KIO 1431/15

Sygn. akt: KIO 1431/15

WYROK

z dnia 21 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2015 r. przez wykonawcę Z. B.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Turystyczne Kliper, Z. B. w

Piastowie

w postępowaniu prowadzonym przez miasto st. Warszawa, dzielnica Mokotów w

Warszawie

przy udziale wykonawcy Luxury Medical Care sp. z o.o. sp. k. w Warszawie,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

przy udziale wykonawcy A. Ś., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. Ś. w

Warszawie, zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

przy udziale wykonawcy B. M.j, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Bomal

Transport, B. M. w Brwinowie, zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawcy D. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.

Mobile, D. M. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny

ofert w zakresie części I, w tym wezwanie A. Ś., prowadzącej działalność gospodarczą

pod nazwą A. Ś. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia (opisanego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w części I, pkt 1.1. tiret drugie odnośnie części pierwszej zamówienia) z

tego powodu, że wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, iż będzie dysponował

zasobem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, wymienionego w wykazie usług,

w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia ani że stosunek łączący

wykonawcę z tym podmiotem zagwarantuje rzeczywisty dostęp do tego zasobu,

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,

3. kosztami postępowania obciąża miasto st. Warszawa, dzielnica Mokotów w Warszawie

i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Z. B., prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Turystyczne Kliper, Z. B. w Piastowie

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od miasta st. Warszawy, dzielnicy Mokotów w Warszawie na rzecz

wykonawcy Z. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro

Turystyczne Kliper, Z. B. w Piastowi kwotę 17.952 zł 00 gr (słownie: siedemnastu

tysięcy dziewięciuset pięćdziesięciu dwóch złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1431/15

Zamawiający - miasto st. Warszawa, dzielnicy Mokotów w Warszawie - prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013

r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dowóz 100 dzieci

niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie dzielnicy Mokotów do placówek oświatowych

na trasie dom – placówka oświatowa – dom dla siedmiu obszarów Mokotowa”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17

kwietnia 2015 r., nr 2015/S 075-132178.

W dniu 26 czerwca 2015 r. zamawiający przesłał wykonawcy Z. B., prowadzącemu

działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Turystyczne Kliper, Z. B. w Piastowie, zwanemu

dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej we wszystkich

częściach przedmiotu zamówienia.

W dniu 6 lipca 2015 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wobec:

1) czynności badania i oceny ofert,

2) zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Luxury

Medical Care sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, oraz wykonawcy A. Ś., prowadzącej

działalność gospodarczą pod nazwą A. Ś. w Warszawie, oraz/lub zaniechania czynności

odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców,

3) zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w

częściach zamówienia na które złożył ofertę.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp przez

jego niezastosowanie w stosunku do wykonawcy Luxury Medical Care sp. z o.o. sp.

komandytowa, zwanego dalej „przystępującym LMC”,

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego

niezastosowanie w stosunku do wykonawcy A. Ś., zwanej dalej „przystępującym Ś.”,

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp w związku z zapisem SIWZ, iż „jeden wykonawca

może złożyć ofertę maksymalnie na 4 (cztery) części zamówienia” poprzez jego

niezastosowanie i nie wykluczenie powiązanych ze sobą wykonawców przystępującego

LMC oraz przystępującego Ś.,

4) art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp w związku z zapisem SIWZ „jeden

wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 4 (cztery) części zamówienia” poprzez

3

jego niezastosowanie i nie odrzucenie ofert przystępującego LMC oraz przystępującego

Ś.,

5) art. 7 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, i prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców albowiem

pomimo że oferty złożone przez przystępującego LMC oraz przez przystępującego Ś. nie

odpowiadają wszelkim wymaganiom SIWZ (w zakresie posiadanego potencjału, co

budziło w zamawiającym uzasadnione wątpliwości) zamawiający wybrał oferty tych

wykonawców w poszczególnych częściach zamówienia, pomimo zastrzeżeń z punktu

widzenia przepisów prawa oraz SIWZ.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał od wykonawców

wykazania wykonania lub wykonywania w okresie trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co

najmniej jednej usługi polegającej na przewozie osób niepełnosprawnych o określonej

wartości. Wywiódł, że przystępujący LMC nie spełnia postawionego w SIWZ warunku udziału

w postępowaniu. Postępowanie dotyczy usługi przewozu osób a nie usług transportu

sanitarnego. Argumentował, że usługa przewozu osób jest określona w PKD w podklasie

49.39.Z Pozostały transport lądowy pasażerski, gdzie indziej niesklasyfikowany. Nadto, jest

regulowany przez ustawę z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym. Drugi rodzaj

transportu usługa przewozu sanitarnego jest określony w PKD pod numerem 86.90.B

Działalność pogotowia ratunkowego. Nadto, jest regulowany ustawą z dnia 27 sierpnia 2004

roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W ustawie

o transporcie drogowym stwierdzono, iż przepisów ustawy nie stosuje się do przewozu

drogowego wykonywanego pojazdami samochodowymi lub zespołami pojazdów zespołów

ratownictwa medycznego oraz w ramach usług transportu sanitarnego. Z kolei, definicja

usług transportu sanitarnego znajduje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej

finansowanych ze środków publicznych. Usługi przewozu osób wymagają licencji na

wykonywanie transportu drogowego - zgodnie z ustawą o transporcie drogowym oraz są

opodatkowane stawką 8 % podatku od towarów i usług. Usługi transportu sanitarnego nie

wymagają licencji (mogą wymagać wpisu do rejestru podmiotów leczniczych) oraz są

zwolnione od podatku od towarów i usług. Warunek SIWZ dotyczący wiedzy i doświadczenia

przewidywał konieczność legitymowania się jedną usługą polegającą na przewozie osób

(niepełnosprawnych). Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący uważał, iż warunek ten

dotyczył jednej usługi, a usługa ta miała polegać na przewozie osób (zgodnie z ustawą

prawo o transporcie drogowym), a nie na usłudze transportu sanitarnego. Tylko bowiem w

ten sposób rozumiany warunek udziału będzie adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia. Odwołujący wskazał, że przystępujący LMC celem potwierdzenia spełniania

4

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykazał następujące

usługi:

a) transport osób niepełnosprawnych dla Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala

Klinicznego w Warszawie w okresie od 1.03.2014 r. do 29.02.2016 r. wartość brutto

usługi: 360.000,00 złotych,

b) transport osób niepełnosprawnych dla Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus w

Warszawie w okresie od 19.01.2012 r. do 18.01.2013 r. wartość brutto usługi: 270.000,00

złotych.

Odwołujący wywiódł, że przedstawione doświadczenie dotyczy usług transportu

sanitarnego a nie usług transportu osób. Potwierdza to fakt, że licencję (decyzję) na

wykonywanie transportu drogowego osób przystępujący LMC uzyskał dopiero 29 kwietnia

2015 roku, a więc nie posiadał tej licencji wcześniej i nie świadczył wcześniej usług

transportu osób. Potwierdza to także polisa i przewidziany w niej zakres ochrony

ubezpieczeniowej, która to polisa wyraźnie stwierdza, iż rodzajem prowadzonej działalności

jest wykonywanie transportu sanitarnego.

Ponadto, jeżeli chodzi o usługę zrealizowaną na rzecz Szpitala Klinicznego Dzieciątka

Jezus w Warszawie w okresie od 19.01.2012 do 18.01.2013 r. to wykonawca oświadczył, iż

wartość brutto usługi wyniosła: 270 000,00 złotych. Przedstawiona usługa dotyczy transportu

sanitarnego osób (pacjentów) dializowanych. A zatem, nie są to pacjenci niepełnosprawni

(jak w warunku udziału). Jedyne co można stwierdzić, to że niektórzy z tych pacjentów

dializowanych są/byli pacjentami niepełnosprawnymi. Na pewno nie wszyscy pacjenci

dializowani są/byli niepełnosprawni. W celu wyjaśnienia ww. wątpliwości odwołujący zwrócił

się do Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus w dniu 26 maja 2015 r. z prośbą o wyjaśnienie

ww. kwestii. Uzyskał odpowiedź, że wartość umowy (nr 1/KH/2012) wyniosła kwotę

260.564,52 złotych, a nie jak podał przystępujący LMC 270.000,00 złotych. Po drugie,

przystępujący LMC w czasie obowiązywania umowy przewoził 49 pacjentów na stałe

dializowanych, w tym 4 noszonych i 7 wymagających asysty. Zatem, nie wszyscy pacjenci

byli niepełnosprawni, a jedynie co najwyżej 4 noszone i 7 wymagające asysty, czyli 11 z 49

osób. Skoro wartość umowy wyniosła 260.564,52 złotych, a liczba pacjentów wynosiła 49

osób to oznacza, iż na każdą osobę Szpital wydał 5.317,64 złote. Jeśli przyjmiemy, iż 11 z

49 osób to były osoby niepełnosprawne, to mnożąc liczbę niepełnosprawnych (11 osób) oraz

kwotę na każdego pacjenta w wysokości 5.317,64 złote otrzymujemy wartość usługi

polegającej na przewozie osób niepełnosprawnych w wysokości 58.494,07 złote.

Odwołujący argumentował, że w piśmie z dnia 3 czerwca 2015 roku zamawiający zwrócił

się do wykonawcy o wyjaśnienia odnośnie wartości usługi odnoszącej sie wyłącznie do

transportu osób niepełnosprawnych. Zatem, zamawiający nie zgodził się na utożsamienie

5

transportu sanitarnego z transportem osób, określonym w SIWZ. Jednakże, zamawiający

mimo wszystko chciał się dowiedzieć, ile osób spośród osób dializowanych było osobami

niepełnosprawnymi. Pismem z dnia 9 czerwca 2015 roku przystępujący LMC wskazał, w

zakresie usług świadczonych dla Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus, iż wykonywał

również inną usługę (usługę transportu sanitarnego) (nr umowy 106/KH/2012/1), w której

świadczyła także usługi przewozu osób niepełnosprawnych. W tym zakresie wykonawca

zmienił swoje oświadczenie (wykaz usług). W związku z tym, zamawiający pismem z dnia 15

czerwca 2015 roku zwrócił się do Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus o

wyjaśnienia/informacje: czy Wykonawca świadczył usługę dowozu osób niepełnosprawnych

na kwotę co najmniej 270 tysięcy złotych w ramach umowy 106/KH/2015. W dniu 15 czerwca

2015 r. zamawiający otrzymał niejednoznaczna odpowiedź. W związku z tym, 19 czerwca

2015 r. zamawiający ponownie zwrócił się o wyjaśnienia/informacje do Szpitala Klinicznego

Dzieciątka Jezus. W dniu 19 czerwca 2015 roku zamawiający otrzymał mailem odpowiedź

od M. W. ze Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus. Ww. odpowiedź jest nierzeczowa i nie

rozwiewa wątpliwości zamawiającego. Podobne zastrzeżenia co do posiadania przez

przystępującego LMC wiedzy i doświadczenia, zamawiający powziął w zakresie usług

świadczonych przez tego wykonawcę dla Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala

Klinicznego w Warszawie. Zamawiający również w tym zakresie zwrócił się o wyjaśnienia

zarówno dla wykonawcy, jak również do szpitala. Udzielone odpowiedzi jednoznacznie nie

stwierdzają okoliczności, które zamawiający chciał aby zostały wyjaśnione.

Odwołujący wywiódł, że zamawiający posiadł również uzasadnione wątpliwości co do

tego czy przystępujący LMC spełnia warunek posiadania zdolności ekonomicznej i

finansowej w postaci posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W tym celu zwrócił się do

wykonawcy LMC w dniu 3 czerwca 2015 roku o uzupełnienie dokumentu, który jednakże nie

został uzupełniony.

W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że oferta przystępującego Ś. została

złożona tylko i wyłącznie w celu ominięcia przez przystępującego LMC zapisu SIWZ, który

uniemożliwia złożenie ofert na więcej niż cztery części zamówienia. O tym, iż oferta

przystępującego Ś. łączy się ściśle z ofertą przystępującego LMC (na podstawie zawartego

porozumienia) i została złożona tylko i wyłącznie w celu ominięcia zapisów SIWZ, który

pozwala na złożenie oferty maksymalnie na cztery części zamówienia świadczy:

a) złożenie oferty przez wykonawców na części zamówienia, na które nie złożył oferty drugi

wykonawca,

b) przystępujący Ś. polega w całości na zasobach LMC, w szczególności na zasobach

dotyczących wiedzy i doświadczenia,

6

c) wszystko wskazuje na fakt, iż osoby zdolne do wykonania zamówienia zadeklarowane

przez przystępującego Ś. są pracownikami LMC,

d) oferta przystępującego Ś., jak również oferta LMC zostały sporządzone tym samym

pismem odręcznym,

e) firma przystępującego Ś. została zarejestrowana w CEiDG w dniu 4 maja 2015 roku,

licencje na przewóz osób uzyskała w dniu 19 maja 2015 roku, polisa odpowiedzialności

cywilnej została zawarta w dniu 23 maja 2015 roku w sytuacji, gdy postępowanie zostało

opublikowane w DUUE w dniu 17 kwietnia 2015 roku,

f) odpowiedź na wezwanie zamawiającego odnośnie kalkulacji ceny oferty (pismo

zamawiającego z dnia 15 czerwca 2015 roku) jest taka sama zarówno jeśli chodzi o A.

Ś., jak również LMC (pisma z dnia 17 czerwca 2015 roku).

W zakresie zarzutu niewykazania przez przystępującego Ś. warunku dotyczącego

posiadania wiedzy i doświadczenia odwołujący podniósł, iż wykonawca ten polegał w całości

na potencjale wykonawcy LMC. Charakter przedmiotu zamówienia, wymaga osobistego

uczestnictwa podmiotu udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie w realizacji

przedmiotu zamówienia. Przewóz osób, a w szczególności osób niepełnosprawnych - dzieci,

wymaga stosowania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, gdyż niewłaściwe wykonywanie

tej usługi może narazić zarówno przewoźnika ale szczególnie pasażera na niebezpieczne z

punktu widzenia ruchu drogowego skutki. Wiedza i doświadczenie implikuje zdolność do

prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wyłącznie doradztwo. Na

wyjątkowy charakter przedmiotu zamówienia wskazał sam zamawiający, który stawiając

warunek wiedzy i doświadczenia wskazał i podkreślił, iż oczekuje wykazania się realizacją

usługi polegającej na przewozie osób niepełnosprawnych, a nie jakiejkolwiek usługi

polegającej na przewozie osób. Doświadczenia nie da się przekazać jedynie przez

doradztwo, gdyż przewóz osób niepełnosprawnych wymaga każdorazowej oceny danych

okoliczności, w szczególności indywidualnych przymiotów osoby przewożonej, tj.: wyników

bezpośredniej obserwacji wszystkich okoliczności związanych z transportem. Tym samym,

nawet całodobowe doradztwo (w jakikolwiek sposób) nie zapewnia przystępującemu Ś.

przekazania wiedzy i doświadczenia w sposób adekwatny do potrzeb i specyfiki zamówienia.

Wobec powyższego, posiadane doświadczenie może być wykorzystane w celu zapewnienia

prawidłowej realizacji usługi, tylko poprzez bezpośrednie uczestnictwo podmiotu trzeciego w

jej realizacji. Jedynie taki sposób udostępnienia zasobów, gwarantuje realność zobowiązania

i faktyczne wykazanie spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu,

zważywszy na specyfikę doświadczenia podlegającego udostępnieniu. W dalszej części

odwołania odwołujący przywołał orzeczenia Izby, piśmiennictwa a także Trybunału

7

Sprawiedliwości UE co do konieczności udowodnienia realności przekazania zasobu przez

podmiot trzeci wykonawcy, który sam takiego zasobu nie posiada.

W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie

zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru ofert przystępującego LMC oraz/lub oferty

przystępującego Ś.,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3) wykluczenia przystępującego LMC oraz przystępującego Ś. z postępowania oraz/lub

odrzucenia ofert tych wykonawców,

4) wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie przystępujący LMC. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie przystępujący Ś. . Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego

zgłosił przystąpienie D. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. Mobile, D.

M. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego

zgłosiła przystąpienie B. M., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Bomal

Transport, B. M. w Brwinowie. Wniosła o uwzględnienie odwołania.

8

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego LMC, ofertę złożoną przez

przystępującego Ś., wezwań zamawiającego kierowane do przystępującego LMC,

na wezwania odpowiedzi ww. wykonawcy zamawiającego, korespondencję

prowadzoną przez zamawiającego z Samodzielnym Publicznym Centralnym Szpitalem

Klinicznym przy ul. Banacha w Warszawie, korespondencję prowadzoną przez

zamawiającego z Szpitalem Klinicznym Dzieciątka Jezus przy ul. Lindleya w

Warszawie, zawiadomienie zamawiającego o wyborze ofert najkorzystniejszych,

korespondencji mailową ze Szpitalem Klinicznym Dzieciątka Jezus przy ul. Lindleya

załączoną do odwołania, odwołanie, zgłoszenia przystąpień do postępowania

odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i

uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co

następuje:

Zamawiający – miasto st. Warszawa, dzielnica Mokotów w Warszawie – prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013

r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dowóz 100 dzieci

niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie dzielnicy Mokotów do placówek oświatowych

na trasie dom – placówka oświatowa – dom dla siedmiu obszarów Mokotowa”.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę A. Ś., uznając, że zostały

spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185

ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę LMC, uznając, że zostały

spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185

9

ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę B. M., uznając, że zostały

spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185

ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę D. M., uznając, że zostały

spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185

ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

odwołującego.

Izba, na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, postanowiła oddalić opozycję

zamawiającego wobec przystąpienia D. M. w całości, B. M. w całości jak również wykonawcy

LMC w zakresie części 1, 2, 3, 4, 7 zamówienia, uznając że zamawiający nie

uprawdopodobnił, aby wykonawcy ci nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść strony do której przystąpili. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby podniósł, że

przystąpienia te nie są zasadne, albowiem odwołanie zostało wniesione wyłącznie w

częściach 1, 5 i 6, a ponadto w tych części zamówienia, w których wniesiono odwołanie,

przystępujący nie złożyli własnej oferty.

Izba stwierdziła, że lektura odwołania prowadziła do wniosku, iż odwołujący

zdecydował się wnieść odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego bez

ograniczenia tylko do części 1, 5, 6 zamówienia. W treści odwołania odwołujący nie

ograniczył swych zarzutów jedynie do tych części. Jedynie uzasadniając przesłanki z art. 179

ust. 1 ustawy Pzp wskazywał na te części zamówienia, w których jego oferta znajdowała się

bezpośrednio za ofertami przystępującego LMC i przystępującego Ś., czyli części 1, 5 i 6

zamówienia. Powyższe odwołujący potwierdził w trakcie posiedzenia oświadczając, że jego

intencją było zaskarżenie rozstrzygnięcia zamawiającego we wszystkich częściach. Wzięto

pod uwagę, że ewentualny brak legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp skutkuje oddaleniem odwołania po przeprowadzeniu rozprawy. Wobec

takiej treści odwołania i stanowiska samego odwołującego uznano, że orzeczenie Izby

dotyczyć będzie wszystkich części zamówienia, a zatem wszyscy przystępujący posiadają

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpili.

W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący wykazał legitymację do wniesienia

odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jedynie w odniesieniu do części 1, 5 i 6

zamówienia. Zgodnie z przywołanym przepisem, środki ochrony prawnej przysługują

10

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Wzięto pod uwagę, że odwołujący podniósł w odwołaniu zarzuty odnośnie

zaniechania czynności wykluczenia przystępującego LMC oraz przystępującego Ś.

względnie zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców. Uzasadniając

posiadanie przez siebie legitymacji do wniesienia odwołania argumentował w odwołaniu, że

w wypadku utrzymania w mocy czynności zamawiającego, oferta Odwołującego nie

zostałaby uznana za najkorzystniejszą tam gdzie najkorzystniejszymi okazały się oferty

wykonawcy LMC oraz A. Ś. . Izba stwierdziła, że sytuacja o której wspomniał w odwołaniu

odwołujący, występuje jedynie w części 1, 5 i 6 zamówienia. Jedynie bowiem w tych

częściach oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu bądź za ofertą

LMC bądź za ofertą przystępującego Ś. i może zostać uznana za najkorzystniejszą w razie

potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wobec niewykazania przesłanek z

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do rozstrzygnięcia w częściach 2, 3, 4 i 7 odwołanie

podlegało oddaleniu w tych częściach, bez merytorycznego rozpoznania.

1. Zarzuty dotyczące wiedzy i doświadczenia wykonawcy LMC i przystępującego Ś.

Ustalono, że zamawiający w części I SIWZ, w pkt 1 wskazał, że o udzielenie

zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy posiadający wiedzę i doświadczenie. Na

podstawie art. 22 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający dokonał w SIWZ opisu, w jaki sposób

oceniał będzie warunek wiedzy i doświadczenia. W pkt 1.1. zamawiający przesądził, że

wymagane jest wykazanie wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na przewozie osób niepełnosprawnych, o

wartości nie mniejszej niż:

— część pierwsza - obszar mokotów I - 185 000 pln brutto,

— część druga - obszar mokotów II -170 000 pln brutto,

— część trzecia - obszar mokotów III - 155 000 pln brutto,

— część czwarta - obszar mokotów IV - 240 000 pln brutto,

— część piąta - obszar mokotów V - 210 000 pln brutto,

— część szósta - obszar mokotów VI - 210 000 pln brutto,

— część siódma - obszar mokotów VII - 240 000 pln brutto.

W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są świadczenia okresowe i ciągłe,

dopuszcza się wykazanie nie tylko zamówień wykonanych (zakończonych), ale również

11

wykonywanych. W takim przypadku część usługi już faktycznie wykonana musi wypełniać

wymogi określone przez zamawiającego

W pkt 3.1. SIWZ zamawiający przesądził, że w celu wykazania spełniania przez

wykonawcę warunków, o których mowa w art.22 ust. 1 ustawy wykonawca składa:

a) Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz

z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi

zostały wykonane (wzór druku załączniki nr 5A, 5B, 5C, 5D, 5E, 5F, 5G do SIWZ)

Wykaz musi zawierać co najmniej jedną usługę polegającą na przewozie osób

niepełnosprawnych o wartości nie mniejszej niż:

— część pierwsza - obszar mokotów I- 185 000 pln brutto

— część druga - obszar mokotów II - 170 000 pln brutto

— część trzecia - obszar mokotów III - 155 000 pln brutto

— część czwarta - obszar mokotów IV - 240 000 pln brutto

— część piąta - obszar mokotów V - 210 000 pln brutto

— część szósta - obszar mokotów VI - 210 000 pln brutto

— część siódma - obszar mokotów VII - 240 000 pln brutto

b) dowody, że wykazane w załączniku nr 5A, 5B, 5C, 5D, 5E, 5F, 5G usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie

W tym samym postanowieniu SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawca może polegać na

wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie

od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków w szczególności pisemne

zobowiązanie podmiotów, oddających do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia – w formie oryginałów (wzór druku załącznik nr 7A, 7B, 7C,

7D, 7E, 7F, 7G do SIWZ).

Zamawiający wymaga aby składany dokument w szczególności zawierał informacje:

- jaki rodzaj zasobu jest udostępniany,

- w jakiej formie podmiot udostępniający zasób będzie uczestniczył w realizacji zamówienia,

- w jakim okresie podmiot udostępniający zasób będzie uczestniczył w realizacji zamówienia,

- jaki stosunek łączy wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasób.

We wzorze załącznika nr 5 do SIWZ zamawiający przesądził, że jeżeli wykonawca

składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia sporządza oddzielny wykaz usług dla

12

każdej z części. Usługi wykazane w jednej części zamówienia mogą być powtórzone w

wykazie dla innej części zamówienia.

Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert, swoją ofertę złożył m.in.

przystępujący LMC (część 4, 5, 6, 7) i przystępujący Ś. (część 1, 2, 3).

Celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia, przystępujący LMC złożył wykaz usług. W wykazie tym wymienił:

1) usługę w zakresie transportu osób niepełnosprawnych o wartości 360.000 zł,

wykonywaną w okresie od 1 marca 2014 r. do 29 lutego 2016 r. na rzecz Samodzielnego

Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego przy ul. Banacha w Warszawie,

2) usługę w zakresie transportu osób niepełnosprawnych o wartości 270.000 zł,

wykonywaną w okresie od 19 stycznia 2012 r. do 18 stycznia 2013 r. na rzecz Szpitala

Klinicznego Dzieciątka Jezus przy ul. Lindleya w Warszawie.

Do wykazu przystępujący LMC załączył:

1) referencje Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego przy ul.

Banacha w Warszawie z 26 marca 2015 r. z których wynika m.in., że przystępujący LMC

świadczy na rzecz tego szpitala usługi transportowe pacjentów dializowanych (w tym

również osób niepełnosprawnych),

2) referencje Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus przy ul. Lindleya w Warszawie z 27

marca 2015 r., z których wynika m.in., że w ramach zawartych umów przystępujący LMC

świadczył usługi transportu sanitarnego pacjentów szpitalnych (od 19 stycznia 2011 roku

do 26 stycznia 2015 r.), a także transportu pacjentów dializowanych (w tym osób

niepełnosprawnych, od 19 stycznia 2012 r. do 18 stycznia 2013 r.).

Ustalono także, że przystępujący Ś., celem wykazania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił tożsame dokumenty. Nadto złożył

zobowiązanie wystawione przez LMC, na mocy którego LMC zobowiązuje się do oddania na

rzecz przystępującego Ś. zasobu wiedzy i doświadczenia na okres od 1 września 2015 r. do

24 czerwca 2016 r. W zobowiązaniu tym wskazano „doradztwo” jako formę, w jakiej podmiot

udostępniający zasób będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Jako stosunek łączący

wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasób wskazano „umowa o współpracę”.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z 3 czerwca 2015 r., działając

na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego LMC do złożenia wyjaśnień.

W odniesieniu do usługi wymienionej w wierszu 1 wykazu zamawiający poprosił o

wyjaśnienie czy wpisana w wykazie wartość dotyczy usługi transportu osób

niepełnosprawnych świadczonej od dnia zawarcia umowy do dnia otwarcia ofert. W

13

odniesieniu do usługi wymienionej w wierszu 2 wykazu zamawiający poprosił o wyjaśnienie,

czy wartości usługi odnoszącej się wyłącznie do transportu osób niepełnosprawnych.

Stwierdzono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący LMC – w odniesieniu

do usługi wymienionej w wierszu 1 wykazu – wyjaśnił, że w ramach umowy transportu

sanitarnego świadczył także usługi przewozu niepełnosprawnych. Całkowita wartość usług

wyniosła 1.759 tys. zł, w tym w zakresie przewozu osób niepełnosprawnych wynosiła

powyżej 360.000 zł, na potwierdzenie czego złożył dodatkowe pismo szpitala z 8 czerwca

2015 r. W piśmie tym ww. szpital oświadcza m.in., że całkowita wartość usług do 30.04.2015

r. wyniosła 1.759 tys. zł, w tym w zakresie przewozu osób z ograniczeniami ruchowymi, osób

niepełnosprawnych które wymagają pomocy sanitariusza wynosiła powyżej 360.000 zł.

W dalszej części wyjaśnień przystępujący LMC oświadczył, że na podstawie umowy

106/KH/2012/1 z Szpitalem Klinicznym Dzieciątka Jezus świadczył usługi transportu

sanitarnego. W ramach świadczonych usług spółka świadczyła także usługi przewozu osób

niepełnosprawnych. Wartość usługi polegającej na przewozie osób niepełnosprawnych

wynosiła co najmniej 270 tys. zł. Na potwierdzenie powyższego złożył wykaz zawierający w

pkt 2 usługę polegającą na realizacji umowy 106/KH/2012/1, oraz pismo Szpitala z 8

czerwca 2015 r. W piśmie z 8 czerwca 2015 r. szpital oświadcza, że przystępujący LMC

realizował na rzecz szpitala usługi transportu sanitarnego (umowa nr 6/DAG/2010/1

realizowana w okresie 19.01.2011 do 18.01.2013 i umowa nr 106/KH/2012/1 realizowana w

okresie 19.01.2013 do 18.01.2015) oraz usługę transportu pacjentów dializowanych na

podstawie umowy 1/KH/2012 w okresie od 1.2.2012 do 18.01.2013 (…). Wartość usługi

świadczonej na podstawie umowy 106/KH/2012 w zakresie przewozu osób

niepełnosprawnych wynosiła co najmniej 270.000 zł.

Ustalono również, że pismem z 15 czerwca 2015 r. zamawiający zwrócił się do

Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego przy ul. Banacha w

Warszawie z prośbą o udzielenie informacji czy przystępujący LMC świadczył na rzecz

szpitala usługę polegającą na przewozie osób niepełnosprawnych na określoną kwotę.

Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego Samodzielny Publiczny

Centralny Szpital Kliniczny przy ul. Banacha w Warszawie przesłał zamawiającemu pismo z

22 czerwca 2015 r. W piśmie tym oświadczył m.in., że od 1 marca 2014 r. do 30 kwietnia

2015 r. przystępujący LMC na podstawie umowy z 27 lutego 2014 r. wykonał usługi na

łączną kwotę 1.759 tys. zł. Na usługi wykonywane w ramach umowy wchodziły również

usługi, które wymagają transportu pacjenta z sanitariuszem – dotyczy to transportu

pacjentów z ograniczeniami ruchowymi „niepełnosprawnych”, dla których niezbędna jest

pomoc sanitariusza. Na te usługi wchodzą:

a) karetka przewozowa z sanitariuszem w promieniu do 30 km – wartość ponad 654 tys. zł,

14

b) karetka przewozowa powyżej 30 km (wyjazdy tylko z sanitariuszem) – 97 tys. zł

c) karetki wożące pacjentów dializowanych do i ze stacji dializ (wyjazdy z sanitariuszem) –

170 tys. zł.

Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2015 r. zwrócił się do

Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus z prośbą o informację, czy przystępujący LMC

świadczył usługę dowozu osób niepełnosprawnych na kwotę co najmniej 270.000 zł w

ramach umowy 106/KH/2012. W odpowiedzi na ww. pismo zamawiający otrzymał maila z

ww. szpitala z 15.06.2015 r., w którym szpital poświadcza, iż w ramach umowy 106/KH/2012

realizowane były transporty osób niepełnosprawnych, z dysfunkcją narządu ruchu, w pozycji

leżącej, w asyście ratowników medycznych lub sanitariusza, na kwotę co najmniej 270.000

zł.

Ustalono także, że zamawiający pismem z 19 czerwca 2015 r. zwrócił się do Szpitala

Klinicznego Dzieciątka Jezus czy użyte w mailu sformułowanie z dysfunkcją narządu ruchu,

w pozycji leżącej, w asyście ratowników medycznych lub sanitariusza odnoszą się do osób

niepełnosprawnych. Przywołał definicję niepełnosprawności z ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o

rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. W

odpowiedzi na ww. pismo zamawiający otrzymał od ww. szpitala maila z 19 czerwca 2015 r.

W mailu tym szpital stwierdza, że ponieważ opisany przez zamawiającego warunek nie

precyzował pojęcia „osoba niepełnosprawna”, w szczególności nie wskazywał na ww.

definicję, wyjaśnienia udzielone w dniu 15 czerwca 2015 r. uważa za wystarczające.

Odwołujący załączył do odwołania maila ze Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus z

27 maja 2015 r. w którym szpital oświadcza, że umowa nr 1/KH/2012 na transport pacjentów

dializowanych zawarta 24 stycznia 2012 r. w okresie od 1.2.2012 do 18.01.2013 r. osiągnęła

wartość 260.564,52 zł. Firma LMC w tym czasie przewoziła 49 pacjentów na stałe

dializowanych, w tym 4 noszonych i 7 wymagających asysty. W ciągu miesiąca wykonywali

około 49 x 3 dializy tygodniowo = 147 przewozów w jedną stronę (na dializę), z powrotem

147 x 2 = 294.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Niezasadne okazały się zarzuty odwołującego dotyczące wiedzy i doświadczenia

przystępującego LMC. Warunek udziału w postępowaniu zamawiający opisał w ten sposób,

że wymagał, aby o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali co

najmniej jedną usługę polegającą na przewozie osób niepełnosprawnych o określonej

wartości.

15

Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający w opisie warunku

nigdzie nie wskazał, że mają być to usługi przewozu osób niepełnosprawnych wymagające

licencji na wykonywanie transportu drogowego - zgodnie z ustawą o transporcie drogowym.

Powyższe oznaczało, że warunek ten można było rozumieć w ten sposób, jak interpretowali

go zamawiający i przystępujący po jego stronie, a mianowicie jako chęć znalezienia takiego

wykonawcy, który posiada wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu usługi przewozu osób

niepełnosprawnych niezależnie od reżimu ustawowego, na podstawie którego taki przewóz

się odbywał. To, że przedmiotem zamówienia rzeczywiście są usługi przewozu osób

wymagające licencji na wykonywanie transportu drogowego - zgodnie z ustawą o transporcie

drogowym - nie oznaczało samo przez się, że o udzielenie zamówienia w myśl SIWZ mogli

ubiegać się wykonawcy posiadający doświadczenie w wykonywaniu identycznej usługi.

Uszło uwadze zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia, o który mowa w art. 36 ust.

1 pkt 3 ustawy Pzp, jest zupełnie inną czynnością aniżeli warunki udziału w postępowaniu i

opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp). Reguły dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zawarte są w art. 29 i n. ustawy Pzp,

z kolei kwestii warunków i ich opisu dotyczy art. 22 ustawy Pzp. Jak wynika z art. 22 ust. 4

ustawy Pzp opis warunku powinien być jedynie związany z przedmiotem zamówienia oraz do

niego proporcjonalny. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby i sądów

okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, z przepisu tego

wynika, że opis warunku nie musi być identyczny z przedmiotem zamówienia, gdyż ma

jedynie wykazywać z nim związek, a ponadto powinien być proporcjonalny, co – jak wynika z

orzecznictwa TS UE - oznacza, że nie może być nadmierny czyli wykluczać wykonawcę

zdolnego do wykonania zamówienia.

Jak wynikało z postanowień pkt 1.1. SIWZ, zamawiający, który zamawiał przewóz

osób niepełnosprawnych i który rzeczywiście będzie realizowany na podstawie licencji

transportu drogowego uznał, że wystarczające będzie doświadczenie wykonawcy w

wykonywaniu przewozu osób niepełnosprawnych wykonywanego w jakimkolwiek reżimie

ustawowym. Jeżeli odwołujący i przystępujący po jego stronie uważali, że warunek udziału w

postępowaniu opisany przez zamawiającego jest zbyt liberalny to mieli prawo kwestionować

postanowienia specyfikacji. Ponieważ odwołujący i przystępujący po jego stronie w terminie

określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie zdecydowali się kwestionować opisu

warunku, to postanowienia SIWZ stały się ostateczne i wiążące tak dla zamawiającego jak i

dla wszystkich wykonawców.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie

mogli wykazywać się posiadaniem doświadczenia w wykonywaniu usługi przewozu osób

niepełnosprawnych realizowanej w ramach usług transportu sanitarnego. Na konieczność

takiej interpretacji warunku wskazywała również jednolicie prezentowana w orzecznictwie

16

Izby reguła, że wszelkich niejasnych postanowień SIWZ nie tłumaczy się na niekorzyść

wykonawcy.

Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że przystępujący LMC wykazał

spełnienie warunku poprzez usługę wymienioną w wierszu 1 złożonego przez niego wykazu

usług. Przystępujący powołał się na usługę przewozu osób niepełnosprawnych wykonywaną

w ramach usługi transportu sanitarnego realizowanej na rzecz Samodzielnego Publicznego

Centralnego Szpitala Klinicznego przy ul. Banacha w Warszawie. Zamawiający w toku

wyjaśnień uzyskał wyczerpującą i jednoznaczną odpowiedź, że w ramach wykonywania

usługi transportu sanitarnego w okresie od dnia zawarcia umowy do upływu terminu

składania ofert LMC wykonało usługi przewozu osób niepełnosprawnych na wartość co

najmniej 360.000 zł. Powyższe wynikało z sposób jednoznaczny z wyjaśnień

przystępującego LMC z 9 czerwca 2015 r. Jedynie potwierdzeniem oświadczenia

wykonawcy były oświadczenia szpitala z 8 czerwca 2015 r. oraz z dnia 22 czerwca 2015 r.

Dostrzec należy, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca wykazuje

warunek udziału w postępowaniu na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego

wskazanym. Zakres został sprecyzowany w pkt 3.1. SIWZ w którym zamawiający wymagał

na potwierdzenie warunku złożenia jedynie wykazu usług i dowodu potwierdzającego fakt

należytego wykonania usługi. Uszło uwadze odwołującego, że rolą dowodu (dokumentu

referencyjnego) nie jest precyzyjne określanie realizowanej usługi, a wyłącznie potwierdzenie

faktu należytego wykonania usługi, co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie. W

szczególności nie jest rolą dokumentu referencyjnego szczegółowe określanie przedmiotu

usługi tak aby odpowiadała treści warunku. Taką rolę spełnia wykaz usług – dokument

sporządzany przez samego wykonawcę. W wykazie przystępujący wyraźnie wskazał na

wartość usługi w odniesieniu do przewozu osób niepełnosprawnych o wartości ponad

360.000 zł, zaś w swych wyjaśnieniach doprecyzował, że wartość 360.000 zł osiągnięto do

30 kwietnia 2015 r. Fakt należytego wykonania usługi potwierdził zaś szpital.

Ponieważ przystępujący LMC złożył wszystkie dokumenty wymagane przez

zamawiającego w SIWZ celem potwierdzenia warunku, to na odwołującym i przystępującym

po jego stronie spoczywał obowiązek wykazania okoliczności przeciwnej zgodnie z art. 6 KC

w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Jeżeli uważali, że wartość przewozu osób niepełnosprawnych w

ramach ww. umowy – wbrew stanowisku zamawiającego, przystępującego LMC i stanowisku

szpitala - była niższa, to mieli obowiązek przedstawić jednoznaczne, precyzyjne i

wyczerpujące dowody na poparcie swych twierdzeń. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp

strony mają obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą

skutki prawne. Dowodów takich Izbie jednak nie przedstawili.

Ponieważ przystępujący LMC złożył ofertę na części 4, 5, 6, 7 SIWZ, to w myśl pkt

1.1. SIWZ obowiązany był wykazać doświadczenie w przewozie osób niepełnosprawnych na

17

kwotę 240.000 zł. Zamawiający dopuścił bowiem możliwość wykazywania tego samego

doświadczenia na potwierdzenie warunku w różnych częściach (arg. ze wzoru załącznika nr

5 do SIWZ). Wykazana przez przystępującego wartość usługi przewozu osób

niepełnosprawnych na kwotę ponad 360.000 zł okazała się zatem wystarczająca dla

potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu.

Wobec wykazania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu przez usługę

wykonaną przez przystępującego LMC na rzecz Samodzielnego Publicznego Centralnego

Szpitala Klinicznego przy ul. Banacha w Warszawie zbędne okazało się analizowanie, czy

warunkowi udziału w postępowaniu odpowiadają usługi wykonywane przez LMC na rzecz

Szpitala Dzieciątka Jezus przy ul. Lindleya w Warszawie. Ponadto nawet wykazanie

dopuszczenia się złożenia nieprawdziwych informacji w tym zakresie pozostałoby bez

wpływu na wynik postępowania (arg. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).

Zasadny okazał się zarzut odwołującego odnośnie nieudowodnienia przez

A. Ś. realności polegania na zasobie wiedzy i przystępującego doświadczenia

przystępującego LMC.

Zdaniem Izby odwołujący słusznie podniósł, że przystępujący Ś. nie udowodnił

zamawiającemu, że będzie dysponował zasobem wiedzy i doświadczenia przystępującego

LMC, w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia ani że stosunek łączący

wykonawcę z tą firmą zagwarantuje jej rzeczywisty dostęp do tego zasobu. Jak wynika z § 1

ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) takiemu właśnie celowi mają służyć

dowody składane przez wykonawcę.

Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art.

267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii

Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11

(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267

TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma

miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest

dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni

prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,

obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288

TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym

zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984

r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-

18

Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10

kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str.

1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89

Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str.

I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-

165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str.

I-04661, pkt 32.

Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując

prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy.

Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa

krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,

jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z

dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego

działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały

uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z

dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej

implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać

osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste

ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone

w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap

legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia

prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej

braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek

wykładni zgodnej ( etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego

art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i

usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl ww.

przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku

konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić

instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w

tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Zgodnie z prawem unijnym, możliwość

powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona,

19

dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku konkretnego zamówienia”.

Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. „Takie odwołanie się do

zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23

dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest

odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu

umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie

naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas

wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez

usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w

postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych

podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod

warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów

potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w

sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu

tym wskazywał ponadto, że ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać

przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na

takie udostępnienie się powołuje. „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej,

ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje

zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,

niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może

korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a

są niezbędne do wykonania zamówienia.”.

Na konieczność wnikliwej analizy konkretności dowodów składanych celem wykazania

realności polegania na zasobie podmiotu trzeciego zwrócono również uwagę choćby w

wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 2 stycznia 2015 r. sygn. akt XII Ga 715/14 czy w

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt X Ga 21/15 (dostępne

na stronie internetowej uzp.gov.pl).

Zdaniem Izby przystępujący Ś. nie zdołał udowodnić zamawiającemu, iż wiedza i

doświadczenie przystępującego LMC, wynikające z faktu uprzedniego realizowania usług

transportu osób niepełnosprawnych na rzecz szpitali znajdzie takie przełożenie na realizację

zamówienia publicznego, że pomimo iż zamówienie to uzyska podmiot nieposiadający

wymaganej wiedzy ani doświadczenia, to jednak będzie realizował je tak jak podmiot taką

wiedzę i doświadczenie posiadający. Za wypełnienie obowiązku udowodnienia, nałożonego

na wykonawcę w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie można uznać niezwykle ogólnych

fragmentów zobowiązania tego podmiotu sprowadzającego się de facto do jednego zdania o

umowie o współpracy łączącej LMC z przystępującym Ś., której treścią ma być bliżej

niesprecyzowane doradztwo. O ile można hipotetycznie założyć, że wiedzę teoretyczną w

20

rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp można spróbować przekazać przez doradzanie to

jednak nie wiadomo, czy umówiony sposób przekazania tej wiedzy taki skutek zagwarantuje.

W analizowanej sprawie nie wiadomo w ogóle jak takie doradzanie będzie się odbywać. Nie

wiadomo, kto będzie przekazywał przystępującemu Ś. teorię na temat tego, w jaki sposób

należy wykonywać usługi transportu sanitarnego. Nie wiadomo jak często owo doradzanie

będzie się odbywało i czy umówiona częstotliwość (sposób reakcji) zagwarantuje

zamawiającemu, że w każdym przypadku gdy przystępujący Ś. z powodu braku wiedzy nie

będzie mógł zrealizować zamówienia, uzyskane wsparcie LMC pozwoli na usunięcie

wynikłych problemów. Zdaniem Izby owo wsparcie jeśli ma być wsparciem realnym i

rzeczywistym musi mieć charakter ścisły i bieżący.

Natomiast zupełnie nie wiadomo w jaki sposób poprzez owo doradzanie mają zostać

przekazane przystępującemu Ś. umiejętności praktyczne (czyli doświadczenie). Podkreślić

należy, że doświadczenie są to praktyczne umiejętności, wprawa, biegłość wynikające z

tego, że kiedyś już się zrealizowało analogiczną usługę. Nie wiadomo w jaki sposób bliżej

niesprecyzowanie doradzanie sprawi, że przystępujący Ś. stanie się doświadczony tak samo

jak LMC i będzie realizował zamówienie tak jak podmiot doświadczony.

Skrajnie lakoniczna, enigmatyczna treść zobowiązania w żaden sposób nie uprawniała

zamawiającego do ustalenia, że realność polegania na zasobie została udowodniona w

jakimkolwiek stopniu. Takich informacji próżno było szukać w treści zobowiązania podmiotu

trzeciego. Zdaniem Izby, skupianie się wyłącznie na stronie formalnej (złożenia

jakiegokolwiek dokumentu nazwanego pisemnym zobowiązaniem do oddania zasobów i

abstrahując od jego treści), przyzwolenie na handlowanie referencjami, bez udowodnienia,

że rzeczywiście zasoby te zostaną użyte przy realizacji zamówienia stoi w sprzeczności z

celami i brzmieniem przywoływanej dyrektywy i jednoznacznym orzecznictwem Trybunału

Sprawiedliwości UE. Nie jest to bowiem „stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 i

48 ust. 3 dyrektywy i powołanych wcześniej orzeczeniach TS UE. Według Izby przyjęcie

wykładni prawa krajowego sprzecznej z prawem unijnym prowadzi do szeroko opisywanego

w literaturze zjawiska handlu referencjami w celu uzyskania zamówienia publicznego.

Tym niemniej Izba uznała żądanie wykluczenia przystępującego Ś. za przedwczesne i

nakazała wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na

potwierdzenie warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające

błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

21

unieważnienie postępowania. Wzięto pod uwagę, że zamawiający, pomimo iż złożono mu

ułomne zobowiązanie podmiotu trzeciego, to nie zakwestionował niewykazania realności

polegania na zasobie podmiotu trzeciego. Nie wezwał przystępującego Ś. do złożenia

prawidłowych oświadczeń lub dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie warunku. Dodać

należy, że Izba pozostaje związana jedynie zarzutami odwołania, natomiast nie wiążą jej

żądania stron. W tej sytuacji Izba nakazała zamawiającemu w pkt 1 wyroku wykonanie

zaniechanej czynności wezwania.

2. Zarzuty dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej przystępującego LMC

Ustalono, że zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, w części I SIWZ,

w pkt 1.1. opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i

finansowej, jaki muszą wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający

zastrzegł, że wymagane jest posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartość

minimum 150 000 PLN.

Ustalono także, że w pkt 3.1. SIWZ zamawiający postanowił, iż celem wykazania tak

opisanego warunku wykonawcy obowiązani są złożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej

braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na wartość minimum 150 000 PLN.

Ustalono także, że w celu potwierdzenia warunku przystępujący LMC złożył polisę

ubezpieczeniową potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności

cywilnej. W treści polisy określono zakres ubezpieczonej działalności jako „wykonywanie

transportu sanitarnego”.

Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 3 czerwca 2015 r. działając na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał przystępującego LMC do złożenia dokumentu

potwierdzającego spełnienie warunku. W uzasadnieniu zamawiający przywołał treść polisy

złożonej przez LMC w części dotyczącej zakresu ubezpieczonej działalności. Wskazał, że

zamawiający określił przedmiot zamówienia jako dowóz dzieci niepełnosprawnych

sklasyfikowany kodem CPV – usługi w zakresie specjalistycznego transportu drogowego

osób 601300000-8.

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący LMC złożył pismo z 9

czerwca 2015 r. w którym wyjaśniał, że złożona polisa potwierdza spełnienie warunku. Polisa

obejmująca swoim zakresem działalność związaną z transportem sanitarnym dotyczy także

działalności związanej z przewozem osób niepełnosprawnych. Przystępujący powołując się

na orzecznictwo Izby wywiódł, że polisa składana na potwierdzenie warunku musi być

22

jedynie w minimalnym stopniu związana z przedmiotem zamówienia. Polisa ta jest związana

i zbieżna z usługami będącymi przedmiotem zamówienia, a więc przewozem osób

niepełnosprawnych.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzuty nie są zasadne.

Zamawiający wskazał w części I pkt 1.1. SIWZ, że wykonawcy ubiegający się o

udzielenie zamówienia powinni posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartość

minimum 150.000 zł. Jak wynikało z analizy oferty przystępującego LMC, wykonawca ten

złożył polisę potwierdzającą ubezpieczenie działalności gospodarczej od OC, w której

doprecyzowano rodzaj ubezpieczonej działalności gospodarczej jako wykonywanie

transportu sanitarnego. Odwołujący wywodził, że zakres ubezpieczonej działalności nie był

związany z przedmiotem zamówienia, którym był przewóz osób niepełnosprawnych i uważał,

że zamawiający w tej sytuacji zobowiązany był do wykluczenia z postępowania

przystępującego LMC na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Jak wynikało z przywołanego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie

oczekiwał ubezpieczenia OC od całej działalności gospodarczej wykonywanej przez

wykonawcę. Zamawiający przesądził, że wystarcza dowód ubezpieczenia OC w zakresie tej

działalności, która wykazuje związek z przedmiotem zamówienia. Jak wskazuje się w

orzecznictwie Izby oraz sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad

działalnością orzeczniczą Izby, zakres ubezpieczonej działalności nie musi być tożsamy z

przedmiotem zamówienia, ale choćby w minimalnym stopniu do niego nawiązywać.

Powyższe wynika z faktu, że warunek udziału w postępowaniu ma służyć jedynie

zweryfikowaniu zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy ubiegającego się o

udzielenie zamówienia, w tym zdolności do zapłaty składki ubezpieczeniowej na

odpowiednim poziomie. W szczególności rolą takiej polisy nie jest potwierdzenie posiadania

ubezpieczenia OC z tytułu szkód jakie mogą pojawić się w trakcie realizacji umowy.

Dostrzeżenia wymaga, że ubezpieczenia OC od takich szkód zamawiający wymagał na

późniejszym etapie, dopiero do podpisania umowy. Jak wynikało z treści § 3 ust. 9 wzoru

umowy, dopiero w trakcie realizacji kontraktu wykonawca zobowiązany będzie posiadać

polisę potwierdzającą ubezpieczenie OC w zakresie całej działalności gospodarczej

prowadzonej przez siebie. Natomiast związek ubezpieczonej działalności z przedmiotem

zamówienia wyraża się choćby w tym, że w ramach transportu sanitarnego wykonywane są

23

także przewozy osób niepełnosprawnych, co jednoznacznie wynikało z pism szpitali przy ul.

Banacha i Lindleya w Warszawie. Treść tych pism przywołano w uzasadnieniu

poprzedzającego zarzutu.

Wzięto również pod uwagę, że odwołujący ani przystępujący po jego stronie nie

złożyli ogólnych warunków ubezpieczenia ani innego dowodu pochodzącego od

ubezpieczyciela, z których wynikałoby jednoznacznie, że ubezpieczony zakres działalności

LMC nie jest związany z przedmiotem zamówienia. Tymczasem jak wynikało z odpisu z KRS

przystępującego LMC wykonywał on nie tylko działalność gospodarczą o kodzie PKD

86.90.B - działalność pogotowia ratunkowego, ale także określoną w PKD pod nr 49.39.Z, tj.

pozostały transport lądowy pasażerski. Nie wiadomo, czy ubezpieczyciel pod pojęciem

„wykonywanie transportu sanitarnego” rozumiał tylko działalność pogotowia ratunkowego czy

również pozostały transport lądowy pasażerski. Ubezpieczyciel nie wpisał bowiem w polisie

działalności pogotowia ratunkowego jako zakresu działalności objętego ubezpieczeniem.

Biorąc wszystkie powyższe okoliczności pod uwagę Izba stwierdziła, że dokument

złożony przez przystępującego LMC potwierdzał spełnienie warunku postawionego przez

zamawiającego.

3. Zarzuty dotyczące obejścia przez przystępującego LMC i przystępującego Ś.

zakazu składania ofert częściowych na więcej niż 4 części

Ustalono, że zamawiający w SIWZ podzielił przedmiot zamówienia na 7 części. Na

stronie 2 SIWZ, działając na podstawie art. 83 ust. 3 ustawy Pzp zastrzegł, że „jeden

wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 4 części zamówienia”.

Stwierdzono, że przystępujący LMC złożył swoją ofertę na części 4, 5, 6 i 7

zamówienia. Przystępujący Ś. złożył ofertę na części 1, 2 i 3 zamówienia. Ustalono także, że

celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

przystępujący powołał się na zasób wiedzy i doświadczenia LMC składając wraz z ofertą

pisemne zobowiązanie do udostępniania zasobu. W zobowiązaniu tym wskazano

„doradztwo” jako formę, w jakiej podmiot udostępniający zasób będzie uczestniczył w

realizacji zamówienia. Jako stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym

zasób wskazano „umowa o współpracę”.

Przystępujący Ś. złożył oświadczenie, że nie należy do żadnej grupy kapitałowej, o

której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Przystępujący LMC złożył oświadczenie w

którym nie wskazał, aby do jego grupy kapitałowej należał przystępujący Ś. .

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzuty nie są zasadne.

24

Za chybione uznano zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert przystępującego

LMC i przystępującego Ś. z powodu naruszenia przez nich zakazu składania ofert na więcej

niż 4 części.

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 7 części. Skorzystał także z

możliwości, jaką daje art. 83 ust. 3 ustawy Pzp i zastrzegł w SIWZ, że jeden wykonawca

może złożyć ofertę na maksymalnie 4 części zamówienia. Podkreślić należy, że w razie

naruszenia tego typu zakazu sankcją jest konieczność odrzucenia ofert we wszystkich

częściach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty z

treścią SIWZ. Nie ulegało wątpliwości, że przystępujący LMC złożył ofertę na 4 części, zaś

przystępujący Ś. na 3.

Zdaniem Izby odwołujący nie zdołał wykazać, że ofertę na siedem części złożył jeden

i ten sam podmiot. Przystępujący LMC i przystępujący Ś. to wszak dwa odrębne podmioty

prawa cywilnego, odrębni przedsiębiorcy i wykonawcy w rozumieniu art. 2 ustawy Pzp. Nie

świadczy o tożsamości tych dwóch przedsiębiorców fakt, że przystępujący LMC zobowiązał

się do doradzania przystępującemu Ś. w razie uzyskania przez niego zamówienia. Wzięto

pod uwagę, że – jak już wyjaśniono przy pierwszym zarzucie - udostępnienie wiedzy i

doświadczenia LMC miało polegać jedynie na bliżej nieokreślonym doradztwie na rzecz

przystępującego Ś. . W szczególności przystępujący LMC nie zobowiązał się do wykonania

którejkolwiek części zamówienia za przystępującego Ś. jako np. jego podwykonawca, co

mogłoby zostać poczytane jako próba obejścia zakazu ofertowania na więcej niż 4 części.

Twierdzenia odwołującego, jakoby osoby zdolne do wykonania zamówienia

zadeklarowane przez przystępującego Ś. były pracownikami przystępującego LMC pozostały

gołosłowne. Odwołujący nie przeprowadził na tę okoliczność żadnego dowodu. Natomiast

porównanie wykazu osób złożonych przez obu przystępujących prowadziło do wniosku, że

wymieniono w nich zupełnie inne osoby.

Odwołujący słusznie zauważył, że przystępujący Ś. złożył oferty na części

zamówienia, na które nie złożył oferty przystępujący LMC. Powyższe nie świadczyło jednak

o tym, że obaj przystępujący po stronie zamawiającego są tymi samymi wykonawcami. Idąc

tym tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że również odwołujący i przystępujący po

jego stronie to te same podmioty, skoro złożyli oferty na inne części i nie konkurowali ze

sobą.

Twierdzenia odwołującego jakoby obie oferty zostały sporządzone (choć już nie

podpisane) tym samym pismem odręcznym pozostało gołosłowne. Izba postanowiła, na

podstawie art. 190 ust. 6 Pzp, oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z

opinii biegłego grafologa na tę okoliczność uznając, że dowód został powołany jedynie dla

zwłoki. Wzięto pod uwagę, że postępowanie przed Izbą ma charakter szybki, a

25

rozstrzygnięcie ma zapaść w ciągu 15 dni od wniesienia odwołania. Stwierdzono, że

odwołujący nie uprawdopodobnił, że oferty zostały sporządzone przez tę samą osobę,

chociażby przez złożenie ekspertyzy prywatnej, co mogłoby skłonić Izbę do powzięcia

wątpliwości w omawianym zakresie i uwzględnienia wniosku o przeprowadzenie dowodu z

opinii biegłego.

Zdaniem Izby zamawiający nie naruszył również przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy

Pzp. Stosownie do przywołanego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz.

331, z pózn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym

samym postępowaniu, chyba ze wykażą, ze istniejące miedzy nimi powiązania nie prowadzą

do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Odwołujący podniósł, że przystępujący LMC i przystępujący Ś. to wykonawcy

należący do tej samej grupy kapitałowej. Wzięto uwagę, że obydwaj wykonawcy złożyli wraz

z ofertą oświadczenia odnośnie przynależności do grup kapitałowych. W oświadczeniach

tych przystępujący LMC nie wskazał A. Ś. jako należącej do jego grupy kapitałowej. Z kolei

A. S. nie złożyła oświadczenia jakoby miała należeć do jakiejkolwiek grupy kapitałowej. W tej

sytuacji to odwołujący zobowiązany był wykazać sporny fakt, czego jednak nie uczynił. Uszło

uwadze odwołującego, że przywołany przez niego przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp

odsyła do przepisu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z przepisie

tym znajduje się definicja legalna określenia „grupa kapitałowa”. Rozumie się przez to

wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni

przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Z kolei przepis ten

nawiązuje do definicji „przejęcia kontroli”, o której mowa w art. 4 pkt 4 przywoływanej ustawy.

Przez „przejęcie kontroli” rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego

uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu

wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego

wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w

szczególności:

a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu

wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w

zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień

z innymi osobami,

26

b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady

nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie

porozumień z innymi osobami,

c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków

zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej

zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień

z innymi osobami,

e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub

przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Jak wynika z powyższego, wbrew stanowisku odwołującego, dla wykazania

znajdowania się dwóch przedsiębiorców w tej samej grupie kapitałowej nie wystarcza zatem

zawarcie jakiegokolwiek porozumienia pomiędzy nimi, np. nawiązanie współpracy celem

doradzania jak wykonywać zamówienie. Odwołujący nie wykazał aby A. Ś. przejęła kontrolę

nad przystępującym LMC lub na odwrót. Nie świadczy o przejęciu kontroli zbieżność nazwisk

pełnomocnika A. Ś. i wspólnika LMC, co ustalono na podstawie odpowiednio zaświadczenia

z CEDG i odpisu z KRS. Odwołujący zdołał udowodnić w ten sposób jedynie zbieżność

nazwisk dwóch osób o różnych imionach.

Odwołujący nie zdołał wykazać również drugiej z przesłanek art. 24 ust. 2 pkt 5

ustawy Pzp, a mianowicie złożenia odrębnych ofert przez przystępującego LMC i

przystępującego Ś. w tym samym postępowaniu. Podkreślić należy, że celem wprowadzenia

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp było wyeliminowanie możliwości braku konkurowania

wykonawców z tej samej grupy kapitałowej (a tym samym manipulowania wynikiem

postępowania) w sytuacji, gdy konkurencja między nimi powinna mieć miejsce, tj. gdy

ubiegają się o zawarcie tej samej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka sytuacja

nie ma miejsca w analizowanej sprawie, albowiem obaj wykonawcy ubiegają się o udzielenie

innych części zamówienia. Ustawodawca uznał bowiem, że ubieganie się o udzielenie tego

samego zamówienia wykonawców z tej samej grupy kapitałowej (a więc co do zasady

realizujących wspólny cel gospodarczy) stanowi sytuację wysokiego ryzyka zakłócenia

konkurencji, polegającego na realizacji wspólnego celu w miejsce konkurowania, które

powinno występować w przypadku ubiegania się o zawarcie tej samej umowy. Ryzyko takie

nie występuje w przypadku ubiegania się o udzielenie odrębnych umów na różne części

zamówienia.

Biorąc powyższe pod uwagę, dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu konieczne jest

zatem aby wykonawcy powiązani składali odrębne oferty. Przy czym sformułowanie

„odrębne oferty” należy odczytywać jako konkurujące względem siebie oferty. Z kolei

27

sformułowanie „w tym samym postępowaniu” należy odnosić do tej samej części

postępowania. Innymi słowy, w przypadku postępowań podzielonych na części, konieczne

jest złożenie ofert przez powiązanych wykonawców w tych samych częściach. Na

konieczność takiego interpretowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp wielokrotnie

wskazywano w orzecznictwie Izby (por. wyrok Izby sygn. akt KIO 260/15 i KIO 261/15).

Odwołujący nie wykazał aby przystępujący LMC i przystępujący Ś. złożyli oferty w tych

samych częściach zamówienia. Zatem i również z tego powodu nie mogli zostać wykluczeni

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie

Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów

postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli

wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze

merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający bezzasadnie

uznał, że przystępujący Ś. wykazał spełnienie spornego warunku i z naruszeniem art. 26 ust.

3 ustawy Pzp zaniechał czynności wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i

dokumentów celem potwierdzenia tego warunku.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu wykonanie czynności

wezwania, którą miał obowiązek wykonać w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

28

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co

do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku

Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca

1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V

Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o

całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości

2.952,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.

29

Przewodniczący: ………………….…

30