KIO 1177/15

Sygn. akt KIO 1177/15

WYROK

z dnia 18 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Sylwester Kuchnio

Izabela Kuciak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego dniu 3 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Drawsko Pomorskie (nr postępowania

URN.271.6.2015.DP)

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Drawsko Pomorskie

przy udziale wykonawców: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK sp. k.

z siedzibą w Chojnicy, LOTOF SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia – zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – REMONDIS Sanitech Poznań

sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

1

Sygn. akt KIO 1177/15

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt KIO 1177/15

Zamawiający – Gmina Drawsko Pomorskie prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa

pzp”, „pzp” lub „ustawa”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbiór

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Drawsko Pomorskie

(nr postępowania URN.271.6.2015.DP).

Ogłoszenie tym o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2015/S_052-091094 z 14 marca 2015 r., z tym że 11 marca 2015 r.

Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił

ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej

{www.drawsko.pl}.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

25 maja 2015 r. Zamawiający przekazał faksem i drogą elektroniczną wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO

FIUK sp. k. z siedzibą w Chojnicy {dalej również: „Eko Fiuk”} i LOTOF SYSTEM sp. z o.o.

z siedzibą w Chojnicy {dalej również: „Lotof System”} wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Eko Fiuk” lub „Konsorcjum”}.

3 czerwca 2015 r. Odwołujący – REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu {dalej również: „Remondis”} wniósł w formie elektronicznej opatrzonej

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego

certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg

przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 – przez jego

niezastosowanie, a w konsekwencji niewykluczenie Wykonawców wchodzących w skład

Konsorcjum Eko Fiuk z postępowania, podczas gdy w prawidłowo ustalonym stanie

faktycznym i prawnym Zamawiający powinien uznać, że treść przedłożonej przez tych

Wykonawców gwarancji ubezpieczeniowej uniemożliwia mu dochodzenie zapłaty

wadium w przypadku ziszczenia się warunków o jakich mowa art. 46 ust. 4a i 5, jeżeli

ziszczenie tych warunków związane byłoby z działaniem lub zaniechaniem spółki Lotof

3

Sygn. akt KIO 1177/15

System.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 5 – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty

Konsorcjum Eko Fiuk, podczas gdy z uwagi na powyższe złożona przez nie oferta

powinna zostać odrzucona.

3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez jego niezastosowanie, podczas gdy

Konsorcjum Eko Fiuk powinno zostać wykluczone z postępowania, a jego oferta

odrzucona, co rezultacie powinno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Powtórzenia badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w odwołaniu.

2. Wykluczenia Konsorcjum Eko Fiuk z udziału w postępowaniu.

3. Odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Eko Fiuk.

4. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych

i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący zrelacjonował, że Konsorcjum Eko Fiuk złożyło w przedmiotowym

postępowaniu ofertę z 18 maja 2015 r., do której załączono dokument zatytułowany

„Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium” z 30 kwietnia 2015 r. (nr 12/15-/2013/BY),

wystawiony przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący wskazał, że z treści tego dokumentu wynika, że gwarancja została

wystawiona na zlecenie jednego z wykonawców wchodzącego w skład Konsorcjum –

Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Eko Fiuk sp. k. z siedzibą w Chojnicy,

wymienionego wyłącznie jako wykonawca w treści gwarancji. Natomiast w żadnym miejscu

gwarancja nie odnosi się do Lotof System sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicy, w szczególności

nie wymienia tego Wykonawcy w definicjach stron stosunku gwarancyjnego.

Odwołujący dodał, że z dalszej części gwarancji wynika nieodwołalne

i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w przypadku wystąpienia

zdarzeń opisanych w pkt 4 gwarancji.

Odwołujący wywiódł, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie została w sposób

szczególny uregulowana przepisami aktów powszechnie obowiązującego prawa. O istnieniu

takiej instytucji wspomina jedynie art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.

o działalności ubezpieczeniowej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 950 ze zm.) w ramach katalogu

czynności ubezpieczeniowych. Z faktu tego oraz z treści zasady swobody umów wyrażonej w

art. 353 1 k.c. wynika, że odpowiedzialność gwaranta kształtowana jest przez strony umowy

gwarancyjnej i w sposób wyczerpujący określona jest w jej treści.

4

Sygn. akt KIO 1177/15

Dla Odwołującego treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum Eko

Fiuk nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały

działania lub zaniechania tylko jednego z Wykonawców wchodzących w jego skład

Konsorcjum Eko Fiuk, gdyż gwarancja nigdzie nie wskazuje, aby Eko Fiuk miał ubiegać się

o udzielenie przedmiotowego zamówienia wspólnie z Lotof System. W treści tego dokumentu

nigdzie i w żadnym kontekście nie wymieniono firma tej spółki. Nie wskazano także,

że spółka Eko Fiuk działa w imieniu i na rzecz jakichś innych podmiotów.

Zdaniem Odwołującego wszelkie zdarzenia aktualizujące obowiązek gwaranta

dotyczący zapłaty wadium związane są wyłączenie z działaniem lub zaniechaniem

Wykonawcy wymienionego w gwarancji. Oznacza to, że gwarancja ta nie obejmuje

zobowiązania zapłaty wadium związanego z działaniem lub zaniechaniem drugiego

Wykonawcy wchodzącego w skład Konsorcjum Eko Fiuk. Gdyby przykładowo spółka Lotof

System odmówiłaby podpisania umowy na przedmiotowe zamówienie, gwarant nie byłby

zobowiązany do zapłaty wadium. To samo dotyczy sytuacji, w której ziszczenie się warunków

o jakich mowa w ark 46 ust, 4a i 5 Pzp.

Według Odwołującego uzasadnione jest wiec zapatrywanie, że tak ukształtowana

treść zobowiązania gwarancyjnego nie zapewnia Zamawiającemu możliwości skutecznego

dochodzenia roszczeń wadialnych każdym przypadku. Zamawiający nie będzie mógł żądać

od gwaranta zapłaty wadium w przypadku, gdy ziszczenie się warunków uprawniających do

zatrzymania tego wadium związane będzie tylko z działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy

niewymienionego w dokumencie gwarancyjnym.

Zdaniem Odwołującego w związku z powyższym oferta Konsorcjum Eko Fiuk nie

zawiera elementów wymaganych przez specyfikację istotnych warunków zamówienia dla

tego postępowania.

Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 SIWZ wadium może

być wnoszone w pieniądzu, w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych,

poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy

z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Natomiast zgodnie z ust. 4 pkt 1 tego samego rozdziału SIWZ, w przypadku gdy wykonawca

wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, z treści tych

gwarancji musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku,

zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo

na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji) zawierające oświadczenie, że

zaistniały przesłanki jego zatrzymania. Ponadto zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt 2 lit. c

5

Sygn. akt KIO 1177/15

SIWZ oferta wspólna, składana przez dwóch lub więcej wykonawców, powinna być

sporządzona w ten sposób, aby dokumenty wspólne takie jak np.: oferta cenowa, wykaz prac

podobnych, oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu itp. składał

pełnomocnik wykonawców w imieniu wszystkich wykonawców składających ofertę wspólną.

Według Odwołującego powyższe postanowienia SIWZ nie pozostawiają wątpliwości,

że w przypadku oferty wspólnej, pomimo że gwarancja ubezpieczeniowa może być

wystawiona na zlecenie jednego z wykonawców, przy zawarciu gwarancji wykonawca ten

musiałby działać na rzecz wszystkich wykonawców składających ofertę wspólną, a ochrona

gwarancyjna powinna dotyczyć działań lub zaniechać wszystkich wykonawców składających

tę ofertę.

Dla Odwołującego oczywiste także jest, że treść ochrony gwarancyjnej powinna

wynikać z treści gwarancji (tj. gwarancja powinna wymieniać wszystkich wykonawców

składających wspólną ofertę). Konstatacja ta wynika z wykładni celowościowej

wspomnianych przepisów. Gwarancja ubezpieczeniowa na zabezpieczenie zapłaty wadium

powinna być udzielona w taki sposób, aby jak najpełniej zabezpieczyć interes

zamawiającego. Nie byłoby wystarczającym, aby gwarancja obejmowała bezwarunkowe

zobowiązanie zapłaty wadium tylko w sytuacji zaistnienia zdarzeń związanych z działaniami

lub zaniechaniami zlecającego wystawienie gwarancji. Jest wręcz przeciwnie – gwarancja

powinna obejmować zdarzenia związane z zachowaniem każdego z wykonawców

składających wspólną ofertę. Dopiero taka gwarancja spełnia swoją zabezpieczającą funkcji

Według Odwołującego jego wnioski poparte są także poglądami judykatury.

Po pierwsze – zdaniem Odwołującego ugruntowany jest pogląd, że konsorcjum

wykonawców nie jest odrębnym podmiotem praw i obowiązków, natomiast dotyczą one

każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Odwołujący wskazał na wyrok

Izby z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10): wykonawcy wspólnie ubiegający sie o

udzielenie zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą

zaciągać zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną

grupą odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia

publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika,

iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy

Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki

wskazane w art. 46 ust 5 pkt 1 - 3 ustawy pzp materializują sie odrębnie, co do każdego z

wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia publicznego.”

Po drugie – zdaniem Odwołującego solidarna odpowiedzialność wykonawców

składających wspólną ofertę aktualizuje się dopiero po zawarciu umowy na wykonanie

6

Sygn. akt KIO 1177/15

zamówienia publicznego, a nie na etapie postępowania przetargowego. Odwołujący powołał

się na uzasadnienie wyroku Izby Odwoławczej z 7 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2694/14),

gdzie wskazano, co następuje. Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ukształtowana została w art. 141

ustawy Pzp i dotyczy jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy. A contrario, solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie

ustawy nie obejmuje czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym

mogących stanowić podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów i

oświadczeń na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Solidarnej

odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia

nie można również wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, ze jeżeli kilka osób

zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie,

chyba że umówiono sie inaczej, zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania

wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej.

Odwołujący dodał, że pogląd taki Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła także wcześniej,

w wyroku z 15 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 421/12).

Po trzecie – Odwołujący zacytował następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby

z 7 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2694/14): (...) zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres

odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawnej

miedzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a zamawiającym.

Tym samym powoływanie sie wobec gwaranta na okoliczności dotyczące relacji

wykonawców z zamawiającym może być uznane za bezskuteczne. (...) [fakt, iż] Zamawiający

nie zastrzegł szczególnego sposobu wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie

ubiegających sie o udzielenie zamówienia, nie może być skutecznie podniesiony wobec

gwaranta i prowadzić do rozszerzenia jego odpowiedzialności w stosunku do treści gwarancji

(…).

Po czwarte – Odwołujący zacytował następujący fragment jako pochodzący

z uzasadnień wyroków Izby z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10) oraz z 15 września

2014 r. (sygn. akt KIO 1785/14): Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje

ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku

zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono

swoja zabezpieczającą role. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić

należy, że w przypadku objęcia gwarancja bankowej tylko jednego z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia sie od

zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium

zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców.

7

Sygn. akt KIO 1177/15

Odwołujący podsumował, że gwarancja załączone do oferty Konsorcjum Eko Fiuk nie

daje możliwości dochodzenia przez Zamawiającego od gwaranta kwoty wadium, jeżeli

spółka Lotof System: 1) odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

na warunkach określonych w ofercie; 2) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego

stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie tego Wykonawcy; 3) w odpowiedzi

na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, z przyczyn leżących po jej stronie, nie

złożyła dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art 25 ust. 1 pzp, pełnomocnictw,

listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt

5 pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraziła zgody

na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, co powodowało brak

możliwości wybrania oferty złożonej przez Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

17 czerwca 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie

(pismo datowane na 12 czerwca 2015 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania.

Na wstępie Zamawiający podniósł, że w SIWZ w rozdziale VI zawarł jedynie

następujące postanowienia dotyczące zabezpieczenia oferty wykonawcy wadium:

1. Wadium należy wnieść w wysokości 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych

00/100) w terminie do dnia 11.05.2015 r. do godziny 10:00. Decyduje data i godzina wpływu

środków do zamawiającego.

2. Wadium może być wnoszone:

1) w pieniądzu – przelewem na rachunek bankowy zamawiającego nr 12 1020 2847 0000

1702 0009 6602

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-

kredytowej (z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym), gwarancjach

bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty,

o których mowa w art. 6b ust 5 pkt 2) ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej

Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości - w kasie Urzędu Miejskiego w Drawsku Pomorskim,

ul. Gen. Wł. Sikorskiego 41, pok. nr 108 (parter) czynnej:

- od 7 30 - 14 00 – w poniedziałek, wtorek środa,

- od 7 30 - 15 00 – w czwartek,

- od 7 30 - 13 00 - w piątek.

3. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku formach.

4. W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji

ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w szczególności jednoznacznie wynikać:

1) zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium

nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji)

8

Sygn. akt KIO 1177/15

zawierające oświadczenie, że zaistniały przesłanki jego zatrzymania.

2) termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą,

3) miejsce i termin zwrotu gwarancji.

5. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowa na rachunku bankowym.

6. Wykonawca, który nie zabezpieczy swojej oferty akceptowaną formą wadium zostanie

przez zamawiającego wykluczony a jego oferta zostanie uznana za odrzuconą.

7. W ofercie należy wpisać nr konta, na które zamawiający ma zwrócić wadium lub dołączyć

do oferty upoważnienie do odbioru wadium przez wskazaną osobę.

Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum Eko Fiuk prawidłowo złożyło wadium w formie

gwarancji ubezpieczeniowej, w której ubezpieczyciel (gwarant) wskazał, że na zlecenie lidera

konsorcjum – Eko-Fiuk zobowiązuje się wobec Gminy Drawsko Pomorskie (beneficjenta)

nieodwołalnie i bezwarunkowo na zasadach w niej określonych do zapłacenia na pierwsze

pisemne żądanie każdej kwoty nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 30.000,00 zł

w przypadkach wskazanych w pkt 4 tego dokumentu, tj. tożsamych z przewidzianymi

w ustawie pzp, w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne.

Zamawiający podniósł, że wobec jednoznacznej treści pełnomocnictwa złożonego

wraz z ofertą, z którego wynika, że lider jest upoważniony do:

1. przygotowania, podpisania i złożenia oferty oraz do dokonywania wszystkich innych

czynności z tym związanych,

2. poświadczenia „za zgodność z oryginałem" wszystkich dokumentów załączonych do oferty

bądź stanowiących ich integralną część,

3. reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych i do

zawarcia umów,

4. podejmowania wszelkich czynności w zakresie wnoszenia i popierania środków ochrony

prawnej, reprezentacji przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej oraz w postępowaniach

przed Krajową Izbą Odwoławcza,

5. udzielania dalszych pełnomocnictw

– nie może budzić wątpliwości, że Eko-Fiuk jest liderem Konsorcjum będącego wykonawcą

w tym postępowaniu.

Według Zamawiającego pkt 1 dokumentu pełnomocnictwa świadczy o tym, że lider

Konsorcjum (podmiot, który wniósł wadium) był przez Konsorcjantów upoważniony także

do pozyskania i złożenia zabezpieczenia, gdyż mieści się to w kategorii wszystkich innych

czynności związanych z przygotowaniem i złożeniem oferty. Ponadto pkt 3 ww.

pełnomocnictwa wskazuje, że podmiot wnoszący wadium jest upoważniony do zawarcia

umowy o zamówienie publiczne. Przesądza także o tym, że to z liderem Zamawiający ma

obowiązek korespondować w trakcie prowadzonego postępowania i do niego kierowane być

9

Sygn. akt KIO 1177/15

muszą wszelkie wezwania i zawiadomienia. Nie może więc dojść do sytuacji, w której

Zamawiający stanie w obliczu niewypełnienia wezwania przez drugiego partnera konsorcjum.

Ewentualny problem spowodowany przez partnera spowoduje zaniechanie lub błędne

(nieprawidłowe) działanie konsorcjanta, który jest pełnomocnikiem (liderem) konsorcjum.

Także w sytuacji, w której nie mogłoby dojść do podpisania umowy z winy partnera,

to odpowiedzialność za takie zaniechanie dotknie wszystkich pozostałych członków

konsorcjum, w tym podmiot wnoszący wadium.

Zdaniem Zamawiającego nie mógł wykluczyć Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 2 pzp, gdyż nie ziściła się w stosunku do niego żadna z wymienionych w tym punkcie

przesłanek, gdyż wniosło ono wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej do upływu

terminu na składanie ofert, które spełnia przesłanki określone w pzp oraz SIWZ.

Według Zamawiającego bezzasadny jest zarzut Odwołującego, że treść

zobowiązania gwarancyjnego, w którym nie wymienia się Partnera Konsorcjum (Lotof

System), nie zapewnia Zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń

wadialnych, w przypadku gdy przyczyny roszczeń wadialnych leżeć będą po stronie Partnera

Konsorcjum.

Zamawiający powołał się na treść art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, które określają

roszczenia wadialne. Dla Zamawiającego jest oczywiste, że załączona do oferty Konsorcjum

gwarancja ubezpieczeniowa pozwala mu na uzyskanie zabezpieczenia finansowego od

ubezpieczyciela wystawiającego gwarancję w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji

określonych w tych przepisach, w tym we wskazanej przez Odwołującego hipotetycznej

sytuacji, gdyby Partner Konsorcjum odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego, gdyż odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której

mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 pzp., jak i pozostałe przesłanki zatrzymania wadium, odnoszą się

do wykonawcy. W świetle zaś art. 23 ust. 3 ustawy pzp., w przypadku wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, przepisy dotyczące wykonawcy

stosuje się odpowiednio do tych wykonawców. Brak zamiaru podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego i odmowa w tym zakresie przez któregokolwiek z członków

konsorcjum wywołuje, zgodnie z przywołanym przepisem, skutek dla całego konsorcjum

(wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego),

a tym samym umowa w takim przypadku nie może być podpisania z przyczyn leżących po

stronie wszystkich wykonawców składających ofertę wspólną.

Zamawiający stwierdził, że w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby

Odwoławczej, a także zespołów arbitrów ugruntowany został pogląd, że złożenie oferty

i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez wykonawców (tzw. konsorcjum

wykonawców) jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego

10

Sygn. akt KIO 1177/15

mienia w rozumieniu art. 370 k.c, powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za

wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W sytuacji gdy zawarcie

umowy w sprawie zamówienia publicznego stałoby się niemożliwe z przyczyn leżących po

stronie któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

lub któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

odmówiłby podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla

solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się

o zamówienie.

Według Zamawiającego pogląd ten znalazł szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie

sądowym, Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu Arbitrów, w tym np. w poniższych

orzeczeniach.

W wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX

Ga 408/07): ...fakt udzielenia zamawiającemu gwarancji bankowej na zlecenie jednego

z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia zamawiającego jedynie

do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku, gdy do zawarcia umowy

nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił

gwarancji...

W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 903/08)

Sąd Okręgowy nie podziela prezentowanego przez skarżących poglądu, iż dokument

gwarancyjny powinien był zostać wystawiony i zawierać w swej treści wskazanie wszystkich

członków konsorcjum ubiegających się o zamówienie. Podzielając w tej kwestii całkowicie

argumentację przytoczoną przez KIO dodać jedynie należy, że nie można utożsamiać

działań poprzedzających przystąpienie do postępowania przetargowego z działaniami

członków konsorcjum podejmowanych już w toku postępowania, po złożeniu oferty, której

ewentualny wybór warunkuje zafunkcjonowanie w obrocie podmiotu stworzonego w ściśle

określonym celu. Należy pamiętać, że do momentu złożenia wspólnej oferty kilku firm

tworzących konsorcjum na potrzeby postępowania przetargowego, zmuszone są one do

podjęcia szeregu działań stanowiących źródło wzajemnych zobowiązań uzasadnionych

wyłącznie treścią umowy o konsorcjum, której co istotne, nie mają obowiązku składać do

momentu przystąpienia do zawarcia umowy z zamawiającym. A zatem przepisy ustawy pzp

zostały tak skonstruowane, że zakłada się, iż wszelkie czynności niezbędne dla

prawidłowego skonstruowania oferty odpowiadającej treści SIWZ poprzedzające złożenie

oferty znajdują umocowanie w treści umowy konsorcyjnej. Jeśli treść dołączonego do oferty

dokumentu nie wzbudza wątpliwości, iż dotyczy konkretnego wspólnego przedsięwzięcia,

11

Sygn. akt KIO 1177/15

to nie ma podstaw by zakładać, że którykolwiek z członków konsorcjum działał wbrew woli,

czy wiedzy innego. Teoretycznie można dopuścić istnienie sytuacji wspólnego ubiegania się

przez strony umowy o konsorcjum o zamówienie publiczne, w której ostatecznie nie dochodzi

do złożenia wspólnej oferty. Okoliczność ta nie może mieć jednak wpływu na ocenę

skuteczności i ważności działań podejmowanych do daty złożenia ofert, które swoje

materialno prawne źródło czerpały z treści umowy o konsorcjum. W konsekwencji także

w razie złożenia oferty przez konsorcjum ważność i skuteczność czynności o charakterze

prawnym, jak np. uzyskanie gwarancji bankowej należy oceniać przez pryzmat stosunku

prawnego łączącego jeszcze tylko potencjalnych oferentów. Do chwili wyboru oferty istnienie,

forma prawna, ważność umowy konsorcyjnej nie podlega badaniu w toku postępowania

o zamówienie publiczne. Można przyjąć, że ewentualne ryzyko związane

z nieprawidłowościami, które mogą dotykać takich umów obciąża w całości członków

konsorcjum. Również nie są zasadne twierdzenia, iż ewentualna odmowa zawarcia umowy

o zamówienie publiczne przez podmiot, który nie został wskazany w dokumencie

gwarancyjnym pozbawia ochrony zamawiającego wobec ryzyka odmowy wypłaty sumy

gwarancyjnej przez bank.

W wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06):

zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest wykonawca,

którego ofertę wybrano, a w przypadku wykonawców ubiegających się o zamówienie

wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a odpowiedzialność jego członków za to

zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370 k.c. w zw. z art. 366 k.c. i art 14 p.z.p.

Przepis art. 141 p.z.p., który stanowi, że wykonawcy, o których mowa w art 23 ust. 1,

ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia

należytego wykonania umowy, zdaje się rzeczywiście nie dotyczyć sytuacji

odpowiedzialności wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie za skutki

powstania przeszkód w zawarciu samej umowy. Stosownie jednak do przepisu art. 14 p.z.p.

do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks

cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, że członkowie konsorcjum

ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie

zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje

powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym

lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez

konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania

12

Sygn. akt KIO 1177/15

dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie

solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie

publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie

lidera konsorcjum (...) zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta P. S.A. z tytułu tej gwarancji wystawionej dla

solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się

o zamówienie (…)

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 336/15):

Nie istnieją przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej,

w której to treści gwarancji ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 23 ust 3 p.z.p. przepisy dotyczące

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, tj.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.(...)Członkowie konsorcjum

ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie

zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje

powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym

lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez

konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania

dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art 370 k.c., powodującym powstanie

solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie

publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie

lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla

solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się

o zamówienie.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2182/14):

Wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum przystępującego ubiegającego się

o zamówienie publiczne, w sytuacji gdy w tym postępowaniu w zakresie części pierwszej

zamówienia ofertę złożyło konsorcjum, którego liderem jest firma wskazana w treści

gwarancji, nie dyskwalifikuje wskazanej gwarancji i możliwości zaspokojenia się z niej przez

zamawiającego w przypadku wypełnienia się którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art.

45 ust 4a i 5 p.z.p. (...) Odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego,

o której mowa w art. 45 ust 5 pkt 1 p.z.p., jak i pozostałe przesłanki zatrzymania wadium,

odnoszą się do wykonawcy. W świetle zaś art 23 ust 3 p.z.p., w przypadku wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje

13

Sygn. akt KIO 1177/15

się odpowiednio do tych wykonawców. (...) Nie kwestionując braku solidarnej

odpowiedzialności za podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przez tych

wykonawców, brak chęci podpisania umowy w sprawie zamówienia i odmowa w tym zakresie

przez któregokolwiek z członków konsorcjum wywołuje, zgodnie z przywołanym powyżej

przepisem, skutek dla całego konsorcjum (wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia), a tym samym umowa w takim przypadku nie może być

podpisania z przyczyn leżących po stronie „całego" wykonawcy.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6 sierpnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 1501/14,

KIO 1518/14, KIO 1531/14): Zamawiający korzystając z solidarnej odpowiedzialności

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, ma

możliwość wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia

wadialnego, bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za nie zawarcie

umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W opisanej sytuacji, mając na

uwadze przepis art 141 Prawa zamówień publicznych, należy stwierdzić, iż skoro na zlecenie

jednego z członków Konsorcjum bank udzielił gwarancji zamawiającemu w wymaganej

wysokości oraz w formie zgodnej z obowiązującymi przepisami, interes zamawiającego

został należycie zabezpieczony. W przedmiotowej sprawie brak zatem podstaw do

odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art 89 ust 1 pkt 5wzw.z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

W razie nie zawarcia umowy przez konsorcjum zamawiający może domagać się wykonania

zabezpieczenia wadialnego w postaci gwarancji bankowej, mimo że została ona wystawiona

na zlecenie jedynie jednego z członków konsorcjum.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1546/13): nie

ma przeszkód do uznania, że członkowie konsorcjum odpowiadają za obowiązek zawarcia

umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania

sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

któregokolwiek z uczestników konsorcjum. Jeśli umowa stanie się niemożliwa do zawarcia

z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie

o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy

przez lidera konsorcjum. W ocenie Izby oferta złożona przez przystępującego została

zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, pomimo że nie zawiera w swej treści

odniesienia do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Zamawiający dodał, że podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach

wydanych: 12 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1289/13), 6 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO

1232/13, KIO 1233/13), 5 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 99/09), 4 maja 2011 r. (sygn. akt

KIO 810/11), 15 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1329/09, KIO/UZP 1352/09),

14

Sygn. akt KIO 1177/15

a także zespół arbitrów w wyroku z 3 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-229/07).

Zamawiający podsumował, że z przytoczonych licznych orzeczeń Izby i sądów

wynika jednoznacznie, że zarówno wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej

wystawionej na lidera konsorcjum, jak i brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej

nazwy konsorcjanta – partnera, nie prowadzi do wykluczenia konsorcjum na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 2 pzp. Zamawiający dodał, że podobne stanowisko zostało również wyrażone

w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydanych: 4 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP

23/07), 31 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 223/08, KIO/UZP 231/08), 5 lutego 2009 r.

(sygn. akt. KIO/UZP 99/09), 4 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 810/11), a także wcześniejszym

wyroku zespołów arbitrów z 27 kwietnia 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1178/06 i UZP/ZO/0-

1146/06).

Zamawiający podkreślił, że przywołany w odwołaniu wyrok Izby z 15 września 2014 r.

(sygn. akt KIO 1785/14) wydany został w zupełnie innym stanie faktycznym, gdzie: po

pierwsze – zamawiający wprost w SIWZ wymagał, aby w przypadku wnoszenia wadium w

formie gwarancji przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

z treści gwarancji wynikało, że odnosi się ona zarówno do zleceniodawcy gwarancji, jak

również do wszystkich pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia; po drugie – będąca przedmiotem sporu gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty

wadium zawierała postanowienie, z którego wynikało, że ubezpieczyciel zobowiązuje się do

zapłaty wadium jedynie w przypadku, gdy jeden z członków konsorcjum nie spełni jednego

z przypadków określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp. Izba uznała w tamtej sprawie,

że zamawiający miał możliwość określenia w treści SIWZ wymagań co do treści gwarancji

ubezpieczeniowej, które nie mają jedynie formalnego charakteru. Tylko z tego powodu Izba

uznała za prawidłowe wykluczenie za złożenie wadliwej gwarancji, która nie spełniała

wymogów określonych w SIWZ.

Na skutek przekazania przez Zamawiającego 5 czerwca 2015 r. drogą elektroniczną

i faksem kopii odwołania – 8 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosili

w formie pisemnej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK sp. k. z siedzibą w Chojnicy, LOTOF

SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.

Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie

z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

15

Sygn. akt KIO 1177/15

Zdaniem Przystępującego odwołanie jest niezasadne, gdyż w przypadku wspólnego

ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadają oni

solidarnie w sytuacji, gdy zawarcie umowy staje się niemożliwe z przyczyn leżących po

stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum (por. wyrok Sądu Apelacyjnego

w Warszawie z 29 kwietnia 2013 r., sygn. akt VI ACa 1183/12, opubl. LEX nr 1339412).

Przystępujący powołał się na to, że złożenie gwarancji zapłaty wadium przez

konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum, o ile zamawiający

w SIWZ nie zawarł wyraźnie wymogu, że każdy z członków konsorcjum ma złożyć oddzielne

wadium (tak Sąd Okręgowy w Poznaniu z 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06, LEX nr

6212119).

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.

Nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania, Izba

przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący

podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)

postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Izba ustaliła następujące brzmienie treści spornej gwarancji wadialnej:

Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 12/15-1/2013/BY

wystawiona w Bydgoszczy, w dniu 30.04.2015r. przez:

TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie (…) zwane

w dalszej części Gwarantem,

pozostałe użyte w treści gwarancji określenia oznaczają:

Wykonawca

Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe EKO-FIUK Spółka Komandytowa mająca

siedzibę zakładu głównego pod adresem: 78-650 Mirosławiec , Chojnica 2 ,

16

Sygn. akt KIO 1177/15

zarejestrowana w Rejestrze Przedsiębiorców pod numerem KRS 0000549953 przez

Sąd Rejonowy w Koszalinie , IX Wydział Krajowego Rejestru Sądowego

Beneficjent

Gmina Drawsko Pomorskie, ul. Gen. Wł. Sikorskiego 41, 78-500 Drawsko Pomorskie.

1. Niniejsza gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została wystawiona na zlecenie

Wykonawcy, składającego ofertę przetargową, zwaną dalej ofertą, w związku z ogłoszonym

przez Beneficjenta przetargiem na realizację zadania pn. „Odbiór odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Drawsko Pomorskie". URN.271.6.2015.DP

Zgodnie z warunkami przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium

w kwocie30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) w formie przewidzianej

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej przetargu, w związku z ofertą

złożoną przez Wykonawcę.

2. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo na zasadach przewidzianych

w niniejszej gwarancji do zapłacenia na pierwsze pisemne żądanie każdej kwoty

do wysokości nie przekraczającej sumy gwarancyjnej30.000,00 zł (słownie: trzydzieści

tysięcy złotych 00/100) stanowiącej kwotę wadium.

3. Wartość gwarancji ulega zmniejszeniu o każdą kwotę zapłaconą z niniejszej gwarancji.

4. Roszczenie o wypłatę z niniejszej gwarancji powstaje gdy:

1) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

na warunkach określonych w ofercie,

2) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy,

4) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy prawo

zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ww. Ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ww. Ustawy,

lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. Ustawy, co powodowało brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

5. Gwarant wypłaci należną kwotę w ciągu 14 dni od daty doręczenia na adres siedziby

Gwaranta, pisemnego wezwania do zapłaty, podpisanego przez osoby właściwie

umocowane do reprezentowania Beneficjenta, zawierającego oświadczenie wskazujące

okoliczność, spośród wymienionych w pkt. 4 stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty.

Do pisemnego wezwania należy dołączyć dokumenty poświadczające umocowanie osób,

które podpisały wezwanie do zapłaty.

17

Sygn. akt KIO 1177/15

6. Niniejsza gwarancja ważna jest od 18.05.2015r. do 20.07.2015r. i tylko wezwanie do

zapłaty określone w pkt. 5 otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało

obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji.

7. Po upływie terminu określonego w pkt. 6 gwarancja powinna być zwrócona do Gwaranta,

jednakże niezależnie od tego czy gwarancja została zwrócona, zobowiązania Gwaranta

wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne

z upływem tego terminu.

8. Niniejsza gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:

1) upłynął termin związania ofertą,

2) Wykonawca zawarł umowę i wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy,

3) wycofano ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert,

4) nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do Gwaranta,

9. Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na rzecz

osoby trzeciej.

10. Do rozstrzygania wszelkich sporów jakie mogłyby wyniknąć w związku z niniejszą

gwarancją zastosowanie będzie miało prawo polskie.

11. Niniejszą gwarancję sporządzono w jednym egzemplarzu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne, Izba stwierdziła, że odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że: po pierwsze – ma interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia – w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu, po

drugie – może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami

przepisów ustawy pzp, które spowodowały zaniechanie wykluczenia z postępowania

Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,

jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn

leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25

ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało

18

Sygn. akt KIO 1177/15

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Ponadto zamawiający zgodnie z art. 46 ust. 5 pzp zatrzymuje wadium wraz

z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania

umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie

wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy

w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert,

na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo

nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Podstawa wykluczenia wykonawcy opisana w ww. przepisie odnosi się również

do przypadku, gdy wniesione wadium jest nieprawidłowe i z tego względu uznawane jest

za niewniesione w rozumieniu przepisów ustawy.

Definiując przypadki nieprawidłowości wadium, a contrario wskazać można,

że prawidłowe wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami

ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza opisane w ustawie interesy zamawiającego.

Każde wniesienie wadium do zamawiającego w stosownym terminie, w wymaganej

wysokości i na odpowiedni okres, w formach w ustawie określonych, pokrywające

i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania

kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 pzp), a także zgodne

z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych,

ubezpieczeniowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające

podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt

2 pzp.

Według art. 23 ust. 1 ustawy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie

zamówienia (jako tzw. konsorcjum). Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w takim przypadku

wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Natomiast ust. 3 stanowi, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się

odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.

Powyższa regulacja oznacza, iż wszystkie działania, zaniechania czy cechy jednego

wykonawcy wywierają skutki prawne względem wszystkich wykonawców ubiegających się

o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń.

Dotyczy to np. instytucji: zakazu składania więcej niż jednej oferty w postępowaniu

(w jakiejkolwiek konfiguracji konsorcjalnej, przez wszystkich wykonawców razem i każdego

19

Sygn. akt KIO 1177/15

z osobna); wykluczenia wszystkich wykonawców z postępowania, nawet jeżeli przesłanki

wykluczenia opisane w art. 24 ust. 1 ustawy dotyczą tylko jednego z nich, a pozostali

spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu; a także samego wzywania i składania

wszelkich wyjaśnień i uzupełnień przez wszystkich wykonawców wspólnie, nawet jeżeli

uzupełnienia te i wyjaśnienia dotycząc tylko jednego z nich i ten tylko faktycznie je składa.

Innymi słowy, w przypadku ubiegania się o zamówienie przez konsorcjum, czynności

w postępowaniu wykonawcy wykonują i mogą wykonywać tylko i wyłącznie wspólnie.

(Oczywiście chodzi tu o czynności konwencjonalne wywołujące skutki prawne – dla

wszystkich wykonawców razem i każdego z osobna, a nie czynności faktyczne czy

techniczne). Tak więc to wszyscy wykonawcy składają ofertę, podpisują umowę lub

odmawiają jej podpisania, uzupełniają dokumenty lub zaniechują ich uzupełnienia (nawet

jeżeli dokumenty uzupełniane dotyczą tylko jednego z nich i faktycznie/technicznie

dokumenty tylko ten wykonawca przesyła). Każda czynność lub zaniechanie wykonawcy

składającego ofertę wspólną jest czynnością wszystkich wykonawców ubiegających się

razem o zamówienie – i na odwrót.

Przy tego typu ustawowej konstrukcji wspólnego ubiegania się o udzielenie

zamówienia odpowiedzialność konsorcjantów rzeczywiście nabiera cech solidarności

przypominającej instytucję solidarności dłużników zastaną na gruncie prawa cywilnego. Fakt

wspólnego złożenia oferty w postępowaniu, zobowiązujący do zaciągnięcia zobowiązania

ostatecznego umowy i wykonywania w postępowaniu wszelkich czynności przewidywanych

przez ustawę, które zawarcie umowy warunkują, w zestawieniu z powoływanymi przepisami,

skutkuje solidarną odpowiedzialnością wykonawców za ich działania lub zaniechania, np.

takie jak niezawarcie umowy czy nieuzupełnienie dokumentów. Lex non distinguit, który

z wykonawców faktycznie za taki skutek odpowiada. Pozostali wykonawcy mogą się również

uchylić od skutków działań czy zaniechań konsorcjanta wykonując żądane przez

zamawiającego czynności zamiast niego (o ile są w stanie to uczynić), w innym wypadku

popadną w zwłokę, a następnie – kontynuując analogię do solidarności dłużników – wszyscy

razem i każdy z osobna, pozostaną w stanie niewykonania swoich zobowiązań wynikających

ze złożenia oferty w przetargu publicznym.

Nie należy również deprecjonować stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu

Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i wyroku Izby z dnia

5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 336/15), według którego źródłem solidarnej

odpowiedzialności konsorcjantów po złożeniu wspólnej oferty jest art. 370 kc w zw. z art. 366

kc.

W uzasadnieniu ww. wyroku sąd wskazał, iż: Złożenie gwarancji zapłaty wadium

przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum

20

Sygn. akt KIO 1177/15

jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum (…). Stosownie jednak do przepisu

art. 14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli

przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby

przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają

solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem

solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek

z członków konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się

o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem

równoznaczne z ich mienia zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego wspólnego

w rozumieniu art. 370 k.c., powstanie solidarnej powodującym odpowiedzialności

za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W sytuacji kiedy

do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie lidera konsorcjum,

zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty

wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego

do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie.

W świetle przepisów art. 23 ustawy gwarancja wadialna opisywana w treści

odwołania i złożona w takich okolicznościach faktycznych, jak tam podawane, dotyczy

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wyrażając

się ściślej: obejmuje i zabezpiecza wszystkie przypadki przepadku wadium opisane w art. 46

ust. 4a i 5, niezależnie od tego czy wykonawca składał następnie ofertę samodzielnie czy

wspólnie z innymi podmiotami.

Izba nie podziela więc stanowiska Odwołującego jakoby przedmiotowa gwarancja

(treść tak ukształtowanego zobowiązania gwarancyjnego) nie zapewniała Zamawiającemu

możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń wadialnych w każdym przypadku.

W szczególności nie podziela poglądu, iż jednoznacznie można stwierdzić, że Zamawiający

nie będzie mógł żądać od gwaranta zapłaty wadium w przypadku, gdy ziszczenie się

warunków uprawniających do zatrzymania tego wadium związane będzie tylko z działaniem

lub zaniechaniem wykonawcy niewymienionego w dokumencie gwarancyjnym. Wręcz

przeciwnie, okoliczności takie zaistnieją również w stosunku do wykonawcy jedynie

wskazanego w treści gwarancji, nawet jeżeli od swoich obowiązków związanych

ze złożeniem oferty uchylać się faktycznie będą jego niewymienieni w treści gwarancji

konsorcjanci. W świetle powoływanych przepisów, w przypadku wykonawców ubiegających

się o zamówienie wspólnie, ustawa nie zna i nie rozróżnia żadnych faktycznych działań lub

zaniechań poszczególnych konsorcjantów. Tym bardziej nie rozróżnia ich czynności

21

Sygn. akt KIO 1177/15

prawnych.

Izba jeszcze raz podkreśla, że w przypadku uchylenia się od ustawowych

obowiązków przez jednego konsorcjanta, uchylą się od tych obowiązków również pozostali.

Dla przypomnienia, zgodnie z art. 23 ust. 3 przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się

odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro

więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą

również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Tranzytywność obowiązków

ustawowych i odpowiedzialność za ich niedopełnienie jest w tym przypadku następująca:

umowę w sprawie zamówienia można zawrzeć jedynie z wykonawcą (wykonawcami)

wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 pzp); tym samym

w przypadku, gdy np. jeden z konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach

określonych w ofercie (art. 46 ust. 5 pkt 1 pzp), nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi

wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, do czego się

zobowiązywali, składając wspólnie ofertę; a więc od zwarcia zgodnej z przepisami ustawy

umowy uchylają się wszyscy wykonawcy (każdy wykonawca) składający ofertę.

Można dodać, iż zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich wykonawców

łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy

nie może nastąpić. Skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym

i wykonawca wskazany w gwarancji) ważnej umowy w sprawie zamówienia nie zawierają,

i nieważne jest, z jakich przyczyn uchylają się od jej podpisania.

Niezwykle istotna jest w tym przypadku prawidłowa interpretacja przesłanek

zatrzymania wadium opisanych w art. 46 ustawy. Okoliczności tam wskazanych nie należy

wykładać dosłownie. I tak termin „podpisanie” użyty w ww. przepisie nie należy rozumieć jako

czynności technicznej złożenia podpisu pod dokumentem umowy, ale jako zaciągnięcie

zobowiązania umownego, a takowe mogą wykonawcy zaciągnąć w tym przypadku tylko

wspólnie. Również „odmówienie” nie musi polegać wcale na dosłownym oświadczeniu

wykonawcy odzwierciedlającym jego woluntarystyczną decyzję, że zobowiązania umownego

nie zaciągnie (nie podpisze). Za odmowę zawarcia umowy należy również uznać brak

zaciągnięcia zobowiązania umownego pomimo wezwań zamawiającego (np. z powodu

niemożliwości jego zaciągnięcia spowodowanego działaniami partnera biznesowego,

z którym to zobowiązanie można zaciągnąć tylko wspólnie – bez znaczenia w tym przypadku

pozostaje, czy odmowa taka przybierze postać: odmówienia przez brak odpowiedzi na

wezwanie, odmówienia bez podania powodów czy też odmówienia zaciągnięcia

zobowiązania umownego ze wskazaniem, że wykonawca umowę chciałby zawrzeć, ale nie

może tego uczynić z powodu niesolidności jego konsorcjantów).

22

Sygn. akt KIO 1177/15

Tym samym, jak już wskazano, w przypadku wezwania przez zamawiającego

do zaciągnięcia zobowiązania umownego wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego i „odmowy” jednego z nich, „odmówią” również

wszyscy pozostali. W konsekwencji jak najbardziej aktualizuje się tu przesłanka wypłaty

sumy gwarantowanej opisana w gwarancji. Zamawiający może więc złożyć wystawcy

gwarancji rzetelne oświadczenie o uchyleniu się przez zlecającego gwarancję od zawarcia

umowy czy nieuzupełnieniu dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 pzp – będzie to

oświadczenie prawdziwe w stosunku do każdego wykonawcy składającego wspólnie ofertę,

a więc także w stosunku do wykonawcy wymienionego w treści gwarancji.

Podobnie, na zasadzie obciążenia wszystkich wykonawców wspólnie składających

ofertę skutkami zaniechań jednego wykonawcy, rozpatrywać należy pozostałe przesłanki

zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 pzp.

Odnosząc powyższe do konstrukcji kwestionowanej gwarancji wadialnej, czy nawet

dominującego kształtu gwarancji występujących w obrocie, wskazać można, iż gwarant nie

będzie miał żądnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający

złoży mu oświadczenie, o którym mowa w gwarancji. W ocenie Izby gwarant nie powinien

podważać stanowiska i oświadczenia beneficjenta gwarancji (zamawiającego),

że wykonawca w jej treści wskazany odmówił zawarcia umowy, na przykład ze względu

na fakt, iż inaczej interpretuje okoliczności i postać ww. odmowy. Analogicznie gwarant nie

ma żadnych podstaw do badania zaistnienia rozbudowanych przesłanek zatrzymania

wadium opisanych w art. 46 ust. 4a pzp. Mimo, że przecież zawsze mógłby stwierdzić

nawet w przypadku jednoosobowego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez jego

klienta – iż uznaje, że przyczyny nieuzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust.

3 pzp nie leżały po stronie wykonawcy lub nie zaszła tu przesłanka doprowadzenia

do niemożliwości zawarcia umowy… etc.

Odnośnie interpretacji samego dokumentu gwarancyjnego, Izba przyznaje,

że powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Nie oznacza

to jednak, iż w ogóle nie jest czy nie może być interpretowany. Wręcz przeciwnie: każde

odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację

niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia (mniej lub bardziej uświadomioną).

W świetle powyższego stanowiska, że omnia sunt interpretanda, paremia clara non sunt

interpretanda oznacza li tylko dorozumiany prymat wykładni literalnej i brak potrzeby

dokonywania na tekście normatywnym żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych.

Również sformułowania gwarancji wadialnej w postaci gwarancji ubezpieczeniowej

(szczególnie w zakresie opisu przesłanek zatrzymania wadium) mogą jak najbardziej

podlegać interpretacji wykonywanej w procesie przypisywania im określonego znaczenia –

23

Sygn. akt KIO 1177/15

i jakkolwiek w tym przypadku nie jest to wykładnia literalna i intuicyjna (bo zakłada

konieczność ich odniesienia do instytucji ustawowych), nie oznacza to jednak, ze budzą

jakieś wątpliwości i problemy interpretacyjne.

I tak gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na potrzeby postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, powielająca sformułowania ustawowe i odwołująca się

do przepisów ustawy w opisie przesłanek zatrzymania wadium (tak jak gwarancja

rozpatrywana w przedmiotowym postępowaniu) winna być interpretowana z uwzględnieniem

powyższego, tzn. przesłankom zatrzymania wadium opisanym w gwarancji należy nadawać

takie samo znaczenie jak takim samym przesłankom ustawowym (interpretację przepisów

art. 46 ust. 4a i 5 ustawy przedstawiono powyżej).

Interpretacja przedmiotowej gwarancji dokonywana przez Odwołującego mogłaby

więc być zasadna tylko w wypadku, gdyby był to dokument wystawiany nie dla celów

przetargu publicznego i zabezpieczenia przesłanek zatrzymania wadium opisanych w pzp,

ale dla jakiś innych procedur nie normowanych przez jej przepisy. W takim wypadku, bez

uwzględniania ustawowej instytucji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia,

rzeczywiście możliwe byłoby uznanie, że istnieje jakieś rozdzielne „odmówienie podpisania”

umowy lub „nieuzupełnienie dokumentów” przez wykonawcę opisanego w treści gwarancji

oraz przez jego niewymienionych w treści gwarancji konsorcjantów.

W konsekwencji należy uznać, iż wystawiając gwarancje wadialne na potrzeby

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znające przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych, banki lub towarzystwa ubezpieczeniowe, które nie chcą

zabezpieczać działań lub zaniechań wykonawcy zleceniodawcy gwarancji, spowodowanych

zaniechaniami jego ewentualnych konsorcjantów, to powinny wyraźnie wykluczyć powyższe

w ich treści.

Ponadto należy podkreślić, że sądy okręgowe i Krajowa Izba Odwoławcza,

a wcześniej jeszcze orzecznictwo arbitrażowe, od samego początku obowiązywania instytucji

tego typu, dosyć konsekwentnie stały na stanowisku, iż generalnie prawidłowo wniesione jest

wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w której treści wskazano tylko

jednego wykonawcę, który następnie złożył ofertę wspólnie z innymi wykonawcami. Można

w tym zakresie wskazać na powoływane już wyżej wyroki: Sądu Okręgowego w Poznaniu

z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) i Izby z 5 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 336/15);

a także wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga

408/07); wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 903/08);

wyrok Izby z 4 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2182/14); wyrok Izby z 6 sierpnia 2014 r.

(sygn. akt: KIO 1501/14, KIO 1518/14, KIO 1531/14; wyrok Izby z 11 lipca 2013 r. (sygn. akt

KIO 1546/13); wyrok Izby z 12 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1289/13); wyrok Izby z

24

Sygn. akt KIO 1177/15

6 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO: 1232/13, 1233/13); wyrok Izby z 5 lutego 2009 r. (sygn. akt

KIO/UZP 99/09); wyrok Izby z 4 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 810/11); i wiele innych.

Krajowa Izba Odwoławcza nie dostrzega powodów do odejścia od ww. zastanej

i ugruntowanej linii orzeczniczej, tym bardziej, iż wskazywana przez Odwołującego

argumentacja i obawy o brak możliwości zaspokojenia się przez zamawiających „z takiej

gwarancji” mają charakter czysto hipotetyczny. Opierają się na analizie i uzasadnianiu

powodów dla których gwarant może odmówić wypłaty kwoty gwarantowanej, gdy istnieją

dostateczne powody i podstawy prawne (wskazane powyżej), w świetle których gwarant nie

może tego uczynić i powinien jak najbardziej kwotę gwarantowaną wypłacić.

W postępowaniu nie przedłożono żadnych dowodów z praktyki ubezpieczeniowej, w której

takie miejsce. Nie przedłożono żadnego stanowiska sytuacje miałyby również

ubezpieczyciela – wystawcy gwarancji, który dokonałby wykładni autentycznej swojego

tezy przez w sposób Także dokumentu potwierdzający odwołania. powoływane

Odwołującego stanowisko doktryny (artykuł Eugeniusza Kowalewskiego i Władysława

Wojciecha Mogilskiego „Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium

w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego”, Wiadomości

Ubezpieczeniowe 1/2014) nie opisuje przypadków tego typu. Nie zawiera również właściwie

żadnej pogłębionej analizy ustawowej konstrukcji wspólnego ubiegania się o udzielenie

zamówienia i jej konsekwencji dla ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium – poza

krytyką koncepcji „solidarności majątkowej” i uprzednim przedstawieniem nieistotnych dla

kwestii faktów, że umowa konsorcjum jest umową nienazwaną czy konsorcjum nie ma

osobowości prawnej. W relewantnym punkcie 3 artykułu, od razu, niejako ex cathedra,

przyjmuje się, że opisane w gwarancji ubezpieczeniowej przesłanki przepadku wadium

wymieniające jednego wykonawcę, nie pokrywają działań czy zaniechań jego ewentualnych

konsorcjantów. Stanowisko Izba jest w tym zakresie odmienne – co zostało przedstawione

w niniejszym uzasadnieniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego

o zasądzenie kosztów zastępstwa oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby,

25

Sygn. akt KIO 1177/15

gdyż do zamknięcia rozprawy pełnomocnik Strony złożył w tym zakresie jedynie dokument

pn. „Rachunek w postępowaniu odwoławczym” zaadresowany do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, który został uznany za spis kosztów. Z § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia

wynika, że do kosztów postępowania można zaliczyć uzasadnione koszty stron

postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

26