KIO 1643/15

Sygn. akt: KIO 1643/15

WYROK

z dnia 18 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2015 r. przez

wykonawcę Erbud S.A., ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7 Śląskiego

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof.

Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) NDI

Spółka Akcyjna (pełnomocnik wykonawców), (2) NDI Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718

Sopot zgłaszających przystąpienie do odwoławczego po stronie postępowania

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Erbud S.A., ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Erbud S.A., ul.

Puławska 300a, 02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Erbud S.A., ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa na rzecz

Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu

Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof. Leszka

Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………….

2

Sygn. akt: KIO 1643/15

Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu

Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof. Leszka Gieca

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest wyłonienie Wykonawcy realizacji zadania

inwestycyjnego pn. „Budowa Bloku Operacyjnego dla SPSK nr 7 SUM w Katowicach

Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof. Leszka Gieca - Zadanie 1”. Ogłoszenie o

zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 05.05.2015 r. pod

numerem 2015/S 086-154434.

Odwołujący ERBUD S.A. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wobec czynności

Zamawiającego polegających na wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

biorących udział w postępowaniu: NDI S.A., NDI Sp. z o.o., zaniechaniu czynności

należytego badania i oceny ofert złożonych przez Konsorcjum NDI i przez Odwołującego, w

tym: zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum NDI z uwagi na nie złożenie listy podmiotów

należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum

NDI jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, zaniechaniu wezwania do uzupełnienia

dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaniechaniu wezwania do uzupełnienia oświadczenia o

braku podstaw do wykluczenia wykonawcy NDI Sp. z o.o., zaniechaniu wezwania

Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień odnośnie wykazu osób, bezpodstawnego

poprawienia treści oferty Konsorcjum NDI, zaniechaniu wyjaśnienia parametrów zestawów

lamp jako zestaw lamp na salę operacyjną ortopedyczną - lampy operacyjne Nexus OL-01

oraz OL-02; jako zestaw lamp operacyjnych na salę operacyjną ortopedyczną, chirurgiczną,

laryngologiczną, chirurgiczną, chirurgiczną - lampy operacyjne Infimed Nexus OL-01 oraz

OL-02, skoro Konsorcjum NDI zaoferowało te same lampy co Odwołujący, a mimo to została

przyznana tym wykonawcom różna liczba punktów za parametry zaoferowanego sprzętu, tj.

odtworzenie barwy światła słonecznego, zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego

oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, poprzez poprawienie

omyłkowo podanego parametru Ra (95 zamiast 96) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01

oraz OL-2 względnie poprawienie ww. omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy jako innej

omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

(SIWZ), niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, zaniechaniu przyznania takiej samej

ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego, tj. zaniechanie przyznania

3

Odwołującemu 30 punktów według kryterium jakości. Z ostrożności procesowej, w razie

uznania, że omyłka w ofercie Odwołującego nie stanowi ani oczywistej omyłki pisarskiej

nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, ani tzw. innej omyłki

nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, odwołanie wniesiono

również wobec zaniechania przyznania takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i

Odwołującego, poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum NDI 142 punktów oraz wobec

zaniechania poprawienia w ofercie Konsorcjum NDI oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art.

87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, poprzez poprawienie omyłkowo podanego parametru Ra (96 zamiast

95) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie poprawienie ww. omyłki w

trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ), niepowodującej istotnych zmian w

treści oferty.

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 24b ust. 3 Ustawy

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum NDI z postępowania z uwagi

na niezłożenie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego prawidłowej listy podmiotów

należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o., naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z

art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI jako

zawierającej błąd w obliczeniu cen, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3

Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do złożenia opinii bankowej

potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową

wykonawcy wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert

(według stanu na dzień nie wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu składania

ofert), naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania

Konsorcjum NDI do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy NDI

Sp. z o.o. podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą zostało podpisane przez osobę

do tego nieumocowaną, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 4 Ustawy

poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień podczas gdy z treści

wykazu osób nie wynika, czy któryś z konsorcjantów dysponuje wskazanymi tam osobami,

biorąc pod uwagę, że konsorcjum nie posiada osobowości prawnej w związku z czym nie

może zatrudniać pracowników na podstawie umowy o pracę, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy

w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1) Ustawy poprzez bezpodstawne poprawienie treści oferty

Konsorcjum NDI podczas gdy Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień treści

złożonej oferty, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 1 Ustawy

poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI i Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty

w zakresie parametru Ra w zestawach lamp z uwagi na akceptowanie sytuacji w które te

same lampy mają w ofertach tych wykonawców wpisane różne parametry Ra, naruszenia

art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy poprzez zaniechanie

4

poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, tj. zaniechanie

poprawienia omyłkowo podanego parametru Ra (95 zamiast 96) dla lamp operacyjnych

Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia ww. omyłki jako innej omyłki

polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,

naruszenia art 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez

zaniechanie przyznania takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego,

tj. zaniechanie przyznania Odwołującemu 30 punktów według kryterium jakości. Z

ostrożności procesowej, w razie wniesienia odwołania przez Konsorcjum BLOCK

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez nie odrzucenie

oferty tego wykonawcy oraz naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez bezpodstawne

przyznanie ofercie tego wykonawcy 10 punktów za funkcje negatoskopu, mimo nie

spełniania wymagań Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i

oceny ofert w tym: wykluczenie Konsorcjum NDI z uwagi na niezłożenie listy podmiotów

należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o., odrzucenie oferty Konsorcjum NDI jako

oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, wezwanie Konsorcjum NDI do złożenia opinii

bankowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność

kredytową wykonawcy wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert (według stanu na dzień nie wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem

terminu składania ofert) oraz wykluczenie Konsorcjum NDI gdyby wykonawca ten nie

uzupełnił wymaganej opinii lub uzupełnił ją w sposób wadliwy, wezwanie Konsorcjum NDI do

złożenia oświadczenia wykonawcy NDI Sp. z o.o. o braku podstaw do wykluczenia tego

wykonawcy oraz wykluczenia Konsorcjum NDI gdyby wykonawca ten nie uzupełnił

wymaganego oświadczenia lub uzupełnił je w sposób wadliwy, wezwanie Konsorcjum ND1

do złożenia wyjaśnień odnośnie wykazu osób i wskazanie, czy któryś z konsorcjantów

dysponuje wykazywanym potencjałem, wezwanie Konsorcjum NDI do wyjaśnień treści

złożonej oferty, w zakresie wskazania jako producenta lamp operacyjnych firmy NEXUS,

wezwanie Konsorcjum NDI i Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie parametru

Ra w zestawach lamp, poprawienie w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, tj.

poprawienie omyłkowo podanego parametru Ra (z 95 na 96) dla lamp operacyjnych Nexus

OL-01 oraz OL-02, względnie poprawienie ww. omyłki jako innej omyłki polegające na

niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, ponowne

przeliczenie punktacji w kryterium jakości i w konsekwencji przyznanie takiej samej ilości

punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego, tj. przyznanie Odwołującemu 30 punktów

według kryterium jakości. Z ostrożności procesowej, w razie uznania, że omyłka w ofercie

5

Odwołującego nie stanowi ani oczywistej omyłki pisarskiej nadającej się do poprawienia w

trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, ani tzw. innej omyłki nadającej się do poprawienia w trybie

art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprawienie w ofercie Konsorcjum NDI oczywistej omyłki

pisarskiej tj. poprawienie omyłkowo podanego parametru Ra (96 zamiast 95) dla lamp

operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie poprawienie ww. omyłki jako innej omyłki

polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.

Wniósł także o dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tj. oferty

Odwołującego).

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 24b ust. 3 Ustawy poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum NDI z postępowania z uwagi na

niezłożenie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego prawidłowej listy podmiotów

należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o.

Odwołujący wskazał, że pełnomocnictwo znajdujące się na stronie 25 oferty Konsorcjum NDI

nie uprawniało NDI S.A. do podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. oświadczeń dotyczących

jedynie NDI Sp. z o.o., w związku z czym lista podmiotów należących do grupy kapitałowej

NDI Sp. z o.o., która została uzupełniona, na wezwanie Zamawiającego, w dniu 14 lipca

2015 r. zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną.

Z pełnomocnictwa udzielonego NDI S.A. przez NDI Sp. z o.o. (strona 25 i 26 oferty

Konsorcjum NDI) wynika, że pełnomocnictwo uprawnia „do występowania w imieniu i na

rzecz NDI S.A. oraz NDI Sp. z o.o. jako wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie

zamówienia”. Nadto w treści pełnomocnictwa znalazło się postanowienie: „NDI S.A.

oświadcza, że przyjmuje powyższe umocowanie i zobowiązuje się w jego zakresie do

dokonywania czynności jako wspólnie z NDI Sp. z o.o. ubiegającej się o udzielenie

zamówienia publicznego opisanego na wstępie niniejszego pełnomocnictwa”.

Odwołujący postawił zarzut braku uprawnienia do podpisywania tylko w imieniu NDI Sp. z

o.o. listy podmiotów należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego,

nie można domniemywać takiego uprawnienia z pkt. 5) pełnomocnictwa ponieważ dotyczy

on jedynie potwierdzania za zgodność z oryginałem stosownych oświadczeń. W związku z

powyższym pełnomocnictwo udzielone przez NDI S.A. w dniu 23 czerwca 2015 r. P. B. A.

nie dawało jej umocowania do podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. dokumentów

składanych samodzielnie przez ten podmiot, w tym listy podmiotów należących do grupy

kapitałowej NDI Sp. z o.o.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie

wezwania Konsorcjum NDI do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia

wykonawcy NDI Sp. z o.o. podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą zostało

6

podpisane przez osobę do tego nieumocowaną.

Podobny zarzut Odwołujący sformułował w odniesieniu do złożonego w ofercie Konsorcjum

NDI dokumentu oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy NDI Sp. z o.o. W

kontekście złożonego w ofercie Konsorcjum NDI pełnomocnictwa, Odwołujący postawił

zarzut braku uprawnienia do podpisywania tylko w imieniu NDI Sp. z o.o. oświadczenia o

braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Zdaniem Odwołującego, pełnomocnictwo

udzielone przez NDI S.A. w dniu 23 czerwca 2015 r. P. B. A. nie dawało jej umocowania do

podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. dokumentów składanych samodzielnie przez ten

podmiot, w tym oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art 89 ust 1 pkt 6 Ustawy poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI jako zawierającej błąd w obliczeniu

ceny.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum NDI w poz. 4.2, 5.2, 6.2, 7.2 oraz 8.2 formularza

cenowego dotyczącego przeprowadzenia przeszkolenia personelu zastosowało

preferencyjną 8 % stawkę podatku VAT. Zdaniem Odwołującego, podstawową stawką

podatku VAT obowiązującą w Polsce na dzień złożenia oferty była stawka podstawowa w

wysokości 23%, co wynika z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od

towarów i usług w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT oraz art. 29 ust. 1 ustawy o VAT.

Stawka VAT 8% jest stawką preferencyjną, mającą zastosowanie wyłącznie we wskazanych

w ustawie o VAT przypadkach. W ocenie Odwołującego, usługa przeszkolenia nie stanowi

wyrobu medycznego. Tymczasem jedynie wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z

20.5.2010 r. o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium kraju, zostały

wymienione w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, jako towary, dla których ustawodawca

przewidział ww. preferencyjną stawkę podatku.

Błąd w obliczeniu ceny o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy charakteryzuje się

inaczej niż w przypadku omyłki rachunkowej tym, że nie można go poprawić, a zatem

powoduje odrzucenie oferty. Zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest

traktowane jako błąd w obliczeniu ceny a nie omyłka.

Odwołujący zauważył, że w treści wyjaśnień wykonawca - Konsorcjum NDI wskazywał, że

zasadą jest, że każde przeszkolenie personelu przy dostawie wyrobów medycznych jest

obłożone preferencyjną stawką podatku VAT, gdyż stanowi świadczenie kompleksowe. W

ocenie Odwołującego w polskim prawie podatkowym nie występuje definicja kompleksowego

świadczenia, zatem zastosowanie preferencyjnej 8% stawki musi poprzedzić

przeanalizowanie dla danego stanu faktycznego i prawnego.

Zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum NDI jako zawierająca błędną stawkę VAT

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.

7

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez

zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do złożenia opinii bankowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy

wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert

(według stanu na dzień nie wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert).

Wykonawca Konsorcjum NDI złożył wraz z ofertą opinię bankową wystawioną przez PKO

Bank Polski S.A. dla NDI S.A. w dniu 14 kwietnia 2015 r. W treści tego dokumentu

wskazano, że opinia bankowa została wystawiona na podstawie dokumentów finansowych

sporządzonych na dzień 31 grudnia 2014 r. (strona 85 oferty Konsorcjum NDI).

Zdaniem Odwołującego, opinia bankowa wystawiona na podstawie dokumentów

finansowych sporządzonych na dzień 31 grudnia 2014 r. nie potwierdza spełniania warunku

udziału w postępowaniu.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 10) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013

r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane opinia bankowa załączona do oferty w celu

oceny spełniania przez wykonawcę warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej

powinna być wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania

ofert. Odwołujący podkreślił, że ratio legis tego przepisu ma na celu potwierdzenie, że nie

wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert wykonawca ma określoną

zdolność finansową.

Odwołujący podkreślał, że dokument załączony do oferty, nie potwierdza zdolności

kredytowej na dzień 14.04.2015. Na ten dzień bank PKO BP SA nie przeprowadził pełnej

oceny zdolności kredytowej, ponieważ nie był w posiadaniu aktualnych dokumentów

finansowych spółki NDI SA.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez

zaniechanie wezwanie Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień podczas gdy z treści

wykazu osób nie wynika, czy któryś z konsorcjantów dysponuje wskazanymi tam

osobami, biorąc pod uwagę, że konsorcjum nie posiada osobowości prawnej w

związku z czym nie może zatrudniać pracowników na podstawie umowy o pracę.

Odwołujący wskazał, że na stronach 80-81 oferty Konsorcjum NDI w kolumnie „podstawa do

dysponowania osobami” wskazano jedynie „umowa o pracę” bez uszczegółowienia jednego

z konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający (biorąc pod uwagę, że konsorcjum

nie posiada odrębnej osobowości prawnej) powinien był wyjaśnić, który z wykonawców

wspólnie biorących udział w postępowaniu zatrudnia bądź dysponuje wykazywanymi

8

osobami. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum NDI nie wykazało warunku udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1) Ustawy poprzez

bezpodstawne poprawienie treści oferty Konsorcjum NDI, podczas gdy Zamawiający

nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień treści złożonej oferty, bez zastosowania

procedury wynikającej z art. 87 ust. 1 Pzp.

Zamawiający zawiadomił Konsorcjum NDI o poprawie oczywistych omyłek pisarskich, w tym

o poprawieniu w złożonej ofercie na str. 91 w pozycji PRODUCENT z NEXUS na INFIMED

Sp. z o. o.

W opinii Odwołującego powyższa zmiana nie mogła stanowić poprawienia oczywistej omyłki

pisarskiej, ponieważ Zamawiający nie mógł posiadać z urzędu wiedzy na temat producenta

zaoferowanego przez Konsorcjum NDI zestawu lamp operacyjnych na salę operacyjną

ortopedyczną. Powyższej zmianie brak przymiotu oczywistości, ponieważ zaoferowane

lampy mogły zostać wyprodukowany przez inny niż Infimed Sp. z o.o. podmiot.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum NDI do wyjaśnień

treści złożonej oferty i dopiero w sytuacji uzyskania odpowiednich informacji, w zależności od

ich treści, poprawić oczywistą omyłkę pisarską bądź odrzucić ofertę Konsorcjum NDI jako

niezgodną z treścią SIWZ. Zamawiający nie wytłumaczył skąd posiadał wiedzę uprawniającą

go do dokonania poprawienia omyłki, na dzień swojej czynności, a jego działanie wprost

dowodzi naruszenia art. 7 Ustawy. Ponadto Zamawiający po dokonaniu poprawy, w jego

opinii, oczywistej omyłki pisarskiej, przyznał Konsorcjum NDI w zakresie lampy producenta

NEXUS o 4 punktów więcej niż powinien, zakładając, że zestaw lamp operacyjnych, o

których mowa na stronie 91 oferty Konsorcjum NDI został wyprodukowany przez Infimed Sp.

z o.o.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 1 Ustawy

poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI i Odwołującego do wyjaśnienia treści

oferty w zakresie parametru Ra w zestawach lamp z uwagi na akceptowanie sytuacji w

której te same lampy mają w ofertach tych wykonawców wpisane różne parametry Ra,

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy

poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki

pisarskiej, tj. zaniechanie poprawienia omyłkowo podanego parametru Ra (95 zamiast

96) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie naruszenia art. 7 ust 1

Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie

poprawienia ww. omyłki jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,

niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1

9

Ustawy w zw. z naruszeniem art. 91 ust 1 Ustawy poprzez zaniechanie przyznania

takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego, tj. zaniechanie

przyznania Odwołującemu 30 punktów według kryterium jakości.

Konsorcjum NDI oraz Odwołujący w treści ofert (w zestawieniu parametrów technicznych i

funkcjonalnych) zaoferowali: jako zestaw lamp na salę operacyjną ortopedyczną lampy

operacyjne Nexus OL-01 oraz OL-02 (strony 91-95 oferty Konsorcjum NDI) i (strony 33 - 38

oferty Odwołującego), jako zestaw lamp operacyjnych na salę operacyjną ortopedyczną,

chirurgiczną, laryngologiczną, chirurgiczną, chirurgiczną lampy operacyjne Infimed Nexus

OL-01 oraz OL-02 (strony 96-100 oferty Konsorcjum NDI) i (strony 39 - 43 oferty

Odwołującego).

Parametry oferowanych sprzętów były odpowiednio punktowane przez Zamawiającego: 1

punkt otrzyma wykonawca za odtworzenie barwy światła słonecznego Ra >95 i <96, oraz 5

punktów za Ra >96.

W poz. 5 tabeli na stronie 92 oferty Konsorcjum NDI - odtworzenie barwy światła

słonecznego oraz w poz. 5 tabeli na stronie 97 oferty Konsorcjum NDI - odtworzenie barwy

światła słonecznego w kolumnie parametry oferowane, Konsorcjum NDI wskazało na

odtworzenie barwy światła słonecznego Ra: 96. Zgodnie z punktacją taki parametr powinien

otrzymać 5 punktów.

Odwołujący wskazał, że z uwagi na bierność Zamawiającego do wyboru oferty

najkorzystniejszej, zwrócił się o wyjaśnienie do producenta w przedmiotowym zakresie i

otrzymał informację, że w sposób indywidualny można uzyskać na lampach o takiej

konfiguracji parametr Ra=96. W treści odwołania Odwołujący przyznał, że wcześniej

producent nie poinformował Odwołującego o takiej możliwości. Jak wskazał Odwołujący, w

rezultacie w ofercie popełniona została oczywista omyłka pisarska, polegająca na

omyłkowym wskazaniu parametru Ra jako 95, podczas gdy w rzeczywistości parametr ten

wynosi 96.

Odwołujący podniósł także okoliczność, że Zamawiającego z niewytłumaczalnych powodów

nie zainteresowało to, że wykonawcy oferujący ten sam sprzęt w kryterium wskazali dla

niego różną wysokość parametru Ra i nie wezwał żadnego z nich do wyjaśnienia tej

okoliczności, w konsekwencji przyznał różną ilość punktów. Na etapie badania ofert nie

próbował także wyjaśniać tej kwestii z producentem, godząc się na nierówne potraktowanie

wykonawców w przyznanej punktacji.

Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego jest niewytłumaczalne, bowiem w ramach

obliczania punktacji w kryterium jakości za taki sam sprzęt przyznał Konsorcjum NDI oraz

Odwołującemu różną ilość punktów. W wyniku działań Zamawiającego Konsorcjum NDI

uzyskało o 8 punktów więcej niż Odwołujący za parametr odtworzenie barwy światła

słonecznego, co przełożyło się na 2 punkty więcej w ramach kryterium jakości. W tym

10

zakresie Zamawiający powinien przynajmniej zwrócić się do Konsorcjum NDI i

Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy, o wyjaśnienie treści oferty (zdaniem

Odwołującego jedynie wiarygodne byłoby zadanie pytania producentowi lamp), a następnie

stosownie skorygować treść ofert.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3

Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia ww. omyłki w ofercie Odwołującego jako innej

i omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, Odwołujący wyjaśnił, że niezgodność ta polega na podaniu w ofercie parametru Ra niezgodnie z rzeczywistością, jeśli producent

potwierdziłby Zamawiającemu że parametr ten faktycznie wynosi Ra=96. Jest oczywiste, że

w Zestawieniu parametrów technicznych i funkcjonalnych, sporządzonym według wzoru

stanowiący Załącznik 13 do SIWZ, należało podać rzeczywiste parametry oferowanego

sprzętu, w tym rzeczywistą wielkość parametru Ra. Podanie parametrów innych niż

rzeczywiste stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

Odwołujący argumentował, że ponieważ parametr Ra w przypadku zestawów lamp

zaoferowanych przez Odwołującego wynosi w rzeczywistości 96 (kierując się treścią oferty

Konsorcjum NDI), a nie jak podano w ofercie 95, to w tym zakresie i z tego względu oferta

Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem została sporządzana niezgodnie z

nakazami SIWZ w zakresie podania rzeczywistego parametru. Powyższa niezgodność

nadaje się do usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, gdyż jej poprawienie nie

spowoduje nie tylko istotnych ale wręcz żadnych zmian w treści oferty Odwołującego. Treść

oferty będzie odpowiadać intencjom Odwołującego, który tak samo jak Konsorcjum NDI

chciał zaoferować Zamawiającemu zestawy lamp o parametrze Ra 96.

Daniem Odwołującego, obaj konkurencyjni wykonawcy powinni uzyskać taką samą ilość

punktów i żadne dodatkowe zabiegi Konsorcjum NDI lub producenta, nie mogą wpływać na

zamawiającego, który obowiązany jest do niedyskryminacyjnego prowadzenia postępowania

i wyjaśnienia absolutnie wszystkich wątpliwości, tak aby doprowadzić do zawarcia ważnej

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art 91 ust. 1 Ustawy

poprzez zaniechanie przyznania takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i

Odwołującego, tj. zaniechanie przyznania ofercie Konsorcjum ND1112 punktów oraz

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 1 Ustawy

poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Konsorcjum NDI oczywistej omyłki

pisarskiej, tj. zaniechanie poprawienia omyłkowo podanego parametru Ra (96 zamiast

95) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie zarzut naruszenia art. 7

ust 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie

11

poprawienia ww. omyłki jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,

niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.

Odwołujący podkreślił, że powyższy zarzut stawia z ostrożności procesowej, tj. wyłącznie na

wypadek uznania, że omyłka w ofercie Odwołującego nie stanowi ani oczywistej omyłki

pisarskiej nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, ani tzw. innej

omyłki nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.

W ocenie Odwołującego nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji jest sytuacja, w

której Zamawiający w kryterium jakości w ramach oceny parametru odtworzenie barwy

światła słonecznego, przyznaje różną ilość punktów wykonawcom, którzy zaoferowali

dokładnie ten sam zestaw lamp. Jeżeli przyjąć nawet, że nie jest możliwe poprawienie oferty

Odwołującego w żaden przewidziany ustawą sposób i że Zamawiający do oceny oferty

Odwołującego powinien przyjąć omyłkowo podany parametr Ra w wysokości 95, to taką

samą wysokość parametru Ra Zamawiający winien przyjąć w przypadku oferty Konsorcjum

NDI.

Odwołujący wskazał także, że „gdyby wskutek złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum NDI

okazało się, że na etapie przygotowania ofert Konsorcjum NDI nie zwróciło się do

producenta z prośbą o wyjaśnienie możliwości podwyższenia parametru Ra i nie uzyskało

zapewnienia, że parametr ten zostanie podwyższony, Zamawiający winien poprawić w

ofercie Konsorcjum NDI oczywistą omyłkę pisarską, tj. omyłkowo podany parametr Ra (96

zamiast 95) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie poprawić ww.

omyłkę jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą

istotnych zmian w treści oferty. Jest bowiem oczywiste, że bez stosownego zapewnienia ze

strony producenta Konsorcjum NDI nie mogło wskazać w swojej ofercie, że oferuje ww.

lampy o parametrze Ra 96, a jeżeli tak uczyniło, to oświadczenie to należy odpowiednio

skorygować i do oceny ofert przyjąć parametr Ra w wysokości faktycznie zaoferowanej przez

Konsorcjum NDI, tj. 95.”

Odwołujący sformułował także w treści odwołania zarzut naruszenia przez Zamawiającego

art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Block sp. z o.o. i Block a.s. 10 punktów za funkcje

negatoskopu, mimo nie spełniania wymagań Zamawiającego.

W piśmie procesowym wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem

posiedzenia i rozprawy Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty odwołania dotyczące oferty

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BLOCK Block sp. z o.o. i

Block a.s..

12

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest

wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.

Uwzględnienie zarzutów umożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 24b ust. 3 PZP (lista podmiotów

należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o.) i zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w

zw. z art. 26 ust. 3 PZP (oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia NDI Sp. z o.o.)

Izba ustaliła, że Wykonawca Konsorcjum NDI na stronie 25 oferty załączył pełnomocnictwo z

dnia 22 czerwca 2015 r. udzielone NDI SA przez NDI Sp. z o.o. Jest to pełnomocnictwo do

reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 23 ust. 2 PZP. Z treści

pełnomocnictwa wynika, że umocowuje ono „do występowania w imieniu i na rzecz NDI S.A.

oraz NDI Sp. z o.o. jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w

stosunku do Zamawiającego oraz w stosunku do wszelkich osób trzecich w ramach

postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację Projektu".

Zgodnie z treścią pełnomocnictwa, NDI SA jest umocowana do „podpisania i złożenia

Zamawiającemu w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

ww. zamówienia oferty oraz wszelkich dokumentów, formularzy i oświadczeń niezbędnych

do sporządzenia i złożenia Zamawiającemu ww. oferty na wykonanie Projektu w tym

oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o braku

podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".

Skoro pełnomocnik Konsorcjum NDI uprawniony był do złożenia w imieniu i na rzecz

każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wszelkich

dokumentów, formularzy i oświadczeń niezbędnych do złożenia oferty w postępowaniu, to

pełnomocnik posiadał prawidłowe umocowanie, w zakresie którego uprawniony był do

złożenia w imieniu konsorcjanta -spółki NDI Sp. z o.o. listy podmiotów należących do tej

13

samej grupy kapitałowej. Należy także zwrócić uwagę, że zakres czynności wskazanych w

dalszej treści pełnomocnictwa stanowi katalog otwarty, o czym świadczy sformułowanie „w

szczególności".

Wbrew zatem twierdzeniu Odwołującego, przedmiotowe pełnomocnictwo uprawniało NDI

S.A. do podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. oświadczeń dotyczących również tylko NDI

Sp. z o.o., w związku z czym nie można zgodzić się z argumentem Odwołującego, że lista

podmiotów należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o., która została uzupełniona na

wezwanie Zamawiającego, została podpisana przez osobę nieuprawnioną.

Należy więc uznać, że Zamawiający nie był zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum NDI, z

powodu nieprawidłowego złożenia w imieniu wykonawcy NDI Sp. z o.o. listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej.

Z treści pełnomocnictwa wynika, że firma NDI SA jest umocowana do „podpisania i złożenia

Zamawiającemu w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

ww. zamówienia oferty oraz wszelkich dokumentów, formularzy i oświadczeń niezbędnych

do sporządzenia i złożenia Zamawiającemu ww. oferty na wykonanie Projektu, w tym

oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o braku

podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy

zauważyć, że także pełnomocnictwo dla Pani B. A. udzielone przez NDI SA w imieniu NDI

SA i NDI Sp. z o.o. umocowuje do „składania i podpisywania w imieniu i na rzecz NDI SA i

NDI Sp. z o.o. oświadczeń, w tym oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu i oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Powyższe

oznacza, że –wbrew twierdzeniom Odwołującego - NDI SA oraz Pani B. A. byli umocowani

do podpisania tylko w imieniu NDI sp. z o.o. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z

postępowania. Wynika to bowiem wprost z treści pełnomocnictw.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP

Przedmiotem zamówienia jest budowa bloku operacyjnego (roboty budowlane) oraz dostawa

wyposażenia medycznego. Zamawiający wymagał, aby wykonawca przeszkolił personel

Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania wyposażenia medycznego będącego

przedmiotem dostawy. W pkt 3.2 SIWZ Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu

zamówienia poprzez wskazanie nazwy i kodów wg Wspólnego Słownika Zamówień, nie

wskazał nazw i kodów dotyczących usług szkoleniowych.

W pkt. 2.2, 3.2, 4.2, 5.2, 6.2, 7.2 formularza cenowego stanowiącego Załącznik 2b do SIWZ

Zamawiający wymagał określenia ceny za szkolenie personelu Zamawiającego w zakresie

obsługi i użytkowania wyrobów medycznych: zestawu lamp operacyjnych, kolumny

anestezjologicznej, kolumny chirurgicznej, kolumny na salę wybudzeń, aparatu do

znieczulania.

14

Przedmiotem sporu w tej części odwołania jest kwestia czy wykonawca, tj. Konsorcjum NDI,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, w sposób prawidłowy

zastosował do usług szkolenia personelu Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania

wyrobów medycznych objętych dostawą, stawkę preferencyjną podatku VAT 8%, zamiast

stawki 23%, która zdaniem Odwołującego powinna zostać zastosowana w odniesieniu do tej

usługi.

Zamawiający nie wskazał w SIWZ, jaką stawką podatku od towarów i usług (VAT) należy

opodatkować roboty budowlane oraz dostawy wyrobów medycznych wraz ze szkoleniami w

zakresie obsługi i użytkowania tych wyrobów.

Zamawiający dokonał wyboru oferty, w której stawka podatku VAT w odniesieniu do usług

szkolenia personelu Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania wyrobów medycznych

została określona w wysokości 8%, uznając, iż zastosowanie stawki preferencyjnej dla usługi

pomocniczej - szkoleniowej w stosunku do świadczenia głównego, tj. dostawy wyrobów

medycznych, objęte jest stawką preferencyjną 8%.

Zamawiający ocenił, że dostawę wyrobów medycznych wraz ze szkoleniem w zakresie

obsługi i użytkowania wyrobów medycznych objętych dostawą, należy uznać za świadczenie

kompleksowe (złożone), do którego należy zastosować jednolitą stawkę podatku VAT,

właściwą dla świadczenia głównego, tj. dostawy wyrobów medycznych.

Zamawiający podkreślił także okoliczność, że nawet zastosowanie przez wykonawcę,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, stawki podstawowej zamiast

preferencyjnej stawki 8% dla usługi szkoleniowej w zakresie obsługi i użytkowania wyrobów

medycznych objętych dostawą, nie wpłynęłoby na ranking oceny ofert w niniejszym

postępowaniu i oferta Konsorcjum NDI w dalszym ciągu byłaby najkorzystniejsza.

W ocenie Izby, podnoszony przez Odwołującego zarzut nieprawidłowej oceny

Zamawiającego w tym zakresie jest bezzasadny.

Należy podkreślić, że żadne przepisy, w tym przepisy prawa polskiego, nie zawierają definicji

świadczenia złożonego. W szczególności brak jest takiej definicji na gruncie przepisów

prawa podatkowego. Brak również szczególnych uregulowań dotyczących przesłanek

uznawania danego zespołu świadczeń za świadczenie złożone. Ocena, w jakich

okolicznościach świadczenia powiązane należy traktować jako świadczenia jednolite,

kształtowana jest na bazie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz

polskich sądów administracyjnych, przy czym zastrzec należy, że i tak każdorazowo

rozstrzygnięcie w tym przedmiocie musi uwzględniać specyfikę konkretnego stanu

faktycznego w danej sprawie.

Świadczenie ma charakter kompleksowy (złożony z kilku lub więcej różnych czynności, które

łącznie składają się na jedną całość), jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia oraz z

15

perspektywy oczekiwań nabywcy, określone czynności (świadczenia) wchodzą w skład

jednej złożonej usługi i w takim przypadku dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i

usług nie należy sztucznie rozdzielać poszczególnych czynności.

W ocenie Izby, podstawowe znaczenie przy ocenie, czy w niniejszym postępowaniu mamy

do czynienia z usługą kompleksową, ma ustalenie okoliczności, czy rozdzielenie czynności

(usług) miałoby sztuczny charakter. Istotne jest zatem ustalenie, czy bez spełnienia jednej

usługi, świadczenie drugiej ma jakiekolwiek znaczenie dla odbiorcy usługi, a zatem

stwierdzenie, czy usługa stanowi cel sam w sobie, czy też jest środkiem do zrealizowania

usługi zasadniczej.

W pierwszej kolejności z całą stanowczością należy podkreślić, że dla określenia wysokości

stawki podatku VAT bez znaczenia pozostaje fakt, że Zamawiający wyodrębnił (wpisał w

oddzielnym wierszu tabeli cenowej) usługi dotyczące szkolenia personelu w zakresie

funkcjonowania dostarczanych urządzeń medycznych. Dla rozliczenia stawki podatku VAT

nie może mieć znaczenia sposób zapisania usługi. Przy przyjęciu stanowiska odmiennego,

mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której w zależności od sposobu zapisania, funkcjonują

dla poszczególnych usług różne stawki podatku VAT. Z faktu zatem, że Zamawiający

wyodrębnił w formularzu cenowym usługi dotyczące szkolenia personelu w zakresie

funkcjonowania dostarczanych urządzeń medycznych nie oznacza automatycznie, że stawka

23% podatku VAT jest stawką prawidłową i że nie było możliwe zastosowanie 8% stawki

podatku VAT.

W dalszej kolejności należy zauważyć, że bezsporna pomiędzy stronami jest okoliczność, że

pojęcie „szkolenie” użyte przez Zamawiającego w pozycji formularza cenowego, oznacza

instruktarz stanowiskowy, instrukcję w zakresie funkcjonowania dostarczanych urządzeń

medycznych.

Nie jest to zatem szkolenie, które miałoby podwyższyć kwalifikacje i wiedzę np. personelu

medycznego w zakresie medycyny. Jest to okoliczność istotna, gdyż instrukcja personelu

Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania wyrobów medycznych jest immanentnie

związana z dostawą urządzeń medycznych. Instrukcja personelu Zamawiającego w zakresie

obsługi i użytkowania wyrobów medycznych – jest świadczeniem pomocniczym, nie stanowi

celu samego w sobie. Jest niezbędna do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem

działania dostarczanej aparatury. W przedmiotowej sprawie, dostawa aparatury medycznej

bez umiejętności jej obsługi i użytkowania, czyniłaby nabytą aparaturę bezużyteczną dla

nabywcy, natomiast nabywanie umiejętności obsługi i użytkowania urządzeń bez ich

nabycia, byłoby bezcelowe. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonanie szkoleń nie jest tak

ściśle związane z wykonaną uprzednio dostawą wyrobów medycznych, że nie tworzy

obiektywnie jednego niepodzielnego świadczenia gospodarczego, którego rozdzielenie

miałoby charakter sztuczny. Szkolenie bez uprzedniej dostawy aparatury, jest elementem

16

całkowicie zbędnym dla Zamawiającego. Istnieje zatem ścisły związek pomiędzy dostawą, a

usługą szkoleniową. Jedno bez drugiego traci jakikolwiek sens gospodarczy dla

Zamawiającego. Fakt ten zatem potwierdza kompleksowość usługi dostawy urządzenia i

instrukcji w zakresie jego działania.

Trafnie wskazał Zamawiający, że zgodnie z art. 546 § 2 zd. 3 Kodeksu cywilnego, jeżeli jest

to potrzebne do należytego korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem, sprzedawca

obowiązany jest załączyć instrukcję i udzielić wyjaśnień dotyczących sposobu korzystania z

rzeczy. Zatem jeśli wyjaśnienie sposobu obsługi i użytkowania aparatury medycznej jest

obowiązkiem sprzedawcy, to rozdzielanie obowiązku dostawcy na wykonanie dostawy i

usługę szkolenia jest sztuczne, nie tylko z punktu widzenia argumentów o charakterze

funkcjonalnym, ale także argumentów o charakterze prawnym. Fakt, iż rynek zbytu wielu

zaawansowanych technicznie produktów specjalizuje się na tyle, iż produkcja, sprzedaż

ostatecznemu użytkownika i serwis wykonywane są przez różne podmioty, nie zmienia faktu,

iż za instruktarz użytkowania prawnie odpowiedzialny jest sprzedawca.

Nietrafione w ocenie Izby są argumenty Odwołującego, że oferowany sprzęt jest prosty w

obsłudze, a do urządzeń zostanie dołączona instrukcja obsługi, która mogłaby służyć w

miejsce przeprowadzonego szkolenia. Należy podkreślić, że Zamawiający związał

obowiązek dostawy urządzeń medycznych z zapoznaniem przez Wykonawcę personelu z

wymaganiami dotyczącymi poprawnego funkcjonowania sprzętu. Tym samym, w opisie

przedmiotu zamówienia Zamawiający wykazał, że do prawidłowego zrealizowania czynności

dostawy sprzętu medycznego, niezbędne jest wykonanie zaznajomienia pracowników

Zamawiającego z dostarczaną aparaturą. Bez znaczenia pozostają okoliczności, czy

urządzenia są łatwe w obsłudze, czy wymagają szerszej wiedzy.

Podobnie za nietrafny można uznać argument Odwołującego, że czynności związane ze

szkoleniem może dokonać inny wykonawca niż ten, który dokonuje dostawy urządzenia. W

ocenie Izby, nie ma żadnego znaczenia, czy instruktarz można zrealizować samodzielnie,

przy udziale własnych pracowników, czy też przy udziale podwykonawcy. Podobnie można

by podnieść argument że dostarczenia aparatury może wykonać jeden wykonawca, a inny

przeprowadzić jej konfigurację, czy uruchomienie. Sztuczne jednak rozdzielanie tych

czynności nie powinno mieć miejsca. Tak jak nie ma znaczenia dla Zamawiającego samo

dostarczenie urządzenia bez jego konfiguracji, uruchomienia, tak nie ma znaczenia sama

dostawa urządzenia bez zaznajomienia personelu Zamawiającego z dostarczanymi

urządzeniami. W ocenie Izby zatem faktycznie można stwierdzić, że usługi szkoleniowe

zawsze można wykonać odrębnie jako świadczenie niezależne. Jednakże dokonując

kwalifikacji na potrzeby opodatkowania podatkiem VAT usług szkoleniowych towarzyszących

równocześnie innym świadczeniom, nie można abstrahować od konkretnego stanu

17

faktycznego sprawy i sztucznie rozdzielać świadczeń tylko dla wykazania, że można te

świadczenia wykonać odrębnie. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie podkreślał, że

kwestia opodatkowania usług kompleksowych powinna być każdorazowo poprzedzona

dokładną analizą konkretnego stanu faktycznego. Nie ma zatem, zdaniem Izby, żadnego

znaczenia fakt, że urządzenie medyczne może być dostarczone przez różne inne niż

producent podmioty i nie ma znaczenia fakt, że obiektywnie można z takiego świadczenia

wyodrębnić dwa różne elementy (świadczenia), które mogą być przedmiotem dwóch różnych

czynności prawnych, tj. dostawy urządzenia i instruktarzu obsługi. Podział taki, choć możliwy

w formularzu cenowym, nie powinien decydować o sztucznym dzieleniu usługi, z

pominięciem celu gospodarczego, dla którego usługa jest nabywana i faktu służebnego

charakteru usługi instruktażu w zakresie obsługi aparatury, w stosunku do samej usługi

dostawy aparatury.

Zamawiający w trakcie rozprawy podnosił okoliczność, że Wykonawcy (którzy z całą

pewnością są doświadczeni i mieli do czynienia z dostawami urządzeń medycznych) w

udzielonych wyjaśnieniach wskazywali, że nie byli pewni, jaką stawkę podatku VAT należy

zastosować i stawkę podstawową tego podatku stosowali z ostrożności. W ocenie Izby,

okoliczność ta świadczy także o tym, że co do zasady usługi instrukcji obsługi urządzenia

funkcjonują łącznie i są związane immanentnie z usługą dostawy urządzenia, zatem

powszechnie ujmowane są w cenie dostawy urządzenia. Gdyby było inaczej, zatem gdyby

usługi instrukcji obsługi urządzenia były powszechnie realizowane odrębnie od dostawy

urządzeń medycznych, wówczas zastosowanie stawki VAT dla szkolenia personelu

Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania wyrobów medycznych nie byłoby sporne

(bowiem powszechnie znane i stosowane), a tym samym Odwołujący nie miałby żadnej

trudności w wykazaniu prawidłowej stawki VAT, zaś pozostali Wykonawcy nie mieliby

żadnych wątpliwości, jaką stawkę podatku VAT należy podać.

W ocenie Izby, przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci zapytania ofertowego (z

dnia 15 maja 2015 roku, skierowanego przez Odwołującego do firmy Dräger Polska sp. z

o.o., dotyczącego prośby o złożenie oferty na podstawie dokumentacji w niniejszym

postępowaniu przetargowym) wraz z wyceną dokonaną przez firmę Dräger Polska sp. z o.o.

(z dnia 15 czerwca 2015 roku) nie jest dowodem, który potwierdza, że dla usługi instruktarzu

należało zastosować stawkę podatku VAT 23%. Firma Dräger Polska sp. z o.o. jest tylko

jednym z podmiotów objętych koniecznością dokonywania rozliczenia podatkowego, zatem

można stwierdzić, że przedstawiona wycena dokonana przez tę firmę stanowi jedynie jej

sposób wyceny i oceny, nie zaś obiektywny dowód na okoliczność prawidłowo zastosowanej

stawki podatku VAT.

W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu walor dowodowy mogłaby mieć interpretacja

podatkowa dokonana przez Ministra Finansów lub działającego z jego upoważnienia

18

dyrektora izby skarbowej, którzy są podmiotami uprawnionymi do dokonywania interpretacji

prawa podatkowego, przy czym Minister Finansów uprawniony jest do dokonywania zarówno

ogólnych interpretacji podatkowych, jak i indywidualnych interpretacji podatkowych. Taka

interpretacja (ani ogólna, ani indywidualna) nie została przedstawiona. Odwołujący nie

dowiódł zatem zasadności podnoszonego przez niego zarzutu.

Na marginesie Izba zauważa, że zgodnie z załącznikiem do ustawy o podatku od towarów i

usług, usługi w zakresie edukacji objęte są 0% stawką podatku VAT. Gdyby zatem uznać, że

nie zastosowano prawidłowej stawki podatku VAT, to Wykonawca Konsorcjum NDI

zaoferował znacznie wyższą stawkę dla usługi szkolenia, niż powinien.

W związku z powyższym Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu możliwe było

zastosowanie stawki podatku VAT 8% dla dostawy „Wyposażenia medycznego" wraz ze

szkoleniem personelu. Dostawa wyposażenia stanowi bowiem świadczenie główne, a

szkolenie personelu - jako świadczenie pomocnicze - nie stanowi celu samego w sobie, lecz

jest niezbędne do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem działania dostarczanej

aparatury. Opisując przedmiot zamówienia, sam Zamawiający związał obowiązek dostawy

urządzeń z przeszkoleniem w zakresie działania tych urządzeń. Korzystanie z

przedmiotowego wyposażenia medycznego bez przeprowadzenia tego szkolenia nie jest

zatem z punktu widzenia przedmiotu niniejszego zamówienia możliwe. Korzystanie z

urządzeń medycznych objętych dostawą, nie jest możliwe bez znajomości zasad obsługi

tych urządzeń oraz zasad ich użytkowania.

Za bardzo trafne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że oferty pozostałych wykonawców,

którzy zastosowali do usług szkoleniowych stawkę VAT podstawową, nie podlegają

odrzuceniu w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,

jako oferty posiadające błędy w sposobie obliczenia ceny. W przypadku jakichkolwiek

wątpliwości podatnika, czy w konkretnym wypadku zastosować stawkę VAT podstawową,

czy też uprawnione jest zastosowanie preferencyjnej (niższej) stawki tego podatku lub

zwolnienia z podatku, zastosowanie stawki podstawowej nigdy nie może być uznane za

niezgodne z prawem, gdyż uzasadnione skorzystanie z preferencji jest prawem, a nie

obowiązkiem podatnika. Należy w tym miejscu podkreślić, że każdy Wykonawca jest

zobowiązany do właściwego i zgodnego z przepisami zastosowania stawki podatku VAT i

rozliczenia tego podatku. Wskazywanie stawki podatku VAT w formularzu cenowym ma

jedynie walor informacyjny.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 3 PZP (opinia bankowa)

Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt. 5.2.4 lit. a) SIWZ określił, że o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo

19

zamówień publicznych spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj.

posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 6.500.000,00

zł.

Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający zgodnie z pkt.

6.2 ppkt 6 SIWZ wymagał złożenia wraz z ofertą informacji banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków

finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w kwocie potwierdzającej spełnienie

warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonego w pkt. 5.2.4. lit. a)

SIWZ.

Wykonawca Konsorcjum NDI złożył w ofercie informację banku PKO BP S.A., wystawioną w

dniu 14.04.2015r., potwierdzającą zdolność kredytową wykonawcy do kwoty 220 000 000,00

zł.

Zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu oceny spełniania przez wykonawcę

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

zamawiający może żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-

kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność

kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert.

Zatem dokument dotyczący wysokości zdolności kredytowej powinien być wystawiony nie

wcześniej niż przed upływem 3 miesięcy przed upływem składania ofert. Z treści

rozporządzenia wynika więc, że kluczowa dla oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności kredytowej jest data wystawienia dokumentu, który tę

zdolność potwierdza. W niniejszym postępowaniu termin składania ofert upływał 25 czerwca

2015r. Zatem dokument wystawiony 14 kwietnia 2015 roku jest dokumentem zgodnym z

wymaganiami rozporządzenia.

Należy zauważyć, że przepis rozporządzenia nie przesądza, na podstawie jakich

dokumentów bank zobowiązany jest wydać informację o wysokości zdolności kredytowej.

Trafnie wskazał Zamawiający, że z postanowień art. 70 Prawa bankowego wynika, że banki

posiadają pełną swobodę decyzji przy ustalaniu zdolności kredytowej. Powyższe oznacza,

bank dokonał oceny na dzień 14 kwietnia 2015 roku, a więc w terminie zgodnym z

rozporządzeniem. Bank ocenił, że w tym dniu wykonawca posiadał zdolność kredytową. Bez

znaczenia pozostaje okoliczność, na podstawie jakich dokumentów dokonał tej oceny.

W związku z powyższym, brak jest podstaw, aby twierdzić, iż ocena zdolności kredytowej,

zawarta w dokumencie wystawionym przez bank PKO BP S.A. stanowiła weryfikację

zdolności kredytowej wykonawcy na jakikolwiek inny dzień, niż dzień wydania opinii przez

20

bank. Ponadto z treści samego dokumentu wynika, iż bank dokonał „oceny bieżącej sytuacji

ekonomiczno finansowej", w wyniku której wydal opinię, iż konsorcjant spółka NDI S.A.

posiada „bieżącą zdolność kredytową". Skoro – jak wynika z treści wystawionego przez bank

dokumentu – ocena miała charakter bieżący, to oznacza to, że ocena ta była aktualna w

dacie wystawienia dokumentu.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający słusznie uznał złożoną opinię

bankową jako dokument potwierdzający zdolność kredytową Konsorcjum NDI, a w związku z

tym brak było podstaw do wzywania Konsorcjum NDI na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 4 PZP

Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu osób, które będą uczestniczyły w

wykonywaniu zamówienia. W przygotowanej przez Zamawiającego tabeli należało wskazać

imię i nazwisko osoby, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie, zakres wykonywanych

czynności oraz podstawę do dysponowania osobami.

Wykonawca Konsorcjum NDI złożył wykaz osób, w którym zostały wymienione trzy osoby. W

kolumnie „podstawa do dysponowania osobami” wpisano w przypadku każdej z trzech osób

„umowa o pracę”.

W ocenie Izby zarzut podnoszony przez Odwołującego jest bezzasadny. Skoro ofertę składa

dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (NDI SA i NDI Sp. z

o.o.), a w wykazie osób jako podstawę dysponowania osobami wskazano „umowa o pracę",

to oczywistym jest, że umowa ta łączy daną osobę co najmniej z jednym z tych

wykonawców. W przeciwnym wypadku - gdyby osoby wskazane w wykazie nie były

pracownikami NDI SA lub NDI Sp. z o.o. - treść pola „Podstawa do dysponowania osobami"

byłaby inna - np. „zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału

osobowego". W żaden zatem sposób niewskazanie w rubryce „Podstawa do dysponowania

osobami" jednego z konsorcjantów NDI, nie powoduje, że Wykonawca ten nie spełnił

warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto, ani w obowiązujących przepisach prawa, ani w treści SIWZ nie ma wymogu

wskazywania w tego typu przypadkach, który z konsorcjantów jest stroną stosunku pracy z

daną osobą wskazaną w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia. Dla dokonania

oceny przez Zamawiającego istotny jest sposób zatrudnienia.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 PZP

W ramach przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy wyposażenia medycznego,

Zamawiający wymagał w Załączniku nr 13 do SIWZ „zestawienie parametrów technicznych i

funkcjonalnych” dostawy m.in. a) zestawu lamp operacyjnych na salę operacyjną

21

ortopedyczną - 1 szt. oraz b) zestawu lamp operacyjnych na salę operacyjną ortopedyczną,

neurochirurgiczną, laryngologiczną, chirurgiczną - 5szt.

Zamawiający wymagał podania w formularzu stanowiącym załącznik nr 13 (w zakresie obu

pozycji) m.in. nazwy, typu, modelu, producenta i kraju pochodzenia.

Konsorcjum NDI w zakresie zestawu lamp operacyjnych opisanych w punkcie b) zaoferowało

lampy: typ OL-01 oraz OL -02; model NEXUS: producent INFIMED sp. z o.o. kraj produkcji

Polska. W zakresie zestawu lamp operacyjnych opisanych w punkcie a) zaoferowało lampę:

typ OL-01 oraz OL-02; model NEXUS: producent NEXUS: kraj produkcji Polska.

Jak wyjaśnił Zamawiający, potwierdzenie, iż lampy model NEXUS typ OL - 01 oraz OL - 02

kraj pochodzenia Polska, pochodzą od producenta INFIMED Sp. z o.o. znajduje się w treści

oferty Konsorcjum NDI, który w ramach drugiego zestawu lamp operacyjnych zaoferował

właśnie lampy operacyjne model: NEXUS typ: OL - 01 oraz OL - 02 producent: INFIMED sp.

z o.o., kraj produkcji: Polska.

Izba za trafny uznała argument Zamawiającego, iż twierdzenie że zaoferowane lampy mogły

zostać wyprodukowane przez inny podmiot niż INFIMED Sp. z o.o. jest nielogiczne. Jest

mało prawdopodobne, aby inny producent produkował w Polsce lampy operacyjne o takiej

samej nazwie modelu (NEXUS) i takim samym oznaczeniu typu urządzenia (OL - 01 oraz OL

- 02), ponieważ stanowiłoby to czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu

wprowadzającego w błąd oznaczenie towarów, wprowadzaniu klientów w błąd co do

tożsamości producenta lub produktu.

W ocenie Izby stanowisko co do konieczności wyzwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień treści

złożonej oferty jest błędne. Skoro z treści oferty wynikało jasno, że nastąpiła omyłka,

Zamawiający był uprawniony do poprawienia omyłki bez konieczności wzywania wykonawcy

do wyjaśnień. Słusznie bowiem zauważył Zamawiający, że jeśli jakiś błędny zapis w ofercie

wymagałby wyjaśnień ze strony wykonawcy, to tym samym taki zapis traci przymiot

oczywistej omyłki pisarskiej, która może być zauważona bez dokonywania jakichkolwiek

dodatkowych ustaleń. Skoro błędny zapis nie może być skorygowany przez Zamawiającego

we własnym zakresie oznacza to, iż omyłka nie jest oczywista. Prowadzenie negocjacji w

celu ustalenia treści poprawek prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 PZP, art. 7 ust. 1 PZP w zw. z

art. 87 ust. 2 pkt 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP w zw. art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP (parametr Ra

dla lamp operacyjnych - ilość przyznanych punktów, poprawienie treści oferty) i

następne

22

Konsorcjum NDI wskazało w formularzu stanowiącym Załącznik nr 13 do SIWZ poz. 5 w

kolumnie parametry oferowane (str. 92 i 97 oferty) - Ra 96, za co otrzymało liczbę punktów

za ten parametr, tj. po 5 punktów.

Odwołujący wskazał w formularzu stanowiącym Załącznik nr 13 do SIWZ poz. 5 w kolumnie

parametry oferowane (str. 34 i 40 oferty) - Ra 95, za co otrzymał liczbę punktów za ten

parametr, tj. po 1 punkcie.

Odwołujący podnosił, iż: „Z uwagi na bierność Zamawiającego do wyboru oferty

najkorzystniejszej, Odwołujący zwrócił się o wyjaśnienie do producenta w przedmiotowym

zakresie i otrzymał informację, że w sposób indywidualny można uzyskać w lampach o takiej

konfiguracji parametr Ra równy 96, o czym wcześniej nas nie informował.”

Z treści odwołania wynika natomiast, iż Odwołujący po zapoznaniu się z treścią SIWZ w

zakresie wymaganych parametrów technicznych wyposażenia medycznego, a przed

terminem złożenia oferty, pozostał bierny w zakresie sprawdzania i ustalenia u producentów,

czy może uzyskać lampy operacyjne o parametrze odtworzenia barwy światła słonecznego

na poziomie wyższym niż Ra 95. Dopiero po terminie składania ofert, po uzyskaniu

informacji, iż inny wykonawca zaoferował przedmiotowy parametr na innym wyższym

poziomie, tj. Ra 96, Odwołujący rozpoczął dokonywanie ustaleń u producenta, czy

zakupienie lampy operacyjnej z przedmiotowym parametrem na poziomie Ra 96 jest w ogóle

możliwe. Już sam ten fakt świadczy o tym, że w ofercie nie ma omyłki. Z powyższego

bowiem wynika, że na etapie składania oferty (a ten moment jest rozstrzygający) świadomie

zaoferował lampy z odtworzeniem barwy światła słonecznego na poziomie Ra 95. Należy

zatem uznać, że wolą Odwołującego było zaoferowanie takich właśnie lamp, a nie lamp z

parametrem Ra 96. Tym samym zróżnicowanie ilości punktów przyznanych Odwołującemu i

Przystępującym przez Zamawiającego było prawidłowe, zgodne z SIWZ oraz przepisami

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ponadto w przedstawionym stanie faktycznym sprawy, nie można mówić o konieczności

wyjaśniania treści oferty w zakresie współczynnika Ra zaoferowanych lamp operacyjnych,

skoro ten sam producent INFIMED wykonuje lampy operacyjne NEXUS OL-l/OL-2 w

konfiguracji tego parametru od 93 do 96, a wśród lamp oferowanych na rynku według ustaleń

Zamawiającego możliwe jest osiągnięcie tego parametru nawet na poziomie Ra 98,

Odwołujący niezasadnie domaga się wezwania go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Takie wezwanie dotyczące

wartości parametru odtworzenia barwy światła słonecznego w ofercie Odwołującego

prowadziłoby bowiem do niedozwolonej zmiany treści tej oferty.

Podobnie nie jest możliwe poprawienie ww. parametru jako oczywistej omyłki pisarskiej - nie

są bowiem spełnione przesłanki do zastosowania instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych (oczywistość, niedokładność itd.). Z żadnej części oferty

23

Odwołującego nie wynika, aby chciał on zaoferować przedmiotowe lampy z parametrem Ra

96 - wręcz przeciwnie - wyraźnie zaoferował on odtworzenie barwy światła słonecznego na

poziomie Ra 95. Brak jest więc w treści oferty Odwołującego jakichkolwiek podstaw do

uznania, że intencją Odwołującego faktycznie było zaoferowanie lamp z parametrem Ra 96.

Poprawienie ww. danych jako innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych także należy uznać za niedopuszczalne, gdyż prowadziłoby do

istotnej zmiany w treści oferty (z uwagi na idącą za tym zmianę punktacji) i tym samym

naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Co najmniej zdziwienie budzą wywody Odwołującego, że Zamawiający był zobowiązany

wyjaśnić z producentem parametr odtworzenia barwy światła słonecznego. Zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego, to Wykonawcy byli zobowiązani określić i wpisać oferowany

parametr. Zamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia rozmów, czy jakiejkolwiek

wymiany informacji z osobami trzecimi na rzecz wykonawcy składającego ofertę. Informacja

w zakresie parametru powinna zatem pochodzić od Wykonawcy, nie zaś być ustalana przez

Zamawiającego z osobami trzecimi, dodatkowo po terminie składania ofert. Co należy

podkreślić, parametr ten podlegał punktacji i ocenie. Tym bardziej nie były wskazane i

uprawnione działania Zamawiającego zmierzające do zmiany tego parametru w treści oferty,

gdyż bezpośrednio musiałoby to prowadzić do zmiany punktacji takiej oferty, a co za tym

idzie – także oceny tej oferty. Wykonawca winien sformułować informację na temat

parametrów oferowanych wyrobów zgodnie z tym, co rzeczywiście oferuje, nie zaś zgodnie z

tym, co zostanie ustalone przez Zamawiającego na podstawie danych uzyskanych od

producenta urządzeń. Podkreślenia wymaga także fakt, że sam Odwołujący w odwołaniu

wskazał, że producent wyjaśnił, że w sposób indywidualny można uzyskać na lampach o

takiej (oferowanej) konfiguracji parametr Ra=96. Oznacza to, że istnieje możliwość

zaoferowania parametru o wartości równej także Ra 96. Odwołujący jednak nie wykazał, że

taką konfigurację zaoferował.

Należy więc wskazać, że to nie Zamawiający, a Odwołujący zaniechał dokonania ustaleń u

producentów lamp operacyjnych przed terminem składania ofert. Trafnie zauważył

Zamawiający, że Odwołujący nie wykazał się należytą starannością w prowadzeniu swoich

spraw. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby uzyskać jak

największą ilość punktów w ramach kryterium oceny ofert, jakim są parametry oferowanych

wyrobów medycznych, przed terminem składania ofert dokonuje rozpoznania rynku, aby

stwierdzić, jakiego typu aparaturę medyczną jest w stanie zaoferować. W przedmiotowym

zakresie, Odwołujący takiego rozpoznania zaniechał i dokonał rozpoznania rynku dopiero po

otwarciu ofert, kiedy okazało się, że inni wykonawcy zaoferowali wyroby o wyższych

24

parametrach. Rozpoznanie rynku przed złożeniem oferty powinno być dla Odwołującego

szczególnie istotne, skoro ten parametr był punktowany w zakresie kryterium oceny ofert.

Zamawiający oświadczył, że przed terminem ogłoszenia postępowania przetargowego

zorientował się, że istnieje duża rozbieżność w zakresie ww. parametru. Na tę okoliczność

przedstawił szereg dowodów. Zatem parametr ten może wahać się od 93 do 98. Fakt zatem

wskazania przez dwóch oferentów innej wartości danego parametru w tym samym modelu

lamp operacyjnych nie jest okolicznością, która mogłaby budzić wątpliwości Zamawiającego.

Taka sytuacja oznacza po prostu, że poszczególni wykonawcy zaoferowali lampy z innym

parametrem Ra, nie było zatem podstaw do wyjaśniania jakichkolwiek wątpliwości. Podana

w ofercie wartość tego parametru jest jednoznaczna i na tej podstawie Zamawiający w

oparciu o zapisy SIWZ przyznał poszczególnym wykonawcom odpowiednią punktację.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym za absurdalną należy uznać

konieczność zwracania się Zamawiającego do każdego z wykonawców, czy w zaoferowanej

konfiguracji jest możliwe uzyskanie określonego parametru, a więc o wyjaśnienie, czy aby na

pewno zaoferowali to, co napisane zostało w ofercie.

W świetle zawartego w odwołaniu oświadczenia Odwołującego, że producent wyjaśnił, że w

sposób indywidualny można uzyskać na lampach o zaoferowanej przez Odwołującego

konfiguracji parametr Ra=96, za bezzasadne należy uznać wywody Odwołującego w trakcie

rozprawy, zmierzające do ustalenia, że nie jest możliwe uzyskanie parametru Ra=96 dla

zaoferowanej przez niego konfiguracji. Co więcej, Odwołujący oświadczył, że producent nie

wyraził zgody na prowadzenie z nim dalszych wyjaśnień, co oznacza, że Odwołujący nie

posiada żadnych dowodów na obronę twierdzenia, że zaoferowanie takiego parametru

(Ra=96) nie jest możliwe i że Przystępujący nie mógł takiej konfiguracji zaoferować.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

25

………………………………

26