. 5 Załącznika 1 do SIWZ (oraz SIWZ we wszystkich

odnośnych punktach) w ten sposób, że wykonawca dostarczy certyfikaty WE wydane

przez uprawnioną Jednostkę Notyfikowaną dla poszczególnych Specyfikacji

Interoperacyjności w celu potwierdzenia ich spełnienia w pełnym zakresie w terminie

12 miesięcy od dostawy pierwszego pojazdu.

W dniu 10 sierpnia 2015 r. wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odpowiedź zamawiającego na odwołanie.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, dokumenty wymienione w treści

uzasadnienia, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym odwołującego na poniesienie w tym

zakresie wymiernej szkody.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję

art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

7

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy Pzp przez wprowadzenie kryterium oceny ofert w postaci

sposobu podparcia nadwozia na wózkach z wagą 10%. Kryterium to zostało wskazane przez

zamawiającego w pkt 13.5 pkt 4) SIWZ. Zamawiający opisał sposób obliczenia punktów,

jakie mogą uzyskać wykonawcy w przedmiotowym kryterium w następujący sposób:

- podparcie każdego z członów pojazdu w mniej niż 4 punktach – 40 pkt,

- podparcie każdego z członków pojazdu w 4 punktach – 100 pkt.

Jako podparcie czteropunktowe rozumiany miał być układ 4 sprężyn pneumatycznych

przypisanych oddzielnie konstrukcyjnie do danego członu pojazdu.

Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego, iż ustawa Pzp uprawnia

zamawiającego do określenia kryteriów oceny oferty w taki sposób, aby przedmiot

zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał uzasadnione potrzeby. Ograniczenia dla

zamawiającego w tym zakresie wynikają wyłącznie z przepisów ustawy Pzp, w tym

z dyspozycji art. 91 ustawy Pzp, ale wszelkie działania zamawiającego podejmowane

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą przebiegać w zgodzie

z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

W przedmiotowym stanie faktycznym Izba uznała prawo zamawiającego

do przyznania pierwszeństwa rozwiązaniu, które zamawiający uznaje za korzystniejsze.

Uzasadnieniem dla preferowania przez zamawiającego podparcia czteropunktowego może

być np. nieznacznie wyższy komfort jazdy przy prędkości 160km/h, co wynika choćby ze

złożonych przez odwołującego sprawozdań z badań (sprawozdanie nr LW/43.04/2014

z badań elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 41WE, oraz sprawozdanie nr LW/22.13/10

z badań elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 22WE). Zamawiający, jako organizator

przewozów, zobowiązany jest do dbałości o standard podróży. Dlatego, biorąc pod uwagę

okoliczność, iż pojazdy objęte postępowaniem dedykowane są na linię E30, na której

dopuszczalna prędkość to 160 km/h, wyższy komfort jazdy może stanowić uzasadnienie dla

postawienia przedmiotowego kryterium. Na rozprawie odwołujący stwierdził, iż okoliczność,

iż rozwiązanie czteropunktowe zapewnia niewiele wyższy komfort przy prędkości 160 km/h

nie oznacza, że należy je preferować, bowiem pojazd stanowiący przedmiot zamówienia nie

będzie jeździł stale z prędkością 160 km/h, a średnio z prędkością 120 km/h. Izba nie

zgodziła się z takim stanowiskiem odwołującego uznając, że skoro pojazdy stanowiące

przedmiot zamówienia będą dedykowane dla konkretnej linii, na której dopuszczalna jest

prędkość 160 km/h, to dbałość o komfort jazdy przy tej prędkości jest zasadna.

Dokonując oceny prawidłowości postawionego kryterium oceny ofert Izba miała na

uwadze, iż zamawiający nie sformułował w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

8

zamówienia publicznego bezwzględnego wymagania dostarczenia pojazdów

z czteropunktowym podparciem. Podparcie czteropunktowe każdego z członów pojazdu

stanowiło kryterium oceny ofert z wagą zaledwie 10%. Co więcej, odwołujący nie wykazał,

że sporne kryterium obniża jego szanse na pozyskanie przedmiotowego zamówienia, nie

wykazał, iż dostawa pojazdów z czteropunktowym podparciem jest w jego przypadku

niemożliwa bądź nawet utrudniona.

Wobec nie wykazania naruszenia zasady równego traktowania wykonawców

i uczciwej konkurencji Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu rezygnacji

z przedmiotowego kryterium. Złożone przez odwołującego oraz NEWAG S.A. odpowiednio

opinia dotycząca porównania podparcia nadwozia pojazdu szynowego na 3 oraz 4 punktach

wydana przez dr hab. inż. S. M., profesora Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego w

Bydgoszczy, oraz opinia techniczna wydana przez Politechnikę Krakowską Wydział

Mechaniczny Instytut Pojazdów Szynowych nie mogą stanowić dowodu w przedmiotowej

sprawie. Z uwagi na okoliczność, iż zostały one sporządzone na zlecenie odpowiednio strony

i uczestnika postępowania, Izba przyjęła je jako stanowisko podmiotów zlecających ich

sporządzenie.

Izba stwierdziła również, że odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący

wątpliwości niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia w terminach określonych

przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę, iż podpisanie umowy na realizację przedmiotu

zamówienia możliwe jest w ciągu kilku tygodni, wskazywany w pismach Instytutu Kolejnictwa

z dnia 5 sierpnia 2015 r. czy jednostki VUZ z dnia 10 sierpnia 2015 r. okres od 6 do 8

miesięcy potrzebny na przeprowadzenie procedury certyfikacji nie wyklucza w sposób

bezwzględny możliwości pozyskania certyfikatu w określonych przez zamawiającego

terminach. Nie zostało również wykazane, iż w najbliższym czasie nie zostanie notyfikowana

jednostka uprawniona do certyfikacji na zgodność z wymogami TSI. Jak wynika z informacji

podanych na stronie internetowej Instytutu Kolejnictwa (www.ikolej.pl), na które powoływała

się NEWAG S.A. na rozprawie, Instytut jest w toku procedury prowadzącej do uzyskania

statusu jednostki notyfikowanej. Jednocześnie, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia

przedmiotowego zarzutu pozostają przedłożone przez NEWAG S.A. oferty złożone przez

odwołującego w postępowaniach prowadzonych przez Koleje Dolnośląskie oraz Koleje

Mazowieckie. Okoliczność, iż w ww. postępowaniach odwołujący nie stawiał analogicznego

zarzutu nie może świadczyć o jego bezzasadności tym bardziej, że jak oświadczył

odwołujący, postępowania te toczyły się w innych realiach prawnych, bowiem wówczas nie

było problemu z uzyskaniem certyfikatu TSI. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że zarzut

prowadzenia przez zamawiającego postępowania, którego przedmiotem jest świadczenie

niemożliwe nie zasługuje na uwzględnienie.

9

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………

10