KIO 1569/15

Sygn. akt: KIO 1569/15

Sygn. akt: KIO 1616/15

WYROK

z dnia 6 sierpnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 23 lipca 2015 r. przez wykonawcę Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k,

ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław

B. w dniu 28 lipca 2015 r. przez wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów Naprzód

w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków

w postępowaniu prowadzonym przez

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica

przy udziale:

A. wykonawcy Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111

Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 1616/15 po stronie odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) DGP Catering

Partner Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Usługowe

GOS-ZEC Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Najświętszej Marii Panny 14/1, 59-

220 Legnica, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 1569/15 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża :

- Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,

- Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Impel Catering "Company"

sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i Spółdzielnię Inwalidów Naprzód

w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53-111

Wrocław na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy,

ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3. zasądza od Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215

Kraków na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy,

ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 Legnica kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt KIO 1569/15, KIO 1616/16

I. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (dalej: Zamawiający) prowadzi

którego przedmiotem pacjentów postępowanie, jest żywienia świadczenie usługi

Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Legnicy.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

18 lipca 2015 r., poz. 2015/S 137-252955 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.

zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).

Sygn. akt KIO 1569/15

W dniu 23 lipca 2015 r. Impel Catering ,,Company” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący)

wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość postanowień SIWZ i zarzuciła

Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez

naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców

przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia; 2) art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 22 ust. 4 w zw. z art. 29

ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez: a) wprowadzenie warunku udziału

w postępowaniu - dysponowanie potencjałem - oraz opisu jego spełniania na poziomie

nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia; b) oraz poprzez posłużenie się przy

opisie przedmiotu zamówienia kryterium miejsca położenia kuchni, czyli w istocie kryterium

miejsca pochodzenia przedmiotu zamówienia, celem wyeliminowania szeregu wykonawców

z ubiegania się o udzielenia zamówienia i doprowadzenie tym samym do nieuzasadnionego

zawężenia kręgu podmiotów zdolnych do złożenia oferty w postępowaniu i konkurowania

o zamówienie, 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą

niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieuwzględniający

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Catering Partner spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością (dalej: Przystępujący).

Sygn. akt KIO 1616/15

W dniu 28 lipca 2015 r. Spółdzielnia Inwalidów Naprzód z siedzibą w Krakowie (dalej:

Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość postanowień

SIWZ i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 353 1 Kodeksu cywilnego (dalej: k.c.)

oraz art. 484 § 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące

uprzywilejowanie w treści Projektu Umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do

Wykonawcy, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,

polegające na przyznaniu Zamawiającemu szeregu kar umownych, nieuzasadnionych co do

wysokości (rażące wygórowanie), za każde uchybienie Wykonawcy, niezależnie od skali

uchybienia, okoliczności i przyczyn uchybienia oraz przyznanie Zamawiającemu prawa do

rozwiązania umowy w razie dwukrotnego stwierdzenia uchybień w realizacji umowy, co

stanowi uprawnienie rażąco nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek

skorzystania z tego uprawnienia; 2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych poprzez przygotowanie treści SIWZ w zakresie kar umownych w sposób

naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców,

polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu pozycji Zamawiającego

w stosunku do wykonawcy oraz nieuwzględnienie specyfiki przedmiotu zamówienia.

Odwołujący, kwestionując postanowienia SIWZ w zakresie dotyczącym kar

umownych, oczekiwał zobowiązania Zamawiającego do zmiany treści SIWZ, tj: § 13 ust. 1

pkt. 1 Projektu Umowy poprzez obniżenie kary umownej z wysokości 0,5% wynagrodzenia

opisanego w § 5 ust. 5 w przypadku trzykrotnego naruszenia godzin dostarczania posiłków

według schematu określonego w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, przy czym każde

uchybienie musi przekroczyć 10 min. - na 0,5 % wynagrodzenia miesięcznego brutto; § 13

ust. 1 pkt. 2 Projektu Umowy z wysokości 0,2% wynagrodzenia opisanego w § 5 ust. 5 za

każdorazowe naruszenie rodzaju diet względem ich ilości określonych w zapotrzebowaniu na

posiłki – na 0,2% wynagrodzenia miesięcznego brutto; §13 ust. 1 pkt. 3 Projektu Umowy

z wysokości 7% wynagrodzenia opisanego w §5 ust. 5 w przypadku rozwiązania lub

odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy - na 7% wynagrodzenia

miesięcznego brutto; § 13 ust. 1 pkt. 4 Projektu Umowy z wysokości 1,0 % wynagrodzenia

opisanego w §5 ust. 5 za stwierdzone przez właściwe organy kontrolne uchybienia

w wykonywaniu obowiązków w zakresie żywienia, przy czym kara niniejsza naliczana będzie

za uchybienia stwierdzone w wyniku kontroli/protokole kontroli - na 1,0 % wynagrodzenia

miesięcznego brutto; § 13 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy z wysokości 0,2% wynagrodzenia

opisanego w §5 ust. 5 za każdy miesiąc opóźnienia w wykonaniu któregokolwiek

ust. 8 - na 0,2 % wynagrodzenia z obowiązku opisanego w § 11 ust. 2 lub w § 11

miesięcznego brutto; § 13 ust. 1 pkt. 6 Projektu Umowy z wysokości 200 zł za każde inne

niż określone w w pkt. 1), 2) uchybienie w wykonaniu umowy stwierdzone w trakcie kontroli

przeprowadzonej przez Zamawiającego w trybie opisanym w pkt. A.8. Załącznika nr 1 do

umowy, jak również każde inne uchybienie jakimkolwiek obowiązkom stwierdzonym przez

Zamawiającego - na 200 zł za każde inne niż określone w pkt. 1), 2) uchybienie w wykonaniu

umowy stwierdzone w trakcie kontroli przeprowadzonej przez Zamawiającego w trybie

opisanym w pkt. A. 8. Załącznika nr 1 do umowy; § 13 ust. 1 pkt. 8 Projektu Umowy

z wysokości 1000 zł każdorazowo za uchybienie obowiązkowi zakreślonemu w §16 ust. 12 -

na 200 zł każdorazowo za uchybienie obowiązkowi zakreślonemu w §16 ust. 12;

Wykreślenia § 15 ust. 1 pkt a Projektu Umowy.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił Impel Catering

,,Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej:

Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego oba odwołania rozpoznano na rozprawie.

Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołań zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych - jeżeli podniesione przez nich zarzuty by się potwierdziły, to obaj Odwołujący

nie mogliby złożyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konkurencyjnej

oferty.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: żadnego z odwołań nie można uwzględnić.

Sygn. akt KIO 1569/15

Odnośnie zarzutu dotyczącego wymogu co do lokalizacji kuchni zapasowej (nie dalej,

niż 60 minut od siedziby Zamawiającego), Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu

przedmiotowy warunek postawiony przez Zamawiającego nie narusza przepisów Prawa

zamówień publicznych. Zamawiający ma prawo wymagać, aby kuchnia zapasowa (czynna

w wypadku, kiedy nie będzie można korzystać z kuchni Zamawiającego) znajdowała się nie

dalej, niż w odległości 60 min jazdy od jego siedziby. Przedmiotem zamówienia jest żywienie

pacjentów szpitala, i Zamawiający jest uprawniony, aby oczekiwać, że dostarczone posiłki

będą możliwie świeże, nawet w razie konieczności sporadycznego korzystania z kuchni

zapasowej. Przy czym czas dostarczania posiłków musi uwzględniać fakt, że szpital jest

rozległy, i dostarczenie posiłków na jego terenie może trwać co najmniej godzinę (zgodnie

z oświadczeniem Zamawiającego, z którym Odwołujący nie polemizował). Strony zasadniczo

na rozprawie zgadzały się do tego, że według przyjętych założeń co do dostarczania

gotowych posiłków, czas od ich przygotowania do dostarczenia pacjentowi nie powinien

przekraczać dwóch godzin. Odwołujący postulował odległość do 75 min, ale nie wykazał, że

w odległości do 60 min znajduje się tylko jedna kuchnia, zatem trudno uznać warunek

postawiony przez Zamawiającego za dyskryminujący w jakikolwiek sposób (do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego nikt nie przystąpił). Warunki udziału

w postępowaniu zawsze prowadzą do sprecyzowania kręgu wykonawców zdolnych do

realizacji zamówienia, a fakt, że jeden z potencjalnych wykonawców znalazł się poza tym

kręgiem nie przesądza, że przedmiotowe warunki naruszają przepisy Prawa zamówień

publicznych; może się okazać, że dany wykonawca nie jest zdolny do realizacji zamówienia.

Okoliczność, że Odwołujący dysponuje akurat kuchnią w odległości do 75 min jazdy

od siedziby Zamawiającego nie może decydować o uwzględnieniu zarzutu – Zamawiający

ma prawo tak określić swoje wymogi, aby przedmiot zamówienia spełniał jego potrzeby,

a nie tak, aby każdy potencjalny podmiot zajmujący się dostarczaniem posiłków mógł

zrealizować zamówienie. Dlatego Izba nie dopatrzyła się w postawionym przez

Zamawiającego wymogu w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja II.2.1. pkt IX. 1.3) oraz SIWZ

(rozdz. IX pkt IX. 1.3 ), odnośnie lokalizacji kuchni zapasowej, żadnego naruszenia Prawa

zamówień publicznych.

Odnośnie zarzutu braku określenia przedmiotu zamówienia przez brak odpowiedzi na

pytania Odwołującego dotyczące przejęcia pracowników od dotychczasowego wykonawcy,

a mianowicie na pytania: 1) czy Zamawiający zobowiązuje się do ponownego zatrudnienia

przejętych pracowników w razie rozwiązania kontraktu? 2) czy z tytułu ewentualnych

zaległości wynikających z ustawy z dn. 12.12.1997 r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym

dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz.U. Nr 160, poz. 1080, z późn. zm.)

Zamawiający wypłacił wszystkie wymagalne kwoty? 3) Czy pracodawca wypłacił wszystkie

wymagalne kwoty z tytułu podwyżek na podstawie ustawy z dnia 22 lipca 2006 r.

o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U.

Nr, 149 poz. 1076)? 4) czy pracownikom przewidzianym do przejęcia wypowiedziano

warunki umowy w części dotyczącej wynagrodzeń? Jeżeli tak, to, które składniki

wynagrodzeń zostały zmienione? 5) czy Wykonawca ma przejąć wprost od Zamawiającego

(na podstawie art. 231 k.p.) tylko tych pracowników, którzy zostali uprzednio przekazani

Zamawiającemu przez dotychczasowego Wykonawcę we wskazanym trybie, czy wprost od

poprzedniego Wykonawcy? Prosimy o udostępnienie aktów wewnętrznych mających wpływ

na ustalenie warunków pracy i płacy przejmowanych pracowników tj. Układ Zbiorowy Pracy,

Regulamin Pracy, Regulamin Wynagradzania, etc. 6) czy przeciwko Zamawiającemu toczą

się pracownicze procesy sądowe, wszczęte przez pracowników przeznaczonych do

przejęcia? Jeżeli tak, to, w jakim stadium się znajdują, w ilu procesach zapadły prawomocne

wyroki, na jaką opiewają kwotę, ile zaś pozostaje w trakcie rozpoznania? 7) czy istnieje

jakiekolwiek odrębne porozumienie, umowa, pakiet socjalny podpisany ze związkami

zawodowymi, w którym pracodawca zobowiązuje się do jakichkolwiek gwarancji w zakresie

zatrudnienia pracowników lub wysokości ich wynagrodzenia, także w przypadku przejęcia

tychże pracowników przez następnego pracodawcę? Inaczej - czy pracownicy są objęci

jakimikolwiek gwarancjami, pakietami socjalnymi w zakresie ich zatrudnienia lub

wynagrodzenia, które to gwarancje mogą uniemożliwić modyfikację ich stosunków pracy? 8)

czy w grupie przejmowanych pracowników znajdują się pracownicy szczególnie chronieni

w związku z ochroną związkową oraz przedemerytalną? Dane na temat działających

związków zawodowych. 9) czy na dzień przejęcia pracowników będą jakiekolwiek

nieuregulowane należności? Jeżeli tak, to, z jakiego tytułu i w jakiej wysokości?

(w szczególności: niewypłacone nagrody jubileuszowe, opóźnienia z wypłatą wynagrodzeń,

zaległości w opłacaniu składek na ZUS, należności z tytułu nadgodzin, pracy w dni wolne,

dyżurów, itp.). 10) czy wśród pracowników występują osoby przebywające na długotrwałych

zwolnieniach lekarskich w szczególności z powodu chorób zawodowych, urlopów

macierzyńskich, wychowawczych, czy mają zaległy urlop (wykaz na dzień przejęcia)? 11)

jaki jest stopień niepełnosprawności przejmowanych pracowników. 12) czy Zamawiający

tworzy ZFŚS i w jakiej wysokości? 13) czy Zamawiający posiada zgromadzone środki

finansowe na ZFŚS i w jakiej wysokości? 14) czy Zamawiający gwarantuje przekazanie wraz

z przekazywanymi pracownikami niewykorzystane do dnia przekazania pracowników, środki

z ZFŚS, w przeliczeniu na jednego przekazywanego art.23lkp pracownika? Jeśli tak, to

w jakiej wysokości? Czy także w przypadku przesunięcia terminu przekazania pracowników

(np.: o 6-10 miesięcy)? Prosimy o ewentualny wzór porozumienia dotyczący

przekazywanych środków na podstawie art.7 ust.3b ustawy o ZFŚS. 15) czy są udzielone

pracownikom pożyczki z ZFŚS? Jeśli tak, to w jakiej ilości i wielkości udzielonych pożyczek?

16) czy spłaty pożyczek mają spływać po przekazaniu pracowników na konto

Zamawiającego, czy Wykonawcy? Prosimy o ewentualny wzór porozumienia regulującego tę

kwestię. 17) czy Zamawiający wypłaca obligatoryjnie świadczenia z ZFŚS na rzecz

pracowników przekazywanych? Jeśli tak, to wg jakich zasad i w jakiej wysokości i jak

często? 18) czy do dnia przejęcia Zamawiający posiada jakiekolwiek zobowiązania z tytułu

niewypłaconych, obligatoryjnych świadczeń wobec przekazywanych pracowników (np.:

’’wczasy pod gruszą”, „dofinansowanie do wczasów dzieci pracowników:, „paczki

świąteczne”, „bony”)? Jeśli tak, to jakie i w jakiej wysokości? 19) czy do dnia przekazania

pracownicy nabędą u Zamawiającego prawo do wypłaty obligatoryjnych świadczeń z ZFŚS?

Jeśli tak, to jakich i w jakiej wysokości? Izba ustaliła, co następuje: z dokumentacji

postępowania wynika, że Zamawiający zwrócił się do dotychczasowego wykonawcy

z prośbą o udzielenie odpowiedzi na niektóre z pytań zadanych przez Odwołującego. Nie

przekazał wszystkich wyżej wymienionych pytań, bo uznał, że odpowiedzi na nie są istotne

dla przedmiotu zamówienia. Na część pytań jednak udzielił odpowiedzi wykonawcom w

niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na rozprawie Odwołujący przyznał, że na

niektóre z powyższych pytań Zamawiający odpowiedział; odpowiedzi jednak nie były dla

Odwołującego satysfakcjonujące. Ponadto Zamawiający udzielając odpowiedzi odesłał

wykonawców do pierwotnego postępowania – pierwszego, w którym doszło do przejęcia

pracowników.

Wobec tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że nie doszło do

naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Przejęcie

pracowników w trybie art. 23 1 Kodeksu pracy jest standardem w tego rodzaju

postępowaniach. Jego konsekwencje określają przepisy prawa pracy. Odwołujący nie

wykazał, jaki konkretnie wpływ na zakres przedmiotu zamówienia, w porównaniu do

standardowych warunków przejęcia pracowników, miałyby odpowiedzi na zadane przez

niego pytania. Wobec powyższego, Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.

Sygn. akt KIO 1616/15

Odwołujący postulował obniżenie kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego

w projekcie umowy załączonym do SIWZ przez odniesienie ich do wynagrodzenia

miesięcznego, a nie wynagrodzenia za cały okres realizacji umowy bądź obniżenia

przewidzianych kar umownych określonych kwotowo do kwot proponowanych przez

Odwołującego. Ponadto Odwołujący oczekiwał również wykreślenia § 15 ust. 1 pkt a projektu

umowy, który został przez Zamawiającego zmodyfikowany po wniesieniu odwołania.

Wysuwając powyższe żądania, Odwołujący zarzucał naruszenie art. 3531 Kodeksu

cywilnego oraz art. 484 § 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu

i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do

Wykonawcy, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,

polegające na przyznaniu Zamawiającemu szeregu kar umownych, nieuzasadnionych co do

wysokości (rażące wygórowanie), za każde uchybienie Wykonawcy, niezależnie od skali

uchybienia, okoliczności i przyczyn uchybienia oraz przyznanie Zamawiającemu prawa do

rozwiązania umowy w razie dwukrotnego stwierdzenia uchybień w realizacji umowy, co

stanowi uprawnienie rażąco nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek

skorzystania z tego uprawnienia oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2

Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie treści SIWZ w zakresie kar umownych

w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

Wykonawców, polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu pozycji

Zamawiającego w stosunku do wykonawcy oraz nieuwzględnienie specyfiki przedmiotu

zamówienia.

Wobec tak postawionych zarzutów i żądań odwołania, Izba nie mogła stwierdzić

naruszeń żadnego przepisu Prawa zamówień publicznych. Po pierwsze, Izba nie może

oceniać ewentualnego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad

współżycia społecznego przy ustalaniu wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych,

w przypadku ich naliczenia, będzie mógł miarkować właściwy sąd powszechny i Izba nie jest

upoważniona do ingerowania w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są

narzędziem wykorzystywanym przez Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do

prawidłowego wykonywania umowy, a kary umowne w skarżonym projekcie umowy

dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą wystąpić po naruszeniu przez

wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie – przed przystąpieniem do realizacji

umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych - nie można ocenić, czy

ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana i nieadekwatna do rzeczywistej

szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po drugie, w określeniu kar umownych,

nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – kary umowne są określone jednakowo dla

wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie ma kompetencji, aby

oceniać, że doszło do ,,rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego” – Zamawiający,

prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jego organizatorem,

,,gospodarzem”, jego pozycja z natury jest uprzywilejowana, a umowa o wykonanie

zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny. Nawet, gdyby uprzywilejowanie

Zamawiającego było – jak twierdzi Odwołujący - ,,rażące”, to w przepisach Prawa zamówień

publicznych, których ewentualne naruszenie Izba bada, trudno dopatrzeć się podstawy do

oceny stopnia uprzywilejowania Zamawiającego.

Odnośnie zarzutu dotyczącego § 15 ust. 1 pkt a projektu umowy, nie było sporne, że

postanowienie to zostało przez Zamawiającego zmodyfikowane po wniesieniu odwołania,

i Zamawiający zliberalizował poprzedni zapis.

Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów stawianych

w odwołaniu.

W konsekwencji, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach podejmowanych przez

Zamawiającego żadnego z naruszeń, zgłaszanych w obu odwołaniach, dlatego orzeczono

jak w sentencji.

Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

11