KIO 1505/15

Sygn. akt: KIO 1505/15

Sygn. akt: KIO 1517/15

Sygn. akt: KIO 1518/15

WYROK

z dnia 31 lipca 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2015 roku w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2015 r. przez:

A. wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt

KIO 1505/15),

B. wykonawcę Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt

KIO 1517/15),

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm

w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud”

Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla

lidera w Bogatyni (sygn. akt KIO 1518/15)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tarnowskie Wodociągi

Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 1

przy udziale:

A. wykonawcy Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm

w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud”

Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla

lidera w Bogatyni,

B. wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:

Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud”

Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla

lidera w Bogatyni,

C. wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawcy

Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą

w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1505/15) oraz uwzględnia odwołania: wykonawcy

Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1517/15)

oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego

i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny

Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Bogatyni (sygn. akt KIO 1518/15),

nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty wykonawcy Control Process

EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:

Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud”

Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla

lidera w Bogatyni,

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 2

nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty wykonawcy Control Process EPC1 Sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie i oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo

Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz

Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Bogatyni,

nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy Control Process EPC1

Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych do wykazu osób, uzupełnienia dokumentów:

pełnomocnictwa, dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego temu

wykonawcy zasoby, wykazu wykonanych robót budowlanych oraz wezwanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego

„Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.

z siedzibą dla lidera w Bogatyni na podstawie 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych do złożenia tłumaczenia na język polski referencji dla kluczowych

elementów przedsięwzięcia, tj. instalacji kogeneracji oraz do złożenia referencji

lub innego dokumentu (oświadczenia) dla głównego procesu technologicznego

wymienionego w rozdziale XI.2 pkt 3) specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo

Budownictwa Górniczego i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz

Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Bogatyni na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia

wyjaśnień odnośnie do zaoferowanych parametrów: „redukcja suchej masy

organicznej liczonej w stosunku od wejścia do instalacji hydrolizy” oraz

„minimalna wydajność roczna w suchej masie”,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A.

z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1505/15) oraz zamawiającego Tarnowskie

Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 1517/15 i KIO 1518/15) i:

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 3

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie:

sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Inżynieria

Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1505/15), przez wykonawcę

Control Process EPC1 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1517/15) oraz

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego

„Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.

z siedzibą dla lidera w Bogatyni (sygn. akt KIO 1518/15) tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od zamawiającego Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą

w Tarnowie (sygn. akt KIO 1517/15 i sygn. akt KIO 1518/15) kwotę

48 072 zł 77 gr (słownie: czterdzieści osiem tysięcy siedemdziesiąt dwa złote

i siedemdziesiąt siedem groszy), w tym kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Control Process EPC1 Sp.

z o.o. z siedzibą w Krakowie z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika (sygn. akt KIO 1517/15) oraz kwotę 24 472 zł 77 gr (słownie: dwadzieścia

cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dwa złote i siedemdziesiąt siedem groszy) na

rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego

„Egbud” Sp. z o.o. (lider) oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.

z siedzibą dla lidera w Bogatyni z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr)

i kosztów dojazdu na rozprawę (872 zł 77 gr) (sygn. akt KIO 1518/15).

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 4

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący: ………………………………………….

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 5

Sygn. akt KIO 1505/15

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę i przebudowę

obiektów części osadowej na terenie Oczyszczalni Ścieków w Tarnowie, prowadzonym przez

Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. (dalej „zamawiający”) odwołanie wobec zaniechania:

1. wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego

i Energetycznego „Egbud” Sp. z o.o. oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.

(dalej „konsorcjum Egbud” albo „wykonawca Egbud”) oraz odrzucenia oferty złożonej

przez tych wykonawców, czym zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”],

2. odrzucenia oferty złożonej przez Control Process EPC1 Sp. z o.o. (dalej „Control

Process” albo „wykonawca CP”), czym zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt

1 i 2 ustawy Pzp

wniósł wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. (dalej „odwołujący IR”).

Odwołujący IR wniósł o:

1. unieważnienie wyniku postępowania,

2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3. nakazanie odrzucenia ofert konsorcjum Egbud i wykonawcy Control Process, a także

wykluczenia z postępowania konsorcjum Egbud z przyczyn opisanych w odwołaniu wraz

z podtrzymaniem podstaw faktycznych odrzucenia ofert wskazanych w piśmie

zamawiającego z dnia 6 lipca 2015 roku,

4. nakazanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego IR,

5. nakazanie przekazania przez zamawiającego zawiadomienia o wykonaniu powyższych

czynności zgodnie z przepisem art. 92 ustawy Pzp.

Odwołujący IR podniósł, że treść zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia

6 lipca 2015 roku (z uwzględnieniem poprawki z dnia 13 lipca 2015 roku) nie wyczerpuje

przesłanek odrzucenia ofert oraz pomija fakt, że konsorcjum Egbud podlega wykluczeniu

z postępowania.

W ocenie odwołującego IR zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum Egbud

z uwagi na wadliwość załączonych do oferty pełnomocnictw.

Podał, że do oferty tego konsorcjum załączono następujące pełnomocnictwa:

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 6

1. pełnomocnictwo datowane na 22 maja 2015 r. ustanawiające spółkę Egbud

pełnomocnikiem konsorcjum Egbud,

2. pełnomocnictwo z dnia 3 czerwca 2015 roku udzielone przez Egbud Panu B. K. –

prokurentowi spółki Egbud z ustaloną prokurą łączną.

Odnośnie do pełnomocnictwa z dnia 22 maja 2015 r. dla lidera konsorcjum odwołujący

IR stwierdził, że:

• w dniu 6 czerwca 2015 r. Prezes Zarządu Egbud Pan A. K. dokonał wykreślenia zapisu

odnoszącego się do reprezentacji Egbud (wiceprezes + prokurent), wpisując swoje imię

i nazwisko,

• konsorcjanci uczynili Egbud pełnomocnikiem konsorcjum,

• pełnomocnictwo „konsorcjalne” zostało skutecznie udzielone w dniu 6 czerwca 2015 r. to

jest w dacie podpisania go przez Pana A. K.,

• pełnomocnictwo substytucyjne zostało udzielone przez Egbud Panu B. K. przed datą

podpisania pełnomocnictwa głównego (konsorcjalnego) to jest w dniu 3 czerwca 2015 r.

Odwołujący IR podniósł, że z uwagi na fakt, że pełnomocnik może udzielać

pełnomocnictw substytucyjnych najwcześniej w dacie otrzymania pełnomocnictwa dla lidera

konsorcjum, to umocowanie Pana B. K. jest nieważne.

Podniósł także, że zakres pełnomocnictwa substytucyjnego nie obejmuje uprawnienia do

reprezentowania konsorcjum, ponieważ w jego treści wskazano na spółkę Egbud jako podmiot

mocodawcy będący jednocześnie jedynym podmiotem zastępowanym przez Pana B. K., co –

zdaniem odwołującego oznacza – że oferta jest nieważna na podstawie

art. 104 kc, gdyż została podpisana przez osobę nie posiadającą umocowania do dokonania tej

czynności.

Wskazując, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyłącza obowiązek wezwania do

uzupełnienia pełnomocnictw w przypadku, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (co ma –

zdaniem odwołującego IR – miejsce w przypadku konsorcjum Egbud), odwołujący IR uznał, że

zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Dodał, że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp.

Zdaniem odwołującego IR zamawiający zaniechał także odrzucenia oferty konsorcjum

Egbud z uwagi na niezgodne z treścią SIWZ oświadczenie, że podzleci pełen zakres robót.

Podał, że w formularzu oferty konsorcjum Egbud złożyło oświadczenie o zamiarze

zlecenia podwykonawcom pełnego zakresu robót, jednak w treści oferty nie uczyniło w tej

materii żadnych zastrzeżeń wskazujących na zamiar wykonania samodzielnie jakiejkolwiek

części zamówienia.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 7

Odwołujący IR wskazał, że zgodnie z treścią punktu I.1 SIWZ: Przedmiot zamówienia

będzie realizowany wg WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH dla robót inżynieryjno-budowlanych

projektowanych przez Zamawiającego, czwarte wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008

(tłumaczenie pierwszego wydania w języku angielskim 1999 opublikowane przez

Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Federation Internationale des Ingenieurs

Conseils - FIDIC)

Podniósł, że Warunki kontraktowe FIDIC w zakresie nie uchylonym przez Szczegółowe

warunki kontraktowe zawarte w części II SIWZ (CZĘŚĆ II KONTRAKT), stanowią integralną

treść SIWZ, zaś Klauzula 4.4 Warunków kontraktowych zawiera zakaz podzlecenia całości

robót.

Dodał, że choć w treści szczegółowych warunków kontraktowych zamawiający zawarł

szereg wyłączeń i zmian, to klauzula 4.4 nie została uchylona w całości.

Powyższe, wedle odwołującego IR, oznacza, że w przedmiotowym postępowaniu

obowiązuje zakaz podzlecenia całości robót, który został przez konsorcjum Egbud naruszony,

co powinno spowodować odrzucenie oferty tegoż konsorcjum w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp.

Odwołujący IR zarzucił także zamawiającemu zaniechanie wykluczenia konsorcjum

Egbud z uwagi na nie potwierdzenie spełniania warunku posiadania doświadczenia

zawodowego.

Podał, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków opisanych w punktach XI.2.1

i 2 SIWZ w punkcie 1. Tabeli „Wykaz robót” konsorcjum Egbud, na podstawie oświadczenia

o użyczeniu potencjału, przedstawiło robotę wykonaną przez konsorcjum, którego liderem był

Mostostal Warszawa S.A. – dla potwierdzenia należytego wykonania zadania, do oferty

konsorcjum Egbud załączono Świadectwo Przejęcia Robót, które jednak nie zawiera informacji

odnoszących się do należytego wykonania zamówienia; przeciwnie, zawiera zapisy wskazujące

na zastosowanie klauzuli 11 warunków kontraktowych: 11.1 Ukończenie zaległej pracy

i usunięcie wad.

W ocenie odwołującego IR oznacza to, że zamówienie nie zostało wykonane należycie,

a nawet, że Świadectwo nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania umowy ze względu

na brak informacji o prawidłowym ukończeniu robót.

Odwołujący IR stanął na stanowisku, że z uwagi na fakt, iż oferta konsorcjum Egbud

podlega odrzuceniu (z przyczyn podanych w treści pisma z dnia 6 lipca 2015 roku jak również,

dodatkowo, z uwagi na okoliczności podane powyżej) zamawiający nie może wezwać tego

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego

doświadczenia zawodowego.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 8

Uznał, że zamawiający winien wykluczyć konsorcjum Egbud z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W odniesieniu do oferty Control Process odwołujący podał, że zgodnie

z brzmieniem Spisu treści oferty tego wykonawcy, na stronie 23, winno znajdować się

pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę, jednak strona 23 jest stroną pustą, zaś strona 24

strona zawiera kolejne informacje.

Wskazał, że oferta została podpisała przez Pana P. L., który nie figuruje w treści

załączonego do oferty odpisu z KRS, ani żadnego innego dokumentu uprawniającego do

podpisania oferty – brak jakichkolwiek informacji na temat umocowania tej osoby.

Odwołujący IR stanął na stanowisku, że z uwagi na fakt, iż oferta Control Process

podlega odrzuceniu z przyczyn podanych w treści pisma zamawiającego z dnia

6 lipca 2015 roku jak również dodatkowo, z uwagi na okoliczności podane poniżej, zamawiający

nie może wezwać Control Process do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa.

Odwołujący IR podniósł bowiem, że w formularzu Załącznik do oferty wykonawca

powinien wskazać „Czas na ukończenie Robót”, jednak zamiast oświadczenia własnego,

Control Process pozostawił podaną przez zamawiającego instrukcję wypełniania

przedmiotowego pola tabeli, co w żadnym przypadku nie może zostać uznane za treść

oświadczenia woli wykonawcy. Wedle odwołującego oznacza to, że Control Process nie

wskazał, w jakim terminie wykona przedmiotowe zamówienie.

Podsumował, że okoliczność, iż pomimo żądania zamawiającego, Control Process nie

zaoferował, w jakim terminie zrealizuje przedmiotowe zamówienie, stanowi samodzielną

podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Sygn. akt KIO 1517/15

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożył

także wykonawca Control Process EPC1 Sp. z o.o. (dalej „odwołujący CP”), zarzucając

zamawiającemu niezgodne z przepisami:

• odrzucenie jego oferty,

• zaniechanie czynności wezwania go do uzupełnienia dokumentów,

• względnie zaniechanie wezwania go do wyjaśnień treści złożonej oferty,

• dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. (dalej

„wykonawca IR”),

• zaniechanie czynności zwrócenia się do konsorcjum Egbud w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, a następnie zaniechania odrzucenia oferty tego

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 9

konsorcjum w przypadku, gdy nie złożył on wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta tego konsorcjum

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

• zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ.

Odwołujący CP zarzucił zamawiającemu naruszenie:

• art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie

oferty odwołującego CP mimo tego, że nie jest ona sprzeczna z ustawą Pzp oraz

odpowiada treści SIWZ,

• art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

poinformowania odwołującego CP o faktycznych podstawach odrzucenia jego oferty

w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,

• art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

wezwania odwołującego CP do uzupełnienia odpowiednich dokumentów wskazanych

w zawiadomieniu o wynikach postępowania, tj. wykazu osób, pełnomocnictwa,

dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego odwołującemu zasoby, wykazu

wykonanych robót budowlanych,

• z ostrożności art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego

CP do wyjaśnień w zakresie treści oferty, które potencjalnie budziły wątpliwości

zamawiającego,

• art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Egbud o udzielenie

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym złożenie dowodów dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

• art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ.

Na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący CP wniósł o wyłączenie jawności

rozprawy w części, w jakiej omawiany będzie zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty, który

dotyczy oferowanego zamawiającemu rozwiązania technologicznego, opisanego w załączniku

nr 7 do oferty, który został w całości objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący CP wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego CP oraz czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, wezwania odwołującego CP do odpowiedniego uzupełnienia brakujących

w ofercie dokumentów, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 10

odwołującego, względnie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie treści oferty, które

budzą wątpliwości zamawiającego, a nadto zastosowanie w odniesieniu do wykonawcy

konsorcjum Egbud procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także odrzucenie oferty

tego konsorcjum jako nieodpowiadającej treści SIWZ z innych jeszcze powodów niż uczynił to

zamawiający.

Stwierdził, że z zawiadomienia o wynikach postępowania wynika, iż jego oferta została

odrzucona, ponieważ jest niezgodna z ustawą i jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

Podał, że zamawiający wskazał dodatkowo w zawiadomieniu, że odwołujący CP nie

złożył wykazu osób, który potwierdzałby spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

a także nie złożył pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę, dokumentów dotyczących

podmiotu udostępniającego odwołującemu swoje zasoby, a także wykazu robót budowlanych.

Odnośnie do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego CP mimo tego, że nie jest ona sprzeczna

z ustawą Pzp oraz odpowiada treści SIWZ, a także zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego CP do wyjaśnień w zakresie treści oferty,

które potencjalnie budziły wątpliwości zamawiającego odwołujący CP stwierdził, że w jego

ofercie nie sposób dopatrzeć się niezgodności z postanowieniami SIWZ.

Część argumentacji odwołujący CP zastrzegł jako informacje stanowiące tajemnice

przedsiębiorstwa – informacje te dotyczyły w szczególności zaoferowanych przez odwołującego

CP agregatów kogeneracyjnych, zaoferowanej minimalnej mocy elektrycznej oraz cieplnej.

Odwołujący CP zwrócił uwagę na odpowiedź, jakiej udzielił zamawiającego na pytanie

nr 115(3), zgodnie z którą: „Zamawiający nie dopuszcza zmiany polegającej na zastąpieniu

dwóch agregatów kogeneracyjnych na jeden, także w przypadku, gdy jeden agregat

kogeneracyjny zapewni osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego parametrów instalacji

kogeneracyjnej, ze względu na konieczność zachowania ciągłości pracy instalacji.”

Zdaniem odwołującego CP odrzucenie jego oferty zostało oparte o wskazaną przez

niego informację nt. średniej mocy cieplnej i elektrycznej, zamieszczoną w załączniku nr 7.

Odwołujący CP podniósł, iż zamawiający w SIWZ wymagał, by minimalna moc (jaką

muszą osiągnąć maszyny pracujące przy pełnym obciążeniu), a nie średnia moc, spełniały

określone parametry, tj. odpowiednio 910 i 800 kW.

Oświadczył, że odpowiednie, spełniające wymagania SIWZ agregaty zostały

zamawiającemu przez odwołującego zaoferowane i zostało to opisane w załączniku nr 7.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 11

Wedle odwołującego CP błędem jest założenie, że moc średnia nie może być niższa od

mocy określonej przez zamawiającego jako minimalna.

Podniósł, w odniesieniu do wartości średnich, że z uwagi na brak wskazówek

zamawiającego, odwołujący przyjął własne założenia dotyczące okresu oraz intensywności

pracy urządzeń kogeneracyjnych, co jednak nie oznacza zaoferowania zamawiającemu

urządzeń nie spełniających wymagań SIWZ, tzn. takich, które nie mogą pracować z mocą

odpowiednio 910 i 800 kW.

Podkreślił, że wskazał w opisie technologicznym, iż takie urządzenia oferuje,

a także złożył określone zobowiązanie zawarte w załączniku nr 8.

Wskazał, że parametry określone w załączniku nr 8 obwarowane zostały karami

umownymi i zagrożeniem nie odebrania przedmiotu umowy i odstąpienia od niej w przypadku

niezgodności.

W ocenie odwołującego CP zamawiający nie dopuszcza instalacji, która nie osiągałaby

(nie posiadałaby) mocy odpowiednio cieplnej i elektrycznej na poziomie 910 i 800 kW, ale nie

oznacza to wcale, iż instalacja w sposób permanentny (ciągły) z takimi mocami będzie

pracować – średnie parametry za okres np. 1 roku mogą się różnić od wymaganych przez

zamawiającego minimalnych mocy znamionowych, które są do osiągnięcia w każdej chwili.

Zdaniem odwołującego wynika to również z ww. odpowiedzi zamawiającego na pytanie

nr 115(3).

Podniósł, że chociażby w sytuacji postoju jednego z agregatów na potrzeby

przeprowadzenia czynności konserwacyjnych, przy pracy tylko jednego z nich, w danym

momencie instalacja będzie pracować z niższą mocą o połowę (z uwagi na pracę jednej

jednostki, a nie dwóch), która będzie miała wpływ na obniżenie mocy średniej.

Odwołujący CP wskazał, że z dokumentacji przetargowej wynika, że roczna ilość

biogazu wyprodukowana na instalacji może nie pozwolić na ciągłą pracę agregatów przez cały

rok z mocami: elektryczną 800kW i cieplną 910kW określonymi przez zamawiającego.

Wskazał również, że z samego zapotrzebowania wcale nie musi wynikać, iż instalacja

przez cały okres eksploatacji będzie równo pracowała z pełną mocą 800kW elektrycznej

i 910kW cieplnej.

Oświadczył, że jego oferta jest w tym zakresie zgodna z SIWZ, lecz odwołujący poczynił

inne założenia, przy czym w żaden sposób nie można twierdzić, iż jest to niezgodne z SIWZ,

bowiem zamawiający nie określił parametrów w odniesieniu do mocy średniej, lecz do mocy

minimalnej.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący CP podniósł,

że jeżeli zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do treści jego oferty, to powinien

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 12

podjąć próbę ich wyjaśnienia przy zastosowaniu tego przepisu. Podkreślił jednocześnie, że

w jego ocenie takie wątpliwości jednak nie zachodzą, bowiem jego oferta jest jednoznaczna

i zgodna z wymaganiami SIWZ, a skoro zamawiający takie wątpliwości miał, to winien choćby

wezwać odwołującego do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia i przyjętych założeń

odnośnie wskaźników średniej mocy cieplnej i elektrycznej.

Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt.

KIO 1619/13 wskazał: „zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno sądów jak Krajowej

Izby Odwoławczej (KIO) czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno

poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia takie

stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.

Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na

formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz winien poddać ocenie również złożone

wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi

w treści SIWZ. Nadto zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą

starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca

niewyjaśnionych”.

Tymczasem – stwierdził odwołujący CP – zamawiający w ogóle nie podjął działania

w zakresie próby wyjaśnienia treści jego oferty.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poinformowania odwołującego CP o faktycznych podstawach

odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdził, że stosownie do

przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający winien zawiadomić wykonawców, których

oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności.

Podkreślił, że obowiązek ten ma kapitalne znaczenie, umożliwia bowiem wykonawcom

kwestionowanie decyzji zamawiającego, poprzez wniesienie środków ochrony prawnej –

zamawiający nie może tego obowiązku traktować w sposób formalny, ograniczając się do

wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty.

Wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty powinno być wyczerpujące zarówno

w jego części faktycznej jak i prawnej, gdyż tylko w taki sposób możliwa jest weryfikacja

prawidłowości czynności zamawiającego.

Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2014 r. sygn. akt

KIO 2924/13 stwierdził: „(...) niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę

odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907, ze zm.) musi być możliwe uchwycenie na czym

konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne

z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 13

SIWZ (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści, których zamawiający udzielał w odpowiedzi na

pytania wykonawców) (...)”.

Odwołujący CP Stanął na stanowisku, że nie będzie dopuszczalne „uzupełnienie” przez

zamawiającego wskazanego braku uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty –

wszystkie informacje w tym zakresie winny zostać podane przez zamawiającego w piśmie

zawiadamiającym o odrzuceniu oferty odwołującego CP.

Podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uznał ofertę

odwołującego CP za niezgodną z ustawą – oznacza to, że w odniesieniu do tej kwestii

odwołujący CP nie może zaprezentować żadnej merytorycznej argumentacji, zaprzeczył jednak

stanowisku zamawiającego i stwierdził, że jego oferta jest w pełni z ustawą zgodna.

Dodał, że ponieważ w odwołaniu nie odniósł się, gdyż nie mógł tego zrobić, do

ewentualnego dodatkowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty, uzasadnienie

takie nie będzie objęte zarzutami odwołania i tym samym nie powinno być przez Izbę

rozpatrywane.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia odpowiednich dokumentów

wskazanych w zawiadomieniu o wynikach postępowania, tj. wykazu osób, pełnomocnictwa,

dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego odwołującemu zasoby, wykazu

wykonanych robót budowlanych, odwołujący CP stwierdził, że zarzut ten jest konsekwencją

dwóch pierwszych zarzutów – w sytuacji uznania czynności odrzucenia oferty odwołującego CP

za dokonaną z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany będzie wezwać

odwołującego CP do uzupełnienia odpowiednich dokumentów, wyszczególnionych przez

zamawiającego w zawiadomieniu o wynikach postępowania.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Egbud

o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym złożenie dowodów dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie zaniechanie odrzucenia

oferty tego konsorcjum w przypadku, gdyby nie złożyło wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta konsorcjum zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący CP wskazał, że zgodnie z art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 14

w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę

ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz

z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych

przepisów.

Wskazał dalej, że zgodnie z ust. 2 ww. przepisu obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.

W ocenie odwołującego CP cena zaoferowana przez konsorcjum Egbud wydaje się

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę,

jednak zamawiający nie wezwał tego konsorcjum do złożenia wyjaśnień, o których mowa

w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a bez nich oraz dowodów, wedle odwołującego CP,

niedopuszczalny byłby potencjalny wybór oferty z ceną, która może być uznana za „rażąco

niską".

Odwołujący CP stwierdził, że powyższe różnice kwotowe powinny wzbudzić wątpliwości

zamawiającego jako dysponenta środków publicznych i powinny stanowić podstawę do

wszczęcia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego.

Gdyby w wyniku procedury wyjaśnień taki stan rzeczy uległ potwierdzeniu –

prognozował odwołujący CP – zamawiający byłby zobowiązany do odrzucenia oferty

konsorcjum Egbud na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90

ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący CP oświadczył, że zgodnie z jego wiedzą oraz know-how, wynikającymi

z przeszło 20-letniego doświadczenia w realizacji inwestycji podobnych do przedmiotu

niniejszego zamówienia, cena oferty zaoferowana przez konsorcjum Egbud istotnie odbiega od

rzeczywistej wartości przedmiotowego zamówienia i nosi znamiona ceny rażąco niskiej.

Stwierdził, że oferta konsorcjum Egbud z najniższą cenę nie może spełniać wymagań

SIWZ gdyż – jak uznał odwołujący CP – z dużym prawdopodobieństwem konsorcjum to przyjęło

technologię firmy Haarslev kilkukrotnie tańszą od technologii Cambi.

Odwołujący CP podał, powołując się na analizy dostępnych technologii wykonane przed

złożeniem oferty, że dostępne są jedynie ww. dwie możliwości.

Dodał, że prawdopodobnie wszyscy wykonawcy, z wyjątkiem konsorcjum Egbud, przyjęli

technologię sprawdzoną i spełniającą warunki SIWZ, tj. Cambi.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 15

Uznał, że nie ma technicznie możliwości, aby konsorcjum Egbud wykonało należycie

i nawet z minimalnym zyskiem tak skomplikowany przedmiot zamówienia, szczegółowo opisany

załączonym projektem budowlanym i wykonawczym do SIWZ w sytuacji, gdy spośród

6 wykonawców, 5 zaoferowało przedmiot zamówienia w podobnych do siebie cenach, a jedynie

konsorcjum Egbud zaoferowało cenę o ponad 5 mln złotych niższą.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ odwołujący CP

stwierdził, że oferta tego konsorcjum powinna zostać odrzucona dodatkowo z następujących

względów:

1. zaproponowana Instalacja Termicznej Hydrolizy Firmy Haarslev nie spełnia wymagań

dla projektu w Tarnowie – instalacja nie spełnia ściśle wymagań odnośnie referencji

i podstawowej funkcjonalności dla instalacji pracujących w warunkach określonych

w SIWZ oraz wymagań techniczno-technologicznych, między innymi: Projekt

Budowlany, Projekt Wykonawczy i Specyfikacja Techniczna ST-05, Instalacje

Technologiczne wymagają zastosowania do przeróbki osadu w Tarnowie instalacji

termicznej hydrolizy, higienizacji i dezintegracji, co oznacza, że wymagane jest

dostarczenie instalacji, która zapewni efektywny przebieg procesu w/w poszczególnych

procesów. Stwierdził, że instalacja Termicznej Hydrolizy Haarslev (ACH) nie zawiera

stopnia dezintegracji (w przeciwieństwie do instalacji THP Cambi – po hydrolizie, osad

jest przekazywany do Zbiornika Rozprężania (Flash Tank), gdzie ciśnienie i temperatura

hydrolizowanego osadu są gwałtownie obniżone przez wydmuch pary do Pulpera.

Proces gwałtownego rozprężania przebiega przy różnicy ciśnień co najmniej 5 bar.

Podczas tego procesu zwanego „eksplozja pary” komórki i grupy komórek są rozrywane

oraz rozpuszczane i stają się bardziej dostępne dla procesu fermentacji. Powoduje to

większą możliwość przetwarzania substancji organicznych (zwiększa ich stopień

konwersji, czyli redukcji substancji organicznych w komorach fermentacji) i większą

stabilizację, zwłaszcza dla osadu biologicznego oraz zwiększa ilość i poprawia jakość

biogazu uzyskiwanego w komorach fermentacji. Rozpuszczone organiczne ciała stałe są

bardziej przyswajalne niż zawiesiny (rozpad ścian komórkowych itp.) Rozpuszczanie

komórkowego materiału organicznego zwiększa stopień hydrolizy. Efekt eksplozji pary

daje efekt zwiększonej dezintegracji (rozpadu) komórki, który inne typy procesów THP

nie uzyskują).

2. Ciągły proces: Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy i Specyfikacja Techniczna

ST-05 – Instalacje Technologiczne wymagają zastosowania do przeróbki osadu

w Tarnowie instalacji termicznej hydrolizy, higienizacji i dezintegracji; dokumentacja

SIWZ wymaga, aby procesy te były prowadzone w technologii hydrolizy termicznej

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 16

okresowej, wsadowej (jako Batch Proces), a nie hydrolizy ciągłej. Technologia Firmy

Haarslev jest technologią hydrolizy termicznej ciągłej i Haarslev proces, jako ciągły, nie

może zapewnić higienizacji ABP kategorii II i III – aby gwarantować pełną pasteryzację

(kategoria lll) i sterylizację (kategoria ll) wymagany jest proces wsadowy/porcjowy bez

dopływu i wylotu materiału z reaktora/zbiornika podczas procesu hydrolizy wymaganego

dla sterylizacji czasu zatrzymania. Wedle odwołującego CP z tego względu twierdzenie,

że ciągły proces jest odpowiedni jest fałszywe. Stwierdził, że proces hydrolizy termicznej

Cambi jest procesem ciągłym wsadowym (batch process), co oznacza, że strumień do

Pulpera (Zbiornika Mieszania), który jest punktem wyjścia i strumień ze Zbiornika

Rozprężania, który jest punktem końcowym, jest ciągły, ale między nimi są jeden lub

kilka Reaktorów, które działają w trybie wsadowym (batch process) przez minimum 20

minut, przy minimum 133 o C i ciśnieniu minimum 3 bar, co daje sterylizację według ABP

II kategorii, która jest także ważna dla kategorii III materiału + zastosowanie

alternatywnej technologii Haarslev w ofercie konsorcjum Egbud powoduje nie spełnienie

podstawowych wymogów SIWZ, pytań i odpowiedzi oraz projektu budowlanego

i wykonawczego załączonego do specyfikacji przetargowej.

Sygn. akt KIO 1518/15

W tym samym postępowaniu konsorcjum Egbud („dalej konsorcjum E”) wniosło

odwołanie wobec:

1. czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. (dalej „wykonawca IR”),

2. czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego E

z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku

z uznaniem, iż oferta odwołującego E jest niezgodna z ustawą Pzp i jej treść nie

odpowiada treści SIWZ, podczas gdy wykazywane w ofercie odwołującego E braki (lub

odpowiednio omyłkowe niespójności) mają charakter usuwalny, który powinien być

poddany przez zamawiającego procedurze przewidzianej ustawą Pzp (odpowiednio:

procedura uzupełniająca i wyjaśniająca),

3. zaniechania odtajnienia części oferty wykonawcy IR, pomimo iż zastrzeżone przez tego

wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,

4. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Process

z przyczyn opisanych w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący E zarzucił zamawiającemu naruszenie:

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 17

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie skutkujące odrzuceniem

oferty odwołującego E z postępowania, podczas gdy na obecnym jego etapie nie

zachodziły przesłanki uzasadniające jego zastosowanie i podjęcie przez zamawiającego

kwestionowanej czynności, gdyż stwierdzone ewentualne braki w ofercie odwołującego

E powinny zostać poddane procedurze wyjaśniającej zgodnie z ustawą Pzp,

3. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie oraz zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy CP z przyczyn opisanych w uzasadnieniu odwołania,

4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak jego zastosowania w sytuacji, gdy stwierdzone

braki w ofercie odwołującego E podlegają uzupełnieniu zgodnie z dyspozycją

wypływającą z przedmiotowego przepisu,

5. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak jego zastosowania w sytuacji, gdy stwierdzone

niespójności w ofercie odwołującego E podlegają pod wskazaną dyspozycję

wypływającą z przedmiotowego przepisu,

6. art. 8 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt. 2, poprzez brak rzetelnego, jednoznacznego

i wyczerpującego przedstawienia podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty

odwołującego E,

7. art. 7 w zw. z art. 96 ust. 3, w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.

z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) [dalej „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji”).

Odwołujący E wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez

wykonawcę IR,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego E,

3. wezwania odwołującego E do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz

uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

4. ponownej oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego E oraz wyboru

jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego E,

5. odtajnienia informacji wykonawcy IR w zakresie wykazu robót, wykazu osób oraz

informacji z banku,

6. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę CP z przyczyn opisanych

w uzasadnieniu odwołania.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 18

W odniesieniu do zarzutu braku wymaganych specyfikacją dokumentów: tłumaczenia na

język polski referencji dla kluczowych elementów przedsięwzięcia, tj. instalacji kogeneracji,

które złożone zostały wyłącznie z tekstem w języka obcym, pomimo braku zgody

zamawiającego oraz jednej referencji lub innego dokumentu (oświadczenia) dla głównego

procesu technologicznego wymienionego w rozdziale XI. 2 pkt 3) SIWZ odwołujący stwierdził,

że stanowisko zamawiającego sprowadza się do jednego aspektu, tj. niezłożenia przez

odwołującego dokumentów wymaganych w rozdziale XI pkt 2 ppkt. 3) SIWZ, a w rezultacie do

sprzeczności z treścią SIWZ.

Odwołujący podał, że zgodnie rozdziałem XI pkt 2 SIWZ wykonawca ubiegający się

o udzielenie zamówienia powinien wykazać, iż posiada wiedzę i doświadczenie pozwalające na

prawidłową realizację zamówienia, poprzez wykazanie, iż wykonał zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie i prawidłowo ukończył co najmniej:

1) jedną robotę budowlaną przedmiotem, której była budowa, przebudowa lub rozbudowa

zakładu oczyszczania ścieków komunalnych obsługującego minimum 150 000 RLM

wraz z instalacjami osadowymi o wartości zamówienia netto minimum

20 000 000,00 PLN,

2) linię technologiczną fermentacji lub odwadniania i suszenia lub termicznej utylizacji

osadów (wstępny i nadmierny) pochodzących ze ścieków komunalnych o mocy

przerobowej minimum 10 Mg s.m./dobę.

Jako wymagania zamawiającego dla kluczowych elementów przedsięwzięcia odwołujący

wskazał:

• główny proces technologiczny i instalacja hydrolizy termicznej i dezintegracji oferowana

przez wykonawcę musi posiadać minimum dwie referencje świadczące, że technologia

i instalacja zostały zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co najmniej dwóch

różnych projektach o wydajności minimum 5 000 Mg s.m./r dla każdego z projektów.

Instalacje te muszą pracować w sposób ciągły na osadach ściekowych

w oczyszczalniach ścieków we współpracy z komorami fermentacji projektowanymi dla

mezofilowej fermentacji osadów ściekowych,

• instalacja kogeneracyjna musi posiadać minimum dwie referencje świadczące, że

instalacja została zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co najmniej dwóch

różnych projektach; instalacje muszą pracować w sposób ciągły na biogazie

pochodzącym z fermentacji mezofilowej osadów ściekowych osiągając sprawność

wytwarzania energii elektrycznej na poziomie minimum 40%,

• instalacja wirówek końcowych musi posiadać minimum dwie referencje świadczące, że

instalacja została zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co najmniej dwóch

różnych projektach; instalacje muszą pracować w sposób ciągły na osadach ściekowych

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 19

w oczyszczalniach ścieków poddanych fermentacji mezofilowej, osiągając sprawność

odwadniania na poziomie minimum 31% s.m.

Odwołujący uzupełnił, że zamawiający wymagał ponadto, by wymagania dla kluczowych

elementów procesów wymienionych w tym podpunkcie zostały poparte oświadczeniem

wykonawcy ze wskazaniem lokalizacji, daty uruchomienia, osoby kontaktowej lub referencją

dostarczoną przez firmę produkującą i dostarczającą dany element.

Odwołujący stanął na stanowisku, że redakcja takiego sformułowania wskazuje, iż

zamawiający dopuścił alternatywnie: złożenie oświadczenia wykonawcy, złożenie referencji

bądź też złożenie łącznie oświadczenia oraz referencji.

Za istotną uznał odwołujący odpowiedź zamawiającego z dnia 8 maja 2015 r. na pytanie

nr 4, w której wskazał: „Wykonawca winien wykazać, że oferowane przez niego technologie /

urządzenia / linie technologiczne [podpunkt 3) Wymagania dla kluczowych elementów

Przedsięwzięcia/, to jest: Główny proces technologiczny i instalacja hydrolizy termicznej

i dezintegracji, instalacja kogeneracyjna oraz Instalacja wirówek końcowych winny posiadać

referencje opisane w podpunkcie 3), Oczywistym wydaje się, że dokumenty potwierdzające

wykonanie robót [podpunkt 1)i 2)] winny być dołączone do „ Wykazu robót budowlanych”

(załącznik nr 6), zaś referencje dla oferowanych technologii / urządzeń / linii technologicznych

winny być dołączone do „ Opisu techniczno-technologicznego" (załącznik nr 7).

Odwołujący ocenił, że pomimo, iż wymaganie określone w Części I, Rozdz. XI pkt 2 ppkt

3) SIWZ umieszczane zostało w części „Warunki udziału w postępowaniu”, to było to de facto

żądanie określone w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. żądanie od wykonawcy oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Tym samym – uznał odwołujący – dokumenty oraz oświadczenia wskazane

w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie stanowią treści oferty i powinny zostać poddane

procedurze wezwania do uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2014r. (sygn. akt

KIO 2619/14) wskazał: „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, dotyczy sfery niezgodności

zobowiązania oferowanego w ofercie z oczekiwanym przez zamawianego, opisanym w SIWZ.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, zobowiązująca do odrzucenia oferty ma charakter

zasadniczy i nieusuwalny ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające

z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a także uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. (...)

Oświadczenia lub dokumenty, o których stanowi przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. –

potwierdzające spełnianie przez oferowane m.in. dostawy wymagań określonych przez

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 20

zamawiającego (oświadczenia lub dokumenty przedmiotowe) – nie są w ścisłym rozumieniu

treścią oferty aczkolwiek służące potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu

zamówienia z wymaganiami zamawiającego, konkretyzują oferowane świadczenie”.

Powołał się także na wyrok z dnia 28 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2365/14; KIO

2366/14), zgodnie, z którym: „kwalifikację charakteru czy statusu prawnego danego dokumentu,

jako części oferty w rozumieniu art. 87 i 89 p.z.p. lub jako tzw. dokumentu przedmiotowego,

o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – należy przeprowadzać z uwzględnieniem

wszystkich indywidualnych okoliczności danej sprawy, w szczególności analizy całości

wymagań SIWZ doń się odnoszących, przede wszystkim samej treści dokumentu (...)

„rozróżnienie takie jest istotne ze względu na następczą ocenę możliwości zastosowania

instytucji opisanych w art. 87 (w tym uwzględnienia zakazu zmian treści oferty wynikającego

z art. 87 ust. 1 zdanie drugie) lub w art. 26 ust. 3 p.z.p., według którego dopuszczalne jest pełne

uzupełnienie, a nawet wymiana dokumentów przedmiotowych, które nie zostały złożone lub

zawierają błędy ” .

Na powyższej podstawie odwołujący uznał, że skoro referencje były dokumentami

przedmiotowymi żądanymi przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania przez oferowane

przez wykonawcę usługi, dostawy i roboty budowlane (określone jako „kluczowe elementy

Przedsięwzięcia”) wymagań określonych przez zamawiającego, to podlegały one uzupełnieniu

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tak też uzupełnieniu – wedle odwołującego – podlegało

oświadczenie ze wskazaniem lokalizacji, daty uruchomienia oraz osoby kontaktowej. Stwierdził

w konsekwencji, że jeżeli zamawiający dostrzegł, iż referencje złożone zostały w języku obcym,

to stosując procedury przewidziane ustawą Pzp powinien on go wezwać do złożenia

odpowiednich dokumentów w języku polskim.

Podkreślił, iż wezwanie do uzupełnienia było ustawowym obowiązkiem zamawiającego,

nie zaś jedynie jego uprawnieniem. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

9 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 419/12), zgodnie, z którym: „każdorazowa decyzja

zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być poprzedzona

procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., w przypadku zaktualizowania się przesłanek

opisanych w tym przepisie (...) Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter obligatoryjny, na co

wskazuje sformułowanie "wzywa", a nie "może wezwać" i obliguje zamawiającego do wezwania

do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie”.

Dodatkowo powołał się na stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach zajęte w wyroku

z dnia z dnia 11 kwietnia 2013 r. (sygn. akt XIX Ga 179/13), iż w przypadku, gdy wymagane

przez zamawiającego, a złożone przez wykonawcę dokumenty i oświadczenia zawierają błędy,

to zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy wezwania wykonawcy w trybie

art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 21

W podsumowaniu stwierdził, że o ile zamawiający stwierdził brak tłumaczenia

referencji potwierdzających, iż oferowane przez odwołującego dostawy, usługi lub roboty

budowlane (tj. instalacje kogeneracji) spełniają jego wymagania, dokumentu referencji lub

oświadczenia, iż oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane

(tj. główny proces technologiczny) spełniają jego wymagania, to powinien wezwać go do

uzupełnienia tych dokumentów zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do samej kwestii uzupełnienia dokumentu tłumaczenia załączonej

referencji, to odwołał się do wyroku KIO z dnia 14 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 183/11;

KIO 191/13; KIO 190/11), zgodnie z którym „złożenie dokumentów w języku obcym, bez

jednoczesnego załączenia tłumaczenia na język polski należy uznać za równoznaczne

z niezłożeniem dokumentów lub złożeniem dokumentów zawierających błędy, które podlegają

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.” oraz wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2010 r. (sygn. akt

KIO/UZP 1634/10) w świetle, którego „niezałączenie tłumaczenia należy zatem uznać za

złożenie dokumentu opatrzonego brakiem formalnym, który podlega uzupełnieniu w trybie

art. 26 ust. 3 p.z.p. ”

Przywołał nadto wyrok z dnia 21 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 648/08;

KIO/UZP 651/08; KIO/UZP 666/08; KIO/UZP 667/08), w którym Izba uznała, iż „brak dokumentu

przetłumaczonego na język polski mieści się w granicach błędu wykonawcy, który możliwy jest

do naprawienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. tym bardziej że rodzaj tego dokumentu ,

został enumeratywnie wymieniony w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.

Podkreślił, iż zamawiający zaniechał swoich ustawowych obowiązków, uniemożliwiając

odwołującemu E złożenie stosownych uzupełnień oraz potwierdzenie, iż złożona oferta spełnia

wymagania zamawiającego określone w Rozdz. XI pkt 2 ppkt 3) SIWZ, a bez dokonania analizy

treści złożonych w ofercie dokumentów zamawiający poprzestał jedynie na stwierdzeniu, iż

ponieważ referencje zostały złożone w języku obcym oraz brak jest stosowanego

oświadczenia/referencji w zakresie głównego procesu technologicznego, to automatycznie

oferta sprzeczna jest z ustawą oraz treścią SIWZ.

Wedle odwołującego E oznacza to, że zamawiający nie tylko nie wyczerpał procedury

wezwania do uzupełnień określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz także błędnie

zinterpretował wymagane referencje/ oświadczenia jako stanowiące treść oferty, nie zaś jako

dokumenty / oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzut błędnego podania parametrów redukcji s.m.o. liczonej

w stosunku od wejścia do instalacji hydrolizy, co powodowało, iż oferta była niezgodna

z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego, a w efekcie z treścią SIWZ

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 22

Odwołujący E podał, że zamawiający zarzucił mu, iż w opisie techniczno-

technologicznym dla oferowanej technologii (Załącznik nr 7 do IDW pkt 3), a dokładnie w pozycji

6 „Obiekt nr 5 – komory fermentacyjne”' odwołujący E błędnie oraz niezgodnie z wymaganiami

technicznymi określonymi przez zamawiającego w Załączniku Nr 8 do IDW (tabela „Parametry

Gwarantowane Absolutnie – technicznie) określił parametr „redukcja s.m.o liczonej w stosunku

do wejścia instalacji hydrolizy” na wartość 52-56%, co spowodowało sprzeczność z treścią

SIWZ oraz odrzucenie oferty odwołującego E na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Odwołujący E stanowisko zamawiającego uznał za niesłuszne oraz świadczące

o braku uważnej analizy informacji zawartych w ofercie odwołującego.

Podał E, że wymagania zamawiającego odnośnie analizowanego parametru określone

zostały w Załączniku nr 8 do IDW w pozycji 3 „Obiekt nr 5 - komory fermentacyjne” jako

redukcja s.m.o liczona w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy 53% .

Podał także, że z uwagi na to, iż wymagania zamawiającego odnośnie przedmiotowego

parametru pozostawały niespójne z innymi częściami, na etapie postępowania zadane zostało

pytanie nr 37(10) o treści: „w specyfikacji technicznej str. 162 w rozdziała 2.8. instalacja HDH

w punkcie Parametry procesowe Zamawiający wymaga stopień konwersji substancji

organicznej powyżej 53% W tym samym rozdziale na str. 163 w punkcie „Wymagania

Zamawiającego dotyczące instalacji HDH" jest wymagane, aby po procesie HDH i etapie

mezofilowej fermentacji początkowe ilości lotnych substancji organicznych które są zawarte

w osadzie powinny obniżyć się zawsze nie mniej niż 53%. Natomiast w innym dokumencie

Specyfikacja Technologiczna Tom III rozdział Parametry Gwarantowane Absolutnie str. 10 ten

sam parametr „Redukcja s.m.o. liczona w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy” wynosi

56%. Z czego wynika ta różnica? Czy Zamawiający może wyjaśnić dlaczego wymaga aby

zagwarantować wyższy współczynnik konwersji materii organicznej niż podany w dokumentacji

technicznej i projektowej? Zwracamy się z prośbą o zmianę parametru „Redukcja s.m.o. liczona w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy, do wartości - ,,>53”,

na co zamawiający udzielił

odpowiedzi: „zmiana parametru - redukcja s.m.o. liczona w stosunku do wejścia do instalacji

hydrolizy, do wartości - „>53%”.

Odwołujący E podniósł, że złożył ofertę, w której w Załączniku nr 8 do IDW, w pozycji 3

„Obiekt nr 5 - komory fermentacyjne ” określił wartość redukcji s.m.o liczonej w stosunku do

wejścia do instalacji hydrolizy jako >53%, co literalnie odpowiadało wymaganiom

zamawiającego, toteż z samego tego powodu nie jest słuszne twierdzenie zamawiającego

jakoby wartość proponowana przez odwołującego E była niezgodna z tabelą „Parametrów

Gwarantowanych Absolutnie -technicznie”, gdyż dochowanie wartości określonej w tej tabeli

zostało przez odwołującego E potwierdzone, poprzez złożenie wypełnionego Załącznika nr 8 do

IDW.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 23

Odwołujący E wskazał, że w złożonym przez siebie Załączniku nr 7 do IDW w poz. 6

„Obiekt nr 5 - komory fermentacyjne” jako wartość dla redukcji s.m.o liczonej w stosunku do

wejścia do instalacji hydrolizy wskazał „52-56%”, jednak zaznaczył w pozycji „odstępstwa od

Dokumentacji Projektowej z zastrzeżeniem zapisów Specyfikacji Technologicznej: „Brak”, co –

zdaniem odwołującego E – powinno być traktowane jako wyrażenie jednoznacznej deklaracji

zaoferowania technologii o parametrach wymaganych przez zamawiającego.

Stanął na stanowisku, że analiza treści złożonych przez niego załączników (nr 7 oraz 8)

do IDW powinna doprowadzić do konkluzji, iż wskazywane parametry w pełni odpowiadają

wymaganiom zamawiającego.

Stwierdził, że nawet gdyby zamawiający powziął wątpliwości odnośnie podanego

zakresu parametru (52-56%), to mógł powstałe wątpliwości wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, nie zaś automatycznie uznać, iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ –

w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, obowiązkiem zamawiającego było wezwać

odwołującego E do wyjaśnień.

Wskazał, iż taki sposób wykładni art. 87 ust. 1 ustawy Pzp potwierdza orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołał się do wyroku z dnia 30 listopada 2011 r. (sygn. akt

KIO 2505/11), w którym Izba przyjęła: „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p nie nakazuje wprost

zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to

jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na

zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności

odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec

oferty. Zaniechanie przez zamawiającego trybu wyjaśniania wątpliwości, odnoszących się do

treści złożonej oferty, winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania”, a także do

wyroku z dnia 24 czerwca 2011 r. (KIO 1202/11; KIO 1214/11; KIO 1218/11; KIO 1224/11 ):

„Jakkolwiek decyzja co do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie jest według przepisu art. 87

ust. 1 p.z.p. obowiązkowa, jednak zaniechanie wskazanej czynności uniemożliwia ustalenie

rzeczywistej treści oferty odnoszącej się do szczególnie skomplikowanego przedmiotu

zamówienia, a ponadto wobec żądania przedłożenia propozycji wykonawcy bez sprecyzowania

stopnia szczegółowości tych propozycji.

Za warty uwagi uznał wyrok KIO z dnia 17 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 218/11),

zgodnie z którym: „aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niezgodność ta musi

dotyczyć zapisów specyfikacji, przy czym niezgodność ta winna być oczywista. Zamawiający

może odrzucić ofertę, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści SIWZ. Nie może

dokonać takiej czynności w sytuacji gdy treść oferty nie została należycie zbadana, w tym

w szczególności wyjaśniona”.

Odwołujący E uznał, iż z podanego przez niego zakresu (52-56%) oraz w świetle

złożonego Załącznika nr 8 do IDW, w którym zadeklarował spełnienie parametru „redukcja

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 24

s.m.o. liczona w stosunku do wejścia do instalacji hydrolizy”, tj.”>53%” nie było podstaw dla

stwierdzenia oczywistej niezgodności z treścią SIWZ i odrzucenia na tej podstawie oferty.

Dodatkowo podniósł, że zamawiający w trakcie trwania postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego dopuścił pewne odstępstwa od parametrów żądanych w poz. 3

załącznika nr 8 do IDW, na potwierdzenie czego wskazał pytanie nr 34 (7) do SIWZ, które to

pytanie – zdaniem odwołującego E – należało czytać łącznie z pytaniem nr 33 (6) do SIWZ,

których treść doprowadziła odwołującego E do wniosku, że zamawiający de facto dopuścił

możliwość, iż wybrana oferta może zawierać pewne odstępstwa od podanych parametrów,

niemniej jednak wybrany wykonawca będzie musiał dochować tych parametrów na etapie

realizacji zamówienia. Uznał, że wskazuje to, iż ocena spełniania wymagań zamawiającego

będzie możliwa dopiero na etapie realizacji zamówienia i zależeć będzie od wielu czynników,

w tym od prawidłowo pracujących komór fermentacyjnych oraz od jakości osadów

doprowadzanych do komór fermentacyjnych, co tym bardziej potwierdza tezę odwołującego E,

iż wartości wpisane w Załącznikach nr 7 oraz 8 do IDW nie stały w żadnej mierze

w sprzeczności z treścią SIWZ, ponieważ odwołujący E jednoznacznie zadeklarował realizację

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ,

w tym zadeklarował jednoznacznie dotrzymanie Parametrów Gwarantowanych Absolutnie.

Odnośnie do zarzutu braku podania Minimalnej wydajności rocznej w s.m., pomimo, iż

parametr taki był wymagany i jest istotny dla oceny wymaganej technologii, co spowodowało

sprzeczność oferty z treścią SIWZ odwołujący podał, że jako powód odrzucenia jego oferty

wskazane zostało wskazanie przez odwołującego E w opisie techniczno- technologicznym dla

oferowanej technologii w poz. 3 „obiekt nr 4 - budynek technologiczny/instalacje termicznej

hydrolizy i dezintegracji” dla „minimalnej wydajności rocznej w s.m." wartości „bez ograniczeń" –

wskazanie takie automatycznie prowadziło do stwierdzenia przez zamawiającego sprzeczności

treści oferty z SIWZ, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego E na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący E stanął na stanowisku, że takie działanie zamawiającego oparte było na

braku analizy treści złożonej oferty, więcej nawet – zamawiający w ogóle nie wykazał, w jaki

sposób wskazanie przez odwołującego E na zaoferowanie rozwiązania „bez ograniczeń” stoi

w sprzeczności z postanowieniami SIWZ, pozbawiając tym samym decyzji o odrzuceniu oferty

uzasadnienia faktycznego.

Stwierdził, że nie została podjęta przez zamawiającego próba wyjaśnienia powstałych

wątpliwości odnośnie znaczenia sformułowania „bez ograniczeń”.

W ocenie odwołującego E zarzut zamawiającego jest całkowicie chybiony, jako że treść

złożonej oferty potwierdzała spełnianie wymagań zamawiającego – deklaracja została wprost

zawarta w załączniku nr 8 do IDW, gdzie w pozycji nr 1 „obiekt nr 4 - budynek

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 25

technologiczny/instalacje termicznej hydrolizy i dezintegracji” odwołujący E wskazał, iż

gwarantowana przez niego minimalna wartość roczna w s.m. wynosi 7.700 Mg/r (czyli ton na

rok). Podniósł również, iż w Załączniku nr 8 w wykazie Parametrów Gwarantowanych

jednoznacznie zadeklarowana została przez niego wydajność dobowa w s.m.,

tj. 21.100 kg/d, co – wedle odwołującego E oznacza – iż zamawiający byłby w stanie określić na

tej podstawie wydajność roczną na podstawie prostego działania arytmetycznego.

Wskazał, iż załączniku nr 7, w poz. nr 3 „obiekt nr 4 - budynek technologiczny/instalacje

termicznej hydrolizy i dezintegracji” zaznaczył brak odstępstw od Dokumentacji Projektowej

oraz zapisów Specyfikacji Technologiczne.

Zdaniem odwołującego E łączna lektura obu złożonych załączników powinna prowadzić

zamawiającego do wniosku, iż spełnia on wymagania SIWZ.

Podniósł, że pomimo powziętych wątpliwości zamawiający nie próbował wyjaśnić

znaczenia użytego przez odwołującego E sformułowania „bez ograniczeń”, lecz istniejącą

wątpliwość rozstrzygnął na niekorzyść odwołującego E, uznając bezpodstawnie, iż brak

wpisania wartości liczbowej parametru oznacza automatycznie sprzeczność oferty

z wymaganiami SIWZ.

Podkreślił, iż deklarowane wartości parametrów wynikały również z innych fragmentów

oferty odwołującego E, które jednak nie zostały przez zamawiającego poddane analizie ani też

wzięte pod uwagę – wskazał na opis techniczny, strona 113 swojej oferty.

Odwołujący, przywołując znaczenie symbolu „*” (przy pozycji nr 1 w Załączniku nr 8

(podana w tej pozycji wartość zostanie zweryfikowana na podstawie parametrów

zarejestrowanych w Okresie Zgłaszania Wad) oraz wskazanie zamawiającego, iż wartość ta

będzie możliwa do ustalenia na podstawie spełnienia wymagania Minimalnej wydajności

dobowej w uzgodnionym z zamawiającym okresie czasu (co prowadzi do konkluzji, iż okres ten

zostanie dopiero wskazany na etapie realizacji zamówienia), a nadto podnosząc, iż

w praktyce deklaracja o minimalnej wydajności rocznej nie leży po stronie oferenta, lecz zależy

ona od eksploatatora, doszedł do wniosku, że nie jest możliwe na etapie badania oferty

stwierdzenie, iż jakakolwiek wartość podana odpowiednio w poz. Nr 3 Załącznika nr 7 będzie

sprzeczna z parametrami z pozycji nr 1 Załącznika nr 8, skoro wartość ta nie została przez

zamawiającego ostatecznie ustalona. Uznał, iż zamawiający weryfikację minimalnej wartości

rocznej przerzucił na Okres Zgłaszania Wad, co tym bardziej absurdalnym czyni twierdzenie, iż

wpisanie przez odwołującego E deklaracji „bez ograniczeń” w Zał. Nr 7 stoi

w sprzeczności z pożądaną przez zamawiającego minimalną wydajnością roczną w s.m., skoro

wartość ta zgodnie ze wskazaniem zamawiającego nie powinna być weryfikowana na etapie

badania ofert, lecz w okresie późniejszym.

Odwołujący E stwierdził, że z działania zamawiającego można wyprowadzić wniosek, iż

w sposób bardzo nieprecyzyjny i mylący wskazał on parametry odnośnie minimalnej wydajności

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 26

rocznej w s.m. i po powzięciu wątpliwości na etapie badania oferty wszelkimi negatywnymi

skutkami obciążył odwołującego E, pomimo, iż jego oferta była w pełni zgodna

z postanowieniami SIWZ; w przypadku jakichkolwiek niejasności zamawiający automatycznie

stwierdzał niezgodność z treścią SIWZ, eliminując tym samym z postępowania ofertę w pełni

zgodną z wymaganiami zamawiającego oraz dającą rękojmię należytego wykonania

zamówienia. Takie postępowanie – kontynuował odwołujący E – stoi w rażącej sprzeczności

z obowiązującą i ugruntowaną na mocy orzecznictwa procedurą wyjaśniania wszelkich

niezgodności czy niejasności oferty.

Podkreślił, iż zamawiający zastosował automatycznie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp w sytuacji, gdy wyjaśnienie treści oferty było możliwe.

Odnośnie do zarzutu błędnego podania parametru mocy cieplnej średniej (42%),

tj. nieodpowiadającego specyfice parametru wymaganego przez zamawiającego (kW), co

prowadziło do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ odwołujący E podał, że zgodnie

z zarzutem zamawiającego zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej

z dnia 6 lipca 2015 r. odwołujący E złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, gdyż w opisie

techniczno-technologicznym (załącznik nr 7 do IDW) w poz. 12 – „obiekt nr 4 - budynek

technologiczny/instalacja kogeneracji” w parametrze „moc cieplna średnia" podał wartość 42%,

zamiast wartości w kW.

Podniósł, że zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie określił swoich wymagań co do

parametru „mocy cieplnej średniej", jak również nie określił obowiązującej dla tego parametru

jednostki. Wskazał, że dla innych parametrów np. dyspozycyjność, średnia sprawność

elektryczna, średnia sprawność cieplna, wydajność roczna itp. umieścił w SIWZ - IDW definicje

tych parametrów.

Stwierdził wobec powyższego, że niezależnie od tego, jaką wartość i jaką jednostkę

wpisywał wykonawca w poz. 12 załącznika nr 7 do IDW, to zamawiający nie mógł w żaden

sposób stwierdzić sprzeczności z treścią SIWZ, skoro wymagania w tym zakresie w ogóle nie

zostały sformułowane.

Podkreślił, że wynika to z samej treści zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej, w którym zamawiający wskazał na sprzeczność oferty z treścią SIWZ, nie

wskazał natomiast, na czym sprzeczność ta miałaby polegać.

Zwrócił uwagę, że skonstruowany przez zamawiającego załącznik nr 8 do IDW nie

określał w ogóle parametru „mocy cieplnej średniej”, zaś załącznik nr 7 do IDW przy określeniu

jednostki dla pozycji nr 12 „obiekt nr 4 - budynek technologiczny/instalacja kogeneracji’”

i parametru „moc cieplna średnia” pozostawiał puste miejsce.

Według odwołującego E oznacza to, że zamawiający w zasadzie pozostawiał

wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia pełną dowolność w wypełnianiu tej

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 27

pozycji, a także że zaostrzanie na etapie badania ofert wymagań zamawiającego i dookreślanie

dopiero na tym etapie, iż jednostką obowiązującą był kW stanowi niedozwolone działanie

zamawiającego i naruszenie nie tylko obowiązujących procedur ustawowych, lecz także

naruszenie zasady uczciwej konkurencji, poprzez dowolną i subiektywną interpretację treści

SIWZ oraz treści złożonej oferty.

Wskazał, że sam zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty

pomylił się z określeniem właściwej jednostki dla tego parametru i dla odwołującego E określił ją

jako „kW”, a już dla wykonawcy CP jako „kWh/h”.

Dodał, iż uwadze zamawiającego uszło, iż dla pozycji nr 12 w załączniku nr 7 dla IDW

odwołujący E wpisał w dziale „odstępstwa od dokumentacji projektowej z zastrzeżeniem

zapisów Specyfikacji Technologicznej „brak”.

Odwołujący E podniósł, że nawet w przypadku powzięcia przez zamawiającego

wątpliwości do zastosowanej jednostki w parametrze „moc cieplna średnia”, miał możliwość

zwrócenia się do odwołującego E o wyjaśnienie treści oferty, zaś ustalenie tej wartości również

dla jednostki kW było możliwe na podstawie pozostałej treści oferty.

Podał, że zaproponowanym przez niego urządzeniem był agregat kogeneracyjny HGM

240 Firmy D-R Guascor, pracujący na biogazie z oczyszczalni ścieków o mocy nominalnej 502

kWc i następujących parametrach:

• moc elektryczna: 502kWc - 41,8%

• moc cieplna obiegu HT (83/70): 292kWt - 24,3%

• moc cieplna uzyskiwana ze schłodzenia spalin do 120 o C: 263kWt - 21,9%

• zsumowana moc cieplna obiegu HT i spalin: 555kWt - 46,2%

• wsad energetyczny w paliwie: 1201 kW - 100%

Oświadczył, że zadeklarował zastosowanie dwóch agregatów kogeneracyjnych typu

HGM 240 o mocy elektrycznej 502kWe (str. 116 oferty) i wyjaśnił, że takie zastosowanie nie

tylko gwarantuje w sposób ciągły osiągnięcie mocy cieplnej wymaganej przez zamawiającego,

tj: 910 kWt, ale w znaczącym stopniu wyższą.

Podał, że wpisana wartość 42% odpowiada mocy cieplnej wytwarzanej

w kogeneracji 42% x 1201 kW = 504,4kWt, a przy dwóch urządzeniach 1008,8k Wt – co

oznacza, że moc cieplna gwarantowana jest wyższa o 98,8kWt.

Dodał, że zaoferowane agregaty będą wytwarzać przy pełnym obciążeniu 2 x 555kWt =

1110kWt, a tym samym więcej o 210 kWt niż wymagał zamawiający.

Podsumował, że w tym kontekście wpisana wartość 42% w żaden sposób nie

pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ, a w przypadku powzięcia wątpliwości, w jaki

sposób tak określona jednostka przekłada się na „kW“, zamawiający miał możliwość

wystąpienia do odwołującego E o wyjaśnienie treści oferty na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 28

Dodał, że nawet w przypadku gdy odwołujący E określił w ofercie jednostkę nie

zgadzającą się z wyobrażeniami zamawiającego, to jednostka ta w żadnej mierze nie

pozostawała w sprzeczności w treścią SIWZ, zaś wyjaśnienia odnośnie wskazanego procentu

(42%) w żadnej mierze nie doprowadziłyby do niedozwolonej zmiany oferty.

Odnośnie do zarzutu nieodtajnienia części oferty Inżynieria Rzeszów S.A., pomimo iż

zastrzeżone przez tego wykonawcę jako poufne informacje nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa odwołujący oświadczył, że skorzystał z przysługującego mu prawa do

zapoznania się z treścią prowadzanego przez zamawiającego protokołu postępowania oraz

załączników do niego i w trakcie realizacji wglądu do ofert został poinformowany, iż znaczna

cześć oferty Inżynieria Rzeszów S.A. tj. wykaz robót, wykaz osób oraz informacja z banku

zastrzeżone zostały jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

W konsekwencji – podniósł odwołujący – nie uzyskał on możliwości zapoznania się z tą

części oferty i zweryfikowania, czy odpowiada ona treści SIWZ, pomimo, iż dane w części tej

zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Podsumował, że tym samym zamawiającym naruszył generalną zasadę jawności,

stanowiącą fundament i istotę systemu zamówień publicznych. Zaznaczył, iż zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa dopuszczalne jest wyjątkowo, gdyż zasadą jest jawność

postępowania o zamówienie publiczne, wobec czego we wszystkich sytuacjach wątpliwych

opowiedzieć należy się za prymatem zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CP odwołujący podał, że

zgodnie z brzmieniem Spisu treści oferty tego wykonawcy, na stronie 23, winno znajdować się

pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę, jednak strona 23 jest stroną pustą, a strona 24

zawiera kolejne informacje. Podał także, że oferta wykonawcy CP została podpisana przez

Pana P. L., który jednak nie figuruje w treści załączonego do oferty odpisu z KRS, ani żadnego

innego dokumentu uprawniającego do podpisania oferty. Nadto brak jest jakichkolwiek

informacji na temat umocowania tej osoby.

Odwołujący wyjaśnił, że okoliczność ta została ujęta jednym zdaniem w treści pisma

zamawiającego z dnia 6 lipca 2015 roku.

Odwołujący oświadczył, iż pragnie uzupełnić, że z uwagi na fakt, iż oferta wykonawcy

CP podlega odrzuceniu z przyczyn podanych w treści pisma z dnia 6 lipca 2015 r., jak również

dodatkowo, z uwagi na okoliczności podane poniżej, zamawiający nie może wezwać

wykonawcy CP do uzupełnienia brakującego pełnomocnictwa.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 29

Odwołujący podał także, że w formularzu pn. „Załącznik do oferty“ wykonawca powinien

wskazać „Czas na ukończenie Robót", jednak – podniósł odwołujący – zamiast oświadczenia

własnego wykonawca CP pozostawił podaną przez zamawiającego instrukcję wypełniania

przedmiotowego pola tabeli.

Stanął na stanowisku, że zapisy te nie mogą zostać uznane za treść oświadczenia woli

wykonawcy, co oznacza że wykonawca CP nie wskazał, w jakim terminie wykona przedmiotowe

zamówienie, a co stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp.

Odwołujący dodatkowo oświadczył, że popiera przestanki odrzucenia oferty wykonawcy

CP wskazane przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 6 lipca 2015 r.

Odwołujący podsumował, iż w przedmiotowym postępowaniu zachowanie

zamawiającego cechowało się skrajnym formalizmem oraz niedochowaniem ustawowych

obowiązków wynikających z dyspozycji art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie tylko

w stosunku do odwołującego, lecz także wszystkich pozostałych uczestników postępowania,

o czym – w ocenie odwołującego – świadczy protokół z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego – z punktu 9-12 wynika, iż na sześć złożonych w przedmiotowym postępowaniu

ofert, z których większość obarczona była pewnymi brakami bądź też nieścisłościami, ani razu

nie zastosowano procedury wezwania do uzupełnienia, ani też poprawienia omyłek, co

doprowadziło do odrzucenia ofert oraz wyeliminowania z postępowania aż czterech

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Wskazał, że celem ustawodawcy wprowadzenia takich instytucji jak art. 26 ust. 3, czy

też art. 87 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp było wyeliminowanie sytuacji, w których z powodu

nieistotnych omyłek, niezamierzonych opuszczeń, czy innych drobnych uchybień odrzucane

byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z SIWZ.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej

za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 21 lipca 2015 r., Odpowiedzi

przystępującego konsorcjum Egbud na zarzuty odwołania – pismo z dnia 28 lipca 2015 r.

(sygn. akt KIO 1505/15), Pisma procesowego przystępującego Control Process – pismo

z dnia 28 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1505/15), pisma procesowego odwołującego z dnia

28 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1517/15), pisma przystępującego Inżynieria Rzeszów S.A.

z dnia 28 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1518/15), złożonego przez konsorcjum Egbud:

Oświadczenia producenta Haarslev Industries z dnia 5 czerwca 2015 r. w polskiej

i angielskiej wersji językowej, Karty katalogowej dla instalacji termicznej hydrolizy

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 30

Haarslev dla projektu Tarnów w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski

(zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa), złożonego przez Control Process

Oświadczenia dostawcy z dnia 27 lipca 2015 r. (zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa), a także stanowisk stron i przystępujących zaprezentowanych w toku

rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Sygn. akt KIO 1505/15

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z uwagi na wadliwość

załączonych do oferty pełnomocnictw nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Na str. 62 oferty konsorcjum Egbud znajduje się Pełnomocnictwo z dnia

22 maja 2015 r. udzielone przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego

EGBUD Sp. z o.o. oraz Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o., ustanawiające jedną z tych

spółek, tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o.

pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.

Pod lit. a mocodawcy ujęli prawo pełnomocnika do: „podpisania i złożenia w imieniu

i na rzecz każdej z wymienionych firm oferty wraz z załącznikami”.

Pełnomocnictwo zostało podpisane przez A. K., którego podpis opatrzono pieczęcią

„Prezes Zarządu” oraz przez J. C., którego podpis również opatrzono pieczęcią „Prezes

Zarządu”.

W części wstępnej pełnomocnictwa J. C. został wskazany jako osoba reprezentująca

Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o., zaś A. K. jako osoba reprezentująca

Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD

Sp. z o.o., z tym że wskazanie to jest odręczne, opatrzone datą „06.06.2015” i podpisane przez

A. K. . Wskazanie to zostało wpisane w miejsce: T. K. – członka zarządu oraz B. K. –

prokurenta spółki, których to nazwiska zostały odręcznie przekreślone (w ich miejsce wskazano

A. K.).

Na str. 63 oferty konsorcjum Egbud znajduje się Pełnomocnictwo szczególne z dnia

3 czerwca 2015 r. podpisane przez A. K., którego podpis opatrzono pieczęcią „Prezes Zarządu”.

W ww. pełnomocnictwie szczególnym w części wstępnej ujęto następującą treść:

„Zarząd Spółki Przedsiębiorstwa Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bogatyni, 59-916 przy ul. Młodych

Energetyków 3 (zwana dalej „Wykonawcą), udziela pełnomocnictwa Panu B. K. (…) do

reprezentowania Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na (…) w

szczególności do (…)”.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 31

Zamawiający nie wzywał konsorcjum Egbud do uzupełnienia pełnomocnictw.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołujący IR skonstruował zarzut w oparciu o błędne, zdaniem składu orzekającego

Izby, założenie, że obowiązkiem zamawiającego w przypadku odrzucenia oferty konsorcjum

Egbud z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ było także odrzucenie tejże oferty z innego

jeszcze powodu, tj. w szczególności z powodu wadliwości pełnomocnictw znajdujących się

w ofercie (ofercie sensu largo).

Błędność tego założenia polega na przyjęciu jako faktu, który nie pozostawia żadnych

wątpliwości, że rzeczywiście pełnomocnictwa w ofercie konsorcjum Egbud są wadliwe, tj. że B.

K. nie był umocowany do podpisania oferty w imieniu obu członków konsorcjum.

Tymczasem ustalenie tego faktu ponad wszelką wątpliwości nie nastąpiło. Jak bowiem

trafnie wskazał zamawiający na rozprawie – obowiązek wezwania konsorcjum Egbud do

złożenia brakujących dokumentów został zniesiony z uwagi na odrzucenie oferty tego

wykonawcy. Skład orzekający Izby przypomina, że wynika to wprost z przepisu art. 26 ust. 3

ustawy Pzp (sformułowanie: „Zamawiający wzywa wykonawców, (…) którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu”).

Wobec powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odrzucenie oferty

konsorcjum Egbud z innego jeszcze powodu niż niezgodność treści oferty tego konsorcjum

z treścią SIWZ, tj. z powodu wadliwości złożonych pełnomocnictw nie było zasadne.

Jedynie dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający mógł wezwać

konsorcjum Egbud do uzupełnienia pełnomocnictw (o ile ocena zamawiającego co do

pełnomocnictw złożonych przez konsorcjum Egbud byłaby tożsama z oceną odwołującego IR) –

przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp temu się nie sprzeciwia. Jednak działanie takie należałoby

zakwalifikować jako takie, które nie sprzyja ekonomice postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Chociaż bowiem w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym decyzja

zamawiającego co do odrzucenia oferty konsorcjum Egbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp została zweryfikowana negatywnie – o czym w dalszej części wyroku – to co do

zasady zakładać należy prawidłowość dokonanych przez zamawiającego czynności.

Zauważenia nadto wymaga, że samo konsorcjum Egbud (co pośrednio wynika

z pisma tego konsorcjum z dnia 28 lipca 2015 r., a także stanowiska z rozprawy) zdaje się

oceniać złożone przez siebie w ofercie pełnomocnictwa jako wadliwe.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 32

Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się i nie nakazał

zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z powodu wadliwości złożonych

pełnomocnictw, przy czym skład orzekający Izby zaznacza, że oceny tych pełnomocnictw – jako

zbędnej w tym stanie rzeczy – w ogóle nie dokonywał.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z uwagi na niezgodne

z treścią SIWZ oświadczenie, że podzleci pełen zakres robót nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W rozdziale I pkt 1 SIWZ zamawiający wskazał, że „Przedmiot zamówienia będzie

realizowany wg WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH dla robót inżynieryjno-budowlanych

projektowanych przez Zamawiającego, czwarte wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008

(tłumaczenie pierwszego wydania w języku angielskim 1999 opublikowane przez

Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Federation Internationale des Ingenieurs

Conseils – FIDIC)”.

W XII lit. G SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców, jako jednego

z dokumentów składających się na ofertę, wykazu części zamówienia, które wykonawcy

wykonają siłami własnymi, a które zamierzają powierzyć podwykonawcom. Co do sposobu

prezentacji tego wykazu zamawiający zażądał: „Wykonawca jest obowiązany wskazać

w Formularzu Oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom”.

Skład orzekający Izby ustalił, że konsorcjum Egbud wypełniło przygotowany przez

zamawiającego wzór Formularza Oferty – co do zakresu podwykonawstwa – w sposób

adekwatny do treści pkt 4 ppkt 11, tj. w Formularzu Oferty w pkt. 4 ppkt 11 konsorcjum Egbud

oświadczyło: „następujące części niniejszego zamówienia powierzę podwykonawcom:

a) Geodezja i geotechnika b) Dokumentacja projektowa c) Roboty budowlane d) Roboty branży

sanitarnej i wentylacja e) branży elektrycznej i AKPiAf) Roboty drogowe Roboty

g) Zagospodarowanie terenu) Branża technologiczna”.

Wzór Formularza oferty przygotowany przez zamawiającego nie przewidywał wskazania

części zamówienia, które wykonawcy wykonają siłami własnymi.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołujący IR sformułował zarzut w oparciu o założenie, że konsorcjum Egbud

zadeklarowało w swojej ofercie, tj. w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty w pkt. 4

Oświadczenia dotyczące postanowień SIWZ w ppkt 11), iż całość robót powierzy

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 33

podwykonawcom, przy czym zaznaczenia wymaga, że odwołujący nie podał, formułując zarzut,

jak rozumie pojęcie „robót” i jak to pojęcie ma się do pojęcia „zamówienie”, którego

zamawiający użył we wzorze Formularza Oferty pkt 4 ppkt 11.

Prawdziwości przyjętego założenia odwołujący IR nie wykazał, tj. nie wykazał, że

wskazane przez konsorcjum Egbud pod literami a-h części zamówienia wyczerpują zakres

robót przedmiotowego zamówienia – na rozprawie odwołujący twierdził gołosłownie, że „części

zamówienia wskazane w ofercie konsorcjum Egbud w ppkt. 11 Formularza Oferty (str. 3 i 4)

wyczerpują zakres robót, do jakich należy odnieść zakaz wynikający z klauzuli 4.4. warunków

kontraktowych FIDIC”, podczas gdy zamawiający wskazywał, tytułem przykładu, że konsorcjum

Egbud nie ujęło w ppkt. 11 robót rozbiórkowych.

Odwołujący IR na rozprawie twierdził także gołosłownie, że wykonanie klimatyzacji to

robota branży sanitarnej, a rekultywacja terenu to element zagospodarowania terenu

w sytuacji, gdy konsorcjum Egbud jako przystępujący po stronie zamawiającego twierdził, że

rekultywacja terenu a jego zagospodarowanie to dwa różne zakresy robót.

Przypomnienia wymaga, że to na odwołującym IR spoczywał ciężar dowodu, że części

zamówienia wskazane w ofercie konsorcjum Egbud w ppkt. 11 Formularza Oferty wyczerpują

zakres robót w przedmiotowym zamówieniu.

W tym stanie rzeczy rozważania na temat relacji SIWZ i Warunków Kontraktowych

FIDIC wskazanych przez zamawiającego w rozdziale I pkt 1 SIWZ były zbędne.

Dodatkowo skład orzekający Izby zwraca uwagę, że odwołujący IR nie postawił zarzutu

zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egdbud z tego powodu, iż konsorcjum to w ofercie

nie złożyło odrębnego oświadczenia, które części zamówienia wykonana siłami własnymi

(rozdział XII lit. G SIWZ), toteż zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp („Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”) kwestia ta nie mogła zostać

poddana ocenie składu orzekającego Izby.

Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się i nie nakazał

zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Egbud z powodu złożenia deklaracji podzlecenia

pełnego zakresu robót.

Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Egbud z uwagi na fakt, że konsorcjum to

nie potwierdziło spełniania warunku w zakresie doświadczenia („zawodowego”) nie potwierdził

się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 34

W celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia (rozdział XI

SIWZ – poz. 2 Tabeli) zamawiający zażądał złożenia, obok wykazu wykonanych robót

budowlanych, dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Konsorcjum Egbud w odniesieniu do pozycji nr 1 – „Rozbudowa oczyszczalni Fordon

część 2 – Budowa Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów Ściekowych wraz

z obiektami towarzyszącymi” złożył Świadectwo Przejęcia Robót (str. 12 oferty), w którym

wskazano m.in.:

• „Całość Robót będących przedmiotem Przejęcia, na podstawie zapisów dokumentów

kontraktowych uznaje się za ukończoną na dzień 10.02.2012 r., z zastrzeżeniem

odnośnie przedmiotowych Robót w trybie Klauzuli 11.1 Warunków Kontraktu”,

• „Przejęcie zakończono w dniu 10.02.2012 r.”,

• „Zasadnicze wykonanie Robót zgodne jest z oświadczeniem Wykonawcy skierowanym

do Inżyniera Kontraktu w dniu 24.01.2012 sygn. (…), oraz z wystąpieniem Inżyniera

z dnia 10.02.2012 r. sygn.. (…)”,

• „Okres Zgłaszania wad zakończy się dnia: 36 miesięcy od daty wydania Świadectwa

Przejęcia (Klauzula 1.1.3.7 Warunków Kontraktu)”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołujący IR odmawiał uznania ww. przedłożonego przez konsorcjum Egbud

Świadectwa Przejęcia Robót (dalej „Świadectwo Przejęcia” albo „Świadectwo”) jako dokumentu

potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone ze względu na to, że w zawarto w nim zastrzeżenie w trybie Klauzuli

11.1 Warunków Kontraktu, tj. klauzuli „Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad”, a nadto

kwestionował w ogóle to, iż takie Świadectwo stanowić może potwierdzenie należytego

wykonania umowy, a to z tego względu iż brak w nim informacji o prawidłowym ukończeniu

robót.

Na rozprawie dodatkowo argumentował, że „pomimo znacznego upływu czasu od

10 lutego 2012 r., kiedy to odebrano roboty, o których mowa w Świadectwie Przejęcia, nie udało

się konsorcjum Egbud uzyskać innego dokumentu, który potwierdzałby należyte wykonanie

robót”.

Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż uznał przedłożone przez konsorcjum Egbud

Świadectwo Przejęcia za potwierdzenie należytego wykonania wskazanego w wykazie

zamówienia.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 35

Skład orzekający Izby za trafne uznał stanowisko konsorcjum Egbud z rozprawy, iż

„Usuwanie usterek jest normalną praktyką po dokonaniu odbioru i nie oznacza nienależytego

wykonania odebranej roboty” – stanowisko to uwzględnia specyfikę robót budowlanych

i jest zgodne z powszechną praktyką.

W ocenie składu orzekającego Izby Świadectwo Przejęcia Robót jest dokumentem

podobnym do protokołu odbioru, który może stanowić potwierdzenie należytego wykonania

zamówienia.

Takie znaczenie Świadectwu należy przypisać, uwzględniając w szczególności cel

wydania tego dokumentu wynikający z subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC,

tj. iż celem tego dokumentu jest potwierdzenie, iż roboty zostały wykonane zgodnie

z kontraktem (klauzula wymaga, aby zamawiający przyjął roboty, gdy zostaną ukończone

zgodnie z kontraktem).

Skład orzekający Izby podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia

11 maja 2011 r. sygn. akt KIO 902/11, zgodnie z którym: „warunki Kontraktowe FIDIC to

powszechnie uznane międzynarodowe standardy – wzorce kontraktowe umów o prace

projektowe lub roboty budowlane – opracowywane przez Międzynarodową Federację

Inżynierów Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils). Opisują

one przebieg inwestycji budowlanych opartych na wzajemnych obowiązkach i relacjach

zamawiającego jako inwestora, wykonawcy jako realizującego budowę oraz inżyniera kontraktu

jako administratora przedsięwzięcia. W przypadku przyjęcia dla realizacji kontraktu warunków

ogólnych FIDIC oraz warunków szczegółowych, to stają się one integralną częścią umowy,

a ich postanowienia stają się wiążące dla zamawiającego/inwestora oraz wykonawcy. (…) Tym

samym dla oceny czy zamówienie zostało wykonane w sposób prawidłowy należy stosować – w zakresie braku sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa krajowego,

klauzule warunków kontraktowych FIDIC. Zgodnie z klauzula 10.1 warunków kontraktowych

FIDIC gdy w opinii wykonawcy roboty budowlane są gotowe do przejęcia, występuje on do

Inżyniera Kontraktu z wnioskiem o wystawienie Świadectwa Przejęcia. Inżynier kontraktu jest

przedstawicielem inwestora i jego rolą jest nadzorowanie prawidłowej realizacji robót

budowlanych, ich odbiór, a także rozstrzyganie ewentualnych sporów pomiędzy stronami

umowy. Wystawienie świadectwa Przejęcia umożliwia Zamawiającemu przejęcie przedmiotu

odbioru w posiadanie w celu jego używania, a także dokonanie kontroli prawidłowości

wykonania zleconych robót budowlanych oraz stwierdzenie ewentualnych wad i usterek.

Jednakże należy stwierdzić, że nie jest uzasadnione na gruncie FIDIC twierdzenie a tym samym

oczekiwanie, że wydanie Świadectwa przejęcia oznacza wykonanie robót w 100% oraz, że

wydanie świadectwa zwalnia wykonawcę od odpowiedzialności za stwierdzone braki czy

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 36

niedoróbki. Tym samym należy stwierdzić, że wydanie Świadectwa przejęcia jest

pokwitowaniem wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę i jednocześnie pokwitowanie

wydania go zamawiającemu w stanie umożliwiającym jego prawidłową eksploatację, nie

wykluczając jednak potrzeby wykonania prac zaległych, a także usunięcia wad i usterek

w terminie wskazanym przez Inżyniera kontraktu”.

Skład orzekający Izby podziela także zapatrywania Izby wyrażone w wyroku z dnia

27 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1507/11, zgodnie z którymi: „W Świadectwie przejęcia

wskazywana jest data ukończenia robót. W tym miejscu zauważyć należy, że wystawienie przez

Inżyniera Kontraktu Świadectwa Przejęcia ma, podobnie jak protokół odbioru, charakter

akceptujący. Inżynier nie ma bowiem obowiązku wystawienia takiego dokumentu, pomimo

złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę, jeżeli stan realizacji robót uniemożliwia jego

wydanie. W takim bowiem przypadku Inżynierowi przysługuje prawo do odrzucenia wniosku

o wydanie tego dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i określeniem robót, których

wykonanie przez wykonawcę jest wymagane do wystawienia Świadectwa Przejęcia. Ponadto

wydanie Świadectwa Przejęcia poprzedza przeprowadzenie udanych prób końcowych, które

obejmują próby przedodbiorowe, próby odbiorowe, oraz eksploatację próbną włącznie

z próbami wydajności w celu zademonstrowania że roboty odpowiadają kryteriom

sprecyzowanym w wymaganiach zamawiającego i w wykazie gwarancji (klauzula 9.1). Wydanie

Świadectwa Przejęcia przekazanie Kontraktu dokumentacji poprzedza Inżynierowi

powykonawczej (klauzula 5.6). Na uwagę zasługuje również okoliczność, że wystawienie

Świadectwa Przejęcia kończy okres Czasu na Ukończenie robót w rozumieniu klauzuli 8.2

warunków kontraktowych. Ponadto Świadectwo Przejęcia pozwala zamawiającemu na przejęcie

przedmiotu odbioru w posiadanie i umożliwia mu ich używanie, zgodnie z założonym celem.

Należy zwrócić uwagę, że wykonawca realizujący kontrakt w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC (podobnie jak przy protokole odbioru) zyskuje z wydaniem

Świadectwa Przejęcia

podstawę do żądania wynagrodzenia od zamawiającego potwierdzonego Świadectwem

Płatności (klauzula 14). W ciągu bowiem 84 dni po otrzymaniu Świadectwa Przejęcia

Wykonawca wystawia tzw. Oświadczenie po Ukończeniu wraz z wnioskiem o płatność (klauzula

14.10). Ponadto wystawienie Świadectwa Przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu

w procesie budowlanym na gruncie FIDIC, tj. Okresu Zgłaszania Wad, stanowiącego

odpowiednik okresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę. W okresie tym zgłasza się i usuwa

usterki i wady, które wykonawca ma obowiązek usunąć (klauzula 11). Co istotne, w okresie tym,

zgodnie z wolą stron wyrażoną w świetle klauzuli 11.1, wykonuje się też drobne zaległe prace

i usuwa wady wskazane w Świadectwie Przejęcia. Prace te są wykonywane przed upływem

okresu zgłaszania wad, w ciągu takiego rozsądnego czasu jaki jest polecony przez Inżyniera.

Co istotne, z czynności wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia usterek ujawnionych

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 37

w Świadectwie Przejęcia nie sporządza się odrębnego protokołu. Na gruncie Warunków

Kontraktowych FIDIC zgodnie z klauzulą 11.9 zobowiązania wykonawcy zostaną uznane za

wykonane dopiero z chwilą wystawienia Świadectwa Wykonania. Dopiero ten dokument

uważany jest za akceptację robót, jako właściwie wykonanych. Na uwagę zasługuje jednak

okoliczność, ze Świadectwo Wykonania jest wystawiane dopiero po upływie Okresu Zgłaszania

Wad, z reguły kilkuletnim, który rozpoczyna się wydaniem Świadectwa Przejęcia. Okres

Zgłaszania Wad zaś, jak wspomniano wcześniej, jest zaś odpowiednikiem okresu udzielonej

gwarancji jakości. Świadectwo Wykonania jako dokument wystawiany po upływie Okresu

Zgłaszania Wad odnosi się przede wszystkim do wydarzeń z tego okresu. Analiza

przytoczonych klauzul Warunków Kontraktowych FIDIC prowadzi do wniosku, iż sposób

dokumentowania przez Strony realizacji poszczególnych etapów procesu budowlanego

w sposób istotny różni się od stosowanego w praktyce dokumentowania za pomocą protokołu

odbioru. (…) Po drugie cechy Świadectwa Przejęcia tj. umożliwienie przejęcie przedmiotu

odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora, zgodnie z założonym celem,

przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne ukończenie prób, wymagalność

roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania wad, świadczą o jego

podobieństwie do protokołu odbioru Ponadto, charakterystyczną cechą procedur FIDIC jest po

pierwsze przeniesienie do okresu zgłaszania wad fazy wykonania drobnych zaległych prac,

a po drugie brak dokumentu potwierdzającego bezusterkowy odbiór robót, który mógłby również

potwierdzać, że zostały wykonane drobne zaległe prace ujawnione w Świadectwie Przejęcia.

Wreszcie stwierdzić należy, że wymaganie od wykonawcy, który realizował zamówienie zgodnie

z Warunkami Kontraktowymi FIDIC złożenia Świadectwa Wykonania wydaje się nadmierne,

z uwagi na okoliczność, iż dokument ten wystawiany jest przez Inżyniera dopiero po

zakończeniu Okresu Zgłaszania Wad i de facto dotyczy zdarzeń wynikłych w tym okresie.

Należy zatem stwierdzić, że Świadectwo Przejęcia może być uznane za dokument potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru, jeśli strony na zasadzie swobody umów

wyrażonej w art. 353 1 KC przeniosły do okresu zgłaszania wad etap wykonania drobnych

zaległych prac i usunięcia drobnych wad uznając, że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu

obiektu do eksploatacji i zapłaty wynagrodzenia. Tym samym Izba stwierdza, że wymóg

obligatoryjnego dostarczenia przez wykonawcę obok Świadectwa Przejęcia także dokumentu

potwierdzającego wykonanie drobnych zaległych prac i usunięcie wszystkich wad w nim

wskazanych jest nieuzasadniony”.

Podkreślić należy, że zastrzeżenia zgłaszane na podstawie subklauzuli 11.1.

dotyczą drobniejszych zaległych prac czy wad, których dokończenie czy usunięcie nie będzie

miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 38

W samej treści Świadectwa Przejęcia złożonego przez konsorcjum Egbud wskazano, iż

dotyczy ono zasadniczego wykonania robót („Zasadnicze wykonanie Robót zgodne jest

z oświadczeniem Wykonawcy skierowanym do Inżyniera Kontraktu w dniu 24.01.2012 sygn.

(…), oraz z wystąpieniem Inżyniera z dnia 10.02.2012 r. sygn.. (…)”, czemu przypisać należy

takie znaczenie, że zastrzeżenie w trybie klauzuli 11.1 nie ma – dla oceny prawidłowości

wykonania zamówienia – takiego zasadniczego znaczenia.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że kwestionowane przez

odwołującego IR Świadectwo Przejęcia może być uznane za wystarczający dokument

stanowiący referencję dla wykonawcy posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia

wymaganej w rozdziale XI SIWZ poz. 2 tabeli.

Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że o sposobie rozumienia przez zamawiającego

Świadectwa Przejęcia jako dokumentu kończącego realizację zamówienia świadczy

postanowienie rozdziale X pkt 1 SIWZ, zgodnie z którym: „Ostateczny termin realizacji

zamówienia określa się na 31.12.2016 r. Czas na Ukończenie zamówienia, rozumiany jako czas

od daty wejścia Kontraktu w życie do daty wydania Świadectwa Przyjęcia”.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CP z uwagi na fakt, że wykonawca ten

nie wskazał „Czasu na ukończenie Robót” nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W rozdziale X SIWZ Termin wykonania zamówienia (Czas na Ukończenie) zamawiający

w pkt. 1 wskazał: „Ostateczny termin realizacji zamówienia określa się na 31.12.2016 r. Czas na

Ukończenie zamówienia, rozumiany jest jako czas od daty wejścia Kontraktu w życie do daty wydania

Świadectwa Przejęcia”.

W pkt. 2 rozdziału X SIWZ zamawiający wskazał także: „Zamawiający dopuszcza

wykonanie zamówienia w krótszym terminie, w szczególności jeśli Wykonawca zobowiąże się

do wykonania zamówienia w krótszym terminie w składanej Ofercie”.

W przygotowanym przez zamawiającego wzorze Załącznika do oferty (będącym

Załącznikiem do Załącznika nr 1 do IDW – Formularz Oferty) w wierszu czwartym tabeli: „Czas

na Ukończenie Robót” zamawiający zawarł treść: „Wykonawca winien wskazać czas od daty

wejścia Kontraktu w życie uwzględniając ostateczny termin dopuszczony przez Zamawiającego

31.12.2016 r.”.

Tabela została poprzedzona uwagą zamawiającego o treści: „Wykonawcy proszeni są

o wypełnienie pustych rubryk w niniejszym Załączniku do Oferty”.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 39

Zgodnie z postanowieniem rozdziału XII SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie

należy załączyć do oferty lit. A.1 na ofertę składać się miał w szczególności wypełniony

i podpisany przez wykonawcę zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do IDW

Formularz Oferty, do niego zaś wykonawca został zobowiązany załączyć Załącznik do Oferty.

Termin realizacji zamówienia nie stanowił w przedmiotowym postępowaniu kryterium

oceny ofert.

Wykonawca CP złożył na str. 8 swojej oferty wypełniony i podpisany Załącznik do oferty,

w którym w wierszu czwartym pozostawił treść kolumny bez zmian, tj. wpisał: „Wykonawca

winien wskazać czas od daty wejścia Kontraktu w życie uwzględniając ostateczny termin

dopuszczony przez Zamawiającego 31.12.2016 r.”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołujący IR argumentował, że „zamiast oświadczenia własnego, Control Proces

pozostawił podaną przez Zamawiającego instrukcję wypełniania przedmiotowego pola tabeli.

W żadnym przypadku zapisy te nie mogą zostać uznane za treść oświadczenia woli

Wykonawcy. Oznacza to, ze Control Proces nie wskazał, w jakim terminie wykonana

przedmiotowe zamówienie”.

Fakt, że Załącznik do Oferty stanowił ofertę nie może, w świetle postanowienia rozdziału

XII SIWZ lit. A.1., budzić wątpliwości.

Wskazać także należy, że o ile w rozdziale XII lit. A.1. w odniesieniu do Formularza

Oferty zamawiający zażądał jego złożenia jako „elementu” oferty, po jego wypełnieniu

i podpisaniu, o tyle w odniesieniu do Załącznika do Oferty zamawiający zobligował

wykonawców jedynie do jego załączenia do Formularza Oferty (brak wymogu wypełnienia). Co

więcej, w samym Załączniku do Oferty zamawiający poinstruował wykonawców (treść „uwagi”),

że wypełnieniu podlegają jedynie rubryki puste. Takie puste rubryki nie występowały z całą

pewnością w wierszu czwartym dotyczącym Czasu na Ukończenie Robót. Jedyną pustą rubrykę

zawierał wiersz 2 identyfikujący nazwę i adres wykonawcy.

Uwzględniając powyższe postanowienia SIWZ uznać należy, że złożenie przez

wykonawcę CP Załącznika do Oferty, w którym wiersz czwarty dotyczący Czasu na Ukończenie

Robót został pozostawiony bez zmian czynił zadość oczekiwaniom zamawiającego co do

prezentacji oferowanego terminu realizacji zamówienia.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 40

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powszechną praktyką jest, iż

przygotowane przez zamawiającego wzory dokumentów, stają się – po ich wypełnieniu lub

podpisaniu – treścią składanej przez danego wykonawcy oferty. Tak też było, z przyczyn wyżej

wskazanych, w przedmiotowym stanie faktycznym.

Przypomnienia wymaga, że treść oferty wykonawcy należy odczytywać, uwzględniając,

iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem tylko złożenia zgodnej

z SIWZ oferty umożliwia wykonawcy osiągniecie celu udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, tj. uzyskanie danego zamówienia.

Podnieść także należy, że termin realizacji zamówienia nie był kryterium oceny ofert

w przedmiotowym postepowania, a sam zamawiający w zasadzie nie oczekiwał skrócenia

wskazanego przez siebie terminu realizacji zamówienia (31.12.2016 r.), informując

w rozdziale X pkt 2 SIWZ, iż jedynie „dopuszcza wykonanie zamówienia w krótszym terminie”.

W tym miejscu dostrzeżenia także wymaga, że sam sposób zadeklarowania skrócenia

terminu realizacji zamówienia wymagał dodatkowego oświadczenia wykonawcy, o czym,

świadczy sformułowanie: „jeśli Wykonawca zobowiąże się do wykonania zamówienia w terminie

krótszym w składanej Ofercie”.

Skoro wykonawca CP nie złożył odrębnego zobowiązania w tym zakresie to tym bardziej

przyjąć należy, że zobowiązał się do wykonania zamówienia w terminie do 31.12.2016 r.

Żaden z wykonawców, nie wyłączając odwołującego IR, nie zadeklarował skrócenia

terminu realizacji zamówienia.

Reasumując, skład orzekający Izby uznał, że składając podpisany Załącznik do oferty

oraz stosując się do instrukcji zamawiającego co do sposobu prezentacji treści zawartych

w tym Załączniku wykonawca CP wskazał Czas na Ukończenie Robót: do 31.12.2016 r.

Tym samym skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Ponieważ nie potwierdził się żaden podniesiony w odwołaniu w sprawie o sygn. akt

KIO 1505/15 zarzut, skład orzekający Izby oddalił odwołanie.

Sygn. akt KIO 1517/15

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez odrzucenie oferty odwołującego CP mimo tego, że nie jest ona sprzeczna z ustawą

Pzp oraz odpowiada treści SIWZ potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 6 lipca 2015 r.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 41

zamawiający, informując odwołującego CP o odrzuceniu jego oferty z powołaniem się na

przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w pkt. 2 tegoż zawiadomienia wskazał, że odwołujący

CP: „dla wymaganego parametru: „Moc cieplna średnia” określił wartość „728 kWh/h” oraz (…)

dla parametru „Moc elektryczna średnia” podał wartość 640 kWh/h niezgodnie z wymaganiami

Zamawiającego w załączniku nr 8 do IDW (…) gdyż „minimalna wartość dla parametru moc

cieplna minimalna ma wynosić 910 Wh/h, a minimalna wartość mocy elektrycznej ma wynosić

800 kWh/h”.

W samym zawiadomieniu, a nawet na rozprawie zamawiający nie wskazał ustanowionej

przez siebie w treści SIWZ, jako wymaganej, wartości parametru „moc cieplna średnia”.

Przytoczony powyżej fragment uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego CP nie

pozostawia wątpliwości, że zaoferowany przez odwołującego CP parametr „moc cieplna

średnia” został przez zamawiającego zweryfikowany co do jego zgodności przez porównanie do

parametru „moc cieplna minimalna”, zaś zaoferowany przez odwołującego CP parametr „moc

elektryczna średnia” został przez zamawiającego zweryfikowany przez porównanie do

parametru „minimalna moc elektryczna”.

Jednak ze względu na brak w SIWZ wymogu co do wartości weryfikowanego parametru

mocy cieplnej średniej uznać należy, że weryfikacja tego parametru, poprzez odwołanie się do

treści SIWZ nie była w ogóle możliwa. Weryfikacji tej nie mógł służyć inny niż badany parametr.

Tym samym, skoro podstawą odrzucenia oferty z powołaniem się na przepis art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być jedynie niezgodność treści tejże oferty z treścią SIWZ,

a w rozpoznawanej sprawie SIWZ treści w tym zakresie (co do mocy cieplnej średniej) nie

zawierała, to brak było podstaw do zastosowania tego przepisu.

Niezależnie od tego, jak ważkim dla realizacji będącego przedmiotem zamówienia

przedsięwzięcia jest gwarancja konkretnej wielkości parametru „moc cieplna średnia”, ważkości

tej zamawiający w treści SIWZ nie zawarł.

Wskazać także należy, że samo żądanie podania jakiegoś parametru (w tym względzie

bezspornym był obowiązek podania przez wykonawców w Załączniku nr 7 w pozycjach: 12 i 13

wielkości parametrów „moc cieplna średnia” oraz „moc elektryczna średnia”) daje

zamawiającemu – na etapie realizacji zamówienia – prawo domagania się jego dotrzymania,

w żadnym jednak razie nie może prowadzić do odrzucenia oferty, której treść wielkość

żądanego parametru zawierała.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 42

Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił

ofertę odwołującego CP z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie poinformowania odwołującego o faktycznych podstawach odrzucenia jego

oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp potwierdził się.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający, niezwłocznie po wyborze

najkorzystniejszej oferty, jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty

o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne

i prawne.

W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia

6 lipca 2015 r. zamawiający, informując odwołującego CP o odrzuceniu jego oferty

z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w pkt. 1 tegoż zawiadomienia

wskazał, że odwołujący CP: „nie wykazał, wymaganego przez Zamawiającego oraz

określonego warunkami SIWZ, Przedstawiciela Wykonawcy obowiązkowo przewidzianego do

planowanej funkcji (roli) w realizacji zamówienia”, w pkt. zaś 2 zamawiający wskazał, że

odwołujący CP: „dla wymaganego parametru: „Moc cieplna średnia” określił wartość „728

kWh/h” oraz (…) dla parametru „Moc elektryczna średnia” podał wartość 640 kWh/h niezgodnie

z wymaganiami Zamawiającego w załączniku nr 8 do IDW (…) gdyż „minimalna wartość dla

parametru moc cieplna minimalna ma wynosić 910 Wh/h, a minimalna wartość mocy

elektrycznej ma wynosić 800 kWh/h”.

O ile „przyporządkowanie” uzasadnienia faktycznego z pkt. 2 ww. zawiadomienia do

podstawy prawnej odrzucenia – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – nie stanowi problemu

(odwołujący CP objął odwołaniem zarzut odrzucenia jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp), o tyle żadnej adekwatności wskazanej podstawy prawnej – art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp do treści uzasadnienia faktycznego zawartego tak w pkt. 1, jak i w pkt. 2

zawiadomienia nie sposób się doszukać.

Nie dawało to odwołującemu CP żadnej wiedzy o powodach eliminacji jego oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, w konsekwencji szansy na zakwestionowanie podjętej

przez zamawiającego decyzji.

Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zaniechał czynności

poinformowania odwołującego CP o faktycznych podstawach odrzucenia jego oferty

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 43

w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czym naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia odpowiednich dokumentów wskazanych

w zawiadomieniu o wynikach postępowania, tj. wykazu osób, pełnomocnictwa, dokumentów

dotyczących podmiotu udostępniającego odwołującemu zasoby, wykazu wykonanych robót

budowlanych potwierdził się .

Odwołujący CP nie kwestionował wskazanych przez zamawiającego braków w jego

ofercie (brak wskazania w załączniku nr 4 do IDW – Wykaz osób Przedstawiciela Wykonawcy,

brak pełnomocnictwa, brak dokumentów podmiotu udostepniającego wykonawcy swoje zasoby,

brak Wykazu robót budowlanych – załącznik nr 6 do IDW). Zarzucił natomiast zamawiającemu,

w sytuacji dostrzeżenie ww. braków, zaniechanie wezwania odwołującego CP do ich

uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Ponieważ niewątpliwie Wykaz osób, Wykaz robót budowlanych, dokumenty podmiotu

udostępniającego swoje zasoby wykonawcy są dokumentami, o których mowa w art. 25

ust. 1 ustawy Pzp, tj. składanymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu (czego zamawiający nie negował), a o tym przepisie mowa w art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, a nadto – ponieważ pełnomocnictwo jest dokumentem, o którym wprost mowa

w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego CP

do uzupełnienia wszystkich ww. dokumentów, wobec braku podstaw do odrzucenia oferty

odwołującego, o czym była mowa powyżej, jest oczywiste.

Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zaniechał czynności

wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów wskazanych w zawiadomieniu, czym

naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

odwołującego CP do wyjaśnień w zakresie treści oferty, które potencjalnie budziły wątpliwości

zamawiającego skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.

Zarzut ten został postawiony przez odwołującego CP jedynie z ostrożności, wobec

czego – ponieważ skład orzekający Izby uznał, że wskazana przez zamawiającego

w zawiadomieniu z dnia 6 lipca 2015 r. niezgodność treści oferty odwołującego CP

z treścią SIWZ w zakresie parametrów: średnia moc cieplna i średnia moc elektryczna nie

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 44

występuje, czego konsekwencją jest zbędność wyjaśnienia treści oferty – pozostawił ten zarzut

bez rozpoznania.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Egbud

o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym złożenie dowodów,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie potwierdził się.

Poza sporem był fakt, że zamawiający nie był zobowiązany do wszczęcia postępowania

wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na różnice pomiędzy

ofertą konsorcjum Egbud a wartością zamówienia oraz pomiędzy ofertą konsorcjum Egbud

a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert (cena ofertowa konsorcjum Egbud nie

jest niższa o 30% albo więcej od wartość zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert).

Odwołujący CP nie wykazał, z jakich to względów cena zaoferowana przez konsorcjum

Egbud, choć powinna, to nie wzbudziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Powodem tym nie może być sama jedynie różnica pomiędzy ceną konsorcjum Egbud

a wartością zamówienia (powiększona o wartość podatku VAT) (daleko tej różnicy do różnicy

wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), ani różnica pomiędzy ceną konsorcjum Egbud

a średnią arytmetyczna wszystkich złożonych ofert (poziom: 53, 58,59,61,63 i 78 mln zł)

w sytuacji, gdy konsorcjum Egbud zaoferowało inną (Haarslev), a jednocześnie tańszą – co

przyznał sam odwołujący – technologię, niż – jak zakładał odwołujący CP – pozostali

wykonawcy (Cambi).

Nadto gołosłownie twierdził, że „cena oferty zaoferowana przez wykonawcę EGDUD

istotnie odbiega od rzeczywistej wartości przedmiotowego zamówienia”, upatrując różnicy

w tym, iż konsorcjum Egbud przyjęło technologię firmy Haarslev, kilkukrotnie tańszą od

technologii Cambi przyjętej przez pozostałych wykonawców, która – gołosłownie twierdził

odwołujący CP – nie spełnia warunków SIWZ („wszyscy Wykonawcy z wyjątkiem konsorcjum

EGBUD przyjęli technologie sprawdzoną i spełniającą warunki SIWZ tj. CAMBI – co znajduje

potwierdzenie w zaoferowanych cenach”).

Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie dopuścił się

zaniechania wezwania konsorcjum Egbud do złożenia wyjaśnień na okoliczności rażąco

niskiego charakteru zaoferowanej ceny.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 45

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty konsorcjum Egbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ nie potwierdził się.

Odwołujący CP kwestionował zgodność zaproponowanej przez konsorcjum Egbud

Instalacji Termicznej Hydrolizy (firmy Haarslev) z wymaganiami zamawiającego.

Twierdził, iż: „Instalacja ta nie spełnia ściśle wymagań odnośnie referencji

i podstawowej funkcjonalności dla instalacji pracujących warunkach określonych w SIWZ, oraz

wymagań technologicznych, między innymi – Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy

i Specyfikacja Techniczna ST-05 – Instalacje Technologiczne jednoznacznie wymagają

zastosowania do przeróbki osadu w Tarnowie instalacji termicznej hydrolizy, higienizacji

i dezintegracji. Oznacza to, że wymagane jest dostarczenie instalacji, która zapewni efektywny

przebieg (…) poszczególnych procesów”, którego technologia firmy Haarslev –

w przeciwieństwie do zaoferowanej przez odwołującego CP technologii Cambi nie zapewnia”.

Twierdzenia odwołującego CP były jednak całkowicie gołosłowne, a odwołujący CP

skoncentrował się na opisie zaoferowanej przez siebie instalacji firmy Cambi, stwierdzając

w podsumowaniu, iż „efekt eksplozji pary daje efekt zwiększonej dezintegracji (rozpadu)

komórki, który inne typy procesów THP nie uzyskują”, nie wskazując nawet postanowienia

SIWZ określającego wymóg osiągnięcia efektu zwiększonej dezintegracji (poziomu tego

zwiększenia) – stwierdził jedynie, że dokumenty SIWZ wymagają zastosowania dezintegracji.

Odwołujący nie wykazał także, że jedynym sposobem osiągnięcia efektu zwiększonej

dezintegracji jest efekt eksplozji pary stosowany w oferowanej przez niego technologii Cambi.

Odwołujący CP kwestionował zgodność zaproponowanej przez konsorcjum Egbud

Instalacji Termicznej Hydrolizy (firmy Haarslev) także z tego powodu, że „Technologia firmy

Haarslev jest technologią hydrolizy termicznej ciągłej”, a wymaganą w SIWZ była technologia

hydrolizy termicznej okresowej wsadowej.

Twierdzenie to odwołujący CP pozostawił gołosłownym, ponownie koncentrując się na

opisie procesu hydrolizy termicznej jako procesu ciągłego wsadowego w technologii Cambi.

Uwzględniając fakt, że to na odwołującym CP spoczywał ciężar wykazania niezgodności

treści oferty konsorcjum Egbud z treścią SIWZ oraz to, że wszystkie twierdzenia odwołującego

CP w tym zakresie były gołosłowne skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy CP

oraz zarzutu zaniechania wezwania go do uzupełnienia dokumentów skład orzekający Izby

uwzględnił odwołanie.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 46

Pomimo potwierdzenia się zarzutu zaniechania poinformowania odwołującego CP

o faktycznych podstawach odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

skład orzekający Izby nie nakazał zamawiającemu podania tego uzasadnienia, ponieważ po

nakazanej zamawiającemu czynności powtórnego badania i oceny ofert zamawiający będzie

zobligowany podać wyniki tej nowej czynności i je uzasadnić w zgodzie z przepisem art. 92

ust. 1 ustawy Pzp.

Sygn. akt KIO 1518/15

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego E z powodu braku tłumaczenia na język polski

referencji dla kluczowych elementów przedsięwzięcia, tj. instalacji kogeneracji, które złożone

zostały wyłącznie z tekstem w języka obcym, pomimo braku zgody zamawiającego oraz zarzut

braku jednej referencji lub innego dokumentu (oświadczenia) dla głównego procesu

technologicznego wymienionego w rozdziale XI.2 pkt 3) SIWZ potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Na rozprawie zamawiający oświadczył, iż w sytuacji, gdy oferta odwołującego E została

odrzucona, zamawiający nie miał podstaw do zwracania się do odwołującego E

o uzupełnienie dokumentów, wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie

kwestionował, że dostrzeżone w ofercie odwołującego E braki w ogóle podlegają uzupełnieniu.

Innymi słowy, gdyby nie stwierdzone przez zamawiającego podstawy do odrzucenia

oferty odwołującego E (…) zamawiający wezwałby go do uzupełnienia tak tłumaczenia

referencji, jak i referencji lub innego dokumentu dla głównego procesu technologicznego

wymienionego w rozdziale XI.2 pkt 3) SIWZ.

Skład orzekający Izby uznał, o czym mowa dalej, że zamawiający bezpodstawnie

odrzucił ofertę odwołującego E stąd w konsekwencji uznał także, że zamawiający

z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zaniechał wezwania odwołującego E do

uzupełnienia ww. dokumentów, a dalej także, że odrzucił z powodu braku tych dokumentów

ofertę odwołującego E (abstrahując od prawidłowości wskazanych przez zamawiającego

podstaw prawnych odrzucenia, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp).

Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E z powodu błędnego podania

parametru redukcji suchej masy organicznej (dalej „redukcja s.m.o.”) liczonej w stosunku

od wejścia do instalacji hydrolizy, co powodowało, iż oferta była niezgodna z wymaganiami

technicznymi określonymi przez zamawiającego, a w efekcie z treścią SIWZ potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 47

W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia

6 lipca 2015 r. zamawiający wskazał, że odwołujący E w opisie techniczno-technologicznym dla

oferowanej technologii, tj. w Załączniku nr 7 do IDW pkt 3) poz. 6 tabeli: „Obiekt Nr 5 – Komory

fermentacyjne” określił dla redukcji s.m.o., niezgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego w załączniku Nr 8 do IDW jako minimum 53%, wielkość 52÷56%.

W ofercie odwołującego E na str. 100 stanowiącej stronę 3 Załącznika nr 7 w pozycji 6

tabeli Obiekt nr 5 – komory fermentacyjne widnieje wartość redukcji s.m.o.: „ 53”.

W ofercie odwołującego E na str. 86 stanowiącej stronę drugą Załącznika nr 8

w tabeli Parametr Gwarantowany Absolutnie – techniczne w pozycji 3 Obiekt nr 5 – komory

fermentacyjne (kolumna wartość oraz kolumna jednostka) dla redukcji s.m.o. widnieje:

„52÷56%”.

Bezsporny był fakt, że żądana przez zamawiającego wartość odnośnie do parametru

redukcji s.m.o. wynosiła: „ 53%”, a także że w sporządzonym przez zamawiającego wzorze

Załącznika Nr 8, w którym zamawiający wyspecyfikował żądane parametry i ich wartości

w przypadku redukcji s.m.o. pozostała, pomimo jej zmiany w następstwie odpowiedzi na pytania

wykonawców, wartość „ 56%”. Dodatkowo w kolumnie Odstępstwa od Dokumentacji

Projektowej z zastrzeżeniem zapisów Specyfikacji Technologicznej widnieje słowo: „brak”.

Skład orzekający Izby ustalił także, że zgodnie z rozdziałem XII SIWZ Wykaz

Oświadczeń lub dokumentów jakie należy załączyć do oferty lit. A – na ofertę składać się miały

wypełnione i podpisane przez wykonawcę zarówno Załącznik nr 7 – Opis Techniczno-

Technologiczny przedsięwzięcia (lit. A.4) oraz Załącznik nr 8 – Wykaz Gwarancji (lit. A5).

W lit. A.5) odnoszącym się do Załącznika Nr 8 zamawiający wskazał dodatkowo: „Wykaz

gwarancji zawiera oświadczenie Wykonawcy o osiągnięciu przez zrealizowane

w ramach Kontraktu Przedsięwzięcie wymaganych Parametrów Gwarantowanych”.

W Formularzu Oferty w pkt. 4 ppkt 1, który zgodnie z instrukcją zawartą w lit. A.1)

rozdziału XII także miał zostać wypełniony i podpisany, a do którego należało załączyć

Załącznik do oferty (dwustronicowy wzór tego załącznika został sporządzony przez

zamawiającego i stanowił treść SIWZ) zamawiający zobligował wykonawców do złożenia

oświadczenia o treści: „zapoznałem się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i nie wnoszę

żądnych uwag i zastrzeżeń”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 48

W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający bezpodstawnie odmawiał kwalifikacji

wypełnionego i podpisanego przez odwołującego E Załącznika nr 8 jako elementu oferty

(zobowiązania) tego wykonawcy, ponieważ z postanowienia rozdziału XII lit. A.5 SIWZ wprost

wynikał obowiązek złożenia wypełnionego i podpisanego – jako części oferty – Załącznika Nr 8.

Wyrażone przez zamawiającego na rozprawie stanowisko, iż z punktu widzenia oceny

zgodności treści oferty wykonawców z treścią SIWZ Załącznik nr 8 nie miał znaczenia,

(znaczenie miały jedynie parametry zadeklarowane w Załączniku nr 7) nie znajduje

uzasadnienia w treści postanowień SIWZ.

W lit. A.5) rozdziału XII SIWZ zamawiający zawarł przecież dodatkową informację, iż:

„Wykaz gwarancji zawiera oświadczenie Wykonawcy o osiągnięciu przez zrealizowane

w ramach Kontraktu Przedsięwzięcie wymaganych Parametrów Gwarantowanych”.

Dostrzec także należy, że rola Załącznika Nr 8 winna być oceniana przez pryzmat

przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „W postepowaniu o udzielenie

zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania”.

Twierdzenie w tym kontekście, że Załącznik Nr 8, którego żądał zamawiający, nie miał

znaczenie, nie może się ostać.

Nie sposób także przypisać Załącznikowi Nr 8 jedynie znaczenia polegającego na

zapoznaniu się przez wykonawcę z wymaganiami zamawiającego co do żądanych przez

zamawiającego wartości parametrów, ponieważ odrębne oświadczenie o zapoznaniu się

z treścią SIWZ (całą treścią, a zatem także z będącymi integralną częścią SIWZ załącznikami)

każdy z wykonawców składał w pkt. 4 ppkt 1 Formularza Oferty. Takie oświadczenie złożył

w swojej ofercie także odwołujący E.

Zwraca także uwagę tytuł Załącznika Nr 8, tj. Wykaz Gwarancji, a następnie

sformułowania w nim zawarte, tj. Parametry Gwarantowane Absolutnie, Parametry

Gwarantowane Absolutnie – formalne, Parametry Gwarantowane Absolutnie – techniczne,

Parametry Gwarantowane obwarowane Karami Umownymi, które ewidentnie prowadzą do

wniosku, iż wykonawca wskazując (wypełniając) i podpisując Załącznik Nr 8 gwarantuje

zamawiającemu (zobowiązanie wykonawcy) na etapie realizacji zamówienia osiągnięcie tych

parametrów. Sam zamawiający, definiując pojęcie Parametry Gwarantowane podał, że są to

„Wymagane przez Zamawiającego wybrane parametry przedsięwzięcia, których spełnienie

Wykonawca gwarantuje (…)” (Rozdział II SIWZ Definicje str. 7).

Podnieść nadto należy istotną różnicę „zawartości” Załączników Nr 7 i 8

– w szczególności to w Załączniku Nr 8 wykonawcy mieli zadeklarować zawartość suchej masy

w osadzie kierowanym do suszenia, sprawność cieplną oraz sprawność elektryczną,

tj. te parametry, które miały być, zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanym w rozdziale XXI

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 49

SIWZ, oceniane w tym postępowaniu. Ich podanie było zatem kluczowe dla czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Nie może także umknąć, że to sami wykonawcy musieli zaingerować w treść

przygotowanego przez zamawiającego Załącznika nr 8, ponieważ zamawiający – pomimo

modyfikacji – nie zmienił wartości parametru „redukcja s.m.o.” w tymże załączniku.

Reasumując, obowiązkiem zamawiającego była ocena oferty odwołującego E także na

podstawie Załącznika Nr 8.

W ocenie składu orzekającego Izby brak jednak podstaw, aby – jak chciał tego odwołujący E –

Załącznikowi Nr 8 przypisać większe znaczenie niż Załącznikowi Nr 7. Hierarchia załączników

(dokumentów) składających się na treść SIWZ nie została przez zamawiającego podana, a

kreowanie „ważkości” poszczególnych załączników po terminie składania ofert stanowiłoby

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Załącznikowi Nr 8 nie można przypisać pierwszorzędnego znaczenia,

w szczególności przed Załącznikiem Nr 7, ponieważ Załącznik Nr 7 także stanowi oświadczenie

(zobowiązanie) wykonawcy co do przedmiotu zamówienia – zawiera (takie też było stanowisko

odwołującego E na rozprawie) prezentację technologii oferowanej przez danego wykonawcę i

osiągane przy jej zastosowaniu parametry.

Reasumując, Załącznik Nr 7 i Załącznik Nr 8 składały się na treść oferty odwołującego E i na ich

podstawie zamawiający winien ocenić zgodność treści oferty odwołującego E z treścią SIWZ.

Wskazana przez odwołującego dla redukcji s.m.o. w Załączniku Nr 7 wartość „52÷56%” różni

się od wartości tego parametru wskazanej w Załączniku Nr 8, tj. „ 53%”.

Wynikająca z ww. rozbieżności niejasność treści oferty odwołującego E kwalifikuje się, w ocenie

składu orzekającego Izby, do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Błędne jest założenie zamawiającego, że udzielenie przez odwołującego E wyjaśnień na

wezwanie zamawiającego, prowadziłoby do zmiany treści oferty w zakresie parametru redukcji

s.m.o., ponieważ wyjaśnienie odwołującego E – jak wskazuje na to przebieg rozprawy –

polegałoby na wskazaniu jako deklarowanej wartości „ 53%”. Nie można by takiej wartość

uznać za zmieniającą treść oferty odwołującego E, ponieważ wartość taka mieści się w

przedziale „52-56%” wskazanym w treści oferty odwołującego E w Załączniku Nr 8.

Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że odrzucenie oferty odwołującego E, którego

źródłem było błędne założenie o nieusuwalności niespójności treści oferty odwołującego E w

zakresie parametru redukcji s.m.o., było bezpodstawne i nakazał zamawiającemu wezwać

odwołującego E do złożenie, na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień co do

zaoferowanej przez tego wykonawcę wartość parametru reedukacja s.m.o.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 50

Dodatkowo skład orzekający wskazuje, że w pełni podziela stanowisko Izby wyrażone

w przywołanym przez odwołującego E wyroku z dnia 30 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO

2505/11), zgodnie z którym „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p nie nakazuje wprost zamawiającemu

obowiązku występowania do wykonawcy żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka

potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym

który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty,

spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty”.

Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E z tego powodu, iż nie podał

Minimalnej wydajności rocznej suchej masy (dalej minimalna wydajność roczna s.m.) pomimo,

iż parametr taki był wymagany i jest istotny dla oceny wymaganej technologii, co spowodowało

sprzeczność oferty z treścią SIWZ potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 6 lipca 2015 r.

zamawiający wskazał, że odwołujący E w Opisie techniczno-technologicznym dla oferowanej

technologii, tj. w Załączniku nr 7 do IDW pkt 3) poz. 3 tabeli: „Obiekt Nr 4 – budynek

technologiczny/instalacja termicznej hydrolizy i dezintegracji” nie podał wymaganego parametru

minimalnej wydajności rocznej s.m. wbrew temu, że parametr taki był przez zamawiającego

wymagany i jest istotny dla oceny technologii.

W ofercie odwołującego E na str. 100 stanowiącej stronę 3 Załącznika nr 7 w pozycji 3

tabeli Obiekt nr 4 – budynek technologiczny/instalacja termicznej hydrolizy i dezintegracji

w kolumnie wartość w odniesieniu do minimalnej wydajności rocznej w s.m. wpisano: „bez

ograniczeń” oraz w kolumnie Odstępstwa od Dokumentacji Projektowej z zastrzeżeniem

zapisów Specyfikacji Technologicznej wpisano „brak”.

W ofercie odwołującego E na str. 86 stanowiącej stronę drugą Załącznika nr 8

w tabeli Parametr Gwarantowany Absolutnie – techniczne w pozycji 1 Obiekt nr 4 – budynek

technologiczny/instalacja termicznej hydrolizy i dezintegracji (kolumna wartość oraz kolumna

jednostka) dla minimalnej wydajności rocznej w s.m. widnieje: 7700 Mg/r.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Załącznik Nr 8, tak jak Załącznik Nr 7, o czym była mowa wyżej, składały się na treść

oferty odwołującego E i na ich podstawie zamawiający winien ocenić zgodność treści oferty

odwołującego E z treścią SIWZ.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 51

W Załączniku Nr 8 odwołujący E zadeklarował parametr minimalnej wydajności rocznej

w s.m. o żądanej przez zamawiającego wielkości, tj. 7700 Mg/r, zaś w Załączniku

Nr 7 odwołujący E zadeklarował „bez ograniczeń” – niewątpliwie zatem deklaracje

odwołującego E co do tego samego parametru nie były tożsame.

W ocenie składu orzekającego Izby brak tej tożsamości kwalifikuje się do wyjaśnienia

w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można jednak a priori przyjąć, że udzielenie przez

odwołującego E wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, prowadzić będzie do zmiany treści

oferty w zakresie parametru minimalnej wydajności rocznej w s.m., ponieważ wyjaśnienie

odwołującego E – jak wskazuje na to przebieg rozprawy – sprowadzić się może do

potwierdzenia wartości tego parametru, tj. 7700 Mg/r zadeklarowanego w Załączniku Nr 8

i wyjaśnienia sposobu rozumienia sformułowania „bez ograniczeń”. Nie można by takiej wartość

uznać za zmieniającą treść oferty odwołującego E, ponieważ wartość taka wprost została przez

odwołującego wskazana w Załączniku Nr 8, nadto – co także istotne – parametr wydajności

w s.m. (21,1 Mg/d) został przez odwołującego E podany w innym jeszcze miejscu jego oferty,

tj. w Załączniku Nr 7 w pozycji 4 tabeli Obiekt nr 4 – budynek technologiczny/instalacja

termicznej hydrolizy i dezintegracji tyle, że była to wydajność dobowa.

Zgodzić należy się jednak z odwołującym E, że znajomość wydajności dobowej

pozwalała zamawiającemu na weryfikację minimalnej rocznej wydajności w s.m., poprzez

zastosowanie odpowiedniego przeliczenia (operacji matematycznej).

Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że odrzucenie oferty odwołującego E,

którego źródłem było błędne założenie o nieusuwalności niespójności treści oferty

odwołującego E w zakresie parametru minimalnej wydajności rocznej w s.m., było

bezpodstawne i nakazał zamawiającemu wezwać odwołującego E do złożenia, na podstawie

przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień co do zaoferowanej przez tego wykonawcę

wartości tego parametru.

Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E z powodu błędnego podania

parametru mocy cieplnej średniej (42%), tj. nieodpowiadającego specyfice parametru

wymaganego przez Zamawiającego (kW), co prowadziło do niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia

6 lipca 2015 r. zamawiający wskazał, że odwołujący E w Opisie techniczno-technologicznym dla

oferowanej technologii, tj. w Załączniku nr 7 do IDW pkt 3) poz. 12 tabeli: „Obiekt Nr 4 –

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 52

budynek technologiczny/instalacja kogeneracji” nie określił wymaganego parametru mocy

średniej, gdyż podany parametr 42% nie może zostać uznany, ponieważ nie odpowiada

specyfice wymienionego parametru, jednostką dla tego parametru jest kW.

Na rozprawie zamawiający przyznał, iż żądana wartość mocy cieplnej średniej nie była

przez niego wskazana w SIWZ oraz utrzymywał, że właściwą jednostką dla mocy cieplnej

średniej, która winni przyjąć wykonawcy była kWh/h - wobec wskazania w tych właśnie

jednostkach: mocy cieplnej minimalnej oraz mocy elektrycznej minimalnej.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Zamawiający, uznając wskazaną przez odwołującego E jednostkę mocy cieplnej

średniej, tj. „%” za błędną, uznał automatycznie wskazaną przez odwołującego wartość tego

parametru, tj. 42 za niebyłą.

W ocenie składu orzekającego Izby, jak trafnie argumentował odwołujący E, niezależnie

od tego, jaką wartość i jaką jednostkę wpisał wykonawca w poz. 12 załącznika

nr 7 do IDW, zamawiający nie mógł stwierdzić sprzeczności z treścią SIWZ, skoro wymagania

w tym zakresie (co do żądanej wartości mocy cieplnej średniej w kWh/h) w ogóle nie zostały

przez zamawiającego w SIWZ sformułowane.

Dostrzeżenia także wymaga, że wskazaną przez zamawiającego w Zawiadomieniu, jako

właściwą, jednostką mocy cieplnej średniej była „kW”, choć na rozprawie zamawiający jako

właściwą wskazał kWh/h.

Ze względu na brak w SIWZ wymogu co do wartości weryfikowanego parametru mocy

cieplnej średniej uznać należy, że weryfikacja tego parametru, poprzez odwołanie się do treści

SIWZ nie była w ogóle możliwa.

Tym samym, skoro podstawą odrzucenia oferty z powołaniem się na przepis art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być jedynie niezgodność treści tejże oferty z treścią SIWZ,

a w rozpoznawanej sprawie SIWZ treści w tym zakresie (co do mocy cieplnej średniej) nie

zawierała, to brak było podstaw do zastosowania tego przepisu.

Ponownie skład orzekający Izby wskazuje, że niezależnie od tego, jak ważkim dla

realizacji będącego przedmiotem zamówienia przedsięwzięcia jest gwarancja konkretnej

wielkości parametru „moc cieplna średnia”, ważkości tej zamawiający w treści SIWZ nie zawarł.

Wskazać nadto należy, że samo żądanie podania jakiegoś parametru (w tym względzie

bezspornym był obowiązek podania przez wykonawców w Załączniku nr 7

w pozycji 12 wielkości parametru „moc cieplna średnia” daje zamawiającemu – na etapie

realizacji zamówienia – prawo domagania się jego dotrzymania, w żadnym jednak razie nie

może prowadzić do odrzucenia oferty, której treść wielkość żądanego parametru zawierała.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 53

Skład orzekający Izby zwraca wreszcie uwagę, że zamawiający w żaden sposób nie

odniósł się do zaprezentowanego przez odwołującego E przeliczenia mocy cieplnej średniej

wyrażonej w % na moc cieplną średnią wyrażoną w „kW”.

Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił

ofertę odwołującego E w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Zarzuty:

• bezpodstawnego zaniechania odtajnienie części oferty Inżynieria Rzeszów S.A., pomimo

iż zastrzeżone przez tego wykonawcę jako poufne informacje nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa,

• bezpodstawnego zaniechanie odrzucenia oferty Control Proces z uwagi na brak

pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę oraz brak wskazania, w jakim terminie

wykona przedmiotowe zamówienie

skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania,

Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp winny być badane odrębnie w odniesieniu do każdego z zarzutów odwołania (każdy

z zarzutów odwołania stanowić by mógł zresztą odrębne odwołanie).

Za wyrokiem z dnia 18 grudnia 2012 r. sygn. akt KIO 2687/12 skład orzekający Izby

wskazuje, że „(…) przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp umożliwiające rozpoznanie

odwołania, co do istotny badane są w odniesieniu do zarzutów odwołania, a więc zasadne jest

badanie wystąpienia u Odwołującego spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

w odniesieniu do każdego z podniesionych zarzutów. Z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp

wynika, ze Izba może orzekać tylko co do zarzutów podniesionych w odwołaniu, tak więc

orzekanie nie może być utożsamiane tylko z merytorycznym rozpatrzeniem zarzutu, ale również

konieczności zbadania czy dla jego podniesienia Odwołujący spełnia przesłanki

z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp”.

Odwołanie jako środek ochrony prawnej nakierowany jest na zmianę sytuacji własnej

wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odwołujący nie

ma w podnoszeniu zarzutu zaniechania odtajnienia przez zamawiającego ww. dokumentów

z oferty wykonawcy IR, jak i w podnoszeniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy

CP interesu, rozumianego jako dążenie do uzyskania zamówienia, ponieważ – jak wskazywał

w odwołaniu sam odwołujący E – złożył ofertę, która zgodnie z przyjętymi przez zamawiającego

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 54

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia kryteriami oceny ofert powinna

zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oznacza to, że „przeszkodą” w pozyskaniu

przedmiotowego zamówienia przez odwołującego nie jest jakakolwiek inna oferta złożona w tym

postępowania, w tym ani oferta wykonawcy IR, ani oferta wykonawcy CP – oferty te są mniej

korzystne od oferty odwołującego E.

Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący E– jak wynika z treści

odwołania – poprzez spowodowanie odtajnienia złożonych przez wykonawcę IR: wykazu robót,

wykazu osób oraz informacji z banku – chciał zweryfikować, czy treść oferty wykonawcy IR

odpowiada treści SIWZ, który to cel nie mógł być osiągnięty poprzez zapoznanie się przez

odwołującego z ww. dokumentami – poznanie tych dokumentów mogło co najwyżej umożliwić

odwołującemu E weryfikację spełniania przez wykonawcę IR warunków udziału

w postępowaniu).

Odwołujący E zarzucił wprawdzie zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 oraz art. 92

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak rzetelnego, jednoznacznego i wyczerpującego

przedstawienia podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty odwołującego E, jednak nie

zaprezentował w tej materii żadnej argumentacji, ani nie domagał się nakazania

zamawiającemu podania wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia

jego oferty wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Ponieważ potwierdził się zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego E

skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.

Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby wydał orzeczenie łączne.

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 55

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie art.

186 ust. 6 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1) oraz pkt 2) lit. a oraz lit. b)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym

w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO: 1505/15, 1517/15, 1518/15 56