WYROK

KIO 1185/15

Krajowa Izba Odwoławcza · 10 lipca 2015

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 10 lipca 2015
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Magdalena Ramsprzewodniczący, Aneta Mląckaczłonek, Piotr Kozłowskiczłonek, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Hasła tematyczne: WadiumLista kapitałowaNiezgodność z warunkami zamówieniaRażąco niska cenaRNCCzyn nieuczciwej konkurencjiTajemnica przedsiębiorstwaTPWyjaśnienia oświadczeń lub dokumentówTermin związania ofertąOmyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
Podstawa prawna: art. 24 ust. 2 pkt 2 ; art. 24 ust. 2 pkt 5 ; art. 24b ust. 2 i 3 ; art. 26 ust. 4 ; Art. 8 ust. 1, 2 i 3 ; art. 8 ust. 3 ; art. 85 ust. 4 ; art. 87 ust. 2 pkt 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 89 ust. 1 pkt 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 4

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1185/15

Sygn. akt: KIO 1189/15

Sygn. akt: KIO 1191/15

Sygn. akt: KIO 1199/15

Sygn. akt: KIO 1208/15

Sygn. akt: KIO 1209/15

Sygn. akt: KIO 1211/15

WYROK

z dnia 10 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Członkowie: Aneta Mlącka

Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 24 – 26 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:

1. 3 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

IDS-BUD S.A., z siedzibą w Warszawie

oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z siedzibą w Kijowie (sygn. akt: KIO

1185/15);

2.3 czerwca 2015 r. przez wykonawcę MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z

siedzibą w Krakowie (sygn. akt: KIO 1189/15);

3.3 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie oraz

Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie

(sygn. akt: KIO 1191/15);

4.5 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SALINI POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w

Warszawie, Salini Impregilo S.p.A., z siedzibą w Mediolanie, Todini Costruzioni

Generali S.p.A., z siedzibą w Rzymie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i

Mostów Kobylarnia S.A., z siedzibą w Brzozach (sygn. akt: 1199/15);

5.5 czerwca 2015 r. przez wykonawcę Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie (sygn.

akt: KIO1208/15);

6.5 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

S.A., z w oraz „Mosty-Łódź” siedzibą Łodzi TEERAG-ASDAG

Aktiengesellschaft, z siedzibą w Wiedniu (sygn. akt: KIO 1209/15);

7.5 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr (Polska) S.A., z siedzibą w Warszawie

oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w Wiedniu (sygn. akt: KIO 1211/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

przy udziale:

(i) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

SALINI POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Salini Impregilo S.p.A., z

siedzibą w Mediolanie, Todini Costruzioni Generali S.p.A., z siedzibą w Rzymie

oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., z siedzibą w

Brzozach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w spawie o

sygn. akt: KIO 1185/15 oraz KIO 1211/15 po stronie odwołującego;

(ii) wykonawcy ASTALDI S.p.A., z siedzibą w Rzymie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1185/15, KIO 1199/15 oraz

KIO 1211/15 po stronie zamawiającego;

(iii) wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A, z siedzibą w Parmie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1185/15 po

stronie zamawiającego;

(iv) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr

(Polska) S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w

Wiedniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o

sygn. akt: KIO 1185/15 oraz KIO 1199/15 po stronie zamawiającego;

(v) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Ağir

Sanayi Ĭnşaat ve Taahhüt, A.Ş, z siedzibą w Ankarze oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o., z siedzibą w Mińsku Mazowieckim

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:

KIO 1189/15 oraz KIO 1209/15 po stronie zamawiającego;

(vi) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., z siedzibą w Łodzi oraz

TEERAG-ASDAG Aktiengesellschaft, z siedzibą w Wiedniu zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1189/15 po

stronie odwołującego;

(vii) wykonawcy Bilfinger Infrastructure S.A., z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:

KIO 1191/15 oraz KIO 1208/15 po stronie zamawiającego;

(viii) wykonawcy Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1191/15 po

stronie zamawiającego;

(ix) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-

BUD S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z

siedzibą w Kijowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w

sprawie o sygn. akt: KIO 1199/15 po stronie zamawiającego oraz KIO 1211/15 po

stronie odwołującego;

(x) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum

Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1208/15 po stronie

zamawiającego;

(xi) wykonawcy MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z siedzibą w Krakowie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:

KIO 1209/15 po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołania;

2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 1185/15 obciąża wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-BUD S.A.,

z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z siedzibą w

Kijowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-BUD

S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z siedzibą

w Kijowie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: IDS-BUD S.A., z siedzibą w Warszawie oraz

Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z siedzibą w Kijowie na rzecz Zamawiającego

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 2 820 zł 54 gr

(słownie: dwa tysiące osiemset dwadzieścia złotych pięćdziesiąt cztery grosze),

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1189/15 obciąża wykonawcę

MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z siedzibą w Krakowie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu

od odwołania;

3.2. zasądza od wykonawcy MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z siedzibą w

Krakowie na rzecz Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad kwotę 2 820 zł 54 gr (słownie: dwa tysiące osiemset dwadzieścia

złotych pięćdziesiąt cztery grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1191/15 obciąża wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budimex S.A., z

siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z

o.o., z siedzibą w Warszawie i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Budimex S.A.,

z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych

sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

4.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na

rzecz Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę

514 zł 29 gr (słownie: pięćset czternaście złotych dwadzieścia dziewięć groszy),

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

5. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1199/15 obciąża wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SALINI POLSKA

sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Salini Impregilo S.p.A., z siedzibą w

Mediolanie, Todini Costruzioni Generali S.p.A., z siedzibą w Rzymie oraz

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., z siedzibą w

Brzozach i:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SALINI

POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Salini Impregilo S.p.A., z

siedzibą w Mediolanie, Todini Costruzioni Generali S.p.A., z siedzibą w

Rzymie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., z

siedzibą w Brzozach tytułem wpisu od odwołania;

5.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: SALINI POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Salini

Impregilo S.p.A., z siedzibą w Mediolanie, Todini Costruzioni Generali S.p.A.,

z siedzibą w Rzymie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

Kobylarnia S.A., z siedzibą w Brzozach na rzecz Zamawiającego Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 514 zł 29 gr (słownie: pięćset

czternaście złotych dwadzieścia dziewięć groszy), stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

6. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1208/15 obciąża wykonawcę

Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie i:

6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

6.2. zasądza od wykonawcy Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz

Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 2 820

zł 54 gr (słownie: dwa tysiące osiemset dwadzieścia złotych pięćdziesiąt cztery

grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

7. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1209/15 obciąża wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., z siedzibą w Łodzi oraz TEERAG-ASDAG

Aktiengesellschaft, z siedzibą w Wiedniu i:

7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., z siedzibą w Łodzi

oraz TEERAG-ASDAG Aktiengesellschaft, z siedzibą w Wiedniu tytułem

wpisu od odwołania;

7.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych

„Mosty-Łódź” S.A., z siedzibą w Łodzi oraz TEERAG-ASDAG

z w na rzecz Zamawiającego Aktiengesellschaft, siedzibą Wiedniu

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 514 zł 29 gr (słownie:

stanowiącą pięćset czternaście złotych dwadzieścia dziewięć groszy),

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

8. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1211/15 obciąża wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr (Polska) S.A.,

z siedzibą w Warszawie oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w Wiedniu i:

8.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr (Polska)

S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w Wiedniu

tytułem wpisu od odwołania;

8.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr (Polska) S.A., z siedzibą w

Warszawie oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w Wiedniu na rzecz

Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 2 820

zł 54 gr (słownie: dwa tysiące osiemset dwadzieścia złotych pięćdziesiąt cztery

grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….

Członkowie: …………………………..

……………………………

Sygn. akt: KIO 1185/15

Sygn. akt: KIO 1189/15

Sygn. akt: KIO 1191/15

Sygn. akt: KIO 1199/15

Sygn. akt: KIO 1208/15

Sygn. akt: KIO 1209/15

Sygn. akt: KIO 1211/15

Uzasadnienie

Sygn. akt: KIO 1185/15

W dniu 3 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

Konsorcjum firm: IDS-BUD S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”

ul. Kaczałowa, z siedzibą w Kijowie (dalej „Odwołujący I”) w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i

Autostrad (dalej „Zamawiający”) pn. "Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa

Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła „Puławska” do węzła „Lubelska” z podziałem na

trzy zadania: Zadanie „A” od węzła Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez

węzła) o długości ok 4,6 km; Zadanie „B” od węzła Pyszczółkowska (z węzłem) od węzła Wal

Miedzeszyński (z węzłem) o długości ok. 6,5 km; Zadanie „C” od węzła Wał Miedzeszyński

(bez węzła) do węzła Lubelska (bez węzła) o długości ok. 7,5 km” nr ref. 130/2013.

Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy

Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Via Giulio Vicenzo Bona 65, 00156 Rzym, Włochy (zwanego dalej: „Astaldi”) i wyborze jako najkorzystniejszej złożonej przez niego oferty oraz

zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm: PORR (Polska) S.A. z siedzibą

Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa i PORR BAU GMBH z siedzibą w Wie (zwane

dalej: „Konsorcjum Porr”) i naruszeniu tym samym przez Zamawiającego w zakresie

zadania A:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp w

odniesieniu do: (i) Astaldi poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą,

ewentualnie, z ostrożności - w przypadku uznania że wykonawca jednak zgodził

się na przedłużenie terminu związania ofertą - poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium na przedłużony okres

związania ofertą; (ii) Konsorcjum Porr poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie okresu związania

ofertą, ewentualnie, z ostrożności - w przypadku uznania że wykonawca jednak

zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą - poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium na przedłużony

okres związania ofertą;

2. Art. 91 ust. 1 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty złożonej przez

Astaldi - wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, która to oferta

winna być uznana za odrzuconą;

3. Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez uprzywilejowane traktowanie wykonawców:

Astaldi i Konsorcjum Porr, naruszające zachowanie uczciwej konkurencji oraz

zasadę równego traktowania wykonawców i prowadzące do udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

4. innych przepisów wskazanych w treści odwołania.

Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: (i)

unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Astaldi; (ii)

przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; (iii) wykluczenie z postępowania Astaldi i Konsorcjum Porr; (iv) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał, że w przedmiotowym

postępowaniu Zamawiający w pkt 11.1 SIWZ - Tom I Rozdział I Instrukcji dla Wykonawców

(IDW) określił, iż termin związania ofertą wynosi 90 dni. Terminem składania ofert w zakresie

zadania A był dzień 26 stycznia 2015 r. Zgodnie zatem z art. 85 ust. 5 Pzp bieg terminu

związania ofertą rozpoczął się w tej dacie. Odwołujący I wskazał, że w dniu 16 lutego 2015 r.

Zamawiający pismem znak O.WA.D-3.241.130.2013.sch. 103.2015 zawiadomił wszystkich

wykonawców uczestniczących w postępowaniu, że w dniu 13.02.2015 r. zostało wniesione

odwołanie przez Konsorcjum firm: SALINI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider,

SALINI IMPREGILO S.p.A. z siedzibą w Mediolanie, TODINI CONSTRUZION GENERALI

S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. z

siedzibą w Kobylarni (zwane dalej: „Konsorcjum Salini”), informując jednocześnie o

możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołaniu nadano

numer porządkowy (sygnaturę akt) KIO 281/15. W dniu 3 marca 2015r. skład orzekający

Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznał na posiedzeniu niejawnym odwołanie wniesione przez

Konsorcjum Salini i wydał orzeczenie w tej sprawie. Zgodnie z przepisami § 31 i § 32

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań w dniu 3 marca 2015 r. ogłoszono

postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego poprzez wywieszenie sentencji

postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 9 kwietnia

2015 r. Zamawiający, pismem znak O.WA.D-3.241.130.2013.sch.220.2015 zwrócił się do

wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu „o wyrażenie zgody na

przedłużenie terminu 2nuiązania ofertą o 60 dni w w/w postępowaniu wraz z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium albo wniesieniem nowego wadium na przedłużony

okres związania ofertą.”

Odwołujący I wskazał, że w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego, Astaldi pismem ref. N.

0988- 15/AK/PS/AR-PL złożyła oświadczenie, iż przedłuża termin związania ofertą o kolejne

60 dni i w załączeniu do tegoż pisma przedłożyła aneks nr 1 do Gwarancji Przetargowej Nr

CRD/02/9790 przedłużający termin obowiązywania tej gwarancji do dnia 30 czerwca 2015 r.

Konsorcjum Porr pismem datowanym na dzień 21 kwietnia 2014 r. złożyło oświadczenie, iż

wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i w załączeniu do tegoż pisma

przekazało aneks do gwarancji wadialnej przedłużający termin jej obowiązywania do dnia 26

czerwca 2015 r. W dniu 25 maja 2015r. Zamawiający pismem znak O. WA. D-

3.241.130.2013. sch.395.2015, zawiadomił o wyborze oferty Astaldi jako najkorzystniejszej w

postępowaniu. Z pisma tego wynikało również, że Zamawiający nie wykluczył z postępowania Konsorcjum Porr.

W ocenie Odwołującego I, wykonawcy: Astaldi i Konsorcjum Porr winni być wykluczeni z

postępowania z uwagi na okoliczność, iż nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu

związania swoimi ofertami, a nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący I się nie zgadza - że

taką zgodę w sposób prawidłowy i skuteczny wyrazili, to wykonawcy: Astaldi i Konsorcjum

Porr winni być wykluczeni z postępowania z uwagi na niewniesienie wadium na przedłużony

okres związania ofertą. Powyższe wynika z okoliczności, iż termin związania ofertą powinien

być przedłużony do dnia 13 lipca 2015 r., a tym samym na przedłużenie na taki okres

powinni wyrazić zgodę Astaldi oraz Konsorcjum Porr i co najmniej na taki okres powinni

przedłużyć okres ważności złożonych wadiów. Odwołujący I zwrócił uwagę, iż bieg 90-

dniowego terminu związania ofertą, który pierwotnie miałby upłynąć w dniu 25 kwietnia

2015r., w związku z wniesieniem w dnia w dniu 13 lutego 2015 r. (tj. po upływie terminu

składania ofert) odwołania przez Konsorcjum Salini uległ na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp

zawieszeniu do dnia 3 marca 2015 r. (data ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą

orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 281/15). Bieg terminu związania ofertą uległ

zawieszeniu w dniu 13 lutego 2015r., a następnie wznowił swój bieg w dniu 4 marca 2015 r.,

co oznacza, że okres tego zawieszenia wyniósł 19 dni (od 13 lutego 2015 r. do 3 marca 2015

r.). W dniu 9 kwietnia 2015r., czyli w dniu zwrócenia się przez Zamawiającego z wnioskiem o

przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, „podstawowy” termin związania ofertą - w

związku z zawieszeniem jego biegu - upływał w dniu 14 maja 2015r. Tym samym, w ocenie

Odwołującego I, wykonawcy, którzy chcieli skutecznie wyrazić zgodę na oczekiwane przez

Zamawiającego przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni winni złożyć stosowne

oświadczenie i wnieść (lub wydłużyć ważność) wadium na przedłużony okres związania

ofertą, tj. co najmniej do dnia 13 lipca 2015 r.

Odwołujący I wskazał, że oświadczenia wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na

wniosek Zamawiającego przez Astaldi i Konsorcjum Porr są zbliżone w swej formie i treści,

bowiem każdy z tych wykonawców oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu

związania ofertą o 60 dni (nie wskazując w tym zakresie konkretnej daty) i przedłożył

dokument potwierdzający wydłużenie ważności gwarancji wadialnej, odpowiednio na okres

do dnia 30 czerwca 2015 r. (Astaldi) i 26 czerwca 2015 r. (Konsorcjum Porr), jednak w obu

przypadkach na okres krótszy niż wymagany, tj. co najmniej do dnia 13 lipca 2015 r. Takie

oświadczenie woli tych wykonawców można wedle Odwołującego I zinterpretować na dwa

sposoby. Można przyjąć, że z całokształtu oświadczeń woli (tj. treści pism i załączników, w

szczególności okresu obowiązywania przedłużonych gwarancji wadialnych) wynika, iż

zarówno Astaldi jak i Konsorcjum Porr w istocie nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 13 lipca 2015 r. Wykonawca Astaldi wyraził zgodę na

przedłużenie terminu związania ofertą jedynie o 47 dni (od 15 maja 2015 r. do 30 czerwca

2015 r.) a Konsorcjum Porr jedynie o 43 dni (od 15 maja 2015 r. do 26 czerwca 2015 r.). Tym

samym należałoby uznać, że wykonawcy nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania

ofertą o wskazane prze Zamawiającego 60 dni, co spełnia przesłankę określoną w art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkującą wykluczeniem obu wykonawców z postępowania. Według

drugiej metody wykładni, można uznać, że z uwagi na wyrażenie zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą o 60 dni bez wskazania konkretnej daty, wykonawcy: Astaldi i

Konsorcjum Porr zgodzili się przedłużyć termin związania oferta na wymagany okres

kolejnych 60 dni, tj. do dnia 13 lipca 2015 r. Jednak w takim przypadku, przedłużone okresy

ważności wadiów nie obejmują całego przedłużonego okresu związania ofertą, bowiem

aneks do gwarancji wadialnej złożony przez Astaldi przedłuża termin obowiązywania tej

gwarancji tylko do dnia 30 czerwca 2015 r., a aneks do gwarancji wadialnej złożony przez

Konsorcjum Porr przedłuża termin obowiązywania tej gwarancji tylko do dnia 26 czerwca

2015r. Nie wniesienie wadium na cały przedłużony okres związania ofertą stanowi określoną

w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przesłankę skutkującą wykluczeniem obu wykonawców z

postępowania.

Odwołujący I wskazał, że niezależnie od przyjęcia za prawidłową pierwszej lub drugiej z

dwóch wyłącznie dopuszczalnych interpretacji odpowiedzi udzielonych przez Astaldi i

Konsorcjum Porr na wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą o 60 dni, wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

2 ustawy Pzp.

Odwołujący I podkreślił również, że przepis art. 182 ust. 6 Ustawy ma charakter normy

bezwzględnie obowiązującej, a zawieszenie biegu terminu związania ofertą następuje

automatycznie w przypadku wniesienia odwołania po terminie składania ofert. Co więcej,

przepis art. 182 ust. 6 Pzp wyraźnie wskazuje, iż bieg terminu związania ofertą ulega

zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia. Zagadnienie

orzeczeń wydawanych przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej normuje art. 192

ust. 1 Ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dzielą

się na wyroki (rozstrzygające odwołanie co do istoty sprawy) i postanowienia (orzeczenia

formalne). Taki też podział orzeczeń potwierdza brzmienie przepisów § 34 ust. 1 pkt 1)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. W ocenie Odwołującego I w świetle

powyższego, bez znaczenia pozostaje sposób dalszego procedowania nad odwołaniem jak i

rodzaj orzeczenia wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyniku rozpoznania tego odwołania (wyrok czy postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego). W każdym

bowiem przypadku bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu z mocy prawa.

Sygn. akt KIO 1189/15

W dniu 3 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Mota-

Engil Central Europę S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący II”) zarzucając

Zamawiającemu w zakresie Zadania B:

1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum Gülermak Ağir Sanayi Ĭnşaat ve Taahhüt, A.Ş oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Gülermak”) pomimo tego iż

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej

„SIWZ”);

2. Art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Konsorcjum Gülermak pomimo braku wniesienia wadium na cały okres związania

ofertą;

3. Art. 87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie oferty Konsorcjum Gülermak

pomimo spowodowania istotnej zmiany w treści oferty;

4. Art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum Gülermak mimo że została złożona przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z postępowania,

5. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie w toku postępowania o udzielenie

zamówienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący II wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak; (ii) unieważnienie czynności

oceny oferty Konsorcjum Gülermak; (iii) unieważnienie czynności poprawienia oferty

Konsorcjum Gülermak w zakresie pkt 5 oferty; (iv) powtórzenie czynności oceny oferty

złożonej przez Konsorcjum Gülermak; (v) odrzucenie oferty Konsorcjum Gülermak z powodu

jej niezgodności z treścią SIWZ; ewentualnie w zakresie pkt 4: (vi) wykluczenie Konsorcjum

Gülermak z postępowania i odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę

wykluczonego; (vii) wyboru oferty Odwołującego II jako najkorzystniejszej oferty

niepodlegającej odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 86 ust.2 pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 2) i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

Odwołujący II wskazał, że oferta złożona przez Konsorcjum Gülermak nie odpowiada treści

SIWZ w zakresie wymaganych okresów gwarancji jakości i jako taka winna zostać przez

Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. Zgodnie z treścią

Tomu I SIWZ - IDW, Rozdział II Formularz Oferty dla Zadania B pkt.5.1. pkt.2.1 Zamawiający

nałożył na wykonawcę obowiązek udzielenia pisemnej gwarancji jakości zgodnie z Tomem II

Rozdział II SIWZ m.in.:

5.1. Na elementy Przedmiotu Umowy określone w Gwarancji jakości w zakresie opisanym

w załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w:

(i) pkt 2.1. - Warstwa Ścieralna z mieszanek mineralno-bitumicznych - okres gwarancji

jakości wynosi 5 lat;

(ii) pkt 2.2. - Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni z mieszanek mineralno-

bitumicznych - okres gwarancji jakości wynosi 10 lat;

(iii) pkt 2.3. - Nawierzchnia z betonu cementowego - okres gwarancji jakości wynosi 10

lat;

liczony od daty wskazanej w Świadectwie Przejęcia, a w przypadku wystawienia Świadectwa

Przejęcia z zastrzeżeniem, że istnieją roboty zaległe do wykonania w zakresie objętym

Gwarancją Jakości od daty wskazanej w protokole z przeglądu sporządzonym w Okresie

Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu potwierdzającym wykonanie roboty zaległej.

Odwołujący II wskazał, że Konsorcjum Gülermak w złożonej ofercie zobowiązało się, do

udzielenia pisemnej gwarancji jakości zgodnie z Tomem II Rozdział II SIWZ:

5.1. Na elementy Przedmiotu Umowy określone w Gwarancji jakości w zakresie opisanym

w załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w:

- pkt 2.1.1. - Warstwa ścieralna - wynosi 5 lat

- pkt 2.1.2. - Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni - wynosi 10 lat

- pkt 2.2.1. - Konstrukcja nawierzchni - wynosi 10 lat (...)

W ocenie Odwołującego II z cytowanego wyżej fragmentu oferty Konsorcjum Gülermak

wywieść należy, że wykonawca zobowiązał się do udzielenia 5-letniej gwarancji jakości na

warstwy ścieralne niezależnie od rodzaju stosowanej nawierzchni tj. zarówno w przypadku

nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, jak i betonu cementowego. Zauważyć

przy tym należy, że 10-letni okres gwarancji, w odniesieniu do nawierzchni, został w

kwestionowanej ofercie wskazany jako właściwy wyłącznie w zakresie konstrukcji nawierzchni (pkt 5.1 pkt 2.2.1 oferty) oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni (pkt

5.1 pkt 2.1.2 oferty).

Oznacza to, w ocenie Odwołującego II, że Konsorcjum Gülermak zamiast żądanej przez

Zamawiającego gwarancji jakości na nawierzchnię z betonu cementowego wynoszącej 10

lat, zaoferowało w odniesieniu do nawierzchni z betonu cementowego w zakresie warstwy

ścieralnej gwarancję jakości obejmującą okres jedynie 5 lat. Różnica w okresie gwarancji

jakości pomiędzy wymaganiami zawartymi w SIWZ a złożoną ofertą wynosi zatem 5 lat.

Odwołujący II podkreślił, że Zamawiający pismem z dnia 7 maja 2015 r. zawiadomił

Konsorcjum Gülermak, iż na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, za późniejszą zgodą

wyrażoną przez tego wykonawcę, poprawił omyłkę w formularzu oferty zmieniając m.in.

zobowiązanie oferenta w zakresie terminu udzielonej gwarancji jakości na nawierzchnię z

betonu cementowego, która w poprawionej wersji wynosi lat 10.

W ocenie Odwołującego II opisane działanie Zamawiającego należy uznać za naruszające

przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, oczywiście nieuzasadnione i niezasługujące na

ochronę prawną.

Odwołujący II wskazał, że nawierzchnia to warstwa zewnętrzna konstrukcji drogi, chodnika

lub innej płaszczyzny. Przy budowie przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział

dwojakie nawierzchnie dróg: nawierzchnię z mieszanek mineralno - bitumicznych oraz

nawierzchnię z betonu cementowego. Jednocześnie Odwołujący II wskazał, że warstwa

ścieralna to wierzchnia warstwa nawierzchni drogowej, poddana bezpośredniemu

warstwy oddziaływaniu ruchu i czynników atmosferycznych, mająca zabezpieczyć

konstrukcyjne przed bezpośrednim oddziaływaniem ruchu i przedostawaniem się wody.

Odwołujący II podkreślił, że zgodnie z pkt. 2.1.2.1. Programu Funkcjonalno - Użytkowego

(dalej jako PFU) Tomem III SIWZ nawierzchnią na jezdni głównej, czyli w ciągu drogi

ekspresowej S2, jest nawierzchnia z betonu cementowego. Technologia nawierzchni z

mieszanek mineralno - bitumicznych (czyli nawierzchnie bitumiczne) została przewidziana

przez Zamawiającego jedynie na obiektach inżynierskich oraz pozostałych drogach

określonych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego sformułowanymi w SIWZ 10-letni okres gwarancji jakości dla nawierzchni z

betonu cementowego obejmował zarówno warstwę ścieralną tej nawierzchni, jak i wszystkie

pozostałe warstwy nawierzchni z betonu cementowego. Zamawiający w odniesieniu do

okresu gwarancji obejmującego nawierzchnię z betonu cementowego nie wprowadził

rozróżnienia na jego warstwę ścieralną i kolejne warstwy konstrukcji. Odwołujący II podkreślił,

że Zamawiający ustalił odmienne okresy gwarancji na warstwę ścieralną i

pozostałe warstwy konstrukcji jedynie w stosunku do nawierzchni z mieszanek mineralno-

bitumicznych ( pkt. 5.1, pkt. 2.1 i 2.2. IDW).

W ocenie Odwołującego II mają na uwadze powyższe uznać należy, że oferta złożona przez

Konsorcjum Gülermak nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego sprecyzowanym w pkt

5.1. pkt 2.3 IDW ponieważ w zakresie warstwy ścieralnej nawierzchni z betonu

cementowego wykonawca zaoferował gwarancję jakości wynoszącą jedynie 5 lat, zamiast

10-letniej gwarancji przewidzianej w SIWZ - pkt 5.1, 2.1.1 oferty.

W ocenie Odwołującego II opisana powyżej niezgodność oferty z SIWZ nie mogła zostać

potraktowana przez Zamawiającego jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z

SIWZ niepowodująca istotnej zmiany w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy

Pzp. Ustawodawca pozwolił zamawiającym jedynie na taki zakres zmian, których

marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez

ustawę PZP pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek

("niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej

kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. W ocenie Odwołującego II

istotność omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia

dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki,

spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta - można

rozważyć nieistotność omyłki. Jeśli jednak treść oferty wskutek omyłki staje się całkowicie

rozbieżna z oczekiwaniami zamawiającego, trudno mówić o nieistotności. Warto też zwrócić

uwagę, że za nieistotne łatwiej będzie uznawać omyłki, które nie dotyczą podstawowego

aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń obocznych lub wręcz akcesoryjnych. W

ocenie Odwołującego II ocena istotności omyłek, a tym samym ocena zakresu stosowania

normy z art. 87 ust. 2 pkt 3, musi być także dokonywana z uwzględnieniem skali

popełnionych omyłek. Suma wielu pojedynczo nieistotnych omyłek może powodować takie

zmiany w treści oferty, że łącznie te nieistotne omyłki wprowadzą w treści oferty zmiany

istotne. Tym samym nie będą mogły być poprawione.

W ocenie Odwołującego II w przypadku Konsorcjum Gülermak różnica w udzielonym okresie

gwarancji jakości dla warstwy ścieralnej nawierzchni z betonu cementowego wynosi aż 5 lat i

stanowi wykonanie nałożonego na wykonawcę obowiązku jedynie w 50 %. W tej sytuacji

niemożliwością jest uznanie, że rozbieżność pomiędzy oczekiwaniami Zamawiającego a

kwestionowaną ofertą ma charakter nieistotny.

Odwołujący II wskazał również, że poprawienie oferty nie może de facto stanowić

wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w

przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co

do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. Oświadczenie woli

Konsorcjum Gülermak w zakresie okresu udzielanej gwarancji jakości zostało w wyniku

poprawienia oferty wyraźnie zmienione poprzez wprowadzenie dłuższego aniżeli oferowany

pierwotnie okresu gwarancji.

Dodatkowo, w ocenie Odwołującego II, waga zobowiązania w zakresie ustalenia okresu

gwarancji jakości powinna być oceniana w kontekście znaczenia nawierzchni z betonu

cementowego dla całego przedmiotu Zamówienia. Ten rodzaj nawierzchni został

przewidziany dla całej jezdni głównej, czyli w ciągu drogi ekspresowej S2. Technologia

nawierzchni z mieszanek mineralno - bitumicznych (czyli nawierzchnie bitumiczne) została

przewidziana przez Zamawiającego jedynie na obiektach inżynierskich oraz pozostałych

drogach określonych do wykonania w ramach przedmiotu Zamówienia. W związku z tym nie

można uznać, że ewentualna omyłka dotyczy jakiegoś pobocznego czy akcesoryjnego

świadczenia oferenta. W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia objęty kwestionowaną

gwarancją jakości jest podstawowym świadczeniem Konsorcjum Gülermak.

Odwołujący II podkreślił również, że okres gwarancji na warstwę ścieralną nawierzchni

betonowej ma olbrzymie znacznie praktyczne dla realizacji całego przedmiotu zamówienia.

Główną różnicą pomiędzy technologią nawierzchni betonowych i bitumicznych jest

przewidywana trwałość konstrukcji, która w odniesieniu do nawierzchni z betonu

cementowego jest ok. 2,5 - 3 razy większa aniżeli w technologii bitumicznej. Z

doświadczenia Odwołującego II wynika, że ewentualne wady nawierzchni z betonu

cementowego ujawniają się najczęściej w okresie od 5 do 10 lat po jej wykonaniu. Stąd

należy uznać, że właśnie przewidywany okres trwałości i czas ujawnienia się wad

nawierzchni przesądził o wymaganiach Zamawiającego sformułowanych w SIWZ w zakresie

zobowiązania wykonawcy do udzielenia 5-letniego okresu gwarancji na warstwy ścieralne

nawierzchni bitumicznych oraz 10-letniego okresu dla nawierzchni z betonu cementowego.

W konsekwencji zatem wykonawca oferujący 5-letni termin opisanej gwarancji mógł przyjąć

minimalne koszty udzielanej gwarancji ponieważ przewidywane koszty usuwania usterek

byłyby znikome. Ponadto jeżeli wykonawca przyjął założenie udzielenia tylko 5-letniej

gwarancji w opisywanym zakresie, to mógł również przyjąć lżejszą konstrukcję nawierzchni i

niższe koszty wykonania.

Zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp

Odwołujący II wskazał, że Konsorcjum Gülermak nie zabezpieczyło oferty ważną gwarancją

wadialną, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Stosownie

do treści SIWZ, Tom I Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzem (dalej jako „IDW”),

Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium dla Zadania B - w wysokości

17.000.000PLN. Zgodnie z pkt 9.4 IDW wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji

powinno być złożone w oryginale i musi obejmować cały okres związania ofertą. Konsorcjum

Gülermak w celu potwierdzenia wniesienia wadium załączyło do oferty dwie gwarancje

przetargowe: wystawioną przez HSBC Bank Polska S.A. na kwotę 15.300.000 PLN z dnia 12

stycznia 2015 r. oraz wystawioną przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. na kwotę 1.700.000

PLN z dnia 13 stycznia 2015 r. Istotne jest, że druga z wymienionych gwarancji zawiera

postanowienie, zgodnie z którym: Niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do

pierwotnej Oferty.

W ocenie Odwołującego II z powyższego zapisu wywieść należy, że w przypadku zmiany

treści oferty na skutek poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty z SIWZ gwarancja przestaje obowiązywać. Stanowisko to wywieźć

należy wprost z wykładni językowej oświadczenia woli gwaranta. Skoro bowiem, zgodnie ze

znaczeniem słowa „pierwotny" podawanym przez Słownik języka Polskiego wydawnictwa

PWN, zwrot ten oznacza „taki, jaki był przed zmianami"

(http://sjp.pwn.pl/szukaj/pierwotna.html), to oferty zmienionej nie można uznać za pierwotną

ofertę.

Jednocześnie Odwołujący II wskazał, że w treści przedmiotowej gwarancji Banku Polska

Kasa Opieki S.A. wskazano, iż była ona ważna od dnia 15 stycznia 2015 roku do dnia 15

kwietnia 2015 roku. Konsorcjum Gülermak pismem z dnia 14 kwietnia 2015 roku przedłożyło

Zamawiającemu aneks do przedmiotowej gwarancji bankowej przedłużający jej termin

ważności do dnia 15 czerwca 2015 r. jednakże nie zmieniając postanowienia dotyczącego

ważności gwarancji tylko w stosunku do oferty pierwotnej. Opisana gwarancja przetargowa

została przyjęta przez Zamawiającego jako prawidłowa.

W ocenie Odwołującego II przedmiotowa gwarancja Banku Polska Kasa Opieki S.A. z dnia

13 stycznia 2015 r. przestała wiązać gwaranta wraz z dokonaną przez Zamawiającego, za

zgodą Konsorcjum Gülermak, zmianą oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zmiana

oferty w zakresie okresów gwarancji jakości została niesłusznie całkowicie pominięta przez

Zamawiającego przy ocenie wniesienia wadium przez wykonawcę. Zamawiający winien był uznać, iż zastrzeżenie, o którym mowa w treści gwarancji, odniosło skutek w postaci

nieważności gwarancji wadialnej w stosunku do innej wersji oferty aniżeli pierwotna oferta,

czyli w stosunku do ostatecznej oferty Konsorcjum Gülermak (czyli tej po dokonaniu zmiany

przez Zamawiającego). Powyższe stanowi realizację przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp,

a tym samym rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia Konsorcjum Gülermak

z postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący II wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym uległ zmianie zarówno

zakres, jak i terminy obowiązywania gwarancji jakości. Tym samym zmianie uległa

merytoryczna treść oferty Konsorcjum Gülermak, a w związku z powyższym gwarancja

Banku Polska Kasa Opieki S.A. z dnia 13 stycznia 2015 r. przestała wiązać gwaranta, który

nie jest zobowiązany do wypłaty świadczenia w razie spełnienia się przesłanek ustawowych

zatrzymania wadium.

Również z samego brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, iż w razie

dokonania przez zamawiającego poprawy omyłek, innych niż oczywiste omyłki pisarskie i

rachunkowe, dochodzi do zmiany oferty. O Ile w przypadku omyłek, o których mowa w art. 87

ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp można twierdzić, iż poprawa ta nie dotyczy treści oferty „sensu

stricto" ze względu na oczywisty charakter omyłek, o tyle w przypadku omyłek, o których

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o doniosłości dokonywanych zmian świadczy fakt, iż

do skutecznej poprawy tych omyłek nie jest wystarczające jednostronne działanie

Zamawiającego, jak w przypadku omyłek oczywistych, lecz na przedmiotowe zmiany

wykonawca musi wyrazić zgodę.

Odwołujący II wskazał, że wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego doniosłą rolę - stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego

przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny

skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywania rygorystycznie, ponieważ

zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego

w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp muszą pozostawać

poza sferą domniemań. Nie wolno także pomijać okoliczności, że z uwagi na fakt, iż wadium

nie stanowi ani treści oferty wykonawcy, ani dokumentu, o którym mowa w przepisach

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zamawiający jest pozbawiony zarówno

możliwości wyjaśniania treści tego dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak i wzywania o jego uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 PZP,

i wreszcie poprawiania w nim jakichkolwiek omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy

Pzp. Należy zatem przychylić się do stanowiska, że w praktyce z samego dokumentu

składanego w charakterze wadium musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu,

jakiemu służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a

który zdefiniowany został powyżej (wyrok KIO z dnia 11 marca 2005 r., KIO 368/15, Legalis

nr 1214026). Ponadto Odwołujący II wskazał, że brak jest możliwości zastosowania instytucji

wyjaśnienia wadium na zasadzie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem wniesione wadium nie

stanowi treści złożonej oferty, lecz jest zabezpieczeniem oferty. Nierespektowanie przez

odwołującego warunków SIWZ w zakresie składanego wadium, postawionych w stosunku do

wszystkich wykonawców, jest równoznaczne z brakiem złożenia wadium w wyznaczonym

terminie, którego następstwem jest obowiązek zastosowania przez Zamawiającego przepisu

art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy wykluczenie Konsorcjum Gülermak i w

konsekwencji odrzucenie jego oferty uznać należy za konieczne i uzasadnione.

Sygn. akt: KIO 1191/15

W dniu 3 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

Konsorcjum firm: BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (Lider) oraz Miejskie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., Hryniewicze 75/1, 16-061 Juchnowiec

Kościelny (dalej „Odwołujący III”) zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania C

naruszenie:

1. Art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez

zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez Warbud S.A. (dalej

„Warbud”) i Bilfinger Infrastructure S.A. (dalej „Bilfinger”) jako tajemnicy

przedsiębiorstwa całości wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców w trybie art.

90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wyjaśnień dodatkowych, i niezasadne

utajnienie tych dokumentów w całości, a w konsekwencji niezasadne utajnienie w

całości wezwań Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz

protokołów z oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i treści ofert;

2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud i

Bilfinger z uwagi na niepodlegąjącą poprawie niezgodność treści oferty z SIWZ i

rażąco niski charakter ceny zaoferowanej przez tych wykonawców;

3. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud i Bilfinger

wobec tego, że z samej treści wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wynika,

że cena ofertowa jest rażąco niska; Zamawiający tym samym wbrew

dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie

przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tych

Wykonawców, mimo że Warbud i Bilfinger nie obalili domniemania, że cena ofert tych

Wykonawców jest rażąco niska;

4. ewentualnie, na wypadek przyjęcia, iż wyjaśnienia Warbud i Bilfinger odpowiadają na

pytania Zamawiającego zawarte w skierowanych do Wykonawców wezwaniach do

złożenia wyjaśnień - naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwe wezwanie do

złożenia wyjaśnień ceny;

5. Art. 7 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.

Odwołujący III wniósł o: (i) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud; (ii) odtajnienie wyjaśnień złożonych

przez Warbud i Bilfinger w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, w tym wyjaśnień

dodatkowych, i tym samym poprzedzających je wezwań Zamawiającego do dodatkowych

wyjaśnień oraz protokołów z oceny wyjaśnień ceny i treści ofert, a następnie dokonanie

ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Warbud i Bilfinger oraz w

konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego;

ewentualnie; (iii) ponowne wezwanie Warbud i Bilfinger do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut niezasadnego objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień, w

tym wyjaśnień dodatkowych złożonych przez Warbud i Biifinger w trybie art. 90 ust 1 Pzp i

art. 87 ust. 1 Pzp oraz wezwań Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień.

Odwołujący III wskazał, że pismami z dnia 29 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Warbud i

Bilfinger do złożenia, w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnień odnośnie treści

złożonych ofert oraz elementów ofert mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w

celu ustalenia, czy ofert te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz czy oferty te uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Warbud i

Bilfinger wyjaśnienia ceny złożyli pismami z dnia 29 lutego 2015 r., zastrzegając w całości

treść tych pism jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dalszymi pismami z dnia 7

kwietnia 2015 r. i później (kierowano dwukrotnie wezwania do złożenia dodatkowych

wyjaśnień) zażądał od tych wykonawców wyjaśnień dodatkowych, otrzymał je kolejno w dniu

17 kwietnia 2015 r. oraz następnie 5 maja 2015r. Zarówno dodatkowe wezwania

Zamawiającego jak i odpowiedzi Wykonawców na nie w całości zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

W odpowiedzi na pismo Odwołującego III w dniu 28 maja 2015 r. Zamawiający przekazał

Odwołującemu III jedynie oświadczenie wykonawców o zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie tym wprost wskazał, że „wprawdzie to na

przedsiębiorcy ciężar dana jest tajemnicą ciąży udowodnienia, że informacja

przedsiębiorstwa, ale Zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania wyjaśnień

przedsiębiorcy w tym zakresie”.

W ocenie Odwołującego III powyższe oświadczenie Zamawiającego dowodzi, że dopuścił się

naruszenia przepisów wskazanych na wstępie, w szczególności Zamawiający zaniechał

zbadania, jakie informacje winny zostać zgodnie z prawem objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa, a jakie podlegają ujawnieniu. W szczególności ani Warbud ani Bilfinger nie

wykazali w pismach z dnia 9 lutego 2015 r. (udostępnionych Odwołującemu III w dniu 28

maja 2015 r.), dlaczego informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny i treści oferty miałyby być w całości uznane za informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy, poza zasygnalizowaniem kilku okoliczności

faktycznych, które, ich zdaniem, uzasadniały możliwość zastrzeżenia tych informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, nie załączyli do pism z dnia 9 lutego 2015r. żadnych dowodów,

które mogłyby potwierdzać przykładowo fakt, że zastrzegane przez Wykonawców informacje

mają dla nich wartość gospodarczą. Pisma te zostały ocenione przez Zamawiającego jako

zawierające wystarczające uzasadnienie dla uznania, iż Warbud i Bilfinger w sposób zgodny

z prawem zastrzegli wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i treści oferty jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. Świadczy o tym fakt, iż w odpowiedzi na prośbę Odwołującego III o

udostępnienie wyjaśnień wykonawców, Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2015 r.

odmówił ich przekazania Odwołującemu, uznając, że zastrzeżenie dokonane przez Warbud i

Bilfinger jest zasadne.

Odwołujący III wskazał, że stosownie do art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub Inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Tym samym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli

spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; (ii) nie została ujawniona do wiadomości

publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności

(zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00).

Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne

danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - w postaci zaktualizowania się ustawowego

zakazu ich ujawniania - jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Stąd też oczywiste

jest, że właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać,

czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (zob. uchwała SN z 21

października 2005 r.. III CZP 74/05). W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie

takie zostało przez Zamawiającego przeprowadzone, w szczególności w świetle

oświadczenia Zamawiającego, „iż nie jest uprawniony do kwestionowania wyjaśnień

przedsiębiorcy w tym zakresie”.

W ocenie Odwołującego III nie sposób przyjąć pewnego automatyzmu polegającego na

stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp - z racji wskazania na sposób

budowania ceny przez wykonawcę - zawsze i w całości mają charakter tajemnicy

przedsiębiorstwa. Odwołujący III wskazał, że obaj wykonawcy poprzestali w tym zakresie na

stwierdzeniu, że informacje zastrzegane nie są powszechnie znane, a wykonawca podjął

kroki zmierzające do zachowania ich w poufności, m. in. poprzez zobowiązanie pracowników

i współpracowników do zachowania ich w poufności.

Odwołujący III wskazał również, że podjęte przez obu wykonawców środki mające na celu

zachowanie poufności nie są wystarczające. Warto w tym miejscu odwołać się do wyroku

KIO z dnia 11 sierpnia 2014r., sygn. akt: KIO 1535/14, w którym Izba, oceniając możliwość

objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nazw podmiotów, z którymi wykonawca

nawiązał współpracę, a które na etapie realizacji umowy miały wystąpić w charakterze

podwykonawcy, wskazała: „W ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed

„podkupieniem” podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał

przede wszystkim, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. Skoro

bowiem współpraca z określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla

Przystępującego wartość gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np.

odpowiednimi postanowieniami umów, zawartych przez Przystępującego z podmiotami, z

którymi nawiązał współpracę. Tymczasem, z twierdzeń Przystępującego oraz

przedstawionych przez niego dokumentów wynika, ze z podmiotami, z którymi współpracuje

Przystępujący, zawarł wyłącznie umowy o zachowaniu poufności. Jeżeli Przystępujący

zawarł tylko umowy o poufności, to nawet jeżeli fakt współpracy nie zostanie ujawniony, to

fakt współpracy, mający dla Przystępującego wartość gospodarczą, pozostaje bez ochrony

(...) ustawa Pzp przewiduje jako formę współpracy z wykonawcą podwykonawstwo oraz korzystanie przy realizacji zamówienia z potencjału podmiotu trzeciego. Okolicznością

naturalną jest współpraca podmiotów przy realizacji zamówienia. To, te wykonawca będzie

realizował zamówienie przy udziale podwykonawców czy podmiotów trzecich, jest

naturalnym, przewidzianym przez ustawę zjawiskiem. Nie to jest to okoliczność

nadzwyczajna. Sam fakt udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu zamówienia sam w

sobie nie oznacza, ze wykonawca korzystający z takich podmiotów ma szczególną pozycję

konkurencyjną wobec pozostałych wykonawców. Nie jest więc niczym nadzwyczajnym i nie

świadczy o przewadze konkurencyjnej współpracy Przystępującego z określonymi

podmiotami na rynku, które posiadają doświadczenie”.

W ocenie Odwołującego III nieuprawnionym jest przy tym automatyczne zakładanie, że

informacje składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp mają w każdym przypadku wartość

gospodarczą, a ich ujawnienie może godzić w interes wykonawcy. Na marginesie trzeba

zresztą wskazać, że względem informacji, które posiadałyby wartość gospodarczą,

wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je

uprawdopodobnić (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1529/13). Wartość

gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra

jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego,

czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i

kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych

jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako

przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny

wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość

niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także

potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została

upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. W przekonaniu Izby, doniosłym jest również

to, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarcza należy uznać tylko

takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać

więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego

postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (zob. wyrok KIO z dnia 12 stycznia

2015r., sygn. akt: KIO 2784/14).

Odwołujący III wskazał, że obaj wykonawcy wskazują, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dla

nich dane o podwykonawcach i dostawcach, gdy jednocześnie nie udowadniają, że podjęto

odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje te zachować w poufności. Nadto

informacje te obaj wykonawcy traktują jako poufne w sytuacji, gdy współpraca z

podwykonawcami nie jest informacją mającą wartość gospodarczą, skoro w zasadzie każdy podmiot składający ofertę w niniejszym postępowaniu zakładał udział podwykonawców na

etapie realizacji zamówienia. Jedynie pewne elementy ustaleń odnoszących się do zasad

współpracy między wykonawcami a podwykonawcami mogłyby mieć - potencjalnie - walor

tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej i w tym zakresie należałoby wpierw wykazać, że strony

faktycznie jako tajemnicę informacje te traktują.

Kolejno wskazać należy, iż w cytowanym powyżej wyroku Izba trafnie spostrzegła, iż

możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje w sytuacjach zupełnie wyjątkowych i

to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach przewidzianych w przepisach Pzp. Izba

zwróciła przy tym uwagę, że możliwość ta nie może być nadużywana lub traktowana

rozszerzająco albowiem zasada jawności postępowania jest zasada nadrzędna i wyjątki od

niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby

prowadziło to do jej ograniczenia. Jak słusznie podniosła Izba, ciężar udowodnienia

zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności

postępowania i znajdujących oparcie w przepisach Pzp spoczywa na wykonawcy, który

takiego zastrzeżenia dokonał, oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się

on na odtajnienie informacji, których jawność zastrzegł wykonawca, powołując się na

konieczność ochrony przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego III powyższe nabiera szczególnego znaczenia w świetle niektórych

stawianych przez Zamawiającego pytań do Warbud i Bilfinger (żądania wyjaśnień

skierowane do obu wykonawców w dniu 29 stycznia 2015r. są w swej treści identyczne,

dodatkowe żądania wyjaśnień zostało przez Zamawiającego utajnione). Zamawiający

bowiem pytał, czy wykonawca uwzględnił w ofercie „to i to” (np. pytanie nr 13, 14, 15, 34,

51). Odpowiedź na tak zadanie pytanie uznać za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.

Podobnie nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiedzi na pytania, które

muszą wprost odwoływać się do konkretnych oczekiwań Zamawiającego opisanych w SIWZ

(np. pytanie nr 22, 25, 26, 44, 58). Wreszcie, SIWZ nie pozwala wykonawcom na

zastosowanie wielu rozwiązań innowacyjnych, a Zamawiający wprost pytał wykonawców

(vide: pytanie nr 56 do pkt C Wykaz płatności), jakie rozwiązania innowacyjne uwzględnili w

swojej ofercie. Oznacza to, że poza rozwiązaniami wskazywanymi w odpowiedzi na to

pytanie, pozostałe założenia projektowe czy roboty będą miały charakter powszechnie

stosowanych w branży i jako takie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Dążenie

do utajnienia tych informacji wypływać może jedynie z chęci ukrycia, że zamierza się

wykonać kontrakt niezgodnie z wymaganiami, bo tylko w taki sposób można w tak znacznym

stopniu obniżyć cenę (o czym będzie mowa dalej poniżej).

W ocenie Odwołującego III w niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, by zarówno Warbud jak

Bilfinger w sposób odpowiedni wykazali, że całość zastrzeganych przez nich informacji ma

walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Konkludując, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że

zastrzeżenie dokonane przez Warbud i Bilfinger jest zasadne, tym samym winien je odtajnić

w całości.

Zarzut złożenia przez Warbud i Bilfinger ofert zawierających rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Zarzut złożenia przez Warbud i Bilfinger wyjaśnień

wskazujących, że cena zaoferowana przez Warbud i Bilfinger ma charakter rażąco niskiej i

że oferty Warbud i Bilfinger są niezgodne z treścią SIWZ.

W ocenie Odwołującego III cena zaoferowana przez Warbud i Bilfinger ma charakter rażąco

niski, a co za tym idzie oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Tak niska cena, jak zaoferowana przez obu wykonawców, nie jest

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi tym wykonawcom na wykonanie

zamówienia, bez strat finansowych.

Odwołujący III wskazał, że Zamawiający słusznie powziął wątpliwość co do realności ceny

Warbud i Bilfinger, żądając od obu wykonawców wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i art. 87

ust. 1 Pzp. Zamawiający w pismach z dnia 29 stycznia 2015 r., skierowanych do

Wykonawców (identycznych w swej treści) podkreślił, że „procentowy poziom odniesienia

ofert do wartości szacunkowej zamówienia daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż

oferta mogła zostać przez Państwo nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów

wytworzenia tego zamówienia. Przyjmując także, jako dodatkowy punkt odniesienia do

oceny cen złożonych ofert, kalkulację Zamawiającego uwzględniającą dynamiczną zmianę

cen istotnych czynników cenotwórczych ofert oraz możliwości zaoferowania różnych

rozwiązań technicznych, zgodnie z którą cena oferty budzi wątpliwości co jej realności. W

ocenie Odwołującego III nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej zarówno

Warbud jak i Bilfinger mogli zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową na poziomie

niższym o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego i ceny

ofertowej Odwołującego III nie budzącej wątpliwości co do jej realności.

Wezwanie, jakie zostało skierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1

Pzp w dniu 29 stycznia 2015r., było bardzo szczegółowe. Zamawiający nie tylko uzasadnił,

dlaczego po jego stronie zaistniało podejrzenie, że cena zaoferowana przez tych

wykonawców może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale i wskazał elementy wymagające w szczególności wyjaśnienia. Nadto, zadał wykonawcy kilkadziesiąt

dodatkowych pytań w zakresie sposobu ujęcia pewnych kosztów i ryzyka na etapie wyceny

oferty. W wezwaniu Zamawiający podkreślił, że wykonawcy miał wykazać, jakie indywidualne

możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego

zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty? Zamawiający prosił także o:

„podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na •

poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca wycenił w ofercie;

• przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość

oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych wedle oceny

Wykonawcy, mając na uwadze zaangażowanie osobowe, rzeczowe i sprzętowe,

finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany

poziom zysku;

podanie, czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie zastosowanie rozwiązań •

innowacyjnych; jeżeli tak, to jakich?

Wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Warbud i Bilfinger zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa, Odwołujący III nie ma wiedzy odnośnie tego, w jaki sposób została

przygotowana przez wykonawców odpowiedź na wezwanie z dnia 29 stycznia 2015r. i

wezwanie dodatkowe z dnia 7 kwietnia 2015r. Niemniej, mając na uwadze praktykę, z jaką

Odwołujący III spotyka się w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,

Odwołujący III wskazuje, że wyjaśnienia te mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe.

Odpowiadając na tego typu wezwania, wykonawcy poprzestają niekiedy na przedstawieniu

kilku ogólnych zapewnień, że w ofercie wycenili wszelkie podane przez Zamawiającego

roboty i ryzyko, uzupełniając tego typu deklaracje, czy to własną kalkulacją pozycji

kosztorysu, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, czy to ofertami podwykonawców. Tego typu wyjaśnień nie można uznać za wystarczające. Odnośnie przedstawienia przez

wykonawców kalkulacji szczegółowych wskazać należy, że w zasadzie każdą wartość

podaną w ofercie, w tym Wykazie płatności - Tabeli wartości elementów zryczałtowanych w

tym postępowaniu, można rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest równoznaczne z tym, że

wykazało się rynkowy charakter ceny poddawanej takiemu rozbiciu. Dopiero połączenie

rozbicia analizowanej ceny z dowodami wskazującymi na „realność” przyjętych cen

cząstkowych (np. przyjętych kosztów materiałów, robocizny, sprzętu), może wskazywać na

to, że cena poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy. Podobnie

przedstawienie oferty podwykonawcy na wykonanie pewnych robót bez analizy, czy cena

podana przez podwykonawcę jest realna, nie świadczy o tym, że wykonawca za podaną

cenę będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia.

Ponadto Odwołujący III wskazał, że w przypadku Warbudu i Bilfinger nie zachodzą żadne

szczególne okoliczności, właściwe tylko tym wykonawcom, które miałby pozwolić im wycenić

przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty

w niniejszym postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w

tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tak skomplikowanego

przedsięwzięcia. Nadto, w zasadzie wszyscy ci wykonawcy należą do międzynarodowych

koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie, a co za tym idzie korzystają

z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu umów dostaw itp.

Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego III, wyjaśnienia Warbud i Bilfinger nie

zawierają elementów, które pozwoliłby przyjąć, że wykonawcy ci rzeczywiście za

zaoferowaną cenę są w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie,

że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej

zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i materiałów etc.

Odwołujący III wskazał, że co prawda wiele pytań Zamawiającego skierowanych do Warbud i

Bilfinger w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp było typu „czy wykonawca uwzględnił w

ofercie następujące wymagania PFU”, gdzie odpowiedź wydaje się być oczywista. Nawet

gdyby przyjąć zasadę, jakie pytania, taka odpowiedź” nie sposób zwalniać wykonawców od

obowiązku szczegółowego wyjaśnienia ceny, tym bardziej gdy Zamawiający wprost - w

uzupełnieniu tak postawionych pytań - żądał w wezwaniu do wyjaśnień (in fine), aby do

wyjaśnień załączyć kalkulacje wraz z uzasadnieniem i dowodami, a więc także w zakresie

opisanych powyżej zamkniętych pytań Zamawiającego. Jak słusznie stwierdza Sąd

Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy w wyroku z dnia 13 marca 2015 r.,

sygn. akt IX Ca 39/15 „ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na

wykonawcy składającym ofertę. a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi

„podpowiadać ” wykonawcy, dlaczego uważa cenę za rażąco niską.

W ocenie Odwołującego III w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego wykonawcy winni w

celu wykazania realności ceny przedstawić:

w pierwszej kolejności - wykaz robót z ich ilością i cenami jednostkowymi, w tym •

wielkość obiektów mostowych wraz z dowodami;

przyjęte w ofercie rozwiązania innowacyjne i związane z tym oszczędności wraz z •

dowodami. Oferta Budimex także zawiera tego rodzaju rozwiązania, mimo to oferta

Budimex jest droższa. Cena oferty bez optymalizacji, innowacyjnych (= oszczędnych)

rozwiązań winna kształtować się na poziomie brutto 916 min. zł, w szczególności:

• w jakiej technologii Wykonawca planuje wykonać konstrukcję wanny szczelnej WS-

05-09?

czy Wykonawca przyjmował do wyceny konieczność obniżenia źwierciadła wody •

gruntowej przy budowie wanny szczelnej, obiekt WS-05-09?

czy Wykonawca przewiduje, że w wyniku odwodnienia wykopu w rejonie obiektu WS- •

05- 09 powstanie lej depresji sięgający poza linie rozgraniczające?

• czy przyjęta przez Wykonawcę technologia wykonania wanny szczelnej, obiekt WS-

05-09 wymaga czasowego bądź trwałego obniżenia zwierciadła wód gruntowych i w

jakim obszarze?

jaki koszt odprowadzenia wody z odwodnienia dołów budowlanych przy budowie WS- •

05- 09 przyjął Wykonawca do złożonej oferty? Czy koszt ten zawiera koszt uzgodnień

z gestorami sieci kanalizacyjnych ? Czy Wykonawca ujął w wycenie potrzebę

uzgodnienia zrzutu wody z odwodnienia dołów budowlanych z odpowiednimi

gestorami sieci?

czy Wykonawca uwzględnił ryzyko negatywnego wpływu odwodnienia dołów •

budowlanych na sąsiadujące tereny zabudowane oraz tereny cenne przyrodniczo?

czy Wykonawca uwzględnił maksymalną ochronę powierzchni ziemi, stosunków •

wodnych w rejonie Mazowieckiego Parku Krajobrazowego, w szczególności w rejonie

budowy estakad? Jakie działania Wykonawca w tym zakresie przewidział?

jakie ustroje nośne, przekroje ruchowe, ile pasów ruchu, pasy awaryjne, pasy •

włączeń/wyłączeń, opaski, jezdnie rozprowadzające i jakie ich szerokości, przyjął

Wykonawca na każdym z obiektów: WG-06-01, WG-06-02, WG-06-03, WG-06-04,

WS-05- 09?

• czy długości obiektów WG-06-01, WG-06-02, WG-06-03 oraz położenie podpór

skrajnych uwzględniają potrzebę przeprowadzenia ciągów drogowych nad

projektowanym rezerwatem Biały Ług?

w jaki sposób Wykonawca zapewnił maksymalną ochronę powierzchni ziemi, •

rezerwatu Biały Ług znajdującego się pod Estakadami WG-06-01, WG-06-02, WG-

06-03 w trakcie prowadzenia robót?

w jakim kilometrażu i o jakich parametrach Wykonawca przewidział przejście dla •

zwierząt pod estakadami WG-06-01, WG-06-02, WG-06-03?

czy Wykonawca lokalizuje podpory tymczasowe obiektów WG-06-01, WG-06-02, •

WG-06- 03, WG-06-04 na terenie Mazowieckiego Parku Krajobrazowego,

projektowanego rezerwatu Biały Ług?

czy Wykonawca wprowadził optymalizacje (np. skrócenie estakad WG-06-01, WG- •

06-02, WG-06-03, wprowadzenie nasypów na tereny projektowanego rezerwatu Biały

Ług), które mogą powodować zmianę argumentacji organu, przedstawionych w

decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach inwestycji, w stosunku do wniosków

złożonych w związku z udziałem społeczeństwa (art. 56 ust. 8 Poś)? Czy Wykonawca

uwzględnił ryzyko, że założone optymalizacje czynią zasadnymi postulaty składane

na etapie konsultacji społecznych zgodnie ze stanowiskiem organu RDOŚ lp.2.7. i

bierze pod uwagę budowę estakady w rejonie projektowanego rezerwatu „Biały Ług”?

• czy Wykonawca uwzględnił wymóg, że wszystkie elementy z betonu monolitycznego

mają być wykonane w standardzie betonu architektonicznego?

Jak Wykonawca uwzględnił w ofercie brak możliwości naprawy elementów z betonu •

architektonicznego tradycyjnymi metodami np. przez szpachlowanie?

• czy Wykonawca założył do oferty wykorzystanie na węźle Patriotów pasów ruchu

zlokalizowanych na drogach zbiorczo-rozprowadzających jako jednego z pasów

kierunku głównego drogi ekspresowej?

jakie wykończenie elewacji ścian obudowy wanny szczelnej WS-05-09 przyjął •

Wykonawca?

w jaki sposób (jakiej technologii) Wykonawca przewiduje wykonanie przepony •

odcinającej napływ wody z dna wykopu w rejonie wanny szczelnej WS-05-09.

• koszt pozyskania cudzego potencjału wraz z dowodami - w szczególności kwestia ta

dotyczy Warbudu, który oparł się na potencjale kadrowym Mota - Engil Central

Europę S.A., wykonawcy ubiegającym o Zadanie B.

Odwołujący III podkreślił, że to wykonawcy mają wykazać, że cena oferty została

skalkulowana rzetelnie i umożliwia należytą realizację zamówienia. Wyjaśnienia służą uzyskaniu dodatkowych informacji, które pozwolą ocenić realność zaoferowanej ceny.

Wykonawcy mają więc obowiązek udzielić wyjaśnień w wyższym stopniu szczegółowości niż

informacje objęte ofertą. Wykonawcy mogą to uczynić odpowiadając w wyczerpujący sposób

na pytania Zamawiającego bądź w inny wybrany przez siebie sposób. Pytanie więc, czy

Warbud i Bilfinger to uczynili? W ocenie Odwołującego III, bez wątpienia nie.

W ocenie Odwołującego III nie istnieją bowiem po stronie tych wykonawców nadzwyczajne

okoliczności, które nie są dostępne Odwołującemu III, a które pozwoliłyby im tak drastycznie

obniżyć cenę w stosunku do ceny Odwołującego III i wartości szacunkowej zamówienia.

Zdaniem Odwołującego III, w wyjaśnieniach Warbud i Bilfinger nie podano konkretnych

przykładów istnienia pod ich stronie obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla tych

wykonawców czynników wpływających na obniżenie ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa

danemu wykonawcy, jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy

o szczególnych okolicznościach pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny. W

orzecznictwie przyjmuje się, że w przypadku gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na

indywidualne, dostępne tylko temu wykonawcy, uwarunkowania uzasadniające wysokość

zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów PZP W

ogóle nie zostały złożone. Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu

zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawców kalkulacji ceny, a nie złożenie

ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie

cenę, zgodnie z SIWZ, że uwzględnił wszystkie wymagania SIWZ w cenie ofertowej. Tym

samym wykonawcy nie mogą oprzeć swojego twierdzenie, iż wyjaśnienia wykazały realność

zaoferowanych cen, na tym, iż Wykonawcy odpowiedzieli twierdząco na wszystkie pytania

zamknięte Zamawiającego zawarte w pismach z dnia 29 stycznia 2015r. typu „czy

wykonawca uwzględnił w ofercie.

W ocenie Odwołującego III, wyjaśnienia Warbud i Bilfinger sprowadzają się do ogólników,

brak jest w tych w wyjaśnieniach informacji o możliwych do uchwycenia wartościach

ekonomicznych. Wbrew przepisom Pzp Warbud i Bilfinger, składając wyjaśnienia ceny, nie

wskazali, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, w jakim stopniu dzięki wskazanym w

wyjaśnieniach czynnikom (o ile takie w ogóle wskazano) cena została obniżona. Tym samym

wyjaśnienia Warbud i Bilfinger poczytać można jedynie za zapewnienie co do zgodności

oferty z treścią SIWZ, nie zaś za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.

Odwołujący III podkreślił, że Bilfinger złożył w tym postępowaniu w dniu 6 listopada 2014r,

odwołanie na SIWZ, uznając, iż SIWZ zawiera zbyt duże wątpliwości, które uniemożliwiają

skalkulowanie ceny ofertowej, że Zamawiający uchyla się od odpowiedzi na pytania do SIWZ

dot, zakresu robót. Wyrokiem KIO sygn. akt KIO 2323/14 odwołanie Bilfinger oddaliło.

Powstaje więc w tym miejscu pytanie, jak owe wątpliwości Bilfinger ujął w ofercie, jak się to

przełożyło na cenę ofertową, jak i czy w ogóle Bilfinger wycenił ryzyka, na które wskazywał,

kwestionując niejasne, zbyt ogólnikowe, jego zdaniem, zapisy SIWZ?

W ocenie Odwołującego III z wezwaniem w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wiążą się określone

konsekwencje prawne - powstanie domniemania, że mamy do czynienia z ceną rażąco

niską. Domniemanie to ma charakter wzruszalny - może zostać obalone przez wyjaśnienia

Wykonawców. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar

dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. Warbud i Bilfinger treścią swych wyjaśnień bez wątpienia domniemania tego nie obalili.

Co do ciężaru dowodu, Odwołujący III wskazał, że w wyniku zastrzeżenia wyjaśnień ceny

przez Warbud i Bilfinger jako tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący III zostaje w zasadzie

pozbawiony możliwości przedstawiania dowodów (a nawet samego zgłoszenia okoliczności

faktycznych), odnoszących się do poszczególnych elementów tychże wyjaśnień. W wyroku

KIO z dnia 3 stycznia 2014r. (sygn. akt KIO 2875/13) podkreślano, iż stosownie do reguły

dotyczącej rozkładu ciężaru dowodu wyrażonej w art. 190 ust. 1 PZP, w ślad za art. 6 k.c.,

jeżeli zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy i nie odrzuca oferty z powodu rażąco

niskiej ceny, ciężar dowodu co do zasadności odrzucenia oferty spoczywa na wykonawcy,

który żąda odrzucenia. Jak słusznie w wyroku tym zauważyła Izba, powyższy pogląd nie

może znaleźć pełnego zastosowania w sytuacji, gdy elementy oferty istotne z punktu

widzenia obliczenia ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę na wezwanie w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem

Izby: „Nie można pominąć, że udzielając zamawiającemu żądanych wyjaśnień, wykonawcy

zobowiązani są do wskazania okoliczności o obiektywnym charakterze, których katalog jest

nieograniczony (vide: art. 90 ust. 2 PZP). Jeśli wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa, to odwołujący w celu udowodnienia, że cena oferty konkurenta

jest rażąco niska, powinien powołać dowody przeciwne do okoliczności wskazanych w

wyjaśnieniach, a te nie są mu znane. W tej sytuacji obarczenie odwołującego wyłącznym

ciężarem dowodu nakładałaby na wykonawcę obowiązek procesowy w zasadniczo

niemożliwy do spełnienia. Prawo nie powinno nikogo zmuszać do czynienia niemożliwego

zatem - jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od aktywności

procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, to od zamawiającego. który uznał zastrzeżenie. należy oczekiwać

wykazania w postępowaniu odwoławczym. że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne

obliczenie ceny oferty. Formułując taki wniosek, Izba odwołała się do swojego wyroku z dnia

7 października 2013r. (sygn. akt KIO 2216/13, KIO 2221/13), w którym słusznie zwróciła

uwagę, iż nie można pominąć, że - jeśli wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej

cenę zostaną zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - odwołujący byłby obarczony

ciężarem dowodu w odniesieniu do okoliczności, które nie są mu znane. Odwołujący powołał

się również na orzeczenie KIO sygn. akt KIO 716/13, publ. Lexis.pl nr 6678186 oraz wyrok

Sądu Okręgowego w Olsztynie IX Wydz. Cyw. Odwoławczy (wyrok z dnia 13 marca 2015r.,

sygn. akt IX Ca 39/15).

Sygn. akt: KIO 1199/15

W dniu 5 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

Konsorcjum w składzie: Salini Polska sp. z o.o. – Lider, z siedzibą w Warszawie, Salini

Impregilo S.p.A. – Partner Via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan, Włochy, Todini Costruzioni

Generali S.p.A. – Partner Via della Dataria 22, 00187 Rzym, Włochy oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów Kobylamia SA – Partner, Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza (dalej

„Odwołujący IV”) zarzucając Zamawiającemu dokonanie:

nieprawidłowej ocenie ofert złożonych przez Astaldi, Konsorcjum PORR oraz •

Konsorcjum IDS – BUD S.A. oraz Korporacja „Altis – Holding” z siedzibą w Kijowie

(dalej „Konsorcjum IDS” lub „Odwołujący I”), które jako niezgodne ze SIWZ

powinny podlegać odrzuceniu;

zastrzeżeniu wyjaśnień złożonych przez Astaldi oraz Konsorcjum IDS w całości, •

pomimo że nie zachodziły przesłanki do utajnienia tych dokumentów;

• wyborze oferty Astaldi jako najkorzystniejszej w postępowaniu;

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego IV jako najkorzystniejszej spośród ofert •

niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący IV zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Astaldi, Konsorcjum

PORR oraz Konsorcjum IDS, pomimo iż każda z nich zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia;

2. Art. 90 ust. 1 oraz 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez

Astaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS, prowadzącą do uznania, że

oferty złożone przez tych wykonawców nie zawierają rażąco niskiej ceny;

3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Astaldi,

Konsorcjum PORR oraz oferty Konsorcjum IDS, pomimo iż ich treść nie

odpowiada treści SIWZ;

4. Art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. UZNK

oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania oceny skuteczności

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych w trybie art. 90

ust.1 Pzp i niezasadne utajnienie tego dokumentu w całości przez Astaldi oraz

Konsorcjum IDS oraz zaniechanie ich odtajnienia, pomimo iż informacje te lub ich

część nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK;

5. Art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Astaldi, gdy tymczasem, przy poprawnej ocenie ofert oraz wyjaśnień złożonych

przez Astaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS, powinny one zostać

odrzucone oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej

oferty Odwołującego IV;

6. Art. 7 ust. 1 oraz 2 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej

odrzuceniu.

W związku z powyższym zarzutami Odwołujący IV wniósł o: (i) unieważnienie czynności

badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Astaldi; (ii)

odtajnienie zastrzeżonych wyjaśnień złożonych przez Astaldi oraz Konsorcjum IDS w

zakresie rażąco niskiej ceny; (iii) dokonanie czynności ponownego badania i oceny oferty oraz wyboru ofert, w tym nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez Astaldi, Konsorcjum

PORR, Konsorcjum IDS oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego IV jako

najkorzystniejszej w postępowaniu; (iv) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z

dokumentów dołączonych do odwołania (na okoliczności wskazane w odwołaniu); (v)

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego IV kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych

przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Bezpodstawne zastrzeżenie wyjaśnień Astaldi oraz Konsorcjum IDS jako tajemnicę

przedsiębiorstwa

Odwołujący IV wskazał, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest jedną z fundamentalnych reguł wynikających z przepisów Pzp, które

wywodzą ją z kolei z treści art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z

dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na

roboty budowlane, dostawy i usługi (przepis ten wskazuje na obowiązek przestrzegania

zasady przejrzystości). Emanacją zasady przejrzystości jest udostępnienie wykonawcom w

maksymalnym stopniu wiedzy i informacji o toczącym się postępowaniu, co stanowi

mechanizm umożliwiający im weryfikację prawidłowości działań zamawiającego.

Odpowiedzialność za sprostanie tym wymogom spoczywa na zamawiającym. Wszelkie

wyjątki od tej reguły winny być interpretowane ściśle i nie jest dopuszczalna ich interpretacja

rozszerzająca.

W ocenie Odwołującego IV z orzecznictwa Izby wynika, że z uwagi na fakt, że zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, zamawiający nie może bezkrytycznie

tego akceptować, lecz powinien nie tylko żądać od wykonawcy wykazania, iż spełnione

zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w treści art. 11 ust. 4 UZNK, ale i poddać wyjaśnienia wykonawcy wnikliwej analizie. Nie powinno więc budzić wątpliwości,

że

ograniczenie nadrzędnej zasady jawności poprzez zastrzeganie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy i w żadnym wypadku nie może być interpretowane

rozszerzająco. Dlatego więc zamawiający mają obowiązek przeprowadzenia szczegółowej

weryfikacji dopuszczalności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych

informacji. Obowiązek ten potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 października 2005

r. Tymczasem, w ocenie Odwołującego IV, analiza pism wykonawców Alstaldi, Konsorcjum

PORR oraz Konsorcjum IDS pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie zweryfikował

przedłożonej przez wykonawców argumentacji w zakresie zastrzeżenia przekazanych

wiadomości jako tajemnicy przedsiębiorstwa, względnie przeprowadził jedynie pobieżną

weryfikację. Jak zostanie bowiem udowodnione poniżej wykonawcy ci nie wykazali

zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w treści art. 11 ust. 4 UZNK, a

merytoryczna analiza prowadzi do wniosku, iż brak jest w wyjaśnieniach wykonawców

okoliczności przemawiających za tak dalekim ograniczenie zasady jawności. Tym samym

słuszny jest wniosek o niewywiązaniu się przez Zamawiającego z ciążących na nim

obowiązków i, poprzez pozorną jedynie analizę wyjaśnień przekazanych przez wykonawców,

naruszeniu przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK.

Odwołujący IV wskazał, że zgodnie z zawartą w art. 11 ust. 4 UZNK definicją tajemnicy

przedsiębiorstwa, aby dana informacja mogła zostać uznana za takową łącznie spełnione

muszą zostać następujące warunki: (i) ma ona charakter techniczny, technologiczny,

organizacyjny lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą; (ii) informacja

nie została ujawniona do publicznej wiadomości; (iii) podjęto względem niej działania

zmierzające do zachowania jej poufności.

Wykonawcy, których oferty kwestionuje Odwołujący IV zastrzegli odpowiedzi na wszystkie

szczegółowe pytania zadane przez Zamawiającego (z wyjątkiem Konsorcjum PORR). Taką

praktykę uznać należy za niedopuszczalną i wypaczającą ideę tajemnicy przedsiębiorstwa

jako wyjątku od nadrzędnej reguły jawności postępowania. Odwołujący IV wskazał, że

wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawców

zawierały bardzo szczegółowe pytania odnoszące się w głównej mierze do etapu

wykonywania zamówienia, w tym realizacji umowy i kwestii związanych przebiegiem

planowanych prac. Tym samym automatyczne przyjęcie, iż wszystkie zawarte w

wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uznać należy za nadużycie.

W ocenie Odwołującego IV zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień

złożonych przez Astaldi oraz Konsorcjum IDS to chęć nieujawniania informacji na temat łączących tych wykonawców relacji z podwykonawcami i innymi kontrahentami (nazwy,

szczegóły umów, upusty). Odwołujący IV podkreślił, iż tego typu informacje w żadnym

wypadku nie są niezbędne do zweryfikowania nadrzędnego celu, jaki przyświeca

uruchomionej przez Zamawiającego procedurze, tj. ustaleniu czy zaoferowana przez nich

cena jest realna i gwarantuje wykonanie zamówienia. Tym samym nic nie stoi na

przeszkodzie, aby tego typu wrażliwe informacje zostały zanonimizowane, a wyjaśnienia w

pozostałym zakresie odtajnione. Jak wynika bowiem z ugruntowanego orzecznictwa Izby

informacje takie (tj. niezawierające szczegółów na temat innych ofert czy kontrahentów) nie

posiadają wartości gospodarczej. Dążenie natomiast do utajniania wszelkiego rodzaju

informacji i następcze przypisywanie im wartości gospodarczej czy innej nie może spotkać

się z akceptacją.

W ocenie Odwołującego IV nie ulega wątpliwości, iż zastrzeżenie całości wyjaśnień

złożonych przez wykonawców Astaldi oraz Konsorcjum IDS jako tajemnicy przedsiębiorstwa

stanowi naruszenie mającej prymat reguły jawności. Analiza pytań zadanych przez

Zamawiającego oraz wyjaśnień dot. tajemnicy przedsiębiorstwa udzielonych przez

wykonawców pozwalają bowiem stwierdzić, iż wykonawcy ci niezasadnie potraktowali swoje

odpowiedzi jako całościowo posiadające wartość, o której mowa w art. 11 ust. 4 UZNK,

odstąpili natomiast od szczegółowej analizy w zakresie rzeczywistego znaczenia zawartych

tam informacji. Z kolei Zamawiający nie przeprowadził merytorycznego badania odpowiedzi

udzielonych przez wykonawców i ograniczył się do ich automatycznej akceptacji. To

doprowadziło do pozbawienia Odwołującego IV możliwości kontroli ofert złożonych przez

ww. konkurentów w kontekście ich zgodności z Pzp, w szczególności pod kątem wyjaśnień

składanych przez tych wykonawców w trybie art. 90 ust.1 i 87 ust.1 w zakresie ceny rażąco

niskiej i zgodności ich treści z treścią SIWZ. Z tych względów wniosek o odtajnienia

wyjaśnień jest w pełni uzasadniony.

Rażąco niska cena ofert Astaldi, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum IDS jak również

niezgodność tych ofert z SIWZ

Odwołujący IV wskazał, że zagadnienie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w

przepisach Pzp ani innych aktach prawnych (w tym również w dyrektywach wspólnotowych

regulujących problematykę zamówień publicznych), to zarówno orzecznictwo Izby, jak i

dorobek doktryny dostarczają szereg wytycznych i wskazówek pozwalających prawidłowo

zweryfikować poziom cen zaproponowanych przez wykonawców ofert (na marginesie należy

zauważyć, że do postępowania nie znajdzie zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp w aktualnym

brzmieniu, nakazujący uruchamianie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy wartość oferty jest o co najmniej 30% niższa od wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert).

Odwołujący IV wskazał, że ceny ofert złożonych przez Astaldi, Konsorcjum PORR oraz

Konsorcjum IDS znacząco odbiegają od szacunkowej wartości zamówienia; oferta Astaldi

jest bowiem niższa o 44,62%, oferta Konsorcjum PORR o 40,85%, a oferta Konsorcjum IDS

o 37,75% od szacunkowej wartości zamówienia. Znacznie odbiegają one również od średniej

wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert (oferta Astaldi o 31,06%, oferta

Konsorcjum PORR o 26,38%, a oferta Konsorcjum IDS o 22,51%). Wreszcie wszystkie

przywołane oferty w sposób istotny odbiegają od zaktualizowanego przez Zamawiającego

budżetu. Nie ulega natomiast wątpliwości, że to właśnie średnia wartość ofert (szczególnie w

przypadku postępowań, w których wpływa znaczna liczba ofert) powinna stanowić dla

Zamawiającego szczególnie istotny punkt odniesienia przy podejmowaniu decyzji w zakresie

rażąco niskiej ceny. Dowód: tabela stanowiąca załącznik nr 4 do odwołania

Odwołujący IV wskazał, że Zamawiający przygotowując postępowanie (ostatni kwartał 2013

r.) zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę znacznie wyższą

(2.206.910.634,66 zł brutto) od tej, którą ostatecznie zdecydował się przeznaczyć tuż przed

złożeniem ofert (1.614.597.097,28 zł brutto). Uwzględniając wiedzę i znajomość rynku

posiadane przez Zamawiającego, uznać należy, że zaktualizowany przez niego budżet

postępowania w najpełniejszy sposób oddawał rzeczywistą j rzetelną wartość zamówienia w

momencie poprzedzającym złożenie ofert. Już sam fakt, że wykonawcy Astaldi, Konsorcjum

PORR i Konsorcjum IDS, przygotowując oferty niemal w tym samym momencie, w którym

Zamawiający ponownie oszacował kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na realizację

zamówienia, zaproponowali wyceny na poziomie znacznie odbiegającym od szacunków

Zamawiającego (niższe odpowiednio o 24,30%, 19,16% oraz 14,91%) budzi uzasadnione

wątpliwości w zakresie możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowane przez tych

wykonawców kwoty.

W ocenie Odwołującego IV Zamawiający słuszne powziął wątpliwości co do zaoferowanych

cen, kierując do wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny. Tym samym, co zauważa w swoich wyrokach Izba, obalone zostało domniemanie

poprawności kalkulacji cenowej w przywołanych ofertach: „domniemanie to upada z chwilą

wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Z momentem wezwania - co

wynika z istoty instytucji wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. - na

wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią Zamawiającemu

prawidłową weryfikację biorąc również pod uwagę wskazówki wynikające z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p”'. Wszczęcie procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp tworzy natomiast

domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny.

Odwołujący IV wskazał, że wobec zastrzeżenia przez wykonawców Astaldi oraz Konsorcjum

IDS kluczowych elementów wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny został pozbawiony

prawa do rzetelnej analizy kwestii mających kluczowe znaczenie w kontekście zgodności

omawianych ofert z przepisami Pzp. Tym samym podjęcie merytorycznej polemiki mającej za

przedmiot realność i rynkowy charakter ofert złożonych przez wykonawców Astaldi i

Konsorcjum IDS jest właściwie niewykonalne. Nie może bowiem budzić jakichkolwiek

wątpliwości, że to właśnie wyjaśnienia złożone przez wykonawców, stanowiące odpowiedź

na ponad 100 szczegółowych i mających kluczowe znaczenia pytań, stanowią decydujące

źródło wiedzy w zakresie zgodności ofert z przepisami Pzp.

Wobec powyższego obciążenie Odwołującego IV pełnym ciężarem dowodu w zakresie

udowodnienia, iż przywołane oferty zawierają rażąco niską cenę jest nieracjonalne i

niemożliwe do spełnienia. Niezależnie od powyższego, bazując na treści ofert złożonych

przez Astaldi oraz Konsorcjum PORR, a także Konsorcjum IDS, nie sposób nie zauważyć, że

różnica pomiędzy ceną za roboty budowlane w ofertach ww. wykonawców, a średnią

arytmetyczną cen za roboty budowlane wszystkich złożonych w postępowaniu ofert wynosi

odpowiednio 49%, 43% oraz 26%, podczas gdy w odniesieniu do oferty Odwołującego IV

różnica ta wynosi 14%. Zatem w złożonych wyjaśnieniach odnoszących się do ceny rażąco

niskiej wykonawcy ci powinni byli w sposób wyczerpujący wykazać, jakie oszczędności

zostały poczynione w szczególności w zakresie metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, oryginalności projektu wykonawcy, czy wyjątkowo sprzyjających

warunków dostępnych wyłącznie dla wykonawcy, które wpłynęły na tak znaczne obniżenie

wartości ceny za roboty budowlane. Odpowiedzi wykonawców na konkretne pytania

Zamawiającego składane w trybie art. 90 ust 1 oraz art. 87 ust.1 Pzp dotyczące sposobu i

zakresu wykonania robót budowlanych w stylu: „zgodnie z PFU” nie udowadniają w żaden

sposób, że wykonawca taki zaoferował cenę, która nie jest ceną rażąco niska, a przyjęte

przez niego rozwiązania techniczne i zastosowane technologie są zgodne z SIWZ. Wręcz

przeciwnie, nasuwają podejrzenia, co do niezgodności treści oferty z SIWZ lub, że cena jest

rażąco niska. Dowód: tabela ze szczegółowym porównaniem cen wszystkich ofert złożonych

w Postępowaniu stanowiąca załącznik nr 5 do odwołania

Ponadto, Odwołujący IV wskazał, że poddając analizie nieutajnione przez Konsorcjum

PORR odpowiedzi na pytania Zamawiającego (wykonawca ten nie zataił wszystkich

odpowiedzi), możliwe jest wykazanie, iż złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę. Szczegółowo zagadnienie to zostanie przedstawione na rozprawie.

Sygn. akt: KIO 1208/15

W dniu 5 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Warbud S.A. (dalej „Odwołujący V” lub „Konsorcjum Terrag – Asdag”)

zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania „C” naruszenie:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24b ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp

w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. UZNK poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych sp. z o.o. z siedzibą w Juchnowcu Kościelnym (dalej: „Konsorcjum

Budimex” lub „Odwołujący III”) i nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień, o

których mowa w art. 24b ust. 1 Pzp, polegającą na uznaniu, że istniejące

powiązania, których dotyczą wyjaśnienia, nie prowadzą do zachwiania uczciwej

konkurencji między wykonawcami oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

Budimex, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

wezwania Konsorcjum Budimex do wyjaśnień w zakresie elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny oraz treści oferty, mimo skierowania takich

wezwań do dwóch pozostałych wykonawców w Zadaniu C, co narusza zasadę

równego traktowania wykonawców;

3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie

niedopuszczalnego poprawienia oferty i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Bilfinger"),

mimo iż jest ona niezgodna z SIWZ w zakresie zakresu i okresu oferowanej

gwarancji.

Odwołujący V wniósł o: (i) unieważnienie czynności badania i oceny ofert dotyczących ofert

Konsorcjum Budimex oraz Bilfinger, dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert

złożonych przez Konsorcjum Budimex oraz Bilfinger; (ii) wykluczenie Konsorcjum Budimex z

postępowania; (iii) odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum Budimex oraz wykonawcę

Bilfinger; ewentualnie, (iv) wezwanie Konsorcjum Budimex do wyjaśnień na podstawie art.

90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp; (v) utrzymanie wyboru oferty Odwołującego V jako

najkorzystniejszej.

Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania Odwołujący V wskazał, że jest

wykonawcą który złożył ofertę w Zadaniu C. Odwołujący V posiada interes w uwzględnieniu

odwołania, gdyż dąży do utrzymania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, wobec

wniesienia przez pozostałych wykonawców odwołań kwestionujących ten wybór. W sytuacji,

w której Konsorcjum Budimex i Bilfinger wniosą własne odwołania wobec czynności wyboru

oferty Odwołującego V w Zadaniu C, naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy

polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Budimex oraz odrzucenia ofert

złożonych przez Konsorcjum Budimex i Bilfinger, naraża Odwołującego V na szkodę

polegającą na możliwości uwzględnienia odwołań kwestionujących jego wybór i pozbawienia

go szansy na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym. Jednocześnie, nie

jest dopuszczalna taka sytuacja, w której wykonawca, który złożył droższą (i wadliwą) ofertę

ma możliwość podnoszenia zarzutów wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą a wybrany

wykonawca będzie tej możliwości pozbawiony. Mogłoby to prowadzić do wyboru oferty

droższej, a nie spełniającej wymogów SIWZ lub złożonej przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu, który wskutek niepodlegających weryfikacji nieprawidłowych działań

Zamawiającego nie został wykluczony lub jego oferta nie została odrzucona.

Ponadto, zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia

wyjaśnień w zakresie ceny i treści złożonej oferty, rażąco narusza zasady równego

traktowania Wykonawców i stawia Konsorcjum Budimex w uprzywilejowanej pozycji, wobec

faktu, iż Konsorcjum Budimex nie zostało wezwane do udzielenia odpowiedzi i

przedstawienia informacji dotyczących przewidywanej realizacji zamówienia w takim

zakresie, jak pozostali Wykonawcy w Zadaniu C, natomiast dysponuje możliwością

wniesienia odwołania i kwestionowania wyboru oferty Odwołującego V. Interes

Odwołującego V w utrzymaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i ostatecznym

uzyskaniu zamówienia poprzez umożliwienie zawarcia umowy z Zamawiającym jest

zagrożony.

Za zasadnością wniesienia odwołania na obecnym etapie przemawia zasada koncentracji

środków ochrony prawnej, jak również fakt, iż w przypadku powtórzenia czynności badania i

oceny ofert, zarzuty wobec naruszających Ustawę czynności i zaniechań Zamawiającego,

objęte niniejszym odwołaniem, byłyby uznane za spóźnione i nie podlegałyby rozpoznaniu.

Dlatego też, interes Odwołującego V, jak również zapewnienie mu możliwości skutecznego

skorzystania ze środków ochrony prawnej i weryfikacji zgodności działań Zamawiającego z

przepisami Pzp, wymagają podniesienia objętych odwołaniem zarzutów już na obecnym

etapie postępowania, nawet, pomimo iż dotyczą one dalej sklasyfikowanych ofert

Konsorcjum Budimex oraz Bilfinger.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący V wskazał, że w ogłoszeniu o

zamówieniu opublikowanym w dniu 20 grudnia 2013 r., Zamawiający określił, iż wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą złożyć wnioski o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu na dowolną liczbę Zadań (Części), natomiast ofertę można złożyć tylko na

jedno Zadanie (pkt VI.3. Ogłoszenia o zamówieniu).

Ograniczenie to zostało podtrzymane w przesłanej wykonawcom dopuszczonym do udziału

w postępowaniu SIWZ (pkt 7.2: Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedno Zadanie

(Część). Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.

W ocenie Odwołującego V złożenie oferty przez Konsorcjum Budimex wypełnia przesłanki

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp oraz stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na działaniach zmierzających do ominięcia powyższego nakazu ze

szkodą dla Zamawiającego i pozostałych wykonawców. Co prawda, Konsorcjum Budimex

złożyło tylko jedną ofertę, natomiast podmioty ściśle powiązane w ramach grupy kapitałowej,

złożyły oferty na inne Zadania w ramach tego samego postępowania:

a. Strabag sp. z o.o. złożył ofertę na Zadanie A (w konsorcjum z Budimex Budownictwo

sp. z o.o. - Strabag sp. z o.o. posiada 100% udziałów w spółce Miejskie Przedsiębiorstwo

Robót Drogowych sp. z o.o.

b. HEILIT+WOERNER sp. z o.o. (obecnie Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.)

złożył ofertę na Zadanie B (w konsorcjum z Mostostal Kraków S.A.) - Strabag Infrastruktura

Południe sp. z o.o. jest powiązany kapitałowo z Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych

sp. z o.o. (właściciel 100% udziałów w spółce jest jednocześnie większościowym

udziałowcem Strabag sp. z o.o., która jest jedynym udziałowcem Miejskiego

Przedsiębiorstwa Robót Drogowych sp. z o.o.);

c. Mostostal Kraków S.A. złożył ofertę na Zadanie B (w konsorcjum ze Strabag

Infrastruktura Południe sp. z o.o.) -100% akcji w spółce posiada Budimex S.A.;

d. Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył ofertę na Zadanie A (w konsorcjum ze Strabag

sp. z o.o.) - 100% udziałów w spółce posiada Budimex S.A., ponadto wszyscy członkowie

zarządu spółki są jednocześnie członkami zarządu Budimex SA, tworząc większość (w tym

również, w obu zarządach Prezesem Zarządu jest ta sama osoba).

W ocenie Odwołującego V wyżej przedstawione powiązania kapitałowe i osobowe między

wskazanymi wykonawcami nie budzą wątpliwości i są zgodne z informacjami podanymi

przez te spółki udzielające wyjaśnień na podstawie art. 24b ust. 1 Pzp. Są to powiązania bardzo

ścisłe, prowadzące do istnienia oczywistych relacji majątkowych, a także decyzyjnych

między wykonawcami, których działania na rynku prowadzone są we wzajemnym

porozumieniu i nie można wskazać, iż w ramach każdej z grup kapitałowych nie mają one

wiedzy, co do wzajemnych planów i zamierzeń, zwłaszcza o takiej skali, jak udział w tym

postępowaniu. Niewątpliwie, podmioty te są ekonomicznie zależne i podporządkowane tym

samym grupom interesu.

Odwołujący V wskazał, że zgodnie z wyraźnym brzemieniem art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp,

złożenie w jednym postępowaniu odrębnych ofert przez podmioty z jednej grupy kapitałowej

skutkuje wykluczeniem takich wykonawców, o ile nie wykażą oni że powiązania istniejące

miedzy nimi nie prowadza do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w

postępowaniu. Konstrukcja przepisu jednoznacznie wskazuje, że to na wykonawcach

powiązanych kapitałowo spoczywa ciężar dowodu w wykazaniu braku zachwiania uczciwej

konkurencji w postępowaniu - Ustawodawca domniemywa zatem, że sam fakt złożenia

odrębnych ofert w jednym postępowaniu przez wykonawców należących do jednej grupy

kapitałowej prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami i stanowi

podstawę do wykluczenia takich wykonawców.

W ocenie Odwołującego V w złożonych wyjaśnieniach, Konsorcjum Budimex jedynie

informuje, bardzo pobieżnie, o powiązaniach istniejących między spółkami tworzącymi

poszczególne konsorcja w każdym z Zadań. Wyjaśnienia w zakresie braku naruszeń

uczciwej konkurencji nie są wbrew nakazowi art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, związane z

charakterem wzajemnych powiązań, ale opierają się na kwestionowaniu zasadności

wezwania i popieraniu przyjętej przez Konsorcjum Budimex interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 5

Pzp. Również, wbrew sugestiom Konsorcjum Budimex - przesłanką wykluczenia na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp nie jest wpływ zachwiania uczciwej konkurencji w

postępowaniu na jego wynik. Interpretacja powyższego przepisu i przytoczona na tę

okoliczność argumentacja, prowadzona jest w oderwaniu od stanu faktycznego

przedmiotowego postępowania j prowadzi do wykładni contra legem. Nadinterpretacją normy

zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, jest wywodzenie, iż nie obowiązuje ona w przypadku

podziału zamówienia na części. Przepis jednoznacznie wskazuje, iż przesłanką

zastosowania zawartej w nim sankcji jest złożenie ofert w jednym postępowaniu - przy

uwzględnieniu charakterystyki postępowania podzielonego na części, mamy w takim

przypadku niewątpliwie nadal do czynienia z jednym postępowaniem i brak przesłanek, które

z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji znosiłyby obowiązek jej badania w

ramach całego postępowania i ograniczały jedynie do poszczególnych części. Wręcz

przeciwnie, decyzja Zamawiającego o przeprowadzeniu jednego postępowania podzielonego na części, a nie - wydzielenia zamówienia do odrębnych postępowań, jest działaniem

zamierzonym, które znajduje zwykle swoje uzasadnienie w chęci dywersyfikacji ryzyka lub

też właśnie w celu zachowania większej konkurencyjności i stworzenia warunków dla jej

utrzymania w przyszłości. Wskazując na niezależność poszczególnych części postępowania.

Konsorcjum Budimex pomija istotna okoliczność, iż w tym postępowaniu Zamawiający

wyłączył możliwość złożenia oferty na więcej niż jedno Zadanie - wymóg ten, który nie byłby

możliwy do wprowadzenia w przypadku, gdyby Zamawiający prowadził nie jedno, a trzy

odrębne postępowania, jednoznacznie wskazuje na nietrafność argumentacji przedstawionej

w tym zakresie w wyjaśnieniach Konsorcjum Budimex,

W ocenie Odwołującego V Konsorcjum Budimex nadinterpretowuje również ustalenia

wynikające z zapadłego na tle przedmiotowego postępowania wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 2742/14 - wbrew twierdzeniom wykonawcy, Izba nie

orzekła o braku możliwości zachwiania konkurencji w tym postępowaniu przez członków

jednej grupy kapitałowej składających odrębne oferty. Podstawą dla orzeczenia KIO były

zarzuty dotyczące terminu składania i otwarcia ofert dla poszczególnych Zadań i badanie

naruszenia uczciwej konkurencji prowadzone było wyłącznie w tym zakresie. Izba nie

rozstrzygała o naruszeniu konkurencji przez Konsorcjum Budimex i nie mogła tego zrobić,

choćby z tej przyczyny, iż orzekając jest związana zakresem postawionych zarzutów, jak

również, iż orzeczenie to zapadło na etapie przed składaniem ofert, gdy nie było jeszcze

wiadomo, ile ofert w postępowaniu złożą powiązane kapitałowo spółki. Wręcz przeciwnie, na

konieczność zastosowania, jeśli zaistnieje taka sytuacja, instytucji wezwania wykonawców

do wyjaśnienia powiązań kapitałowych w przedmiotowym postępowaniu ze względu na

możliwość zachwiania uczciwej konkurencji, wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z

dnia 20 listopada 2014 r., sygn. KIO 2338/14.

Odwołujący V wskazał, że w związku z powyższym, nie jest prawidłowa ocena

Zamawiającego, iż złożone przez Konsorcjum Budimex wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 2b

Pzp, wykazują skutecznie, że powiązania, jakie występują między członkami Konsorcjum

Budimex a pozostałymi powiązanymi kapitałowo spółkami, które złożyły oferty w

Postępowaniu, nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji. W wyjaśnieniach brak jest

odniesienia do powiązań istniejących pomiędzy tymi podmiotami, co oznacza, iż wyjaśnienia

w tym zakresie de facto nie zostały złożone, skutkiem czego winno być wykluczenie

Konsorcjum Budimex również na podstawie art. 24b ust. 3 Pzp.

W ocenie Odwołującego V fakt, iż przedsiębiorcy pozostający w tak ścisłej zależności

działają na jednym rynku wyklucza możliwość uznania ich za podmioty działające w pełni niezależnie. Złożenie oferty na więcej niż jedną część i szansa na uzyskanie możliwości

realizacji więcej niż jednej części zamówienia, stanowi istotną korzyść dla wszystkich

wykonawców z grupy i tworzy przewagę konkurencyjną której pozbawieni zostali pozostali

wykonawcy. Złożenie więcej niż jednej oferty przez podmioty powiązane kapitałowo,

prowadzi do ominięcia zakazu Zamawiającego, który ograniczał możliwość ubiegania się o

zamówienie tylko do jednej części. Działanie takie narusza interesy innych przedsiębiorców,

gdyż ogranicza im możliwość uzyskania zamówienia oraz interes klienta - Zamawiającego,

który wprowadzając ograniczenie liczby części zamówienia, na jakie ofertę może złożyć

jeden wykonawca, świadomie zamierzał zdywersyfikować wykonanie przedmiotu

zamówienia w ramach poszczególnych Zadań. Dopuszczenie ominięcia w ten sposób

ustalonych zasad Postępowania, prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, którzy

zastosowali się do wprowadzonego już na etapie Ogłoszenia o zamówieniu ograniczenia.

Stanowisko to zostało potwierdzone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30

grudnia 2014 r., KIO 2640/14, KIO 2651/14, KIO 2652/14.

W ocenie Odwołującego V zachwianie uczciwej konkurencji polegało również na tym, że

przedsiębiorcy pozostający w ścisłej zależności, składając oferty na trzy odcinki - zgodnie z

rachunkiem prawdopodobieństwa - zwiększali matematyczne szanse na to, że przynajmniej

jedna oferta będzie ofertą najniższą. Okoliczność, iż szansy tej nie wykorzystali, nie zmienia

faktu, że z niej skorzystali, a więc mieli przewagę konkurencyjną o której mowa w art. 24 ust.

2 pkt 5 Pzp, nad pozostałymi wykonawcami. Zastosowanie sankcji przewidzianej w art. 24

ust. 2 pkt 5 Pzp nie jest uzależnione od wpływu na wynik postępowania lecz od zachwiania

uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.

Odwołujący V wskazał, że złożenie oferty przez Konsorcjum Budimex, chociaż literalnie nie

pozostaje w sprzeczności ze wskazanym wyżej postanowieniem SIWZ, to w istocie, zmierza

do uzyskania takiego samego efektu, z punktu widzenia korzyści ekonomicznych, co

złożenie więcej niż jednej oferty przez tę samą spółkę. Powyższe przesądza nie tylko o

zachwianiu uczciwej konkurencji i zaistnieniu podstawy do wykluczenia Konsorcjum Budimex

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, ale jest to również naruszenie dobrych obyczajów oraz

uczciwej konkurencji między wykonawcami, które zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji i podlega sankcjonowaniu na gruncie przepisów Pzp, stwarzając

odrębną podstawę dla odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W

przedmiotowym Postępowaniu zaistniała również taka okoliczność.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Budimex do wyjaśnień

Odwołujący V wskazał, że w Zadaniu C oferty złożyło trzech wykonawców. Oferta najtańsza,

złożona przez Odwołującego V, jest niższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na

sfinansowanie zamówienia o 39,2%, kolejna oferta złożona przez Bilfinger - o 35,6%,

natomiast oferta Konsorcjum Budimex o 22,6%. Zarówno Odwołujący V, jak i Bilfinger zostali

wezwani przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87

ust. 1 Pzp. Wezwanie do wyjaśnień składało się z wielu (łącznie ponad 100) szczegółowych

pytań, dotyczących ceny oferty oraz planowanego sposobu realizacji zamówienia. Pytania

wymagały podania w odpowiedzi szczegółowego rozbicia cen i koncepcji projektowej -

również na dużym poziomie szczegółowości. Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający

nie wymagał załączenia do oferty jakiejkolwiek wstępnej koncepcji, jak również sam określił

w formularzu cenowym, szczegółowość podania elementów ceny, jakiej oczekiwał.

Zamawiający nałożył zatem na dwóch, spośród trzech, wykonawców obowiązek

wykraczający daleko poza wymagania SIWZ, żądając informacji, które nie były wymagane

od wykonawców, ani też na etapie przed składaniem ofert, Zamawiający nie określił, że

będzie żądał ich przedstawienia.

Odwołujący V wskazał, ze z protokołu postępowania wynika, iż Konsorcjum Budimex nie

było wzywane do udzielenia wyjaśnień, jako jedyny wykonawca w Zadaniu C, podczas gdy

różnica między ofertą Konsorcjum Budimex a ofertą Odwołującego V wynosiła jedynie 16,56

punktów procentowych. Dla porównania wskazać można, iż Zamawiający dokonywał

wezwań do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 87 ust. 1 Pzp w sytuacji mniejszych różnic

punktowych w pozostałych zadaniach. W Zadaniu A do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny

wezwani zostali wszyscy wykonawcy, którzy zaoferowali ceny niższe niż budżet

Zamawiającego, nawet przy różnicy rzędu 5% pomiędzy ceną złożonej oferty a kwotą którą

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.

Odwołujący V podkreślił, że wezwanie Zamawiającego obejmowało nie tylko wyjaśnienia

dotyczące zaoferowanej ceny, ale było to również wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.

Wykonawca zobowiązany był do udzielenia szerokich i szczegółowych informacji na temat

sposobu realizacji zamówienia, zarówno na etapie projektowania, jak i realizacji robót.

Zamawiający w SIWZ nie żądał wskazania w ofercie jakichkolwiek informacji w tym zakresie,

jednakże działając z ostrożności i nie chcąc narazić się na odrzucenie złożonej oferty

(zważywszy na połączenie podstaw wezwania i rygor związany z art. 90 ust. 3 Pzp),

Odwołujący V był w istocie zmuszony do udzielenia wyczerpujących odpowiedzi na zadane

pytania. W ten sposób, de facto zaprezentował informacje w zakresie daleko wykraczającym

poza wymagania SIWZ, a także w zakresie, w jakim do ich przedstawienia nie było

zobowiązane Konsorcjum Budimex. Zamawiający dokonywał zatem badania złożonych w postępowaniu ofert stosując podwójne standardy oceny - w przypadku oferty Odwołującego

V (i oferty Bilfinger) szczegółowość zadanych pytań, wykracza poza zakres objęty przepisem

art. 90 ust. 1 Pzp i wymaganiami SIWZ, natomiast w przypadku Konsorcjum Budimex -

badanie ograniczało się do dokumentów pierwotnie załączonych do oferty, która w praktyce

nie zawierała żadnych informacji dotyczących zaoferowanego przedmiotu zamówienia, poza

ogólnym rozbiciem ceny i oświadczeniami zawartymi w Formularzu ofertowym.

W ocenie Odwołującego V zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia

wyjaśnień w porównywalnym zakresie, co Odwołującego i Bilfinger, prowadzi do sytuacji, w

której wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie są traktowani równo. Podczas gdy,

Konsorcjum Budimex korzysta z przywileju swoistego domniemania prawidłowości złożonej

oferty (brak jakichkolwiek dokumentów podlegających weryfikacji), to pozostali dwaj

wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia, w bardzo krótkim czasie i bez

wcześniejszego uprzedzenia, licznych dokumentów i wyjaśnień. Zgodnie z przepisami

ustawy, żądanie informacji w zakresie objętym wezwaniami Zamawiającego, powinno było

stanowić wymaganie zawarte w SIWZ i dotyczyć tak samo wszystkich wykonawców

biorących udział w postępowaniu.

Odwołujący V wskazał, że Zamawiający ostatecznie pozytywnie ocenił wyjaśnienia złożone

przez Odwołującego (w toku postępowania, Odwołujący V nie miał jeszcze wiedzy, czy

Konsorcjum Budimex było wzywane do jakichkolwiek wyjaśnień), natomiast obecnie

Konsorcjum Budimex ma możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, unikając

jednocześnie jakiejkolwiek weryfikacji własnej oferty w tymże zakresie. Działania

Zamawiającego doprowadziły zatem do nierównego traktowania wykonawców, jak również -

naruszenia zasad uczciwej konkurencji, dając Konsorcjum Budimex faktyczną przewagę na

pozostałymi wykonawcami.

W zakresie zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ

Odwołujący V wskazał, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania dotyczące treści

SIWZ dokonał zmiany treści Formularza ofertowego zawierającego oświadczenie

Wykonawcy w zakresie Gwarancji jakości: Zestaw zmian SIWZ nr 3, poz. 201:

„Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzem; Rozdział 2 Formularz Oferty dla

Zadania C; punkt 5.2

Istniejący Zapis: 5.2. Na element Przedmiotu Umowy określony w Gwarancji jakości w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w Pkt 7.1.

Estakady przez Mazowiecki Park Krajobrazowy Zastępuje się następującymi. 2. Na element

Przedmiotu Umowy określony w Gwarancji jakości w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do

Gwarancji jakości - część szczegółowa w:

(i) Pkt 7.1. - Estakady przez Mazowiecki Park Krajobrazowy, z wyłączeniem dylatacii i łożysk”

Wykonawca Bilfinger złożył Formularz ofertowy, w którym zawarte było oświadczenie o

zobowiązaniu do udzielenia Gwarancji jakości w zakresie opisanym jako: Przeprawa

mostowa przez rzekę Wisłę wraz z estakada z wyłączeniem dylatacii i łożysk. Bilfinger

zadeklarował zatem udzielenie gwarancji na zakres zupełnie inny niż wymagany przez

Zamawiającego, nieobjęty przedmiotem zamówienia w Zadaniu C.

W ocenie Odwołującego V powyższe, po pierwsze, świadczy o niezgodności treści oferty -

rozumianej jako oświadczenie Wykonawcy, co do świadczenia, do którego się zobowiązuje –

z wymaganiami Zamawiającego jednoznacznie określonymi w SIWZ. Po drugie zaś, rodzi

wątpliwości, co do faktycznego okresu, na który Bilfinger udziela gwarancji jakości, gdyż

wyżej wskazane oświadczenie, co do zakresu Gwarancji, poprzedza oświadczenie

Wykonawcy, co do okresu jej trwania, który stanowił zarazem kryterium oceny ofert:

„5.2. Na element Przedmiotu Umowy określony w Gwarancji jakości w zakresie opisanym w

załączniku nr 1 do Gwarancji jakości - część szczegółowa w: (...) zobowiązujemy się do

udzielenia pisemnej gwarancji jakości na okres 20 lat liczone od daty wskazanej w

Świadectwie Przejęcia a w przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z zastrzeżeniem,

ze istnieją roboty zaległe do wykonania w zakresie objętym Gwarancją Jakości, od daty

wskazanej w protokole z przeglądu sporządzonym w Okresie Przeglądów i Rozliczenia

Kontraktu potwierdzającym wykonanie roboty zaległej.“

W ocenie Odwołującego V niezgodność treści oferty Bilfinger z treścią SIWZ ma charakter

istotny, gdyż dotyczy, po pierwsze, istotnej części świadczenia Wykonawcy, tj. zakresu

udzielanej Gwarancji jakości, po drugie - oświadczenia powiązanego z kryterium oceny ofert,

które również mogło zostać wypełnione przez Wykonawcę błędnie. Zamawiający nie mógł

mieć bowiem pewności, iż w ofercie Bilfinger znajdowało się zobowiązanie do udzielenia 20-

letniej Gwarancji jakości na zakres Przedmiotu Umowy po zmianie treści Formularza

ofertowego. Ponieważ poprawienie Formularza ofertowego Bilfinger prowadzi do istotnych

zmian treści oferty oraz nie jest jednoznaczny sposób, w jaki należałoby go dokonać -

niezgodność ta nie może zostać zakwalifikowana jako nadająca się do poprawienia w trybie

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym, oferta Bilfinger podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Sygn. akt: KIO 1209/15

W dniu 5 czerwca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Konsorcjum

firm: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ" S.A. - Lider Konsorcjum, z

siedzibą w Łodzi oraz TEERAG-ASDAG Aktiengesellschaft z siedzibą w Wiedniu - Partner

Konsorcjum (dalej „Odwołujący VI”) zarzucając Zamawiającego w zakresie zadania B: (i)

nieprawidłową ocenę ofert; (ii) zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Gülermak oraz

wykonawcy Mota - Engil Central Europę S.A. (dalej „Wykonawca Mota” lub „Odwołujący

II”); (iii) wyboru oferty Konsorcjum Gülermak jako najkorzystniejszej; (iv) zaniechania

odtajnienia informacji dotyczących ofert Wykonawcy Mota oraz Konsorcjum Gülermak, które

w rzeczywistości nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący VI zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 UZNK

poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu VI informacji

zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach do oferty

złożonych przez Wykonawcę Mota oraz Konsorcjum Gülermak, w stosunku, do

których nie wystąpiły przesłanki określone w art. 11 ust 4 UZNK;

2. Art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez Konsorcjum Gülermak oraz Wykonawcę Mota, pomimo, iż ich treść nie

odpowiada SIWZ;

3. Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ze względu na zaniechanie wezwania Konsorcjum

Gülermak oraz Wykonawcy Mota do dalszych wyjaśnień, pomimo, iż wyjaśnienia

przedstawione w odpowiedzi na dotychczasowe wezwania budzą dalsze

wątpliwości;

4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechane

odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Gülermak oraz Wykonawcę Mota,

pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia;

5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

złożonych przez Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcę Mota, pomimo że

złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez wycenę robót

budowlanych poniżej kosztów ich wykonania;

6. ewentualne naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dalszego

wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, pomimo faktu, iż na

skutek wyjaśnień Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcy Mota pojawiły się

dalsze wątpliwości w zakresie oceny, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący VI wniósł o: (i) zweryfikowanie zasadności utajnienia informacji zawartych w

wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę Mota w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2015 r., a w konsekwencji odtajnienie informacji, które nie

posiadają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przeprowadzenie dowodu na rozprawie z

odtajnionej części wyjaśnień. Z ostrożności Odwołujący VI - na podstawie art. 189 ust 6

ustawy Pzp - wnosi o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpoznania tego

zarzutu; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia czynności badania i

oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, a w konsekwencji; (iii)

odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Mota oraz Konsorcjum Gülermak; (iv)

dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego VI; (v)

ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż oferty wykonawcy Mota oraz Konsorcjum Gülermak nie

podlegają odrzuceniu o nakazanie: wezwanie do dalszych wyjaśnień w zakresie zgodności

treści ofert wykonawców Mota oraz Konsorcjum Gülermak z treścią SIWZ, wezwania

Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcy Mota do dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący VI wskazał w zakresie naruszenia art.

8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust 4 UZNK, iż zasada jawności

postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu

zamówień publicznych. Zasada ta została wyrażona wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

zgodnie, z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie ujawnia się jedynie

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Na zasadzie unormowania zawartego w art.

96 ust 3 ustawy Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega

udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458)

stanowi, iż Zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek. Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po złożeniu wniosku.

Odwołujący VI podkreślił, iż zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako

wyjątek od zasady jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp powinno

być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością

zweryfikować zasadność utajnienia oferty i oświadczeń składanych przez wykonawców w

toku postępowania o zamówienie publiczne. W ocenie Odwołującego VI utajnieniu, zgodnie z

przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp podlegają jedynie konkretne informacje, które mogą być

uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. A contrario utajnieniu nie podlegają całe dokumenty,

a jedynie te ich fragmenty, które zawierają informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa. Odwołujący VI wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy samo

wezwanie skierowane do wykonawcy Mota zawiera 21 stron pytań. Znaczna część pytań

dotyczy wyjaśnienia, czy oferta wykonawcy przewiduje wykonanie przedmiotu zamówienia w

sposób wymagany przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie można odmówić innym

wykonawcom dostępu do tego typu informacji. Skoro sposób wykonania zamówienia ma

odpowiadać wymaganiom Zamawiającego, to nie stanowi on tajemnicy handlowej

wykonawcy Mota, a informację jawną - wiedza na temat sposobu wykonania zamówienia jest

powszechna pośród wykonawców konkurujących ze sobą w celu uzyskania zamówienia w

postępowaniu. Zastrzeżenie całości wyjaśnień będących odpowiedzią na wezwanie z dnia

29 stycznia 2015 r. skierowane do wykonawcy Mota, jest w istocie próbą ograniczenia

możliwości zweryfikowania przez innych Wykonawców w postępowaniu poprawności

złożenia oferty wykonawcy Mota i tym samym ogranicza uczciwą konkurencję między

wykonawcami i nie pozwala Odwołującemu VI wskazać wszystkich wad oferty wykonawcy

Mota w niniejszym odwołaniu.

Odwołujący VI wskazała, że również był wezwany do wyjaśnień w podobnym zakresie. Tym

samym, dokument przedstawiony przez Odwołującego VI jest zdaniem Odwołującego VI,

punktem odniesienia, co do zakresu jawności informacji przekazywanych w wyjaśnieniach i

w tym samym zakresie, co wyjaśnienia Odwołującego VI, jawne powinny być wyjaśnienia

wykonawcy Mota.

Odwołujący VI wskazał, że powyższe uwagi odnoszą się, chociaż w mniejszym stopniu,

również do informacji przekazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum Gülermak. Zamawiający

również wobec informacji przekazanych przez tego wykonawcę, zbyt szeroko zastosował

klauzulę poufności, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

W zakresie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcę Mota, Odwołujący VI wskazał,

że

zgodnie z informacji udzielonych w wyjaśnieniach Konsorcjum Gülermak z dniu 9 lutego

2015 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2015 r. wprost wynika,

iż treść oferty Konsorcjum Gülermak jest niezgodna z treścią SIWZ. I tak, z odpowiedzi na

pytanie C.50 wynika, iż w ofercie Konsorcjum Gülermak nie zostało przewidziane wykonanie

węzła czerniakowska BIS. Odwołujący VI wskazał, że pytanie C.50 dotyczy węzła

Czerniakowska BIS. Oferta w tym zakresie powinna uwzględniać budowę łącznic z pasami

włączania i wyłączania pod przyszły węzeł z możliwością zjazdu i wjazdu w obu kierunkach.

Jest to rozwiązanie bezpieczne niepowodujące zagrożenia ruchu drogowego. W ocenie

Odwołującego VI odpowiedź Konsorcjum Gülermak nie stanowi odpowiedzi na całość

zapytania Zamawiającego oraz sugeruje obsługę poprzez wjazd/zjazd awaryjny z S2 co jest

niedopuszczalne dla tego typu rozwiązań. Włączenia bezpośrednie bez pasów

włączenia/wyłączenia powodują zagrożenie bezpieczeństwa ruchu. Wjazd awaryjny nie służy

do tego typu obsługi ruchu. Odwołujący VI podkreślił, iż Konsorcjum Gülermak nie udzielił

odpowiedzi na pytanie, dotyczące wskazania typu łącznic, jaki uwzględnił w ofercie w

zakresie powiązania OUD z drogą ekspresową S2.

Odwołujący VI wskazał, że w zakresie oferty Wykonawcy Mota, należy zauważyć, iż

Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Mota, więc będzie

mógł sprecyzować swoje zarzuty dopiero po otrzymaniu dostępu do tych wyjaśnień. Do tego

czasu, wykonawca zakłada, iż wszystkie wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie okazały

się prawdziwe.

W zakresie naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ze względu na zaniechanie wezwania

Konsorcjum Gülermak oraz Mota do dalszych wyjaśnień, pomimo, iż wyjaśnienia

przedstawione w odpowiedzi na dotychczasowe wezwania budzą dalsze wątpliwości,

Odwołujący VI wskazał, że poza oczywistą niezgodnością oferty Konsorcjum Gülermak ze

SIWZ, o której mowa w pkt 2 uzasadnienia niniejszego odwołania, powyżej, wyjaśnienia tego

Wykonawcy z dnia 29 stycznia 2015 r. nasuwają jeszcze wątpliwość dotyczącą pytania C.9,

która powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Z

odpowiedz na wskazane pytanie nie wynika czy popioły użyte do stabilizacji oraz

wbudowania w nasypy drogowe zostały przebadane laboratoryjnie w zakresie możliwości ich

wykorzystania do robót budowlanych.

Jednocześnie, Odwołujący VI zastrzegł, iż prawdopodobnie nie są to wszystkie niezgodności

oferty Konsorcjum Gülermak ze SIWZ, jednak postawienie dalszych zarzutów w tym zakresie

będzie możliwe dopiero po odtajnieniu dalszej części wyjaśnień Konsorcjum Gülermak.

Odwołujący VI podniósł, iż gdyby Izba uznała, iż zarzuty postawione w związku z

naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego nie znajdują

potwierdzenia, Zamawiający powinien zastosować w tym zakresie dyspozycję art. 26 ust. 4

ustawy Pzp.

Odwołujący VI wskazał, że niniejszy zarzut został postawiony wobec oferty Mota z

ostrożności, gdyż Odwołujący VI nie ma dostępu do wyjaśnień przedstawionych przez tego

wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 stycznia 2015 r. Zarzut będzie mógł zostać

skonkretyzowany, dopiero po odtajnieniu tych dokumentów.

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechane odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcę Mota,

pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

oraz ewentualne naruszenie art. 90 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dalszego

wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, pomimo faktu, iż na skutek

wyjaśnień Konsorcjum Gülermak oraz wykonawcy Mota pojawiły się dalsze wątpliwości w

zakresie oceny, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, Odwołujący VI wskazał, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku

doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie

zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej

kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.

Rażąco niską ceną jest to cena oderwana od realiów rynkowych. Należy przy tym podkreślić,

że obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę służy w szczególności temu,

żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na

proponowane przez nich nierealistyczne ceny.

Odwołujący VI wskazał, że przepisy nakazujące zamawiającemu odrzucenie oferty

obarczonej wadą rażąco niskiej ceny z jednej strony mają zapewnić bezpieczeństwo

wykonawcom, którzy wykonując zamówienie publiczne powinni mieć gwarancję, iż przyczyni

się to do rozwoju ich przedsiębiorstwa, a z drugiej zmusić Zamawiającego do wyboru oferty

wykonawcy, który w wystarczającym stopniu gwarantuje, iż wykona zamówienie w całości,

bez potrzeby prowadzenia negocjacji cenowych. Oba te czynniki są często w polskim

systemie zamówień publicznych pomijane, a zamawiający wybierają, jako najkorzystniejsze,

oferty po prostu najtańsze, które jednak nie gwarantują wykonania zamówienia publicznego

na odpowiednim poziomie. Tak też stało się w okolicznościach niniejszej sprawy.

W ocenie Odwołującego VI podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem

rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,

powiększona o właściwą stawkę podatku VAT. W przedmiotowym postępowaniu - jak wynika

z protokołu postępowania -.szacunkowa wartość zamówienia brutto została ustalona w

wysokości 1 764 775 418,94 zł. Tymczasem Konsorcjum Gülermak złożył ofertę na kwotę

757 643100,00 zł, a Wykonawca Mota na kwotę 775 608 140, 52 zł. Na tej podstawie, należy

stwierdzić, iż Zamawiający słusznie wezwał każdego z tych wykonawców do złożenia

wyjaśnień, co zaoferowanej ceny, tym samym kreując domniemanie, iż oferty te są

obarczone wadą rażąco niskiej ceny.

Względem oferty Konsorcjum Gülermak Odwołujący VI wskazał, że cena oferty tego

wykonawcy jest niższa o prawie 60 % od wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o

podatek VAT. Zatem propozycja cenowa Konsorcjum Gülermak w sposób drastyczny

odbiega od wyceny, jaką przeprowadził Zamawiający, co potwierdza fakt, iż formalnie

poprawnie Zamawiający skierował do Konsorcjum Gülermak wezwanie dotyczące rażąco

niskiej ceny. W rzeczywistości, wartość oferty Konsorcjum Gülermak odbiega od wartości

zamówienia o około 200.000.000 zł.

Odwołujący VI wskazał, że oszacowanie wartości zamówienia dokonane przez

Zamawiającego jest mocno zawyżone, ze względu na długość postępowania. Wartość

zamówienia w rzeczywistości wynosi około 950.000.000 zł. Obecnie możliwe jest obniżenie

kosztów w oparciu o różnicę w cenach kluczowych elementów cenotwórczych względem

terminu dokonywania pierwotnego szacowania wartości zamówienia, w tym w szczególności

spadek cen ropy, który przekłada się na spadek cen paliw wykorzystywanych w transporcie,

dostawie, montażu materiałów i elementów budowlanych. Cena paliwa spadła o około 30%

co przy założeniu, że koszt pośredni pracy sprzętu i transportu technologicznego stanowią w

robotach ogólnobudowlanych ok. 10-12% całości kosztów, a w przypadku robót ziemnych i

montażowych może być większy, pozwala na określenie oszczędności w tym zakresie na

poziomie 4%, dodatkowo uwzględniając spadki oraz różnice pomiędzy ceną minimalną i

średnią cen materiałów cenotwórczych takich jak stal, beton, materiały sypkie oraz

robocizna. W przypadku stali zbrojeniowej różnica pomiędzy rynkową ceną minimalną, a

średnią wynosi około 11%. Dla kruszyw różnica pomiędzy rynkową ceną minimalną, a

średnią może wynosić aż 56% (np. dla piasku). Również znaczenie mają rozbieżności

pomiędzy średnią, a minimalną ceną za roboczogodzinę wynoszące około 27%. Dlatego

równie istotne znaczenie ma odniesienie badanej ceny do aktualnie obowiązujących na rynku cen za wykonanie robót budowlanych podobnego rodzaju.

Odwołujący VI wskazał, że jego szacowanie opiera się na dokładnym rozeznaniu rynku,

rzetelnej analizie i realnych wskaźnikach, a także na odniesieniu do innych szacunków

dokonywanych przez Zamawiającego. I tak, np. Zamawiający w postępowaniu prowadzonym

pn. „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na

parametrach trasy ekspresowej" oznaczenie sprawy 89/2013, dokonując ponownego

szacowania wartości zamówienia otrzymał kwotę o około dwadzieścia kilka procent niższą

od pierwotnej.

W ocenie Odwołującego VI analizując powyższe korekty oraz realia rynku lokalnego

szacowana kwota zamówienia powinna wynosić więc ok. 1.764.775.418,94 zł - 23% =

1.358.877.072,58 zł.

Odwołujący VI wskazał również, że względem pierwotnego szacowania wartości zamówienia

zmieniła się koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia (w tym Zamawiający dopuścił w

ramach optymalizacji istotną zmianę kosztową tj. zmianę konstrukcji stalowej mostu

głównego na inną tańszą), co pozwala na dalsze, znaczne obniżenie kosztów i przez to

wartości zamówienia - nawet o około 400.000.000 zł. Dokonując kolejnej prostej kalkulacji

1.358.877.072,58 - 400.000.000 zł = 958.877.072,58, co potwierdza rząd wielkości kwoty

wynikający z wyliczenia Wykonawcy, który prawidłowo uwzględnił w cenie dopuszczalne

optymalizację oraz korekty cen.

W ocenie Odwołującego VI jego oferta jest zbliżona do realnej wartości przedmiotu

zamówienia. Niewątpliwie cena oferty Odwołującego VI, jako złożona w tym samym

postępowaniu, stanowi istotny punkt odniesienia w kwalifikacji ceny oferty złożonej przez

Konsorcjum Gülermak jako rażąco niskiej. Cena oferty Odwołującego VI wskazuje na

rzetelność szacunku dokonanego przez Zamawiającego, po dostosowaniu go do aktualnych

realiów, oraz rzeczywisty poziom cen rynkowych dla tego zamówienia. Odwołujący VI

podkreślił, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu są kalkulowane w tym samym

czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych

wymagań zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez obu wykonawców

mają wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku.

Odwołujący VI wskazał, że na przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu składają się wysoce specjalistyczne roboty budowlane, które jest w stanie wykonać jedynie

pewna, ograniczona grupa Wykonawców. Wykonawcy zainteresowani wykonaniem

przedmiotowego zamówienia mają w gruncie rzeczy podobny potencjał, rozumiany w tym

sensie, iż każdy z nich zawiera podobne pod względem cenowym kontrakty z dostawcami i

podwykonawcami, a także działa w tym samym systemie gospodarczym.

Odwołujący VI podkreślił, iż Zamawiający słusznie powziął wątpliwości co do ceny oferty

złożonej przez Konsorcjum Gülermak i w związku z tym wezwał tego wykonawcę do złożenia

stosownych wyjaśnień. Co więcej Zamawiający postawił konkretne pytania, by składane

wyjaśnienia uwzględniały wszystkie niezbędne. Powyższa uwaga ewidentnie wskazuje na to,

że Zamawiający, podczas badania ofert powziął wątpliwości co do możliwości wykonania

zamówienia za zaoferowaną cenę z zachowaniem właściwej jakości.

Odwołujący VI wskazał, że co prawda, podobne wezwanie zostało wystosowane do niego,

ale w przypadku oferty Odwołującego VI, czynność ta była błędna. Jak wynika z

przedstawionego wywodu, wątpliwości Zamawiającego względem oferty Odwołującego VI

wynikają z nieaktualnego już szacowania wartości zamówienia.

Odwołujący VI wskazał, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać,

jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem

potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Tymczasem z wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum Gülermak nie wynikają żadne

przesłanki, które mogłyby uzasadniać obniżenie ceny oferty, względem realnej, rynkowej

wartości zamówienia o ok. 200.000.000 zł. Odwołujący VI wskazał, że jest w stanie postawić

taką tezę, nie znając całości Konsorcjum Gülermak, gdyż, jak zostało to już stwierdzone, po

prostu nie istnieją okoliczności, które pozwalałyby Konsorcjum Gülermak na takie obniżenie

ceny.

W ocenie Odwołującego VI mając na uwadze powyższe należy z całą pewnością stwierdzić,

że oferta Konsorcjum Gülermak zawiera rażąco niską cenę, za którą wykonanie przedmiotu

zamówienia nie jest możliwe. Jedynie alternatywnie, gdyby Izba uznała, iż zarzut rażąco

niskiej ceny nie znalazł potwierdzenia, Odwołujący VI wniósł o wezwanie Konsorcjum

Gülermak do dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Jednocześnie, Odwołujący VI wskazuje, iż

nie ma dostępu do całości wyjaśnień przedstawionych Konsorcjum Gülermak tak więc pełne

postawienie tego zarzutu będzie możliwe dopiero po odtajnieniu odpowiednich informacji.

Względem oferty wykonawcy Mota Odwołujący VI wskazał, że wykonawca ten utajnił swoje

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w całości, tym niemniej nie jest obiektywnie

możliwe, aby wyjaśnienia wykonawcy Mota można było uznać, za wystarczające w zakresie

wykazania, iż oferta tego wykonawcy nie jest obarczona ceną rażąco niską. Ich solidne

wykonanie może być jedynie pozorne, gdyż cena zaproponowana przez wykonawcę Mota za

wykonanie niniejszego zamówienia, jest poniżej kosztów jego wykonania. Tym samym, nie

może zawierać wkalkulowanego zysku. W związku z tym, w ocenie Odwołującego VI również

oferta wykonawcy Mota powinna zostać odrzucona bez wzywania do dodatkowych

wyjaśnień. Podane powyżej kalkulacje oraz argumentacja, w pełni znajdą zastosowanie

także do oferty wykonawcy Mota.

Odwołujący VI wskazał jedynie alternatywnie, gdyby Izba uznała, iż zarzut rażąco niskiej

ceny nie znalazł potwierdzenia, Odwołujący VI wniósł o wezwanie wykonawcy Mota do

dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Jednocześnie, Odwołujący VI wskazuje, iż nie ma

dostępu do wyjaśnień wykonawcy Mota, tak więc pełne postawienie tego zarzutu będzie

możliwe dopiero po odtajnieniu odpowiednich informacji.

W zakresie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3

ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Gülermak

oraz wykonawcę Mota, pomimo że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez wycenę robót

budowlanych poniżej kosztów ich wykonania, Odwołujący VI wskazał, że złożenie ofert przez

wykonawcę Mota oraz Konsorcjum Gülermak stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu art 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Zgodnie z przedmiotowym przepisem czynem

nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w

szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego,

którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego

skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo

sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w przypadku

działalności handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz o

negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym jej segmencie. W

przedmiotowym stanie faktycznym zaoferowanie ceny poniżej kosztów wykonania robót

budowlanych z pewnością miało na celu wyeliminowanie konkurencji, w tym wypadku

Odwołującego VI i uzyskanie zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Jest to bowiem jedynie racjonalny motyw tak zaniżonej wyceny skomplikowanych i prowadzonych w

szerokim zakresie robót budowlanych.

Odwołujący VI wskazał, że projekty infrastrukturalne tej wielkości stanowią doskonałą

ekspozycję dla danego wykonawcy, co także może mieć wpływ na zaniżenie ceny. Ponadto,

projekty tej wielkości, ze względu na swoją wagę i zainteresowanie mediów, stawiają

zamawiających w trudnej sytuacji, gdy okazuje się, iż dany wykonawca nie wykona jednak

rzetelnie zamówienia za podaną cenę i pozostawi projekt w trakcie lub nie zapłaci

zobowiązań wobec wykonawców. Takie sytuacje nie zawsze kończą się po myśli

zamawiających i właśnie do takiej sytuacji doprowadzi wybór oferty wykonawcy, którego

cena jest zaniżona o około 185.000.000 zł względem stawek rynkowych.

Odwołujący VI wskazał, iż kwota 185.000.000 zł jest kwotą olbrzymią i jest to ogromną

różnica pomiędzy wartością zamówienia a ceną Konsorcjum Gülermak oraz Mota. Ta

okoliczność wskazuje jednoznacznie, iż Konsorcjum Gülermak oraz Mota działają z

naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. W rzeczywistości żaden podmiot nie zrealizuje

przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu w cenie zaoferowanej przez tych

wykonawców, bez straty własnej. Cena ta bowiem nie pokrywa nawet kosztów ponoszonych

przez wykonawców, tym samym nie gwarantuje żadnego zysku.

Sygn. akt. KIO 1211/15

W dniu 5 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum spółek w

składzie: PORR (POLSKA) S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR BAU GmbH z siedzibą w

Wiedniu (Austria) (zwanych dalej łącznie „Odwołujący VII” lub „Konsorcjum Porr”)

zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania A: (i) zaniechanie wykluczenia z

postępowania wykonawcy Astaldi; (ii) zaniechanie odrzucenia oferty Astaldi pomimo, że

wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert; (iii) zaniechanie

odrzucenia oferty Astaldi pomimo, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ; (iv) zaniechanie

odrzucenia oferty Astaldi pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący VII zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne

przyjęcie, że Astaldi wniosło wadium do upływu terminu składania ofert pomimo, że treść przedstawionej przez tego wykonawcę gwarancji bankowej zawęża przesłanki

uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium, a zatem wykonawca ten

powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta winna zostać uznana za

odrzuconą;

2. Art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta Astaldi

odpowiada SIWZ pomimo, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę dla

realizacji robót budowlanych polegających na budowie rurociągu tłocznego oraz na

budowie tunelu drogowego nie obejmuje całego niezbędnego nakładu pracy a tym

samym świadczenie zaoferowane przez Astaldi ma mniejszy zakres niż wymagał tego

Zamawiający w SIWZ;

3. Art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Astaldi

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4. Art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a tym samym brak

prawidłowej analizy i oceny czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty

Astaldi oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Astaldi, pomimo, że złożone

przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny;

5. Art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4

UZNK poprzez bezpodstawne utrzymanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w

zakresie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

złożonych przez Astaldi oraz zaniechanie udostępnienia tych wyjaśnień

Odwołującemu VII.

Odwołujący VII wniósł o: (i) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą

(„KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie; (ii) dopuszczenie i przeprowadzenie

dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; (iii)

unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i wyboru oferty Astaldi jako

najkorzystniejszej; (iv) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny

ofert a w rezultacie odrzucenia oferty Astaldi, ewentualnie nakazanie odtajnienia wyjaśnień

tego wykonawcy dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; (v)

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego VII kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z

fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący VII wskazał, że wykonawca Astaldi

przedkładając swoją ofertę zobowiązał się, że będzie nią związany przez czas wskazany w

SIWZ. Na potwierdzenie powyższego wniósł wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej w dniu 22 stycznia 2015 r. przez Credit Agricole Bank Polska S.A. z siedzibą we

Wrocławiu („Bank”). W ocenie Odwołującego VII gwarancja bankowa przedłożona przez

Astaldi jest wadliwa i nie odpowiada wymogom ustawy Pzp. Odwołujący VII wskazał, że

dokument ten z jednej strony odsyła do przepisów Pzp wskazujących na przesłanki

zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp), natomiast z

drugiej, jednocześnie opisuje jedną z tych przesłanek odmiennie niż wynika to wprost z

przepisu PZP. Omawiany przypadek dotyczy przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 5 pkt 3)

ustawy Pzp. Odwołujący VII wskazał, że przywołany przepis wskazuje, że Zamawiający

zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Z kolei

gwarancja bankowa przedłożona przez Astaldi posługuje się innym określeniem wskazując,

że sankcja zatrzymania wadium będzie miała miejsce, jeżeli „wykonawca nie zawarł umowy

w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących

po jego stronie”.

W ocenie Odwołującego VII kreślenie posługujące się formą rzeczownikową czasownika

zawrzeć, czyli „zawarcie umowy stało się niemożliwe” oznacza, że obiektywnie nie mogło

dojść do zawarcia umowy. Dla wykazania spełnienia tej przesłanki nie jest koniecznie

dociekanie, która strona umowy nie zawarła. Z kolei określenie posługujące się formą

czasownika wskazującego na konkretną osobę - „wykonawca nie zawarł” oznacza, że nie

tyle samo zawarcie umowy było obiektywnie niemożliwe, co po prostu wykonawca

zdecydował się jej nie zawierać, mówiąc inaczej, odmówił jej zawarcia. W świetle

powyższego, w ocenie Odwołującego VII, można wyróżnić aż trzy, różne przypadki do

rozważenia, tj.: (i) kiedy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemożliwe (literalna treść art. 46 ust. 5 pkt 3) PZP); (ii) kiedy wykonawca nie zawarł umowy

w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to niemożliwe (treść gwarancji

wadialnej wystawionej przez Bank i przedłożonej przez Astaldi); (iii) kiedy zamawiający nie

zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to niemożliwe.

W ocenie Odwołującego VII oczywistym jest, że przypadek opisany w punkcie (i) zawiera w

sobie zarówno wszystkie możliwe sytuacje mogące mieć miejsce z punktu (ii) jak i (iii)

Innymi słowy, dopiero suma przypadków opisanych w punktach (ii) oraz (iii) daje nam

ustawową przesłankę opisaną w punkcie (i), a sam przypadek opisany w punkcie (ii) (treść

gwarancji wadialnej przedłożonej przez Astaldi) jej nie wyczerpuje.

W ocenie Odwołującego VII różnicę pomiędzy przypadkiem z punktu (i) (a więc sytuacji

opisanej w PZP) a (ii) (a więc okoliczności uzasadniającej zatrzymanie wadium na podstawie gwarancji wadialnej wykonawcy Astaldi) najlepiej można by zilustrować konkretnym

przykładem. Przyjmijmy hipotetycznie, że pomiędzy dniem uznania oferty wykonawcy Astaldi

za najkorzystniejszą w postępowaniu a dniem zawarcia umowy z Zamawiającym w stosunku

do tego wykonawcy zostałby orzeczony przez sąd zakaz ubiegania się o zamówienia na

podstawie przepisów ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów

zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., Nr 1417,

ze zm.). Jako że okoliczność ta wprost przesądza o obowiązku wykluczenia takiego

wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 9) PZP), to Zamawiający powinien na tej

podstawie odmówić zawarcia umowy. Mimo to, wykonawca Astaldi byłby gotowy do jej

zawarcia stojąc np. na stanowisku, że orzeczony zakaz jest nieprawomocny a zawarta

umowa będzie, co najwyżej, obarczona sankcję względnej nieważności (legitymację do

wystąpienia do sądu o jej unieważnienie posiadałby jedynie Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych). W przypadku zatem gdyby Zamawiający nie zawarł w tej hipotetycznej sytuacji

z wykonawcą Astaldi umowy i dążyłby do zatrzymania wadium, Bank mógłby odmówić

wypłaty obiecanej kwoty twierdząc, że nie zaistniała przesłanka do zatrzymania wadium.

Uzasadnieniem dla powyższego byłoby twierdzenie, że to nie wykonawca Astaldi nie zawarł

umowy w sprawie zamówienia publicznego (bo ten był gotowy ją zawrzeć), tylko to

Zamawiający jej nie zawarł. Opisana sytuacja jest jedynie przykładem ilustrującym, że w

konkretnych okolicznościach możliwość egzekwowania wadium przez Zamawiającego może

być utrudniona, gdyż ze względu na treść przedłożonej gwarancji mogą pojawić się

uzasadnione wątpliwości co do zaistnienia przesłanki uprawniającej Zamawiającego do

zatrzymania wadium.

Odwołujący VII wskazał również, że kwestionowany przez niego zapis gwarancji wadialnej

de facto w żaden sposób nie różni się od przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 5 pkt 1) PZP

(wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie). Przy tym, każda z tych przesłanek, zgodnie z zamysłem

ustawodawcy, miała obejmować inne okoliczności faktyczne, których wystąpienie

powodowałoby zatrzymanie wadium. Odwołujący VII wskazał, że w tym kontekście warto

zauważyć, że art. 46 ust. 5 pkt 1) PZP ma swoje źródło jeszcze w ustawie z 10 czerwca 1994

r. o zamówieniach publicznych (tekst jednolity: Dz, U. z 2002 r., nr 72, poz. 664, ze zm.)

(„UZP”), a dokładniej w jej art. 42 ust. 5 pkt 3) UZP. Przepis ten na chwilę przed uchyleniem

całej ustawy UZP był w treści bardzo zbliżony do obecnie obowiązującego art. 46 ust. 5 pkt

1) PZP i przewidywał, że „dostawca lub wykonawca, którego oferta została wybrana, traci

wadium wraz z odsetkami na rzecz zamawiającego, w przypadku gdy zawarcie umowy stało

się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie dostawcy lub wykonawcy”. Przepis ten nie

obowiązywał jednak od samego wejścia w życie UZP. Został on wprowadzony dopiero 9 listopada 1997 r. na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o

zamówieniach publicznych (Dz. U. z dnia 9 października 1997 r.). Wersja UZP sprzed tej

nowelizacji przewidywała jedynie, że zatrzymanie wadium będzie możliwe w sytuacji (i)

odmówienia podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub (ii) odmówienia

wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W związku z tym, że wymienione

przesłanki nie obejmowały sytuacji, w których obiektywnie nie jest możliwe zawarcie umowy

w sprawie zamówień publicznych, wprowadzona została trzecia przesłanka mająca na celu

objęcie wszystkich innych przypadków niezawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Odwołujący VII wskazał, ze w przypadku kwestionowanej gwarancji warunki wypłaty różnią

się od brzmienia przepisu z chwili wystawienia gwarancji - art. 42 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy, w

konsekwencji należy uznać, że zakres gwarancji wadialnej wykonawcy Astaldi nie pokrywa

się w całości z zakresem określonym w SIWZ oraz PZP. Nie obejmuje ona bowiem

wszystkich przypadków, przed którymi zabezpiecza Zamawiającego art. 46 ust. 5 pkt 3) PZP,

co oznacza, iż interes Zamawiającego w prowadzonym Postępowaniu nie jest

zabezpieczony zgodnie z istotą wadium na gruncie PZP. W ocenie Odwołującego VII opisany

powyżej błąd dyskwalifikuje wniesioną przez wykonawcę Astaldi gwarancję wadialną.

Dokument wadium nie podlega bowiem ani uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu, co wynika z

literalnej treści art. 26 ust. 3 PZP. Co do braku możliwości zastosowania do dokumentu

gwarancji instytucji wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 PZP), to wadium stanowi

zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, rozumianym ogólnie jako

podmiot, który pochopnie złożył ofertę (np. bez zamiaru zawarcia umowy w sprawie

zamówienia) lub w związku ze złożoną ofertą działał niestarannie w trakcie postępowania o

udzielenie zamówienia (np. nie uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z wezwania do

uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów). W konsekwencji wadium należy uznać niejako

za zabezpieczenie oferty, a nie za ofertę sensu stricto. Brak jest także możliwości

poprawiania omyłek w dokumencie, który treści oferty nie stanowi.”.

W ocenie Odwołującego VII związku z nieprawidłową treścią gwarancji wadialnej wykonawcy

Astaldi powinien on zostać wykluczony z postępowania.

Co do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Astaldi, Odwołujący VII wskazał, że

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ i PFU w pkt. 2.3 oraz 2.4 PFU

(str. 357-382 PFU) dotyczących budowy rurociągu tłocznego - Zadanie A oraz stosownie do

treści formularza oferty - Wykaz płatności - tabela wartości elementów zryczałtowanych („Wykaz

płatności”) pozycja III.B. Rurociąg tłoczny - obowiązkiem wykonawcy była wycena

elementu robót polegających na wykonaniu rurociągu tłocznego w ramach realizowanej

inwestycji. Zgodnie z zapisami SIWZ oraz Wykazu płatności wartość prac dotyczących

wykonania rurociągu tłocznego ma charakter ryczałtowy i nie może przekraczać 0,5%

wartości całej oferty.

Odwołujący VII wskazał, że wykonawca Astaldi wycenił wykonanie robót dotyczących

realizacji rurociągu tłocznego na kwotę 4.869.071,81 zł netto. W ocenie Odwołującego VII

zaoferowana przez Astaldi cena nie pozwala na wykonanie całości zakresu robót

dotyczących realizacji rurociągu tłocznego, w tym pokrycie kosztów materiałów, sprzętu i

robocizny, a tym samym Astaldi nie wyceniło wszystkich prac dotyczących tego elementu

robót. Powyższe, w ocenie Odwołującego VII, świadczy o niezgodności oferty Astaldi z SIWZ

i PFU, a tym samym oferta Astaldi winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt. 2 PZP

Odwołujący VII dalej wskazał, że zgodnie z SIWZ i PFU, jednym z elementów przedmiotu

zamówienia jest wykonanie tunelu drogowego zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt.

2.1.13 PFU (str. 179-238 PFU) dotyczącym budowy drogi ekspresowej S2 - Zadanie A oraz

rozdziałem II pk. 2.1 PFU PFU (str. 321 PFU) w zakresie zgodności z wymaganiami

określonymi w przepisach prawa. W ocenie Odwołującego VII oferta konsorcjum Astaldi nie

spełnia wymagań SIWZ zakresie rozwiązań projektowych, dotyczących wykonania tego

elementu robót m.in. w zakresie systemu wentylacji, hydrantów przeciwpożarowych, systemu

odwodnienia. Dowód: wyciąg z PFU w zakresie dotyczącym tunelu - system odwodnienia i

system hydrantów (Załącznik nr 11 do niniejszego odwołania). W szczególności, w ocenie

Odwołującego VII, rozwiązania przyjęte przez Astaldi są niezgodne z przepisami

rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich

usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735, ze zm.). Zgodnie z § 303. 1 w/w rozporządzenia na

całej długości obiektu inżynieryjnego lub na odcinkach wynikających z potrzeb należy

stosować pomosty oraz galerie i spoczynki zapewniające dostęp do elementów wyposażenia

oraz umożliwiające wykonywanie napraw lub czynności eksploatacyjnych. Powyższe

elementy wyposażenia winny z kolei spełniać wymagania opisane w § 303, 304 i 305 w/w

rozporządzenia. Zgodnie zaś z § 307 ust. 1 i 2 rozporządzenia urządzenia, o których mowa

w § 303-305 i § 306 ust. 1 pkt 2 (pomosty, galerie, spoczynki), powinny zapewnić wysokość

w świetle do poruszania się obsługi nie mniejszą niż 1,9 m. W ocenie Odwołującego VII

założenia projektowe przyjęte w ofercie Astaldi nie potwierdzają spełnienia powyższego

wymogu, co świadczy o niezgodności oferty z SIWZ.

Dalej Odwołujący VII wskazał, że zgodnie z wymaganiami dotyczącymi hydrantów

przeciwpożarowych oraz systemu odwodnienia, określonymi w pkt. 2.1.13.2.2. System

odwodnienia, kanalizacji deszczowej, przeciwpożarowej i drenażowej PFU oraz 2.1.13.2.10

System hydrantów przeciwpożarowych w tunelu PFU (str. 207-210 PFU), w tunelu mają być

zastosowane typowe hydranty zewnętrzne z automatycznym odwodnieniem. Dodatkowo,

system odwodnienia nawierzchni drogowej jak i odwodnienie płyty dennej muszą być

wykonane jako osobne systemy. Powyższe wynika za zapisów PFU, pkt. 2.1.13.2.2 (str. 183-

186 PFU): „Całość podłączona powinna być do projektowanej kanalizacji deszczowej

rozdzielającej system odbioru wód na: system I: odbiór wód z systemu drenażowego -

poprzez przepompownię bądź grawitacyjnie i zrzut do odbiornika - kanalizacji deszczowej na

zewnątrz tunelu; system II: odbiór wód z systemu kanału deszczowego - system

uwzględniający przejęcie wód z utrzymania tunelu, akcji gaśniczej, zdarzenia losowego

związanego z rozszczelnieniem zbiornika w pojeździe. Wody z systemu przed pompowaniem

i zrzutem rozdzielone są od substancji niebezpiecznych w systemie separatorów.”

Wymagania Zamawiającego oznaczają, iż odpływ wody z odwodnienia hydrantu musi być

poniżej strefy przemarzania gruntu zaś w przypadku odwodnienia konieczne jest

umieszczenia rur zbiorczych poniżej strefy przemarzania i zapewnienie dodatkowej tolerancji

pomiędzy rurami zbiorczymi odwodnienia nawierzchni drogowej i płyty dennej tunelu

drogowego. W ocenie Odwołującego VII założenia projektowe przyjęte przez wykonawcę

Astaldi nie spełniają powyższych wymagań, a potwierdzenie powyższej niezgodności będzie

wynikać z wyjaśnień złożonych przez Astaldi, w tym m.in. z odpowiedzi na pytania dotyczące

części C. Wykazu Płatności: poz. III Roboty, w tym m.in. pytanie nr 13 i 44 wezwania z dnia 3

lutego 2015 roku.

W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w zakresie wodociągu tłocznego,

Odwołujący VII wskazał, że zgodnie z PFU opis wymagań dotyczących przedmiotu

zamówienia, choć objęty jednym postępowaniem i ofertą, podzielony został na dwa zakresy:

1) droga ekspresowa S2 - Zadanie „A” oraz 2) Budowa rurociągu tłocznego - Zadanie „A”.

Powyższe wynika z faktu, iż rurociąg tłoczny nie jest inwestycją Zamawiającego, ale

realizowany jest na rzecz i na podstawie porozumienia zawartego pomiędzy Zamawiającym

oraz m.st. Warszawa. Na powyższe wskazuje m.in. opis zawarty w PFU (str. 336): „Nazwa

nadana zamówieniu przez zamawiającego: Budowa rurociągu tłocznego będącego

przedmiotem porozumienia zawartego pomiędzy m.st. Warszawy a GDDKiA”. Również w

ramach części oferty - Wykazu płatności prace związane z budową rurociągu tłocznego

zostały ujęte w oddzielnej pozycji wykazu część III.B. Rurociąg tłoczny. Ze sposobu sformułowania PFU oraz Wykazu płatności wynika zatem, iż roboty dotyczące budowy

rurociągu tłocznego należy traktować jako oddzielne zamówienie.

Odwołujący VII wskazał, że zgodnie z ofertą Astaldi wykonawca zaoferował za wykonanie

prac dotyczących rurociągu tłocznego cenę 4.869.071,81 zł netto. W ocenie Odwołującego

VII zaoferowana przez Astaldi cena nie pozwala na wykonanie całości zakresu robót

dotyczących realizacji rurociągu tłocznego, w tym pokrycie kosztów materiałów, sprzętu i

robocizny, a tym samym ofertę Astaldi w zakresie wyceny rurociągu tłocznego należy

traktować jako rażąco niską, a w związku z powyższym oferta taka winna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP.

Co do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz uznania wyjaśnień co do rażąco niskiej

ceny za prawidłowe i wyczerpujące, Odwołujący VII wskazał, że wartość oferty Astaldi

(1.222.236.392,51 zł brutto) w sposób znaczący, bo o 44,62% odbiega od wartości

szacunkowej zamówienia (2.206.910.634,66 zł brutto). Odwołujący VII wskazał, że zgodnie z

art. 90 ust. 3 PZP to na wykonawcy spoczywa obowiązek należytego uzasadnienia i

udowodnienia Zamawiającemu, że przedstawiona cena nie jest ceną rażąco niską. W

momencie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, tj. w

zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, powstaje bowiem

domniemanie, iż zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. W konsekwencji

powyższego domniemania wykonawca jest zmuszony do jego obalenia poprzez

i przedstawienie obiektywnych weryfikowalnych dowodów, potwierdzających, że

zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołującego VII wskazał, że złożone przez Astaldi wyjaśnienia zostały objęte klauzulą

tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym Odwołujący VII nie ma faktycznej możliwości

dokonani ich weryfikacji. Istnieje jednak uzasadnione podejrzenie, iż złożone przez Astaldi

wyjaśnienia nie dają podstawy do uznania, że oferta Astaldi ma charakter rynkowy, a co za

tym idzie nie powinny zostać zaakceptowane przez Zamawiającego i nie obalają

domniemania iż oferta Astaldi zawiera rażąco niską cenę, które powstało w momencie

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący VII wskazał, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane przez

Zamawiającego w dniu 3 lutego 2015 roku zawiera 84 szczegółowe pytania dotyczące nie

tylko całkowitej ceny oferty Astaldi, ale również poszczególnych elementów przedmiotu

zamówienia, które wykonawca winien był uwzględnić w swojej ofercie. Odwołującemu VII została udostępniona wyłącznie treść wezwania z dnia 3 lutego 2015 roku, niemniej jednak

zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego VII, wykonawca Astaldi przedłożył

również dodatkowe wyjaśnienia w dniu 20 kwietnia 2015 r. oraz w dniu 7 maja 2015 r., a tym

samym był wzywany przez Zamawiającego jeszcze co najmniej dwukrotnie do złożenia

wyjaśnień. Treść wezwań ani też treść odpowiedzi Astaldi nie została jednak udostępniona

Odwołującemu VII.

W związku z tym, iż Odwołujący VII nie ma faktycznej możliwości zapoznania się i

zweryfikowania treści wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z

dnia 3 lutego 2015 roku jak również innych wyjaśnień składanych przez tego wykonawcę, z

uwagi na objęcie ich klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zważywszy że Zamawiający

nie odniósł się szczegółowo w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania do treści

złożonych przez Astaldi wyjaśnień, w ocenie Odwołującego VII konieczne jest dokonanie

przez Izbę weryfikacji takich wyjaśnień Astaldi, z uwzględnieniem poniższej argumentacji

oraz czynników mających wpływ na ocenę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

Odwołujący VII wskazał, że art. 90 ust. 3 PZP wyraźnie stanowi, że Zamawiający odrzuca

ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z

dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego VII prawidłowa wykładnia wskazanego

powyżej przepisu pozwala na twierdzenie, że Zamawiający, który dokonuje oceny wyjaśnień

składanych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 PZP, jest zobowiązany dokonać ich z

uwzględnieniem przedstawionych dowodów, które winny być obiektywne i weryfikowalne. W

sytuacji, w której złożone są wyjaśnienia, z których wykonawca wywodzi tezy o tym, że cena

nie jest rażąco niska, niemniej jednak tezy te nie udowodnione, to taką sytuacją należy

traktować identycznie z sytuacją, w której nie złożono wyjaśnień zgodnie z przepisem art. 90

Odwołujący VII wskazał, iż obowiązek badania ofert, w stosunku do których istnieje

wątpliwość co do ceny wynika również wprost z przepisów Dyrektywy 2004/18/WE. Zgodnie

z art. 55 ust. 1 Dyrektywy Jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty odnoszące się do

świadczenia wydają się rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert,

zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych

elementów ofert, które uważa za istotne”. Jak wynika z ust. 2 tego artykułu: „przez

konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty,

uwzględniając dostarczone dowody.” Jak bezpośrednio wskazuje Trybunał: ,,[z] powyższych

przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny, że zamiarem

prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by

dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia

koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne.” (zob. Wyrok Trybunału z dnia 29

marca 2012 r. SAG ELV Slovensko a.s. i inni przeciwko Urad pre verejne obstaravanie).

Trybunał jednoznacznie wskazuje przy tym, że wykonawca jest zobowiązany przedstawić na

wezwanie zamawiającego obiektywne wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, które mogą

w szczególności odnosić się do oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy. Wyjaśnienia te muszą być

użyteczne i kompletne. W ocenie Odwołującego VII nie powinno zatem ulegać wątpliwości,

że w przypadku wezwania wykonawcy przez zamawiającego do wyjaśnień w związku z

uzasadnionymi podejrzeniami dotyczącymi oferty z rażąco niską ceną to na wykonawcy

ciąży obowiązek przedstawienia możliwie kompletnych i obiektywnych, tj. weryfikowalnych

informacji tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł racjonalnie podjąć ostateczną

decyzje dotyczącą odrzucenia bądź nie danej oferty.

Odwołujący VII wskazał również, że składane przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące ceny

oferty musza być precyzyjne, kompleksowe i wyczerpujące. Odwołujący VII podkreślił, iż

celem regulacji dotyczącej instytucji rażąco niskiej ceny jest ochrona zamawiającego oraz

wydatkowanych przez niego środków publicznych. Tym bardziej Zamawiający winien

oczekiwać jak najbardziej wyczerpujących wyjaśnień wykonawcy. Dodatkowo, wyjaśnienia

dotyczące ceny oferty powinny wyraźnie wskazywać na argumenty potwierdzające realność,

opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny. W swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco

niskiej ceny wykonawca musi wykazać, iż różnica pomiędzy ceną ofertową oraz cenami

konkurencji bądź też ceną oszacowaną przez zamawiającego jest uzasadniona względami

obiektywnymi. Konieczne jest również wykazanie, że podane czynniki cenotwórcze

faktycznie mają wpływ na cenę ofertową oraz że uwzględnienie takich czynników ma realne

uzasadnienie. Brak możliwości uzupełniania wyjaśnień w toku postępowania odwoławczego

Z ostrożności Odwołujący VII wskazał, iż niezależnie od informacji przedstawionych przez

Astaldi na etapie postępowania odwoławczego czy też w przypadku powtórzenia czynności

Zamawiającego na skutek wydanego orzeczenia nie mogą one być przedmiotem dodatkowej

oceny, co do okoliczności czy oferta Astaldi nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca miał

bowiem możliwość przedstawić wyjaśnienia oraz dowody na ich poparcie na etapie

wezwania do złożenia wyjaśnień przez Zamawiającego.

Przedmiotem rozstrzygnięcia nie może być również wezwanie Astaldi do złożenia ponownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, co do elementów mających wpływ na cenę

oferty. Takie ponowne wezwanie stanowiłoby jawne naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 2 stycznia 2013 r. (KIO 2722/12,

KIO 273/12, KIO 2724/12, KIO 2725/12) „Zadaniem Izby jest ocena czynności

Zamawiającego. W niniejszej sprawie oznacza to, iż Izba bada poprawność wykluczenia

czynności Zamawiającego na podstawie treści oferty i dokumentów do niej załączonych oraz

treści dokumentów uzupełnionych, a w istocie udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, w

świetle art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy P.z.p. Co oznacza, iż ocenie podlegają dokumenty

przedstawione przez wykonawcę i to tylko te, które w terminie określonym przez

Zamawiającego zostały przez Wykonawcę przedstawione.” Analogicznie: wyrok Sądu

Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. (X Ga 127/08).

Co do zarzutu jest zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień dotyczących

treści złożonej przez wykonawcę Astaldi (art. 87 ust. 1 PZP) oraz wyjaśnień tego wykonawcy

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny

(art. 90 ust. 1 PZP), Odwołujący VII wskazał, że w skutek powyższego, naruszony został

interes Odwołującego VII, gdyż Zamawiający uniemożliwił mu zapoznanie się ze złożonymi

wyjaśnieniami i ewentualne odniesienie się do nich w złożonym odwołaniu. W stosunku do

wszystkich tych wyjaśnień wykonawca Astaldi zastrzegł, że zawierają one w całości

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK. 6.3. W

dniu 20 maja 2015 r. Zamawiający ponowił wezwanie w zakresie uzasadnienia zasadności

przedłożonych wyjaśnień jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający

zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie, w jakim zakresie ujawnienie informacji zawartych w

wyjaśnieniach wykonawcy Astaldi zagraża lub narusza interes tego wykonawcy oraz na jakiej

podstawie zostały one zakwalifikowane jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W

odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca Astaldi w dniu 25 maja 2015 r. przedstawił ogólne,

lakoniczne wyjaśnienia, które w żaden sposób nie potwierdzały spełnienia przesłanek do

objęcia zastrzeganych informacji klauzulą poufności. Pierwsza część tych wyjaśnień (akapit

pierwszy oraz drugi) stanowiła w zasadzie opis Postępowania. Dalsza część przedłożonych

wyjaśnień zawierała z kolei wyłącznie argumentację prawną (bez odniesienia się do

poszczególnych okoliczności faktycznych) zawierającą wypowiedzi doktryny oraz

przywołującą orzecznictwo KIO w zakresie spraw związanych z ochroną tajemnicy

przedsiębiorstwa. Z treści tego pisma w żaden sposób nie wynika jednak odpowiedź na

postawione w wezwaniu z 20 maja 2015 r. pytanie co do groźby naruszenia interesu

wykonawcy Astaldi wskutek ujawnienia przedłożonych wyjaśnień ani też spełnienie

przesłanek zastrzeżenia informacji, określonych w art. 11 ust. 4 UZNK.

Odwołujący VII wskazał, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga

korzystne dla siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na wykonawcy Astaldi. W

związku z powyższym uznać należy, że wykonawca Astaldi w żaden sposób nie wykazał

spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK a zatem Zamawiający powinien ujawnić treść

wyjaśnień udzielonych przez tego wykonawcę. Odwołujący VII podkreślił, że w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją

wyjątkową, a obowiązującą zasadą pozostaje jawność, co wynika wprost z art. 8 ust. 1 PZP.

Zasada ta stanowi, przede wszystkim, gwarancję urzeczywistnienia zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym, każde jej naruszenie

przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do

unieważnienia całego postępowania. Nieakceptowaną jest praktyka czynienia zastrzeżenia

informacji tylko po to, by uniemożliwić czy ograniczyć konkurencyjnym wykonawcom

zweryfikowanie zawartości merytorycznej oferty, jej uzupełnienia, wyjaśnień czy składających

się na nią dokumentów.

W świetle powyższego, Zamawiający powinien badać wszelkie przypadki zastrzegania przez

wykonawców określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z najwyższą

starannością, natomiast wszelkie wątpliwości co do niewystarczającego jej uzasadnienia,

powinien rozstrzygać na niekorzyść wykonawcy (tak: wyrok KIO z 14 października 2014 r.,

sygn. KIO 1833/14). Fakt wezwania wykonawcy Astaldi w dniu 20 maja 2015 r. do

przedstawienia tego dodatkowego uzasadnienia niezbicie potwierdza, że Zamawiający

nabrał uzasadnionych podejrzeń co do skuteczności zastrzeżenia dokonanego w

wyjaśnieniach składanych przez Astaldi w dniu 16 lutego 2015 roku, 20 kwietnia 2015 roku

oraz maja 2015 roku. Świadczy o tym chociażby fragment wezwania z 20 maja 2015 r., w

którym Zamawiający wskazał, że „w myśl przepisów ustawy PZP, bezpodstawne

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może utrudniać innym wykonawcom dokonywanie

oceny, czy podane przez Państwa informacje mające wpływ na ocenę oferty złożonej w

przedmiotowym postępowaniu, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, a co za tym idzie

może przyczynić się do ograniczenia zasady jawności postępowania”. Otwartym w związku z

powyższym pozostaje pytanie, dlaczego w takiej sytuacji, zamiast występować o kolejne

uzasadnienie, nie zdecydował się na ujawnienie zastrzeżonych informacji. Potwierdzeniem

tego, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych Zamawiający powinien był już w dniu 20

maja 2015 r. odtajnić złożone przez wykonawcę Astaldi wyjaśnienia, mogą być tezy

wynikające z uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. III CZP 74/05.

W ocenie Odwołującego VII Zamawiający był zobowiązany do zbadania czy zastrzeżenie poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Astaldi zostało uczynione w

sposób prawidłowy i czy rzeczywiście wykonawca ten podjął środki w celu zachowania ich w

poufności a także, że informacje te nie były nigdzie ujawniane. Jeżeli zaś wykonawca Astaldi

zastrzegł jako poufne informacje, co od których nie zostały spełnione przesłanki wymienione

w art. 11 ust. 4 UNZK, wówczas Zamawiający winien odtajnić te informacje, nie bacząc na

zastrzeżenie dokonane przez tego wykonawcę, a nie występować ponownie o ich

uzupełnienie. 6.14. W ocenie Odwołującego VII z dużym prawdopodobieństwem nie cała

treść wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Astaldi stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Z

daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący VII wskazał, że nawet jeżeli w treści udzielanych

wyjaśnień przez wykonawcę Astaldi rzeczywiście znalazły się pewne informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa (z czym Odwołujący VII się nie zgadza) to nic nie stało na

przeszkodzie aby Zamawiający ujawnił część udzielonych wyjaśnień. Na możliwość

częściowego odtajniania informacji zawartych w ofertach wskazuje orzecznictwo KIO. Warto

w tym miejscu dla przykładu wskazać na wyrok z dnia 8 sierpnia 2014 r., sygn. KIO 1542/14,

czy też wyrok z dnia 6 grudnia 2010 r., sygn. KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10. W

szczególności w drugim z przywołanych rozstrzygnięć KIO wskazała, że „zamawiający

powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Można uczynić

to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i

wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części odpowiadającej

postawionemu przez Zamawiającego warunkowi. Zamawiający może ograniczyć się do

odtajnienia informacji zawartych w referencjach, które uznał za potwierdzające spełnienie

warunków udziału w postępowaniu".

W ocenie Odwołującego VII w rzeczywistości, jedyną wartością gospodarczą jaką osiąga

wykonawca Astaldi zastrzegając w całości przedkładane Zamawiającemu wyjaśnienia jest

„korzyść procesowa” jaką ten wykonawca osiąga uniemożliwiając innym konkurentom

poznanie swojej oferty i innych dokumentów na nią się składających, a przez to jej

ewentualne kwestionowanie. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie

może być jednak nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz

ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej

definicji zawartej w art. 11 ust. 4 UZNK (zob. wyrok KIO z 24 kwietnia 2012 r,. sygn. KIO

762/12.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

SIWZ wraz ze zmianami oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2013/S 247 – 429953 z dnia 20 grudnia 2013 r. wraz ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz

warunków dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia wymaganych przez Zmawiającego;

(ii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania

przetargowego; (iii) protokoły badania i oceny ofert wykonawcy Astaldi, Konsorcjum PORR

Konsorcjum IDS, wykonawcy Bilfinger, wykonawcy Warbud, Konsorcjum Gülermak oraz

wykonawcy Mota na okoliczność ustalenia przebiegu i wyników badania ofert powyższych

wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uwzględnienia w wycenie zamówienia

wszystkich wymagań Zamawiającego; (iv) ofertę wykonawcy Astaldi, Konsorcjum Porr,

Konsorcjum IDS, Konsorcjum Gülermak, wykonawcy Mota, wykonawcy Bilfinger oraz

Warbud na okoliczność ustalenia ich treści; (v) wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lutego, 9

kwietnia oraz 30 kwietnia 2015 r. do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy Astaldi,

wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Konsorcjum Porr z dnia 3 lutego, 9 kwietnia,

30 kwietnia, 11 maja oraz do Konsorcjum IDS z dnia 3 luty, 9 czerwca, 30 kwietnia oraz

wyjaśnienia wykonawcy Astaldi z dnia 16 lutego, 20 kwietnia oraz 8 maja 2015 r.,

Konsorcjum Porr z dnia 16 lutego, 21 kwietnia, 8 maja, i 11 maja 2015 r. oraz Konsorcjum

IDS z dnia 16 lutego, 20 kwietnia oraz 8 maja 2015 r. na okoliczność ustalenia treści

wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (vi) wezwanie Zamawiającego z dnia 29

stycznia, 3 kwietnia oraz 27 kwietnia 2015 r. skierowane do Konsorcjum Gülermak oraz

wykonawcy Mota oraz odpowiedź Konsorcjum Gülermak z dnia 9 lutego, 16 kwietnia oraz 5

maja 2015 r. oraz wykonawcy Mota z dnia 9 lutego, 15 kwietnia oraz 30 kwietnia 2015 r. na

okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (vii)

wezwanie Zamawiającego z dnia 29 stycznia, 7 kwietnia oraz 27 kwietnia skierowane do

wykonawcy Warbud oraz Bilfinger oraz odpowiedź wykonawcy Warbud z dnia 9 lutego, 17

kwietnia oraz 5 maja 2015 r. oraz odpowiedź wykonawcy Bilfinger z dnia 9 lutego, 17

kwietnia i 5 maja 2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień

i dokumentów; (viii) pismo Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2015 r. dot. wezwania do

przedłużenia okresu związania ofertą oraz odpowiedź wykonawcy Astaldi z dnia 20 kwietnia

oraz Konsorcjum Porr z dnia 21 kwietnia na okoliczność ustalenia ich treści; (xi) pismo

Zamawiającego z dnia 20 maja 2015 r. skierowane do wykonawców Astaldi, Konsorcjum

IDS, Konsorcjum Gülermak i Mota w zakresie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień jako

tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odpowiedzi wykonawcy Astaldi, Konsorcjum IDS oraz

Konsorcjum Gülermak z dnia 25 maja 2015 r i odpowiedź wykonawcy Mota z dnia 22 maja

2015 r. na okoliczność ustalenia treści złożonych wyjaśnień; (xii) pismo Zamawiającego z

dnia 28 maja 2015 r. na okoliczność ustalenia zakresu odtajnionych dokumentów; (xiii) ofertę

handlową firmy Amitech z dnia 4 listopada 2014 r. na okoliczność wykazania rażąco niskiej

ceny jaką wykonawca Astaldi zaoferował za wykonanie rurociągu tłocznego; (xiv) Analizę i

prognozę minimalnych kosztów realizacji inwestycji przygotowaną przez Arcadis sp. z o.o. na okoliczność wykazania, iż nie ma możliwości wykonania zamówienia za ceny

zaproponowane przez wykonawców Mota oraz Gülermak; (xv) analizę cenową przedłożoną

przez wykonawcę Warbud na okoliczność wykazania rynkowej i realnej wartości zamówienia

na Zadanie C; (xvi) odpowiedzi Zamawiającego na pytania dotyczące SIWZ z dnia

30.10.2014 r.; warunki wykonania i odbioru robót D.05.03.04 oraz wydruki internetowe z

innych postępowań na okoliczność wykazania, że nawierzchnia z betonu cementowego

posiada warstwę ścieralną; (xvii) ekspertyzę przygotowaną przez inż. I. K. z dnia 9 czerwca

2015 r. na okoliczność wykazania kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia –

zadanie C, najszerszego możliwego zakresu optymalizacji rozwiązań zaproponowanych

przez Zamawiającego, przy uwzględnieniu minimalnych kosztów związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia, w tym zakupu materiałów; (xviii) kopię gwarancji bankowej

udzielonej przez Bank Credit Agricole na rzecz Strabag sp. z o.o. z dnia 22 stycznia 2015 r.

na okoliczność wykazania wadliwości gwarancji przedłożonej przez wykonawcę Astaldi; (xix)

pismo Zamawiającego z dnia 7 maja 2015 r. skierowane do Konsorcjum Gülermak dot.

poprawienia treści oferty oraz odpowiedź konsorcjum z dnia 7 maja 2015 r. na okoliczność

ustalenia zmian dokonanych w treści oferty Konsorcjum Gülermak; (xx) pismo

Zamawiającego z dnia 25 maja 2015 r. na okoliczność ustalenia wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Na podstawie powyższych dokument, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie

w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Projekt i

budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła

“Puławska" do węzła "Lubelska" z podziałem na trzy zadania: Zadanie "A" od węzła

Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok. 4,6 km; Zadanie „B"

od węzła Przyczółkowa (z węzłem) do węzła Wał Miedzeszyński (z węzłem) o długości ok.

6,5 km; Zadanie „C” od węzła Wał Miedzeszyński (bez węzła) do węzła Lubelska (bez węzła)

o długości ok 7,5 km", nr ref. 130/2013. Ogłoszeniem o zamówieniu zostało przekazane do

Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich dnia 18 grudnia 2013 r. (ogłoszenie

opublikowane zostało dnia 20 grudnia 2013 r., pod nr 2013/S 247- 429953).

Zamówienie zostało podzielone na trzy zadania: A, B i C. W ogłoszeniu o zamówieniu

opublikowanym w dniu 20 grudnia 2013 r., Zamawiający określił, iż wykonawcy ubiegający

się o udzielenie zamówienia mogą złożyć wnioski o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu na dowolną liczbę Zadań (Części), natomiast ofertę można złożyć tylko na

jedno Zadanie (pkt VI.3. Ogłoszenia o zamówieniu).

Ograniczenie to zostało podtrzymane w przesłanej wykonawcom dopuszczonym do udziału w postępowaniu SIWZ (pkt 7.2: Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedno Zadanie

(Część). Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę).

Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 12.1), kryteriami oceny ofert w postępowaniu były:

cena (90%) oraz okres gwarancji jakości (10%).

Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ wykonawcy nie byli zobowiązani do załączenia wraz z ofertą

żadnych koncepcji wykonania zamówienia, analiz czy kosztorysów. Wykonawcy byli

wyłącznie zobowiązani przedłożyć wraz z ofertą wypełniony Wykaz płatności – tabela

wartości elementów zryczałtowanych, zawierający wycenę elementów wymaganych przez

Zamawiającego.

Izba ustaliła, że w SIWZ i PFU w pkt 2.3 oraz 2.4 PFU (str. 357-382 PFU) dotyczących

budowy rurociągu tłocznego - Zadanie A oraz stosownie do treści formularza oferty - Wykaz

płatności - tabela wartości elementów zryczałtowanych, pozycja III.B. Rurociąg tłoczny -

obowiązkiem wykonawcy była wycena elementu robót polegających na wykonaniu rurociągu

tłocznego w ramach realizowanej inwestycji. Zgodnie z zapisami SIWZ oraz Wykazu

płatności wartość prac dotyczących wykonania rurociągu tłocznego ma charakter ryczałtowy

i nie może przekraczać 0,5% wartości całej oferty.

W zakresie zadania A, Izba ustaliła, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na

kwotę 1.794.236.288,35 zł (kwota ta nie uwzględnia zamówień uzupełniających), zaś z

uwzględnieniem zamówień uzupełniających 2.691.354.432,53 zł. Kwota, jaką Zamawiający

zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia została ostatecznie (po jej modyfikacji w

związku ze spadkiem cen na rynku budowlanym) ustalona na poziomie 1.614.597.097,29 zł

brutto.

Do upływającego w dniu 26 stycznia 2015 r. terminu składania ofert na zadanie „A", w

postępowaniu złożonych zostało dziesięć ofert:

Miejsce w Nazwa Cena brutto PLN Liczba Liczba Łączna rankingu wykonawcy punktów w punktów w liczba

kryterium kryterium punktów ceny okresu

gwarancji 10 100 1 Astaldi 1.222.236.392,51 90

10 94,27 2 Konsorcjum 1.305.293.422,21 64,27 PORR

10 90,06 3 Konsorcjum 1.373.910.000 80,06 IDS

10 81,97 4 Konsorcjum 1.528.342.111,59 71,97 Salini

10 78,02 5 Impresa 1.617.298.710 68,02 Pizzarotii &

C. S.p.A. Wykonawca Konsorcjum 1.731.787.116,15

wykluczony Energopol – Szczecin

S.A. 6 Metrostav 1.885.492.221,13 59,28 0 59,28

as Wykonawca Konsorcjum 2.260.037.190,30

wykluczony OHL SA Wykonawca Dragados 2.260.037.935,30

wykluczony SA 7 Konsorcjum 2.431.710.000 45,24 10 55,24

Strabag i

BudEmex

W pkt 11.1 SIWZ – Tom 1, Rozdział I IDW Zamawiający określił, iż termin związania ofertą

wynosi 90 dni.

Pismem z dn. 9 kwietnia 2015 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców biorących udział w

postępowaniu o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni oraz wezwał do

jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, do

wniesienia nowego wadium. Zamawiający w powyższym piśmie wskazał, że pierwotny

termin związania ofertą upływa w dniu 25 kwietnia.

Pismem z dnia 20 kwietnia 2015 r. wykonawca Astaldi poinformował Zamawiającego o

przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, przedkładając aneks do gwarancji

przetargowej ważnej do dnia 30 czerwca 2015 r. Pismem z dnia 21 kwietnia 2015 r. Konsorcjum Porr poinformowało Zamawiającego o przedłużeniu terminu związania ofertą o

wskazane przez Zamawiającego 60 dni oraz przedłużyło okres ważności wadium do dnia 26

czerwca 2015 r.

Zamawiający w dniu 3 lutego 2015 r. zwrócił się m. in. do Astaldi, Konsorcjum Porr,

Konsorcjum IDS, działając na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 Pzp, z żądaniem

złożenia wyjaśnień, czy oferty tych wykonawców zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.

Wykonawcy złożyli wyjaśnienia dnia 16 lutego. Kolejne wezwanie zostało skierowane w dniu

9 kwietnia 2015 r. Wyjaśnienia zostały złożone w dniu 21 kwietnia przez wykonawcę Astaldi

oraz Konsorcjum Porr oraz w dniu 20 kwietnia przez Konsorcjum IDS. Ponowne wezwanie

odnoszące się do tego zagadnienia przesłane zostało do tych wykonawców tych dnia 30

kwietnia 2015 r., a do Konsorcjum Porr dodatkowo skierowano wezwanie w tym zakresie w

dniu 11 maja 2015 roku. Wykonawcy udzielali odpowiedzi w dniu 8 maja Konsorcjum IDS, 7

maja Astaldi oraz 8 i 11 maja Konsorcjum Porr.

Pismem z dnia 20 maja 2015 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców Astaldi oraz

Konsorcjum IDS o uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych

wyjaśnień. Pismami z dnia 25 maja 2015 r. wykonawcy złożyli wyjaśnienia. Zamawiający

utrzymał zasadność dokonanych zastrzeżeń przez wykonawcę Astaldi oraz Konsorcjum Porr.

Pismem z dnia 25 maja 2015 r. Zamawiający skierował do wykonawców biorących udział w

postępowaniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wybrana została oferta

Astaldi (łączna liczba przyznanych pkt - 100), na drugim miejscu uplasowała się oferta

Konsorcjum Porr (łączna liczba przyznanych pkt - 94,27), na trzecim oferta Konsorcjum IDS

(łączna liczba przyznanych pkt - 90,06), a na czwartym oferta złożona przez Konsorcjum

Salini (łączna liczba przyznanych pkt - 81,97).

W zakresie zadania B Izba ustaliła, że bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający

poinformował wykonawców, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę

1.764.775.418,94 zł brutto. Zgodnie z protokołem postępowania szacunkowa wartość

zamówienia, bez zamówień uzupełniających, została ustalona na poziomie

1.434.776.763,37. Na tę część zamówienia zostało złożonych pięć ofert: wykonawca Mota –

cena 775.608.140,52 zł brutto; Konsorcjum Gülermak – cena 757.643.100,00 brutto;

konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Most – Łódź S.A. oraz TERRAG – ASDAG

z ceną 942.632.818,82 brutto; wykonawca Pol - Aqua sp. z o.o. – cena 961.093.614,98 oraz

Konsorcjum Strabag Infrastructure Południe sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. – cena

1.241.685.000,00 zł brutto.

Izba ustaliła, że Konsorcjum Gülermak załączyło do oferty gwarancję bankową wystawioną w

dniu 13 stycznia 2015 r. przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. W gwarancji tej bank

oświadczył m.in. „Niniejsza gwarancja jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej oferty”.

Izba ustaliła również, że w pkt 1.4.1.1 w) PFU Zamawiający określił wymagania w zakresie

Obwodu Utrzymania Drogi, wskazują: „Zaprojektować i wykonać Obwód Utrzymania Drogi

(silos wraz z pomieszczeniami gospodarczymi) w pasie drogi ekspresowej w miejscu planowanego węzła „Czernikowska Bis” z możliwością zjazdu i wjazdu w obu kierunkach”.

Izba ustaliła, że w pkt 1.5.2.1 PFU dla zadania B Zamawiający wskazał Ogólne

uwarunkowania projektowe i realizacyjne, wskazując m.in. iż przygotowanie i realizacja

inwestycji należy przeprowadzić zgodnie z wymaganiami m.in. Zarządzeń Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Dalej w pkt 2.1.2 „Konstrukcje nawierzchni” oraz pkt

2.2. Zamawiający wskazał, że przy realizacji zamówienia zastosowanie mają zarządzenie nr

31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r. „Katalog

Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych” oraz zarządzenie nr 30

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2014 r. „Katalog Typowych

Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych”. W pkt 2.1.2.3 PFU Zamawiający opisał konstrukcję

nawierzchni sztywnych.

Izba ustaliła, że w dniu 12.12.2014 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ nr 3 pozycja

nr 195 – Tom I Instrukcji dla wykonawców wraz z formularzem; Rozdział 1 Instrukcji dla

wykonawców (IDW); 12.1.2. opis kryterium „Okres gwarancji jakości”, poprzez dokonanie

m.in. następujących zmian:

• pkt 2.1.1. – Warstwa ścieralna – wynosi 5 lat;

pkt 2.1.2 – Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni – wynosi 10 lat; •

pkt 2.2.1 – Konstrukcja nawierzchni, w tym konstrukcja nawierzchni tunelu – wynosi •

10 lat;

W następujący sposób:

• pkt 2.1. – Warstwa ścieralna z mieszanek mineralno – bitumicznych – okres

gwarancji wynosi 5 lat;

pkt 2.2. – Pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni z mieszanek mineralno – •

bitumicznych – okres gwarancji wynosi 10 lat;

pkt 2.3 – Nawierzchnia z betonu cementowego – okres gwarancji jakości wynosi 10 •

lat.

Izba ustaliła, że pismami z dnia 29 stycznia, 3 kwietnia oraz 27 kwietnia 2015 r. Zamawiający

wezwał Konsorcjum Gülermak do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1

ustawy Pzp. Konsorcjum Gülermak złożyło wyjaśnienia w pismach z dnia 9 lutego, 16

kwietnia oraz 5 maja 2015 r.

Izba ustaliła, że pismami z dnia 29 stycznia, 3 kwietnia oraz 27 kwietnia 2015 r. Zamawiający

wezwał wykonawcę Mota do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1

ustawy Pzp. Wykonawca Mota złożył wyjaśnienia w pismach z dnia 9 lutego, 15 kwietnia

oraz 30 kwietnia 2015 r.

Pismem z dnia 7 maja 2015 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Gülermak o

poprawieniu w ofercie tego wykonawcy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z

SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 7 maja 2015 r. Konsorcjum

Gülermak poinformowało Zamawiającego o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki.

Na zadanie C zostały złożone 3 oferty: Konsorcjum Budimex z ceną brutto 714.814.500 zł.

brutto; (ii) wykonawca Warbud z cena 561.660.312, 21 zł brutto; (iii) wykonawca Bilfinger

ceną 594.762.311 zł. brutto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający poinformował

wykonawców, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę

923.854.494,71 zł brutto. Zgodnie z protokołem postępowania, szacunkowa wartość

zamówienia ustalona przez Zamawiającego, bez uwzględnienia zamówień uzupełniających,

została ustalona na poziomie 751.101.215,21 zł.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 29 stycznia 2015 r., 7 kwietnia 2015 r. oraz 27

kwietnia 2015 r. wezwał wykonawcę Warbud do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca Warbud złożył wyjaśnienia w pismach z dnia 9

lutego 2015 r., 17 kwietnia 2015 r. oraz 5 maja 2015 r. Wykonawca ten zastrzegł wyjaśnienia

jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 29 stycznia 2015 r., 7 kwietnia 2015 r. oraz 27

kwietnia 2015 r. wezwał wykonawcę Bilfinger do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca Bilfinger złożył wyjaśnienia w pismach z dnia 9

lutego 2015 r. 17 kwietnia 2015 r. oraz 5 maja 2015 r. Treść wyjaśnień została zastrzeżona

jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pisma z dnia 25 maja 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej. W zakresie zadania C została wybrana oferta wykonawcy Warbud.

Pismem z dnia 28 maja 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odtajnieniu

części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Warbud oraz Bilfinger (tj. stronę 1 -2

wyjaśnień złożonych przez powyższych wykonawców w dniu 9 lutego 2015 r.)

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 5 czerwca 2015 r. przez Zamawiającego

wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego przez następujących wykonawców:

1. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

SALINI POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Salini Impregilo S.p.A., z

siedzibą w Mediolanie, Todini Costruzioni Generali S.p.A., z siedzibą w Rzymie oraz

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., z siedzibą w Brzozach

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w spawie o sygn. akt:

KIO 1185/15 oraz KIO 1211/15 po stronie odwołującego;

2. Wykonawcy ASTALDI S.p.A., z siedzibą w Rzymie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1185/15, KIO 1199/15 oraz

KIO 1211/15 po stronie zamawiającego;

3. Wwykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A, z siedzibą w Parmie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1185/15 po

stronie zamawiającego;

4. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Porr

(Polska) S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Porr Bau GmbH, z siedzibą w Wiedniu

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:

KIO 1185/15 oraz KIO 1199/15 po stronie zamawiającego;

5. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Ağir

Sanayi Ĭnşaat ve Taahhüt, A.Ş, z siedzibą w Ankarze oraz Przedsiębiorstwo Budowy

Dróg i Mostów sp. z o.o., z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1189/15

oraz KIO 1209/15 po stronie zamawiającego;

6. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., z siedzibą w Łodzi oraz

TEERAG-ASDAG Aktiengesellschaft, z siedzibą w Wiedniu zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1189/15 po

stronie odwołującego;

7. Wykonawcy Bilfinger Infrastructure S.A., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1191/15

oraz KIO 1208/15 po stronie zamawiającego;

8. Wykonawcy Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1191/15 po stronie zamawiającego;

9. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-

BUD S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Korporacja „ALTIS-HOLDING”, z siedzibą w

Kijowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o

sygn. akt: KIO 1199/15 po stronie zamawiającego oraz KIO 1211/15 po stronie

odwołującego;

10. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum

Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1208/15 po stronie

zamawiającego;

11. Wykonawcy MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., z siedzibą w Krakowie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:

KIO 1209/15 po stronie zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszeń przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie

pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia

stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba nie miała podstaw

do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.

Zamawiający w dniu 22 czerwca 2015 r. złożył odpowiedzi na odwołania wnosząc o

oddalenie odwołań w całości.

Izba pominęła pismo procesowe Konsorcjum Porr, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2015 r. Przedmiotowe pismo zostało przekazane Izbie po

zamknięciu rozprawy. Ponadto, w przedłożonym piśmie brak jest jakiekolwiek informacji, że

wykonawca ten przekazał odpis pisma wszystkim uczestnikom postępowania. W złożonym

piśmie Konsorcjum Porr załączyło dowody na wykazanie zasadności swojego stanowisko, po

zakończeniu postępowania dowodowego. Działanie takie Izba uznała za nieuprawnione.

Wykonawca ten w trakcie rozprawy, przed zamknięciem postępowania dowodowego,

oświadczył, iż nie zgłasza żadnych wniosków dowodowych, zaś przesyłanie dowodów w

piśmie końcowym, w sytuacji, gdy pozostali uczestnicy postępowania nie mają możliwości

się z nimi zapoznać i się do nich ustosunkować uznać należy za niedopuszczalne.

Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych i wpisy od niech zostały uiszczone –

podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

Izba zważył co następuje:

Ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przed 19 października 2014 r., a

zatem zgodnie z art. 3 przepisów przejściowych do postępowania mają zastosowanie

przepisy ustawy Pzp sprzed nowelizacji.

Uzasadnienie do odwołań opatrzonych sygnaturami: KIO 1185/15, KIO 1199/15 oraz

KIO 1211/15 – zadanie A

Izba ustaliła, że wykonawca Astaldi, Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum IDS spełniają

określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.

mają interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.

Sygn. akt: KIO 1185/15

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 w zw. z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu

terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym

mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Ustawodawca przewidział więc trzy podstawy obligujące Zamawiającego do wykluczenia

wykonawcy z postępowania tj. (1) wykonawca do upływu terminu składania ofert nie wniósł

wadium; (2) wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą lub w

terminie o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp; (3) wykonawca nie zgodził się na

przedłużenie okres związania ofertą. W ocenie Izby żadna z powyższych okoliczności nie

wystąpiła w stosunku do wykonawców Astaldi oraz Konsorcjum Porr.

Po pierwsze, obaj wykonawcy składając oferty oświadczyli, zgodnie z pkt 11.1 SIWZ – Tom I

Rozdział I IDW, iż termin związania ofertą wynosi 90 dni. Obaj wykonawcy przedłożyli

również gwarancje wadialne, ważne do dnia 26 maja 2015 r. w przypadku wykonawcy Astaldi

oraz 27 kwietnia 2015 r. w przypadku Konsorcjum Porr. W konsekwencji pierwsza z

wymienionych powyższej przesłanek zawartych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie ma zastosowania.

W ocenie Izby brak jest również podstaw do uznania, że w okolicznościach niniejszej sprawy

ziściły się przesłanki obligujące Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy Astaldi oraz

Konsorcjum Porr z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą lub

w terminie o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że art. 46 ust. 3

ustawy Pzp stanowi, że zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez

wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia

odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w

terminie określonym przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawy przepis ten nie ma

zastosowania.

Dalszej Izba uznała, że obaj wykonawcy wnieśli wadium na przedłużony okres związania

ofertą. Przedłużony okres związania ofertą został określony przez Zamawiającego w piśmie

z dnia 9 kwietnia 2015 r. i obaj wykonawcy uczynili zadość wezwaniu Zamawiającego

zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Podkreślenia wymaga, że kierując do wykonawców

pismo z dnia 9 kwietnia 2015 r. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawienia do

jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą o

oznaczony okres nie dłuży niż 60 dni wynikającego z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający

w treści pisma określił wymagany okres przedłużenia (tj. „o 60 dni”) oraz wskazał termin

upływy pierwotnego okresu związania ofertą tj. 25 kwietnia 2015 r. Treść oświadczenia woli

Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 9 kwietnia winna być interpretowana z

uwzględnieniem art. 65 kodeksu cywilnego. Sens oświadczenia woli wyrażonego w postaci

pisemnej ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W

przedmiotowym postępowaniu jest to pismo Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2015 r., w

którym Zamawiający jednoznacznie określił upływ pierwotnego terminu związania ofertą,

wskazując go datą dzienną 25 kwietnia 2015 r. i wymagając jednocześnie, aby wykonawcy

przedłużyli termin związania ofertą o 60 dni. Literalna wykładania powyższego pisma

pozwala na przyjęcie, iż celem i zamiarem Zamawiającego było przedłużenie przez

wykonawców terminu związania ofertą oraz terminu ważności wadium o 60 dni liczonych od

dnia upływu pierwotnego terminu związania ofertą tj. 25 kwietnia 2015 r. Odwołujący I w

treści odwołania przemilcza okoliczność wskazania przez Zamawiającego w treści pisma z

dnia 9 kwietnia daty upływu pierwotnego terminu związania ofertą, wyjaśniając na rozprawie,

iż należy traktować oświadczenie Zamawiającego w tym zakresie wyłącznie jako błędne

przypomnienie/pouczenie, nie zaś jako datę od której należy liczyć kolejne 60 dni. Izba nie

podziela stanowiska Odwołującego I. W przedmiotowym piśmie Zamawiający w sposób nie

budzący wątpliwości wskazał pierwotny termin upływu związania ofertą. Zarówno wykonawca Astaldi jak i Konsorcjum Porr kierując się treścią wezwania Zamawiającego

przedłużyli termin związania ofertą oraz wadium o kolejne 60 dni liczone od daty 25 kwietnia

2015 r. Wykonawcy ci wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą, czyniąc

zadość wymaganiom Zamawiającego określonym w piśmie z dnia 9 kwietnia 2015 r.

Zgodzić się należy z Odwołującym I, że art. 182 ust. 6 ustawy Pzp jest przepisem o

charakterze ius cogens i Zamawiający był zobowiązany uwzględnić okres zawieszenia

terminu związania ofertą. Jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy to Zamawiający

korzystał z przysługującego mu prawa jednokrotnego żądania przedłużenia terminu

związania ofertą wynikającego z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp i to Zamawiający błędnie

poinformował wykonawców o dacie upływu pierwotnego terminu związania ofertą.

Wykonawcy, działając zgodnie z treścią wezwania oraz w zaufaniu do Zamawiającego,

uczynili zadość wezwaniu Zamawiającego kierując się literalną wykładnią oświadczenia

zawartego w piśmie z dnia 9 kwietnia 2015 r. Niezasadnym w takiej sytuacji byłoby

obarczenie wykonawców błędami popełnionymi przez Zamawiającego i przerzucanie na

wykonawców negatywach skutków zaniedbań Zamawiającego.

W ocenie Izby nie ziściła się żadna z przesłanek obligujących Zamawiającego do

wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Wykonawca Astaldi oraz Konsorcjum Porr skutecznie złożyli swoje oświadczenie woli o

przedłużeniu pierwotnego terminu związania ofertą, zachowując przy tym ciągłości ważności

wadium.

Podkreślenia również wymaga, że zarówno w dniu otwarcia ofert jak i w dniu wyboru oferty

najkorzystniejszej ciągłość terminu związania ofertą wykonawcy Astaldi oraz Konsorcjum

Porr jak i ciągłość ważności wadium tych wykonawców były zachowane. Nie doszło na

żadnym etapie postępowania do przerwania terminu związania ofertą lub ważności wadium.

Interes Zamawiającego nie był w żaden sposób zagrożony. Zamawiający kierując się

dyspozycją art. 184 zdanie drugie jest uprawniony do wezwania wykonawcy Astaldi nie

później niż 7 dni przed upływem terminu ważności wadium (tj. najpóźniej w dniu 23 czerwca

2015 r.) pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo

wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do czasu

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby naruszenie przez

Zamawiającego art. 182 ust. 6 ustawy Pzp nie może stanowić podstawy do wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Wykonawcy działali zgodnie z treścią wezwania z dnia 9

czerwca 2015 r. i brak jest podstaw do przerzucania na wykonawców negatywnych skutków

błędów popełnionych przez Zamawiającego.

Wobec braku potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 w zw. z art. 85 ust.

4 w zw. z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp , niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 91 ust.

1 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała jak w sentencji wyroku.

Sygn. akt: KIO 1199/15

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 oraz 3 Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp jest realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje

potwierdzone przez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust.

3). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, że

zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dać wykonawcy szansę

wykazania okoliczności przeciwnych, m. in. przez wykazanie okoliczności przykładowo

wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.

W kontekście omawianego zarzutu konieczne jest zdefiniowanie samego pojęcia rażąco

niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego

zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej

wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu

wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż

wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że

punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość

przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie

życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie

komisji przetargowej Zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia

9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny

wyznaczane są m. in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej

otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.

Wskazać również należy, że pojęcie rażąco niskiej ceny nabiera szczególnego charakteru w

analizowanym stanie faktyczny. W przyjętej formule realizacji zamówienia nie można mówić

o generalnym pojęciu „rażąco niskiej ceny”, mającym jednakowe zastosowanie do

wszystkich wykonawców. Pojęcie to winno być odniesione do określonego rozwiązania

koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez każdego z wykonawców

ubiegających się o realizację zamówienia i tak zaproponowane rozwiązane winno podlegać

weryfikacji pod względem przewidywanych i zakładanych kosztów niezbędnych do jego

realizacji oraz wyceny takich kosztów. Właściwe ustalenie ilości robót, jak również

przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowią ryzyko wykonawcy. Ryzyko

wynikające z braku możliwości dokonania szacunku ofertowego przez wykonawcę jest

uwzględniane w cenie ryczałtowej. Oferta składana w postępowaniu w formule „zaprojektuj i

wybuduj” nie odnosi się bowiem do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający,

ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Dlatego też doświadczenie

wykonawcy odgrywa w tym zakresie ogromną rolę. Umiejętność wyceny ryzyka związanego

z realizacją inwestycji w tak przyjętej formule jest indywidualnym przymiotem każdego z

wykonawców, wynikającym z doświadczenia i przyjętej strategii biznesowej.

Podkreślenia również wymaga, że w kontekście badania zaoferowania rażąco niskiej ceny i

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp brak jest

jednolitego stanowiska co do konsekwencji prawnych związanych ze zwróceniem się

zamawiającego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Pierwsza grupa orzeczeń wskazuje, iż

konsekwencją takiego wezwania jest powstanie domniemania faktycznego, że mamy do

czynienia z rażąco niską cena (ta m. in. wyrok sądu okręgowego w Olsztynie z dnia 13

marca 2015 r. sygn. akt IX Ca 39/15; wyrok KIO 1287/14 czy wyrok KIO 918/14). Druga

grupa orzeczeń nie podziela powyższego podglądu, wskazując, iż sam fakt wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie skutkuje powstaniem domniemania faktycznego

istnienia rażąco niskiej ceny (tak np. wyrok KIO 1166/14 oraz KIO 1680/14).

Izba nie podziela poglądu, iż wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych skutkuje zawsze powstaniem domniemania faktycznego, że w danej sprawie

mamy do czynienia z rażąco niską ceną, w wyniku czego ciężar udowodnienia, że cena nie

jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Podkreślić

należy, że domniemanie faktyczne do dyrektywa nakazująca przyjęcie, że jest prawdziwym

określone twierdzenie (wniosek domniemania), o ile prawdziwym jest inne twierdzenie

(przesłanka domniemania, themam probandi). Przy czym również fakty stanowiące

podstawę samego domniemania powinny wystąpić/zostać udowodnione, a przede wszystkim

winny wystąpić w odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania

uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi

okolicznościami, np. takimi jak ustalenie rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia,

porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych

wyjaśnień w tym zakresie, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku

cenami za wykonanie zamówień takich samych czy podobnych.

Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w ocenie

Izby, Zamawiający zasadnie uznał, iż nie wystąpiły okoliczność uzasadniające przyjęcie

zaoferowania ceny rażąco niskiej przez wykonawcę Astaldi, Konsorcjum Porr oraz

Konsorcjum IDS. Po pierwsze analiza cen ofert złożonych w postępowaniu na zadania A

odzwierciedla dużą rozbieżność cenową złożonych ofert. Zamawiający w styczniu 2015 r.

zaktualizował wycenę przedmiotu zamówienia, ze względu na upływ czas i określił ją

ostatecznie na poziomie 1.614.597.097,28 zł brutto. Oferta złożona przez wykonawcę Astaldi

wynosiła 1.222.236.392,51 zł., zaś oferta zawierająca najwyższą cenę wynosiła

2.431.710.000 zł, a więc była o 50% droższa od oferty wykonawcy Astaldi oraz 34% droższa

od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Ceny ofert

złożonych przez Astaldi, Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum IDS były niższe od

zaktualizowanej szacunkowej wartości zamówienia, odpowiednio o 24,30%, 19,16% oraz

14,91%. Od średniej wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert (tj. kwota

1.773.009.809,90) ceną zaoferowana przez Astaldi była niższa o 31,06%, cena oferty

Konsorcjum Porr o 26,38%, a cena oferty Konsorcjum IDS o 22,51%. Za niezasadne Izba

uznała porównywanie cen za realizacje zamówienia do szacunkowej wartości zamówienia

uwzględniającej zamówienia uzupełniające. Na obecnym etapie postępowania wykonawcy

nie uwzględniali w kosztach realizacji zamówienia ewentualnych zamówień uzupełniających,

tym samym porównywanie zaoferowanych cen przez poszczególnych wykonawców do

wartości zamówienia uwzględniającej zamówienia uzupełniające jest, w ocenie Izby, nieuprawnione, gdyż nie są to wartości porównywalne.

Mając na uwadze powyższe rozbieżności cenowe, rozważenia wymagało czy wykonawca

Astaldi, Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum IDS w złożonych wyjaśnieniach wskazali

okoliczności uzasadniające wskazaną powyżej różnicę w wycenie kosztów związanych z

realizacją zamówienia. Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający, oceniając

wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody

wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki

wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz

wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Ocena

Zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma być

dokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie zawarto w

powołanym przepisie. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie, czy w istocie wskazane w

wyjaśnieniach czynniki mają charakter obiektywny i w jakim zakresie wpływają na cenę

oferty. Zadanie to częstokroć nastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy

można upatrywać nie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale

również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mają charakter

obiektywny. Zauważyć bowiem należy, iż niezmiernie rzadko wykonawcy wskazują na takie

czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla

danego wykonawcy, czy też wpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówić nie

można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenić te czynniki, które w sposób

oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię

językową tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadają rzeczywistości.

Analiza więc wyjaśnień złożonych przez poszczególnych wykonawców winna zmierzać do

weryfikacji czy cena danej oferty jest ceną rynkową tj. czy uwzględniając wymagania

Zamawiającego oraz zaproponowane przez wykonawcę rozwiązania koncepcyjne co do

sposobu realizacji zamówienia zasadne jest uznanie, iż zakres nakładów materiałowych i

robocizny oraz ich wycena odpowiadają wartości rynkowej, rzeczywistej.

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznała, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę

Astaldi, Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum IDS nie potwierdziły, iż zaoferowali oni cenę

rażąco niską za realizację zamówienia, a tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty

złożonych przez powyższych wykonawców.

Wykonawca Astaldi

Wykonawca ten przedstawił w wyjaśnieniach przyjęte założenia projektowe i koncepcyjne

dotyczące sposobu realizacji zamówienia, udzielając odpowiedzi m.in. na pytania C.III nr 2, 7, 13, 43, 44, 58 wyjaśnień z dnia 9 lutego 2015 r. oraz odpowiedź na pytania nr 12

wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2015 r. Wykonawca przedstawił koncepcję budowy tunelu oraz

wynikające z niej korzyści i oszczędności, odzwierciedlone w przedłożonym kosztorysie wykonania tej części zamówienia oraz rysunku technicznym. Wykonawca określił zakres

prac jakie planuje powierzyć podwykonawcom, przedkładając wstępne oferty handlowe na

uprawdopodobnienie przyjętych założeń kalkulacyjnych. Wykonawca przedstawił rysunki

koncepcyjne wykonania obiektów wskazanych w SIWZ, obrazujące planowane założenia

projektowe. Ponadto wykonawca uprawdopodobnił przyjęte w wycenie koszty związanie z

nabyciem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, przedstawiając odpowiednie

wstępne oferty dostawców.

Konsorcjum Porr

Wykonawca ten przedstawił w wyjaśnieniach przyjęte założenia projektowe i koncepcyjne

dotyczące sposobu realizacji zamówienia, udzielając odpowiedzi m.in. na pytania nr C.III 13,

43, 44 wyjaśnień z dnia 9 lutego 2015 r. Wykonawca przedstawił koncepcję budowy tunelu,

przedstawił koszty jego realizacji w szczegółowym kosztorysie realizacji zamówienia oraz

przedłożył szczegółowe rysunki techniczne, obrazujące przyjęte założenia projektowe i

koncepcyjne. Wykonawca określił zakres prac jakie planuje powierzyć podwykonawcom,

przedkładając wstępne oferty handlowe na uprawdopodobnienie przyjętych założeń

kalkulacyjnych. Ponadto wykonawca uprawdopodobnił przyjęte w wycenie koszty związanie

z nabyciem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, przedstawiając odpowiednie

wstępne oferty dostawców.

Konsorcjum IDS

Wykonawca ten przedstawił w wyjaśnieniach przyjęte założenia projektowe i koncepcyjne

dotyczące sposobu realizacji zamówienia, udzielając odpowiedzi m.in. na pytania nr C.III 13,

44 wyjaśnień z dnia 9 lutego 2015 r., odpowiedź na pytania 4.12, 5.13 wyjaśnień z dnia 20

kwietnia 2015 r. Wykonawca przedstawił analizę korzyści wynikających z przyjętych

rozwiązań projektowych i koncepcyjnych, w tym m.in. związanych ze znacznym

zmniejszeniem zapotrzebowania na materiały konieczne do wykonania przedmiotu

zamówienia. Wykonawca przedstawił koncepcję budowy tunelu oraz wynikające z niej

korzyści i oszczędności, odzwierciedlone w przedłożonym kosztorysie wykonania tej części

zamówienia. Wykonawca określił zakres prac jakie planuje powierzyć podwykonawcom,

przedkładając wstępne oferty handlowe na uprawdopodobnienie przyjętych założeń

kalkulacyjnych. Wykonawca przedstawił rysunki koncepcyjne wykonania obiektów

wskazanych w SIWZ, obrazujących planowane założenia projektowe. Ponadto wykonawca

uprawdopodobnił przyjęte w wycenie koszty związanie z nabyciem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, przedstawiając odpowiednie wstępne oferty dostawców.

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie przyjął, że złożone wyjaśnienia nie dawały podstawy

do przyjęcia, iż wykonawcy ci zaoferowali ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Podkreślenia wymaga, że przedmiot zamówienia jest realizowany w formule

„zaprojektuj i wybuduj”. Nie oznacza to zupełnej dowolności wykonawców w kalkulowaniu

kosztów realizacji zamówienia, w oderwaniu od realiów rynkowych, ale uprawnia ich do

przyjęcia mniej lub bardziej oszczędnych rozwiązań koncepcyjnych, obarczonych mniejszym

lub większym ryzykiem, którego wycena jest w dużej mierze zależna od doświadczenia

wykonawcy. Podkreślić również należy, że żaden wykonawca nie jest związany z

zaprezentowanymi koncepcjami wykonania przedmiotu zamówienia na etapie właściwego

projektowania sposobu jego wykonania. Wyjaśnienie te nie stanowią treści oferty, gdyż

Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedłożenia ani rozwiązań koncepcyjnych, ani

kosztorysów wykonania zamówienia. Zamawiający przerzucił ryzyko związane z inwestycją

na wykonawców, proponując formułę „zaprojektuj i wybuduj” oraz wynagrodzenie ryczałtowe.

W tak ukształtowanym procesie niezasadnym byłoby żądanie od wykonawców

szczegółowego projektu budowlanego bo brak ku temu odpowiednich zapisów w SIWZ.

Wykonawcy składając wyjaśnienia uprawdopodobnili realność zaproponowanych cen

poprzez wskazanie przyjętych rozwiązań projektowych i koncepcyjnych, wskazanie

planowanego zakresu wykonania zamówienia przez podwykonawców i przełożenie

wstępnych ofert, przedstawienie ofert handlowych na dostawę niezbędnych materiałów. W

tych okolicznościach Izba uznała, że Zamawiający otrzymał od wykonawców w ramach

wyjaśnień informacje wystarczające do uznania, że cena zaoferowana przez nich nie jest, z

uwzględnieniem indywidualnego podejścia do realizacji zamówienia, ceną rażąco niską.

Izba zawraca uwagę również, że Zamawiający mając możliwość wymagania od

wykonawców w SIWZ przedłożenia wraz z ofertą koncepcji wykonania zamówienia czy też

kosztorysu realizacji zamówienia, wymogu takiego nie zawarł. Nie zwalnia to oczywiście

Zamawiającego z obowiązku badania ceny zaoferowanej przez wykonawców, jednakże

żądanie od wykonawców szczegółowych informacji co do sposobu wykonania zamówienia

czy też szczegółowych kosztorysów jest pośrednim uzupełnieniem SIWZ, niedopuszczalnym

na etapie badania i oceny ofert.

W kontekście podniesionego zarzutu wskazać również należy, że Odwołujący IV nie

przeprowadził żadnego postępowanie dowodowe zmierzającego do wykazania zasadności

postawionego zarzutu, powołując się na ograniczone możliwości dowodowe wynikające z

utajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Astaldi, Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum IDS. Okoliczność ta jednak nie pozbawiała Odwołującego IV możliwości podjęcia inicjatywy

dowodowej. Odwołujący IV jako profesjonalista działający w branży budowlanej nie podjął

żadnej polemiki ani nie przedstawił żadnej analizy możliwych do zastosowania przez

wykonawców odstępstw od przyjętej przez Zamawiającego w SIWZ koncepcji programowej i

możliwych, realnych do osiągnięcia oszczędności wynikających z takich odstępstw,

dostępnych w branży budowlanej technologii wykonania przedmiotu zamówienia i

potencjalnych oszczędności z nich wynikających. Jak wyjaśnił Zamawiający koncepcja

programowa dopuszczała zastosowanie przez wykonawców własnych optymalizacji w

zakresie wykonania tunelu. Bierność Odwołującego IV podczas postępowania

odwoławczego jest próbą przerzucenia na Izbę ciężaru wykazania zasadności decyzji

Zamawiającego. Postępowanie przez Izbą ma charakter kontradyktoryjny i toczy się

pomiędzy stronami postępowania, nie zaś pomiędzy Izbą a Zamawiającym. Oczywistym jest,

że przerzucenie na wykonawcę bezwzględnego ciężaru dowodu wykazania nieprawidłowej

oceny złożonych wyjaśnień w sytuacji objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby

nieuzasadnione. W tym zakresie to do zadań Izby należała ocena złożonych wyjaśnień.

Jednakże utajnienia wyjaśnień nie rodzi automatycznego skutku w postaci bierności

Odwołującego IV w przedstawianiu dowodów na poparcie stawianych zarzutów.

Przeprowadzenie dowodów w takiej sytuacji jest utrudnione, ale Odwołujący IV dysponował

SIWZ i PFU, jest profesjonalistą, który złożył ofertę w postępowaniu, winien posiadać wiedzę

jakie obiektywnie były możliwe do zastosowania odstępstwa od koncepcji programowej w

zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia i związane z nimi potencjalne

oszczędności. Winien przedstawić analizy w tym zakresie czy powołać świadków mających

odpowiednią wiedzę w tym zakresie. Opieranie się wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach

i przerzucenie ciężaru dowodu na Izbę uznać należy za niedopuszczalne. Podkreślenia

również wymaga, że część wyjaśnień Konsorcjum Porr została odtajniona przez

Zamawiającego. Odwołujący IV nie sformułował żadnej argumentacji ani analizy dotyczącej

odtajnionej części wyjaśnień Konsorcjum Porr. Podczas rozprawy tłumaczył, iż ze względu

na krótki termin na wniesienie odwołania nie dysponował wystarczającym czasem na

przygotowanie takich analiz, próbując w sposób niedopuszczalny rozszerzać podstawę

faktyczną zarzutu podczas rozprawy. Działanie takie Izba uznała za niedopuszczalne. Każdy

z wykonawców dysponował takim samym okresem czasu na sformułowanie podstawy

prawnej i faktycznej zarzut. Umożliwienie Odwołującemu IV podczas rozprawy na

wyjaśnienia i doprecyzowanie podstawy faktycznej zarzut byłoby niczym innym niż

przedłużeniem okresu na wniesienie odwołania i nierównym traktowaniem wykonawców.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy ani art. 90 ust. 1 oraz 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi ma jego wadliwą konstrukcję.

Wskazać bowiem należy, że w treści odwołania Odwołujący IV poza wskazaniem podstawy

prawnej nie sprecyzował okoliczności faktycznych, które miałby uzasadniać słuszność

podniesionego zarzutu. Poprawnie sformułowany zarzut winien wskazać konkretne

okoliczności faktyczne wskazujące na niezgodność ofert wykonawcy Astaldi, Konsorcjum

Porr oraz Konsorcjum IDS z SIWZ. Skoro Odwołujący IV nie wskazał na żadne konkretne

postanowienia oferty ani SIWZ, to Izba uznała, że zarzut nie został w sposób poprawny

sformułowany i jako taki podlega oddaleniu. Tym samym brak podstaw do przyjęcia, iż

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK oraz w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp

W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się, jednakże jego potwierdzenie pozostaje bez

wpływu na wynik postępowania.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby określona

informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym

przepisie (wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej,

działania zmierzające do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznie.

W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający pismem z dnia 20 maja wystąpił do

wykonawcy Astaldi oraz Konsorcjum IDS o wskazanie podstaw zastrzeżenia treści wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę w dniu 16 lutego, 20 kwietnia oraz 7 maja 2015 r. Wykonawca

Astaldi oraz Konsorcjum IDS zasadność zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnica

przedsiębiorstwa zawarli w pismach skierowanym do Zamawiającego z dnia 25 maja 2015 r.

Zamawiający uznał, że wykonawca Astaldi oraz Konsorcjum IDS zasadnie zastrzegli złożone

wyjaśnienia.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy po pierwsze, że Zamawiający prawidłowo

wystąpił do wykonawców o podanie podstaw uzasadniających zastrzeżenie złożonych

wyjaśnień. Zgodnie bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05), badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia należy do obowiązków zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy, aby

skutecznie zastrzec określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający

winien uprzednio pozytywnie przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności odpowiadające

przypadkom określonym w ustawie. Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia

przez zamawiającego określonych badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego

jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem

zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (Dz.

U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm.), którego interpretację zawiera ustabilizowana już linia

orzecznictwa (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002 r., Nr 5, poz.

67; wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001 r., Nr 4, poz. 59 z

aprobującą glosą). Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że przesądzenie o skuteczności

dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji, uznanych

przez niego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych

w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zależy od wyniku dokonanej przez zamawiającego weryfikacji

prawdziwości stanowiska wykonawcy odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.

Mając na uwadze powyższy wyrok Sądu Najwyższego wskazać należy, że Zamawiający

przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta

odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta

nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego

wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie

można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.

W analizowanym stanie faktycznym wykonawca Astaldi w piśmie z dnia 25 maja 2015 r.

wskazał, że informacje zawarte w treści wyjaśnień mają dla niego wartość gospodarczą

zawierają bowiem informacje stanowiące know – how przedsiębiorcy w zakresie

przygotowania ofert i ich ujawnienie zagraża interesowi gospodarczemu bowiem może być

wykorzystanie przez konkurentów przy budowaniu ich ofert. Wskazał, że wyjaśnienia jako

całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo

dostępne. Wykonawca Astaldi wskazał, że wraz z wyjaśnieniami załączył oferty

podwykonawców i oferty handlowe pochodzące z posiadanej baz danych podwykonawców i

dostawców, która podlegają ochronie zdefiniowanej w obowiązujących regulaminach

dotyczących korzystania i ujawniania informacji poufnych. Wykonawca ten wskazał, że wyraził wolę nieujawniania treści wyjaśnień opatrując je odpowiednią klauzulą oraz,

że

wewnątrz jego organizacji wyrywkowy dostęp do poszczególnych części utajnionych

informacji ma wąski krąg osób związanych z ich wytworzeniem, zaś całość udzielonych

wyjaśnień jest wyłącznie znana ścisłemu kierownictwu i nielicznym osobom zaufanym, a

osoby te otrzymały instrukcję sprawie postępowania na wypadek gdyby osoby nieuprawione

próbowały uzyskać dostęp do informacji.

Konsorcjum IDS wskazało zaś, że informacje zawarte w wyjaśnieniach pochodzą w dużej

części od osób trzecich, które zastrzegły ich poufność, zaś wykonawca zobowiązał się do

zachowania przekazanych informacji w poufności. Wskazał, że w wyjaśnieniach przedstawił

techniczno – organizacyjne plany realizacji inwestycji, którym należy przysypiać wartość

gospodarczą. Wskazał, że w przypadku ujawnienia treści wyjaśnień i późniejszego

unieważnienia postępowania i ogłoszenia nowego przetargu, inny wykonawcy mogliby

skorzystać z gotowych rozwiązań zaproponowanych przez Konsorcjum IDS w wyjaśnieniach.

W ocenie Izby przedłożone przez powyższych wykonawców wyjaśnienia nie były

wystarczające do uznania przez Zamawiającego, iż zostały spełnione wszystkie konieczne

przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Co do pierwszej z przesłanek koniecznych do zastrzeżenia określonych informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa, to wskazać należy, że wartość gospodarcza określonej

informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania informacji w walce

konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności

gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej.

W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa

muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego

przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się

również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo

przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest

niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r.,

sygn. akt II PK 49/14).

W świetle powyższego, rozstrzygnięcia wymagało czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę

Astaldi oraz Konsorcjum IDS mogą być wykorzystane przez innego przedsiębiorcę w celu

zaoszczędzenia wydatków lub zwiększenia zysków tj. czy można im przypisać obiektywną

wartość gospodarczą. Powyższe pytanie winno być rozważone w dwóch aspektach:

pojedynczych odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego jak i w kontekście całego dokumentu wyjaśnień.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że realizacja zamówienia następuje w formule

zaprojektuj i wybuduj. Oznacza to, że każdy z wykonawców, w graniach określonych w

SIWZ, miał możliwość przyjęcia przed złożeniem oferty określonych założeń koncepcyjnych

co do sposobu realizacji zamówienia w celu zoptymalizowania kosztów jego realizacji.

Przyjęte założenia są odzwierciedleniem dokonanych analiz oraz wynikają z

dotychczasowego doświadczenia wykonawcy. Izba dokonując analizy złożonych przez

wykonawcę Astaldi oraz Konsorcjum IDS wyjaśnień przyjęła, iż wyjaśnienia te będące

zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć wartość gospodarczą. O ile

odpowiedzi na niektóre pytania, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają

informacje jawne poprzez odwołania się do informacji zamieszczonych w treści SIWZ, o tyle

cały zbiór informacji zawartych w wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji zamówienia

przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Ma to istotne

znaczenie w formule realizacji zamówienia przyjętej przez Zamawiającego „zaprojektuj i

wybuduj” i potencjalną możliwością ich wykorzystania przez innych przedsiębiorców.

Wskazać bowiem należy, że Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł wymogu złożenia przez

wykonawców wraz z ofertą rozwiązań koncepcyjnych co do sposobu realizacji zamówienia,

nie wymagał przedłożenia kosztorysów lub jakichkolwiek innych dokumentów

potwierdzających przyjętą wycenę realizacji zamówienia. Żądanie takie było wyłącznie

kierowane do wybranych wykonawców na etapie badania i oceny ofert. Słusznie więc

podnosił wykonawca Astaldi oraz Konsorcjum IDS, że w przypadku ujawnienia przez

Zamawiającego treści wyjaśnień wykonawcy, którzy nie byli zobowiązani do przedkładania

jakichkolwiek analiz i koncepcji realizacji zamówienia mogliby skorzystać z dokumentów

sporządzonych przez wykonawców wezwanych do takich wyjaśnień. W momencie

podejmowania decyzji przez Zamawiającego o zasadności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę Astaldi oraz Konsorcjum IDS nie było żadnych gwarancji, iż wybór

dokonany przez Zamawiającego jest ostateczny i nie ulegnie zmianie, chociażby w wyniku

wniesienia odwołania czy unieważnienia postępowania. W przypadku takiej zmiany decyzji

Zamawiającego, inni wykonawcy, szczególnie wykonawcy nie wezwani do składania

wyjaśnień, mogliby skorzystać z rozwiązań ujawnionych przez Zamawiającego. Wskazać

należy, że w stosunku do wykonawców niewzywanych do złożenia wyjaśnień nie ma żadnej

pewności, iż przygotowali szczegółowe rozwiązania dotyczące wykonania zamówienia, a

więc potencjalnie mogliby skorzystać w ujawnionych rozwiązań wypracowanych przez innych

przedsiębiorców. Ponadto, przyjęty sposób realizacji zamówienia wynikający z treści

wyjaśnień mógłby być potencjalnie wykorzystany przez innych wykonawców w inwestycjach

o podobnym charakterze. Dlatego też w ocenie Izby wyjaśnieniom złożonych przez wykonawcę Astaldi oraz Konsorcjum IDS jako zbiorowi informacji o sposobie realizacji

zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” można przypisać wartość gospodarczą.

Analizie należy również poddać pozostałe przesłanki uzasadniające zastrzeżenie

określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. (i) poufny charakter informacji

zawartych w wyjaśnieniach; (ii) oraz podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich

poufności.

W ocenie Izby zakres informacji przekazanych przez wykonawcę Astaldi oraz Konsorcjum

IDS w piśmie z dnia 25 maja 2015 r. nie był wystarczający do uznania, iż spełniona jest

przesłanka poufności oraz przesłanka podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania

zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca Astaldi poza gołosłownymi

stwierdzeniami o przekazaniu instrukcji co do sposobu postępowania z wyjaśnieniami, nie

przedłożył Zamawiającemu treści instrukcji czy też potwierdzenia, że osoby zapoznały się z

instrukcją i przyjmują na siebie zobowiązanie do zachowania informacji w poufności.

Wykonawca Astaldi nie przedstawił listy osób mających dostęp do informacji. Bez

przedstawienia jakiegokolwiek wiarygodnego zestawienia trudno przyjąć, iż Zamawiający

miał jakiekolwiek materiały do zweryfikowania zasadności zastrzeżenia informacji zawartych

w wyjaśnieniach. Ponadto, wyjaśnienia w dużej części opierały się na informacjach

pochodzących od podmiotów trzecich. Z wyłączeniem pojedynczych umów (tj. wyjaśnienia z

dnia 9 lutego 2015 r. – oferta handlowa z dnia 21 listopada 2014 r. dot. przebudowy sieci

telekomunikacyjnych; oferta handlowa z dnia 24 września 2014 r. dot. stali zbrojeniowej;

oferta handlowa z dnia 21 listopada 2014 r. dot. przebudowy sieci energetycznej; wyjaśnienia

z dnia 20 kwietnia 2015 r. – oferta handlowa z dnia 18 września 2014 r. dot. ekranów

akustycznych oraz oferta handlowa z dnia 4 grudnia 2014 r. na materiały kamienne),

pozostałe oferty handlowe czy umowy nie zawierały żadnych informacji co do ich poufnego

charakteru. Podmioty trzecie składające oferty nie zastrzegły w żaden sposób przekazanych

wykonawcy informacji co do oferowanych cen za wykonanie określonych elementów

zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że dysponentem informacji zawartych w ofertach

handlowych potencjalnych dostawców lub podwykonawców są właśnie te podmioty trzecie,

nie zaś wykonawca Astaldi. Skoro zaś podmioty te nie wyraziły w treści składanych ofert

żadnych zastrzeżeń co do poufnego charakteru informacji, to tym samym uznać należy, że

nie noszą one przymiotu informacji poufnych, a podmiot taki nie wyraził woli zachowania

przekazanych informacji w poufności. Wykonawca Astaldi wskazał, że ma podpisanie umowy

ramowe z dostawcami wskazanymi w wyjaśnieniach, jednakże, nie był w stanie przedłożyć

żadnej umowy w poczet materiału dowodowego. Nie przedłożył też żadnej takiej umowy

Zamawiającemu. Wskazał również, że podmioty trzecie ustanie informowały wykonawcę Astalid o poufnym charakterze składanych ofert. Izba uznała jednak twierdzenia wykonawcy

Astaldi za niewiarygodne. Skoro podmiot trzeci składa ofertę handlową i ma wolę

nieujawnienia informacji w niej zawartych do wiadomości publicznej, to winien to

odzwierciedlić w treści dokumentu tak, aby inne podmioty z wolą tą mogły się zapoznać.

Podobnie w przypadku Konsorcjum IDS Izba uznała, że wykonawca ten nie wykazał

spełnienia przesłanki poufności oraz przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu

zachowania informacji w poufności. Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dowodu na

potwierdzenie, że wyjaśnienia były przygotowywane wyłącznie przez pracowników, nie złożył

listy pracowników mających dostęp do wyjaśnień, nie przedłożył kopii umów o pracę czy

umów o zachowanie poufności. Nie przedstawił kopii żadnych procedur wewnętrznych

potwierdzających istnienie wewnętrznych regulacji w zakresie ochrony informacji wrażliwych.

W zakresie złożonych wraz z wyjaśnieniami umów podwykonawczych oraz ofert handlowych

podkreślić należy, że wraz z wyjaśnieniami z dnia 9 lutego Konsorcjum IDS złożyło 46 ofert

handlowych. Izba ustaliła, że wbrew twierdzeniom Konsorcjum IDS, wyłącznie 5 ofert

handlowych opatrzonych było klauzulami poufności (oferta z załącznika nr 13, 15, 17, 19,

27). W ofertach załączonych do wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2015 r. żadna oferta handlowa

nie zawierała klauzuli poufności. Pozostałe oferty nie zawierały żadnych zastrzeżeń co

poufnego charakteru przekazywanych informacji czy istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Powoływanie się przez Konsorcjum IDS na ogólne ustne ustalenia czy tez umowy ramowe,

które nie zostały złożone Zamawiającemu ani Izbie uznać należy, że twierdzenie gołosłowne

i niewiarygodne. Konsorcjum IDS winno mieć świadomość, że postępowanie przetargowe

ma charakter pisemny, w związku z tym ustane ustalenia nieznane Zamawiającemu ani

innym uczestnikom postępowania nie są wiarygodnym źródłem informacji.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający nie miał wystarczających podstaw

do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być poddane

wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca powołujący się na tajemnicę

przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania w stosunku do dokumentów

składnych Zamawiającemu, uprawdopodobnić przesłanki konieczne do zastrzeżenia

informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Gołosłowne i niczym nie poparte twierdzenia

wykonawcy nie są, w ocenie Izby, wiarygodnym narzędziem do wykazania spełnienia

warunków koniecznych do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba stwierdziła jednakże, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 1-3 i ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w

art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Izba

wzięła pod uwagę, że Odwołujący IV, pomimo iż nie znał wyjaśnień wykonawców Astaldi

oraz Konsorcjum IDS co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

zdecydował się we wniesionym odwołaniu podnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i

art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i to oparty na nad wyraz szeroko ujętych okolicznościach

faktycznych, który Izba – w granicach odwołania - rozpoznała i uznała za niezasadny. Zatem

nawet nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj.

wyboru oferty Odwołującego IV jako najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny służy bowiem stwierdzeniu, czy oferta

wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp. Jednakże w tym zakresie Izba wypowiedziała się już w niniejszym wyroku.

Sygn. akt: KIO 1211/15

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi,

że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do

upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o

którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Odwołujący VII argumentował, że treść przedłożonej przez wykonawcę Astaldi gwarancji

bankowej zawęża przesłanki uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium, a zatem

wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania. Izba nie podziela stanowiska

Odwołującego VII.

Na wstępie podkreślić należy, że stosownie do art. 81 ust. 1 ustawy z 29.8.1997 r. - Prawo

bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), (dalej „Prawo Bankowe”) gwarancją

bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot

uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być

stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do

sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego

banku. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z

gwarancji bankowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i

bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności

zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu

gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od

istnienia i zakresu innego zobowiązania. Ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść

gwarancji musi być precyzyjna i jasna. Wyłącznie bowiem gwarancja jest podstawą do

ustalenia obowiązków i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta. W tym duchu

wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 7.1.1997 r., I CKN 37/96, OSP 1997, Nr 5, poz.

97, podnosząc, iż "istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania

gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłączenie rozstrzygającymi o

odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu

gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji".

Wykonawca Astaldi złożył wraz z ofertą gwarancję bankową wystawioną przez Bank Credit

Agricole w dniu 22 stycznia 2015 r. W dokumencie tym bank zobowiązał się do zapłaty

Zamawiającemu kwoty wskazanej w treści gwarancji niezwłocznie po otrzymaniu pisemnego

wezwania Zamawiającego zawierającego oświadczenie, że: „Wykonawca nie wywiązał się

ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia

29 stycznia 2015 r. tj. będąc poinformowany o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności:

(a) odmówił podpisana umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie; (b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania

umowy; (c) nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to

niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie.

Spór pomiędzy stronami dotyczył brzmienia pkt c) gwarancji bankowej złożonej przez

wykonawcę Astaldi (odpowiednio 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). W gwarancji bankowej

złożonej wraz z ofertą przez wykonawcę Astaldi bank posłużył się określeniem „nie zawarł

umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn

leżących po jego stronie, zaś w przywołanym art. 46 ust. 5 pkt 3) mowa jest o „zawarcie

umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy”. Ustawodawca użył więc formy bezosobowej, zaś w treści gwarancji

bank określił podmiot czyli wykonawcę.

Izba nie podziela interpretacji spornych zapisów gwarancji bankowej przedstawionej przez

Odwołującego VII. Po pierwsze wskazać należy, że w treści gwarancji bank oświadczył w sposób jednoznaczny, iż Zamawiającemu przysługuje prawo

żądania wypłaty sumy

gwarancyjnej w przypadku gdy: „Wykonawca nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z

art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (…)”. Odmienność sformowania dotyczy wyłącznie opisu

przesłanki wynikających z art. 46 ust. 5 pkt 3 i następuje po użyciu określenia „tj.” W ocenie

Izby nie pozbawia to jednak Zamawiającego uprawnienia do wypłaty kwoty wadium z

powołaniem się na treść art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Z literalnej wykładni treści gwarancji

wynika bowiem, że gwarant zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacić

Zamawiającemu określoną kwotę po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania

zawierającego oświadczenie, że wykonawca nie wywiązał się ze swoim zobowiązań

wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby użycie przez gwaranta

określenia „to jest” świadczy o tym, że bank uznał ewentualne roszczenie Zamawiającego w

każdym wypadku wskazanym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Dalej wskazać należy, że ustawodawca w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp wprost określił zakres

podmiotowy przepisu, wskazując w zadaniu pierwszym iż „Zamawiający zatrzymuje wadium

wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca (…)”. Interpretacja art. 46 ust. 5 pkt 3 nie może być

oderwana od powyższego zapisu. Ustawodawca nie wyłączył jej bowiem do odrębnego

artykułu, wskazując tym samym, iż punkt ten winien być czytany łącznie ze zdaniem

pierwszym art. 46 ust. 5. Co prawda mogą rodzić się pewne wątpliwości interpretacyjne w

powyższym zakresie z uwagi na odmienność form osobowych użytych przez ustawodawcę,

jednakże w takiej sytuacji należy odwołać się do wykładni funkcjonalnej przepisu czyli tego,

co chciał osiągnąć prawodawca wydając daną regulacją prawną. Niewątpliwie celem art. 46

ust. 5 ustawy Pzp jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w przypadku określonych

działań lub zachowań wykonawcy. W kontekście art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp przyjąć

należy, że celem ustawodawcy było umożliwienie zatrzymania wadium przez zamawiającego

w sytuacji, w której podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przywołany punkt dotyczy więc

określonych działań wykonawcy. W ocenie Izby treść przedłożonej przez wykonawcę Astaldi

gwarancji, wbrew twierdzeniom Odwołującego VII, zabezpiecza Zamawiającego w sposób

zgodny z intencją i zamiarem ustawodawcy.

Wskazać bowiem należy, że w treści gwarancji bank posłużył się stwierdzaniem „nie zawarł

umowy w sprawie zamówienia publicznego (…) „. Bank posłużył się czasownikiem w formie

dokonanej „nie zawarł”. W kontekście umowy o zamówienia publiczne wskazać należy, że

mamy do czynienia z dwustronną czynnością prawną. Skoro Zamawiający będzie miał

zasadne przesłanki uniemożliwiające mu podpisanie umowy w sprawie zamówienia

publicznego z powodu okoliczności leżących po stronie wykonawcy, to umowy takiej nie podpisze, a w konsekwencji wykonawca „nie zawrze” umowy w sprawie zamówienia

publicznego, zaś Zamawiający będzie miał prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami. Stąd

też przestawiony przez Odwołującego VII w treści odwołania hipotetyczny scenariusz braku

zabezpieczenia interesów Zamawiającego z powodu posłużenia się odmienna formą

osobową w treści gwarancji uznać należy za niezasadny i nie mający potwierdzenia w

literalnej wykładni kwestionowanego dokumentu.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że swoim działaniem Zamawiający nie naruszył art.

24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania naruszenia

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.

Niezgodność oferty wykonawcy Astaldi dot. rurociągu tłocznego

Z treści zarzut wynika, że Odwołujący VII upatrywał niezgodności oferty wykonawcy Astaldi z

SIWZ (pkt 2.3 oraz 2.4 PFU) opierając się na wartości ceny zaoferowanej przez Astaldi.

Odwołujący VII nie wyjaśnił w żaden sposób, z którym wymaganiem technicznym

wskazanym w pkt 2.3 lub 2.4 upatruje niezgodności. W ocenie Izby na podstawie ceny

zaoferowanej za wykonanie rurociągu tłocznego nie można wnioskować o niezgodności

oferty z SIWZ. Wykonawca Astaldi zawarł w ofercie wycenę rurociągu tłocznego i tym samym

spełniał wymaganie wynikające z SIWZ. Fakt, iż cena ta jest, w ocenie Odwołującego VII,

zbyt niska, aby pokryć wszystkie niezbędne wymagania określone w pkt 2.3 oraz 2.4 PFU

może być wyłącznie analizowany w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny i analizy czy w

kosztach wykonania tej części zamówienia wykonawca Astalid ujął wszystkie niezbędne

elementy wynikające z PFU, nie zaś w kontekście zgodności z SIWZ. Z tych względów Izba

uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp za niezasadny.

Niezgodność rozwiązań projektowych w zakresie tunelu drogowego, w zakresie systemu

wentylacji, hydrantów przeciwpożarowych, systemu odwodnienia

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący VII wnioskował o niezgodności treści

oferty wykonawcy Astaldi w powyższych zakresie na podstawie udzielnej przez wykonawcę

odpowiedzi na pytanie C.III nr 13 oraz 44. Wskazał również, że rozwiązania zaproponowane przez wykonawcę Astaldi są niezgodne z wymogami Rozporządzenia Ministra Transportu i

Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakie

powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynieryjne i ich usytuowanie (Dz.U. nr 63, poz. 735,

ze zm.). Izba wskazuje, że wykonawca Astaldi w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach

z dnia 16 lutego 2015 r., w odpowiedzi na pytanie C.III nr 13 oraz 44 potwierdził przyjęcie

rozwiązań w zakresie wentylacji, hydrantów przeciwpożarowych i systemu odwodniania

zgodnych z koncepcja programową i wymaganymi SIWZ. Ponadto, wykonawca m. in. w

odpowiedzi na pytanie nr 21 ppkt t) str. 27 pisma z dnia 16 lutego wskazał jakie elementy

zostały wycenione, zaś w odpowiedzi na pytanie nr 11 na str. 4 wyjaśnień z dnia 20 kwietnia

2015 r. wykonawca wyjaśnił jakie rozwiązanie zostało wycenione w zakresie systemu

wentylacji. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż założenia koncepcyjne wykonawcy

Astaldi są niezgodne z przywołanym Rozporządzeniem czy też SIWZ. Podkreślić należy, że

postępowanie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a więc wykonawcy

przedstawiali określone koncepcje rozwiązania poszczególnych elementów objętych

przedmiotem zamówienia, mając na uwadze wymaganie zawarte w SIWZ. Wykonawca

Astaldi przedstawił koncepcje realizacji kwestionowanych elementów zamówienia,

potwierdził w złożonej ofercie, iż zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie SIWZ, w tym PFU

i wskazanym w PFU Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30

maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakie powinny odpowiadać drogowe obiekty

inżynieryjne i ich usytuowanie i brak jest podstaw do uznania, iż oferta wykonawcy Astaldi

jest niezgodna z SIWZ. Izba wskazuje również, że poszukiwanie niezgodności oferty

wykonawcy Astaldi w treści złożonych wyjaśnień nie jest zasadne. Wyjaśnienia wykonawcy

nie stanowią części oferty, zaś zaproponowane rozwiązane w zakresie sposobu realizacji

zamówienia nie są dla wykonawcy wiążące. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z

ofertą żadnych koncepcji wykonania zamówienia. Wykonawca Astaldi składając ofertę złożył

oświadczenie, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ i na etapie realizacji

zamówienia jest związany złożonym oświadczeniem.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.

Podstawa prawna zarzut i jego analiza zawarta w uzasadnieniu do wyroku KIO 1199/15

(strona 83 – 85 uzasadnienia) pozostaje aktualna w stosunku do zarzut naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp postawianego przez Odwołującego VII.

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, iż nie wystąpiły okoliczność uzasadniające przyjęcie zaoferowania ceny rażąco niskiej przez wykonawcę Astaldi. Po pierwsze analiza

cen ofert złożonych w postępowaniu na zadania A odzwierciedla dużą rozbieżność cenową

złożonych ofert. Zamawiający w styczniu 2015 r. zaktualizował wycenę przedmiotu

zamówienia, ze względu na upływ czas i określił ją ostatecznie na poziomie

zł brutto. Oferta przez wykonawcę Astaldi wynosiła 1.614.597.097,28 złożona

1.222.236.392,51 zł., zaś oferta zawierająca najwyższą cenę wynosiła 2.431.710.000 zł, a

więc była o 50% droższa od oferty wykonawcy Astaldi oraz 34% droższa od kwoty jaką

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Cena oferty złożonej przez

wykonawcę Astaldi była niższa od zaktualizowanej szacunkowej wartości zamówienia o

24,30%. Od średniej wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert (tj. kwota

1.773.009.809,90) ceną zaoferowana przez Astaldi była niższa o 31,06%. Za niezasadne

Izba uznała porównywanie cen za realizacje zamówienia do szacunkowej wartości

100

zamówienia uwzględniającej zamówienia uzupełniające. Na obecnym etapie postępowania

wykonawcy nie uwzględniali w kosztach realizacji zamówienia ewentualnych zamówień

uzupełniających, tym samym porównywanie zaoferowanych cen przez poszczególnych

wykonawców do wartości zamówienia uwzględniającej zamówienia uzupełniające jest, w

ocenie Izby, nieuprawnione, gdyż nie są to wartości porównywalne.

Mając na uwadze powyższe rozbieżności cenowe, rozważenia wymagało czy wykonawca

Astaldi w złożonych wyjaśnieniach wskazał okoliczności uzasadniające wskazaną powyżej

różnicę w wycenie kosztów związanych z realizacją zamówienia. Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp

stanowi, że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w

szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów. Ocena Zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w

przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma być dokonana w oparciu o obiektywne czynniki,

których przykładowe wyliczenie zawarto w powołanym przepisie. Zatem, rolą zamawiającego

jest ustalenie, czy w istocie wskazane w wyjaśnieniach czynniki mają charakter obiektywny i

w jakim zakresie wpływają na cenę oferty. Zadanie to częstokroć nastręcza wielu trudności.

Przyczyn takiego stanu rzeczy można upatrywać nie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych

przez wykonawców, ale również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione

czynniki mają charakter obiektywny. Zauważyć bowiem należy, iż niezmiernie rzadko

wykonawcy wskazują na takie czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania

zamówienia, dostępne jedynie dla danego wykonawcy, czy też wpływ pomocy publicznej,

którym obiektywizmu odmówić nie można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy

ocenić te czynniki, które w sposób oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię językową tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które

odpowiadają rzeczywistości. Analiza więc wyjaśnień złożonych przez poszczególnych

wykonawców winna zmierzać do weryfikacji czy cena danej oferty jest ceną rynkową tj. czy

uwzględniając wymagania Zamawiającego oraz zaproponowane przez wykonawcę

rozwiązania koncepcyjne co do sposobu realizacji zamówienia zasadne jest uznanie, iż

zakres nakładów materiałowych i robocizny oraz ich wycena odpowiadają wartości rynkowej,

rzeczywistej.

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę

Astaldi nie potwierdziły, iż zaoferował on cenę rażąco niską za realizację zamówienia, a tym

samym brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonego przez powyższego wykonawcę.

Wykonawca Astaldi przedstawił w wyjaśnieniach przyjęte założenia projektowe i koncepcyjne

101

dotyczące sposobu realizacji zamówienia, udzielając odpowiedzi m. in. na pytania C.III nr 2,

7, 13, 43, 44, 58 wyjaśnień z dnia 9 lutego 2015 r. oraz odpowiedź na pytania nr 12

wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2015 r. Wykonawca przedstawił koncepcję budowy tunelu oraz

wynikające z niej korzyści i oszczędności, odzwierciedlone w przedłożonym kosztorysie

wykonania tej części zamówienia oraz rysunku technicznym. Wykonawca określił zakres

prac jakie planuje powierzyć podwykonawcom, przedkładając wstępne oferty handlowe na

uprawdopodobnienie przyjętych założeń kalkulacyjnych. Wykonawca przedstawił rysunki

koncepcyjne wykonania obiektów wskazanych w SIWZ, obrazujące planowane założenia

projektowe. Ponadto wykonawca uprawdopodobnił przyjęte w wycenie koszty związanie z

nabyciem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, przedstawiając odpowiednie

wstępne oferty dostawców.

Podkreślenia wymaga, że przedmiot zamówienia jest realizowany w formule „zaprojektuj i

wybuduj”. Nie oznacza to zupełnej dowolności wykonawców w kalkulowaniu kosztów

realizacji zamówienia, w oderwaniu od realiów rynkowych, ale uprawnia ich do przyjęcia

mniej lub bardziej oszczędnych rozwiązań koncepcyjnych, obarczonych mniejszym lub

większym ryzykiem, którego wycena jest w dużej mierze zależna od doświadczenia