KIO 1672/15

Sygn. akt: KIO 1672/15

Wyrok

z dnia 13 sierpnia 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2015 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2015 roku

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NTT System S.A.

z siedzibą w Zakręcie, ul. Trakt Brzeski 89, Zakręt, 05-077 Warszawa-Wesoła (lider)

i Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centrum Projektów

Informatycznych, ul. Syreny 23, 01-150 Warszawa,

przy udziale - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Piotrowskiego 7A, 85-098 Bydgoszcz (lider)

i AP-FLYER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Gen. Tadeusza

Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie Bora-Komorowskiego 33, 03-982

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie (lider) i Computex Sp. z o.o.

Sp.k. z siedzibą w Warszawie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie (lider) i Computex Sp. z o.o. Sp.k.

z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….....……..

2

Sygn. akt: KIO 1672/15

Centrum Projektów Informatycznych (zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi,

w oparciu o umowę ramową, zawartą w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego nr 60-CPI-WZP-2244/14 w ramach części 2 zamówienia, postępowanie

na realizację zadania pn.: Zakup Urządzeń na potrzeby zintegrowanego systemu

informatycznego powiadamiania ratunkowego, umożliwiającego przyjęcie i obsługę zgłoszeń

na numer alarmowy 112 oraz inne numery alarmowe w szczególności urządzenia

do karetek, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Przedmiot zamówienia podzielony został na 4 części. Ogłoszenie o zamówieniu, dotyczące

zawarcia umowy ramowej, zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 6 grudnia 2014 roku pod numerem 2014/S 236-414901. Wartość zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 8 lipca 2015 roku Zamawiający wystosował do wykonawców z którymi zawarł

umowę ramową w wyniku postępowania nr 60-CPI-WZP-2244/14 zaproszenie do złożenia

oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 53-CPI-WZP-2244/15,

do którego załączył specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami.

W dniu 24 lipca 2015 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia – za pośrednictwem poczty elektronicznej –

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1, 2, 3 i 4 zamówienia.

W dniu 3 sierpnia 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie (lider) i Computex Sp. z o.o. Sp.k.

z siedzibą w Warszawie (zwani dalej łącznie: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec

czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LOGON S.A. z siedzibą

w Bydgoszczy (lider) i AP-FLYER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej

łącznie: „Konsorcjum LOGON – AP-FLYER") w części I, II, III i IV postępowania;

2. zaniechaniu wezwania Konsorcjum LOGON – AP-FLYER do udzielenia wyjaśnień,

w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny w zakresie części I, II, III i IV postępowania;

3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum LOGON – AP-FLYER

w zakresie części I, II, III i IV postępowania.

3

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum LOGON –

AP-FLYER do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo, że cena oferty

ww. wykonawcy wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego

i wynikającymi ze zobowiązania wykonawcy;

2. art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum LOGON – AP-FLYER w zakresie

Części I, II, III i IV postępowania pomimo jej niezgodności z SIWZ.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania;

2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3. wezwanie Konsorcjum LOGON – AP-FLYER na podstawie art 90 ust. 1 ustawy Pzp

do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez ww. wykonawcę ceny;

4. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum LOGON – AP-FLYER w zakresie

Części I, II, III i IV postępowania;

5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm

przepisanych.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie

wezwania Konsorcjum LOGON – AP-FLYER do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie

części I, II, III i IV Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie zachodziły przesłanki

do wszczęcia przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wyjaśniał, że mimo, iż Konsorcjum LOGON – AP-FLYER zaoferowało realizację

zamówienia w części I za cenę 5 280 070,20 zł brutto, w części II za cenę 5 079 924,60 zł

brutto, w części III za cenę 4 920 494,46 zł brutto, w części IV za cenę 5 357 705,34 zł

brutto, co przy szacunkowej wartości zamówienia, jak i przy średniej arytmetycznej

wszystkich złożonych ofert w ramach poszczególnych części zamówienia

oraz po uwzględnieniu progu procentowego wskazanego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (30%),

nie musiało stanowić podstawy do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny, to jednak cena oferty tego wykonawcy powinna wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że to, iż w myśl z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

4

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, oznacza to wyłącznie

tylko tyle, iż jest to przykład sytuacji zobowiązującej Zamawiającego do wszczęcia

postępowania wyjaśniającego. Powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych

zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu, w której stwierdzono m.in., że: „Określony

w art 90 ust 1 PZP próg „30%" stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie maksymalny

limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w zależności

od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Także w sytuacji, gdy cena oferty

jest niższa np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich

złażonych ofert w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem, zamawiający

ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

za zaoferowaną cenę.”. W ocenie Odwołującego były podstawy do powzięcia wątpliwości

w zakresie zaoferowanej przez wykonawcę ceny, ponieważ cena oferty Konsorcjum

LOGON – AP-FLYER jest niższa o więcej niż 20 % średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert - w zakresie części I, II, i IV, natomiast w zakresie części III cena oferty

Konsorcjum LOGON – AP-FLYER jest niższa o więcej niż 18 % średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert. Odwołujący przedstawił w formie tabelarycznej szczegółowe

obliczenia na potwierdzenie jego twierdzeń.

Dodatkowo Odwołujący podnosił, że ceny zaoferowane w postępowaniu

przez Konsorcjum LOGON – AP-FLYER są niższe niż ceny zaoferowane na etapie

postępowania nr 60-CPI-WZP-2244/14 dotyczącego zawarcia umowy ramowej. Podkreślił,

że oferta Konsorcjum LOGON – AP-FLYER na etapie postępowania nr 60-CPI-WZP-

2244/14 opiewała na kwotę 27 077 240,00 zł (dla 2000 zestawów), czyli cena zestawu

wynosiła ponad 13,5 tys. zł, podczas gdy w niniejszym postępowaniu - cena wynosi już tylko

20 638 199,40 zł (dla 1725 zestawów), czyli cena za zestaw wynosi poniżej 12 tys. zł.

Zauważył też, że oferty Odwołującego oraz pozostałych dwóch wykonawców zawierają

zbliżone ceny, a jedynie oferta Konsorcjum LOGON – AP-FLYER zawiera ceny znacznie

niższe, gdyż różniące się o 18% (część III postępowania] oraz ponad 20 % (pozostałe części

postępowania). Odwołujący podniósł, że mimo tak znacznych różnic, Zamawiający

nie wezwał Konsorcjum LOGON – AP-FLYER do złożenia stosownych wyjaśnień.

Następnie Odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,

jak i sądów powszechnych wskazuje się, że ustawa Prawo zamówień publicznych

nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny”, ani nie określa, jakie kryteria Zamawiający

powinien brać pod uwagę przy dokonywaniu kwalifikacji ofert pod względem rażąco niskiej

ceny. Również znowelizowana ustawa Pzp nie definiuje tego pojęcia, a jedynie zawiera

przykładowy i otwarty katalog okoliczności obligujących Zamawiającego do przyjęcia,

5

że w stosunku do konkretnego wykonawcy należy wszcząć procedurę wyjaśniającą.

Odwołujący zauważył też, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż punktem odniesienia

dla pojęcia „rażąco niskiej ceny” może być przedmiot zamówienia i jego wartość oraz ceny

innych ofert złożonych w postępowaniu, powołał się przy tym na postanowienie

Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. (sygn. akt: II Ca 2194/05).

Stwierdził ponadto, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena

jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona

od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.

Przytoczył także wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.

(sygn. akt XIX Ga 3/07), w którym wskazano, że o cenie rażąco niskiej można mówić

wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne i, że rażąco niska cena jest to cena

niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może

być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług

za symboliczną kwotę. Tym samym ustalenie, że cena oferty jest niższa od cen innych ofert

złożonych w postępowaniu, nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską.

Odwołujący zauważył, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości, wskazywał, że cena

nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok ETS z dnia

18 czerwca 1991 r. w sprawie C-295/89, wyrok ETS w sprawie 76/81 ("Transporoute"),

wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 ("Fratelli Costanzo")), z czego

wynika, iż w pełni uzasadnione jest stanowisko co do konieczności indywidualnego podejścia

do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. Powołał również wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 179/08).

Odwołujący podniósł, że porównanie ofert złożonych przez wykonawców

w postępowaniu tylko do wartości szacunkowej zamówienia, nie jest wystarczające

dla uznania, czy Zamawiający powinien wszcząć procedurę wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny. Jego zdaniem wartość szacunkowa zamówienia jest zaledwie pewną projekcją

Zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć

odzwierciedlenie w treści cen składanych w warunkach konkurencji, natomiast istotne

jest to czy, ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających

na wykonanie zamówienia. Podkreślił, że ustalenie tej okoliczności powinno odnosić się

nie tylko do wartości szacunkowej, ale także do cen oferowanych na rynku, dlatego też,

Zamawiający winien poddać szczegółowej weryfikacji ceny z uwzględnieniem stopnia

skomplikowania przedmiotu zamówienia oraz oferowanych przez wykonawców rozwiązań.

Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał wystąpienia

do Konsorcjum LOGON – AP-FLYER z wezwaniem do wyjaśnienia elementów oferty,

które miały wpływ za cenę oferty, co w jego ocenie, wobec treści zobowiązania

6

ww. wykonawcy zawartego w ofercie, warunków rynkowych realizacji przedmiotu

zamówienia i w przedstawionym stanie faktycznym, stanowi naruszenie dyspozycji

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zaistniały przesłanki uzasadniające zbadanie oferty

wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny.

Z kolei uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Konsorcjum LOGON – AP-FLYER w części I, II, III i IV Odwołujący podnosił, iż Zamawiający

w SIWZ w rozdziale 7, pkt 7.6., ppkt 7.6.3 określił, iż w gwarancji wadialnej musi być zawarty

następujący element: „zobowiązanie gwaranta do wypłacenia pełnej kwoty wadium

niezwłocznie. na pierwsze wezwanie Zamawiającego".

Natomiast Konsorcjum LOGON – AP-FLYER w swoich gwarancjach

ubezpieczeniowych zapłaty wadium w zakresie części I, II, III oraz IV w § 2 pkt 2 zamieściło

zapis, iż: „Gwarant zapłaci w terminie: 14 (słownie: czternastu) dni licząc od dnia otrzymania

pierwszego wezwania do zapłaty spełniającego wymogi określone w § 3 ust 2,

ze wskazaniem tej okoliczności".

Zdaniem Odwołującego poprzez określenie „niezwłocznie" powinno rozumieć się

sytuację, która „następuje w jak najkrótszym czasie, natychmiast, od razu”, a zatem według

Odwołującego Konsorcjum LOGON – AP-FLYER nie spełnia wymagań Zamawiającego,

ponieważ treść gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium nie jest zgodna z treścią

SIWZ.

W oparciu o powyższe okoliczności Odwołujący wnosił jak w petitum pisma.

W dniu 6 sierpnia 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (lider) i AP-FLYER Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (zwani dalej łącznie: „Przystępującym” lub „Konsorcjum LOGON – AP-FLYER”)

doręczyli Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej – w formie elektronicznej opatrzonej

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu - pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie

do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,

wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie

pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

7

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2015 roku przekazał wykonawcom

biorącym udział w postępowaniu – pocztą elektroniczną - zawiadomienie o wniesieniu

odwołania wraz z jego kopią. Izba ustaliła ponadto, że pismo zawierające zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego, o którym mowa powyżej, doręczone zostało

Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w przewidzianej ustawowo formie, w ustawowo

określonym terminie, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosił

przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony. Nadto, do pisma

zawierającego zgłoszenie przystąpienia został załączony dowód przekazania Stronom kopii

zgłoszenia przystąpienia.

Wobec powyższego należało uznać, że ww. wykonawcy skutecznie dokonali

zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

tym samym stając się uczestnikami tego postępowania.

Następnie Izba ustaliła, że w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym

nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w całości w oparciu o przesłanki, określone

w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma

lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało

prawo do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało prawo do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów znajdujących się

w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego,

a przedłożonej Izbie przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,

w szczególności z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), ofert złożonych w postępowaniu

oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Izba pominęła dowody z dokumentów przekazanych przez Zamawiającego faksem

do Izby w dniu rozprawy, zawierające zestawienia cen w postępowaniu, a nie stanowiące

dokumentacji postępowania, co do których Zamawiający wnosił o zaliczenie w poczet

materiału dowodowego, gdyż zostały przedłożone bez odpisów dla Odwołującego

8

i Przystępującego, a zgodnie z § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań

(j.t. Dz.U. z 2014 r., poz. 964) Pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony

oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron

oraz uczestników postępowania odwoławczego.

Nadto, Izba rozważyła stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego

wyrażone w pismach i ustnie do protokołu rozprawy.

Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie

do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum

LOGON – AP-FLYER do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo, że cena oferty

ww. wykonawcy wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi

ze zobowiązania wykonawcy.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje

na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa

o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowej

sprawie Zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się do Przystępującego (Konsorcjum

9

LOGON – AP-FLYER) o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Oczywiście, słusznie podnosił Odwołujący, że sytuacja określona w przepisie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a dotycząca wskazania progu procentowego, kiedy to

Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących

zaoferowanej ceny, a mianowicie wówczas, gdy cena oferty jest niższa o 30 % od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ma charakter jedynie

przykładowy. W konsekwencji również, gdy cena oferty jest niższa o mniej niż 30 %

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w danym

postępowaniu (nawet przykładowo jest niższa tylko o 10 %, jak to podawał Odwołujący

za przywołaną przez niego opinią Urzędu Zamówień Publicznych), Zamawiający powinien

zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli będą zachodziły przesłanki,

określone w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. jeżeli cena oferty będzie się wydawać

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i będzie budzić wątpliwości

Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Jednakże, to Odwołujący powinien wykazać, że Zamawiający bezzasadnie zaniechał

wszczęcia procedury wyjaśniającej. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 190 ust. 1 ustawy Pzp

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Zatem, to na Odwołującym,

który domaga się wszczęcia procedury wyjaśniającej w zakresie ceny zaoferowanej

przez Konsorcjum LOGON – AP-FLYER, spoczywał ciężar dowodu, że w okolicznościach

niniejszego postępowania, Zamawiający miał obowiązek dokonania czynności wezwania

do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powinien był zatem

wykazać, że cena oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie części 1, 2, 3 i 4

zamówienia wydaje się być rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz,

że jednocześnie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego

lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie jest jednak wystarczająca

dla przyjęcia, że po stronie Zamawiającego istniał obowiązek wezwania Konsorcjum LOGON

- AP-FLYER do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny.

10

Odwołujący bowiem uzasadniając w treści odwołania podnoszony zarzut naruszenia

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podkreślał, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości

co do ceny oferty Przystępującego w ramach części 1, 2, 3 i 4 zamówienia, gdyż cena

tej oferty jest niższa o więcej niż 20% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

w zakresie części 1, 2 i 4 oraz o więcej niż 18% dla części 3 oraz, że oferty złożone

przez pozostałych wykonawców, w tym przez Odwołującego, zawierają zbliżone ceny,

a jedynie oferta Przystępującego zawiera ceny znacznie niższe. A nadto, wskazywał,

że ceny zaoferowane przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu są niższe od cen

zaoferowanych przez niego w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej.

Odwołanie się do różnicy cen zawartych w ofercie Przystępującego w ramach części

1, 2, 3 i 4 zamówienia w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych

w postępowaniu w ramach danej części, w sytuacji, gdy różnice te kształtują się od 18 %

do 20 %, a zatem nie osiągają poziomu 30 %, który bezpośrednio został wskazany

przez ustawodawcę, nie może być argumentem przemawiającym, za koniecznością

wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej czy cena zaoferowana

przez wykonawcę nie jest rażąco niska.

Nie jest również takim argumentem, to, że ceny zaoferowane w tym postępowaniu

przez Przystępującego są niższe niż cena zaoferowana przez niego na etapie postępowania

dotyczącego zawarcia umowy ramowej (postępowanie nr 60-CPI-WZP-2244/14).

Odwołujący podnosił, że oferta Konsorcjum LOGON – AP-FLYER na etapie postępowania

nr 60-CPI-WZP-2244/14 opiewała na kwotę 27 077 240,00 zł (dla 2000 zestawów),

czyli cena zestawu wynosiła ponad 13,5 tys. zł, podczas, gdy w niniejszym postępowaniu -

już tylko 20 638 199,40 zł (dla 1725 zestawów), czyli cena za zestaw wynosi poniżej 12 tys.

zł. Nie ulega jednak wątpliwości, że w przypadku ofert na zawarcie umów wykonawczych

do umów ramowych są często określane niższe ceny niż w samym postępowaniu o zawarcie

umowy ramowej. Jak stanowi bowiem przepis art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

Zamawiający udziela zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową:

wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach nie mniej korzystnych

niż określone w umowie ramowej; przepis art. 68 ust. 1 stosuje się odpowiednio.

Powyższe oznacza, że Zamawiający może zawrzeć umowę wykonawczą, której przedmiot

objęty jest umową ramową za cenę niższą, ale na pewno nie za cenę wyższą niż określona

w umowie ramowej. Słusznie podnosił Przystępujący w złożonym przez siebie piśmie

procesowym, jak i w toku rozprawy, że sam Odwołujący, jak i pozostali wykonawcy,

w sposób znaczący obniżyli zaoferowane przez siebie ceny w stosunku do cen

zaoferowanych w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Przystępujący wskazywał,

że on obniżył swoją cenę z kwoty 27 077 240,00 zł (za 2000 zestawów) do kwoty

20 638 199,40 zł (za 1725 zestawów), zaś Odwołujący obniżył cenę z kwoty

11

41 979 900,00 zł (za 2000 zestawów) do kwoty 26 664 985,30 zł (za 1725 zestawów),

co oznacza różnicę w przypadku oferty Przystępującego na poziomie 1 574,4392 zł

za zestaw, a w przypadku oferty Odwołującego – 5 531,9875 zł za zestaw. Nie sposób uznać

zatem, że ceny wskazane w ofercie Konsorcjum LOGON – AP-FLYER, dotyczące

poszczególnych części zamówienia, powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego,

tylko dlatego, że są niższe niż cena zaoferowana w ramach postępowania o zawarcie

umowy ramowej.

Dodatkowo należy podnieść, że Odwołujący dopiero na etapie rozprawy powoływał

się na okoliczność, iż przedmiot zamówienia obejmuje usługi o ujednoliconych standardach,

co ogranicza możliwość znacznego obniżenia cen w stosunku do cen oferowanych

przez innych wykonawców, jak i, że ceny jednostkowe oferowanych przez Przystępującego

terminali mobilnych są nieadekwatne do cen rynkowych, co w konsekwencji, jego zdaniem

oznacza, że zaoferowana cena nie jest ceną realną. Jak również powoływał na to, że trudno

wyobrazić sobie szczególne i wyjątkowe okoliczności, które pozwoliłyby Przystępującemu

na zaoferowanie ceny niższej, niż zaoferowali to pozostali wykonawcy.

Natomiast, Odwołujący w ogóle nie powoływał się na te okoliczności w swoim odwołaniu,

a zatem w tym zakresie stanowi to niedopuszczalne rozszerzanie podstaw zarzutów

odwołania. Podkreślić bowiem należy, że o konstrukcji zarzutu stanowią zarówno

okoliczności prawne, jak i faktyczne, a Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.

Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela stanowisko wyrażone

w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2014 roku, wydanym w sprawie

o sygn. akt: KIO 2326/14, iż „Dostrzec bowiem trzeba, że zarzut stanowi zespół okoliczności

faktycznych i prawnych, obejmujący stosownie do art. 180 ust. 1 i 3 P.z.p., co najmniej

wskazanie kwestionowanej czynności lub zaniechania zamawiającego oraz okoliczności

faktycznych i prawnych, z których odwołujący wywodzi naruszenie przez zamawiającego

przepisów ustawy. Nie jest rolą Izby domniemywanie treści zarzutu, gdyż ustalenie granic

zaskarżenia jest samodzielnym dyspozytywnym aktem odwołującego się wykonawcy.”.

Tym samym, Izba oceniła, jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy, dowody

przedkładane przez Odwołującego i Zamawiającego, a dotyczące ofert handlowych i cen

jednostkowych tabletów przemysłowych oferowanych na rynku.

Ponadto, Odwołujący w toku rozprawy powoływał się na przepis art. 190 ust. 1a

ustawy Pzp zgodnie, z którym: Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego;

12

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem

postępowania.

Odwołujący, odnosząc się do brzmienia przepisu, o którym mowa powyżej, wywodził,

iż Przystępujący jest zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest

rażąco niska. Jednak, podkreślić należy, że sytuacja, w której Zamawiający nie wystąpił

o wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy nie została objęta dyspozycją przepisu art. 190 ust. 1 a

ustawy Pzp, ponieważ przepis ten odnosi się do sytuacji, gdy badanie ceny oferty zostało

już dokonane przez Zamawiającego i kwestionowane są wyłącznie wyniki tego badania

(por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2015 roku, wydany w sprawie o sygn.

akt: KIO 166/15).

Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należy, Odwołujący, w ramach zarzutu

podniesionego w odwołaniu, w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył przepis

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum LOGON – AP-FLYER

do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny. Argumentacja prezentowana przez Odwołującego nie potwierdza,

że w okolicznościach niniejszej sprawy istnieją przesłanki do powzięcia przez

Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego za cenę ofert oraz, że ta cena wydaje się

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym, że istnieją przesłanki

do zastosowania procedury wyjaśniającej w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

II. Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum LOGON – AP-FLYER w zakresie Części I, II, III

i IV postępowania pomimo jej niezgodności z SIWZ.

W ocenie Izby także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3. Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: Zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W pierwszej kolejności podnieść należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

odnosi się do sytuacji, w której treść oferty nie odpowiada pod względem merytorycznym

treści SIWZ, np. co do zakresu czy sposobu realizacji zamówienia. Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2015 r. wydanym w sprawach połączonych o sygn.

13

akt: KIO 282/15 i KIO 295/15, wskazała, że: Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odnosi

się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia

oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości,

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada

w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie

z wymogami zamawiającego. Z kolei w wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r. wydanym

w sprawie o sygn. akt: KIO 77/15 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „można generalnie

przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega

albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez

jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje

zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.”.

Dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie stanowi treści oferty.

Jest to dokument zabezpieczający interesy Zamawiającego. Również w doktrynie wskazuje

się, że „Wadium nie stanowi treści oferty, a jedynie jej finansowe zabezpieczenie w sytuacji

zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5” (por. Bazan A., Nowicki J.E.,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX, 2014).

Biorąc pod uwagę powyższe zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej

przez Konsorcjum LOGON – AP-FLYER w zakresie części 1, 2, 3 i 4 zamówienia pomimo

jej niezgodności z SIWZ z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego, treść gwarancji

ubezpieczeniowych zapłaty wadium złożonych przez Przystępującego nie jest zgodna

z treścią SIWZ, jest całkowicie chybiony.

Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że złożone przez Przystępującego

gwarancje ubezpieczeniowe zapłaty wadium z dnia 15 lipca 2015 roku o numerach:

Gwo/3043/2015/081-05-01-00, Gwo/3044/2015/081-05-01-00,Gwo/3045/2015/081-05-01-00,

Gwo/3046/2015/081-05-01-00 nie uchybiają warunkom, określonym przez Zamawiającego.

Zgodnie bowiem z pkt 7.6. ppkt 7.6.3. SIWZ: „Zamawiający uzna wymóg wniesienia

wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy umowa zabezpieczająca zostanie

złożona w formie oryginału wraz z ofertą (zaleca się nie łączyć jej w sposób trwały z ofertą)

i będzie zawierała co najmniej następujące elementy: (…) 7.6.3. zobowiązanie gwaranta

do wypłacenia pełnej kwoty wadium niezwłocznie na pierwsze wezwanie zamawiającego”.

Z kolei postanowienie § 2 ust. 2 gwarancji ubezpieczeniowych, o których mowa

powyżej brzmi następująco: „Gwarant zapłaci w terminie 14 (słownie: czternastu) dni licząc

od dnia otrzymania pierwszego wezwania do zapłaty spełniającego wymogi określone

w § 3 ust. 2 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że zaistniała przynajmniej jedna

z okoliczności określonych w § 1 ust. 2, ze wskazaniem tej okoliczności”.

14

Zdaniem Izby określony w gwarancji ubezpieczeniowej 14-dniowy termin zapłaty

wadium nie stoi w sprzeczności z określonym przez Zamawiającego wymogiem, aby umowa

zabezpieczająca zapłatę wadium zawierała element zobowiązania gwaranta do wypłacenia

pełnej kwoty wadium niezwłocznie na pierwsze wezwanie Zamawiającego.

Termin 14-dniowy jest terminem skonkretyzowanym i w pełni zabezpiecza interesy

Zamawiającego. Można nawet powiedzieć, że jest korzystniejszy niż termin „niezwłoczny”,

który jest nieskonkretyzowany, a tym samym może powodować trudności w ocenie z jakim

dniem materializuje się obowiązek gwaranta do zapłaty wadium. W praktyce często może

okazać się, że zapłata wadium w terminie „niezwłocznym” nastąpi w dacie późniejszej

niż na podstawie dokumentu zobowiązującego do zapłaty kwoty wadium w terminie 14 dni

licząc od dnia otrzymania pierwszego wezwania.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zarzuty podniesione

przez Odwołującego są całkowicie nieuzasadnione a odwołanie podlega oddaleniu.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień zawartych w § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1

oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania

w niniejszej sprawie wynosi 15 000 zł. Natomiast z brzmienia przepisu § 3 pkt 1

Rozporządzenia, o którym mowa powyżej, wynika, że do kosztów postępowania

odwoławczego zalicza się wpis. Izba wzięła również pod uwagę przepis § 5 ust. 4

powołanego Rozporządzenia, zgodnie z którym: W przypadkach nieuregulowanych

w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Mając na uwadze powyższe

Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………….

15