KIO 1393/15

Sygn. akt: KIO 1393/15

WYROK

z dnia 14 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę – P. O.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Arkan P. O. w Czosnowie

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czosnów

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Czosnów zmianę ogłoszenia z dnia 25 czewca 2015r.

w pkt III.3.2 (i w konsekwencji – modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt I.1 a

SIWZ) przez wykreślenie dotychczasowego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia oraz zastąpienie go następujacym brzmieniem: ,,wykonali min. jedną robotę

budowlaną polegającą na budowie sieci kanalizacji sanitarnej metodą przewiertu sterowanego

o długości min. 1 000 m w tym grawitacji o długości min. 500 m oraz min. 1 pompowni liniowej”.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Czosnów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P. O., prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Arkan P. O. w Czosnowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Czosnów na rzecz P. O., prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Arkan P. O. w Czosnowie kwotę 10 195,99 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy sto

dziewięćdziesiąt pięć złotych, dziewięćdziesiąt dziewięć groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1393/15

I. Gmina Czosnów w Czosnowie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na

wykonanie zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci kanalizacyjnej w miejscowościach:

Kazuń Polski i Kazuń Nowy Gmina Czosnów".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 25 czerwca 2015 r. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków

zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień

publicznych).

W dniu 30 czerwca 2015 r. P. O., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Arkan P. O. w

Czosnowie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu określenie sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny i

nieadekwatny do przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie, iż warunki udziału są spełnione tylko w

przypadku:

- posiadania doświadczenia w postaci wykonania min. jednej roboty polegającej na budowie sieci

kanalizacji sanitarnej metodą przewiertu sterowanego o długości min. 7 000 m w tym grawitacji o

długości min. 4 000 m oraz min. 10 pompowni liniowych, wskutek czego doszło do naruszenia art. 7

ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt. 2 i ust. 4 Prawa zamówień publicznych,

Odwołujący argumentował, iż W przedmiotowym postępowaniu brak jest uzasadnienia dla

stawiania wymogu doświadczenia we wskazanym wyżej zakresie. Po pierwsze należy wskazać, iż

takie samo doświadczenie może posiadać wykonawca, który wykonał więcej robót (zamówień)

polegających na budowie kanalizacji o mniejszej długości, jak wykonawca, który wykonał jedną robotę

o długości wskazanej przez Zamawiającego. Brak jest zatem podstaw do stawiania wymogu, aby

wykonawca wykonał min. jedną robotę polegającą na budowie odcinka kanalizacji o określonej

długości 7 000 m, skoro takie samo doświadczenie ma wykonawca, który wykonał kilka krótszych

odcinków w sumie dających tę samą długość. Po drugie, prawidłowe wykonanie niniejszego

zamówienia nie wymaga doświadczenia w postaci wybudowania kanalizacji o długości aż 7 000 m.

3

Wykonywanie przewiertu polega na powtarzaniu tych samych czynności technicznych, a zatem bez

znaczenia jest, czy wykonawca wykonał przewiert o długości 7 000 m w tym grawitacji o długości min.

4 000 m, czy wykonał przewiert o długości 1 000 m, gdyż należyte wykonanie krótszego przewiertu

wymaga takich samych umiejętności. To samo dotyczy wymogu wykonania 10 pompowni. Prawidłowe

wykonanie jednej pompowni wymaga bowiem takich samych umiejętności i wiedzy jak wykonanie 10

pompowni. Stawianie powyższych wymogów dyskryminuje natomiast wykonawców, którzy są zdolni

do wykonania zamówienia i obiektywnie posiadają odpowiednią wiedzę i doświadczenie do wykonania

zamówienia, ale wykonali w okresie ostatnich 5 lat kanalizacje o krótszej długości, bądź wykonali mniej

pompowni. Wymóg ten narusza zatem zasady uczciwej konkurencji oraz jest nieproporcjonalny i

nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia

wystarczające jest już bowiem doświadczenie w postaci wykonania przewiertu o długości 1 000 m i

jedne] pompowni. Wykonanie przewiertu sterowanego o długości 1 000 m i jednej pompowni spełnia

już kryterium posiadania niezbędnego doświadczenia do należytego wykonania zamówienia.

- gdy operator wiertnic poziomych z zasilaniem hydraulicznym posiada co najmniej 3 lata

doświadczenia operatora wiertnic poziomych oraz uprawnienia min. klasy drugiej do min. 400 mm z

wpisem do książki operatora (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20.09.2001 w sprawie BHP podczas eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych do robót ziemnych, budowlanych i

drogowych Dz. U. nr 118 poz. 1263 - liczba osób min. 1), wskutek czego doszło do naruszenia art. 7

ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt. 3 i ust. 4 Prawa zamówień publicznych,

Odwołujący argumentował, że ww. wymóg jest nieadekwatny dla przedmiotu zamówienia, a

jednocześnie ogranicza uczciwą konkurencję i narusza zasady równego traktowania wykonawców.

Należy bowiem wskazać, iż technologia wykonania przewiertu sterowanego, którą to technologią ma

być wykonana kanalizacja będąca przedmiotem zamówienia, jest zupełnie inną technologią niż

technologia przewiertu wiertnicą poziomą z zasilaniem hydraulicznym i prace w tych dwóch

technologiach są wykonywane inną maszyną (są to dwa zupełnie odmienne rodzaje wiertnic). W

opisie zamówienia (w tym w dokumentacji projektowej) nie wskazano, iż przewiert ma być wykonany

technologią przewiertu poziomego z wykorzystaniem wiertnicy poziomej z zasilaniem hydraulicznym.

Operowanie wiertnicą do przewiertu sterowanego nie wymaga posiadania specjalnych kwalifikacji, w

tym uprawnień min. klasy drugiej. Zgodnie z załącznikiem nr 1 „MASZYNY 1 URZĄDZENIA

TECHNICZNE STOSOWANE PRZY ROBOTACH ZIEMNYCH, BUDOWLANYCH I DROGOWYCH,

DO OBSŁUGI KTÓRYCH WYMAGANE JEST ODBYCIE SZKOLENIA I UZYSKANIE

POZYTYWNEGO WYNIKU ZE SPRAWDZIANU" do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20

września 2001 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas eksploatacji maszyn i innych

urządzeń technicznych do robót ziemnych, budowlanych i drogowych (Dz.U.2001.118.1263),

uprawnienia klasy drugiej są wymagane wyłącznie w celu obsługi wiertnicy poziomej z zasilaniem

4

hydraulicznym i to w przypadku konieczności wykonania przewiertu i zamontowania rur o przekroju

powyżej 600 mm. W przypadku rur o przekroju do 600 mm wystarczające są uprawnienia klasy

pierwszej. Z dokumentacji projektowe! wynika natomiast, że maksymalny przekrój rur to 400 mm.

Wobec tego nawet w przypadku potrzeby wykonania przewiertu wiertnicą poziomą z zasilaniem

hydraulicznym wystarczające do wykonania zamówienia byłyby uprawnienia klasy pierwszej. W

przypadku pozostałych wiertnic, w tym wiertnic do przewiertu sterowanego, który ma być stosowany w

niniejszym zamówieniu nie jest natomiast wymagane posiadanie uprawnień. Obok powyższych

wiertnic poziomych, w załączniku nr 1 wskazano bowiem jedynie wiertnice do kotwi, jako wymagające

szkolenia i zdania sprawdzianu w celu ich obsługi (bez klasy uprawnień). Wobec powyższego, skoro

wykonanie zmówienia nie wymaga stosowania wiertnicy poziomej z zasilaniem hydraulicznym i jego

wykonanie jest możliwe technologią przewiertu sterowanego (i zgodnie z dokumentacją projektową ma

być wykonane tą technologią), to wymóg posiadania uprawnień klasy drugiej przez operatora wiertnicy

poziomej z zasilaniem hydraulicznym i w ogóle wymóg dysponowania osobą operatora wiertnicy

poziomej jest zupełnie nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Uprawnienia tego rodzaju są bowiem

w takim wypadku zbędne. Należy też zauważyć, że w zakresie spełnienia wymogu doświadczenia

wykonawcy, Zamawiający wskazał jedynie na konieczność wykonania robót polegających na

wykonaniu przewiertu sterowanego, a nie przewiertu wiertnicą poziomą z zasilaniem hydraulicznym.

W zakresie wymogu posiadania przez operatora wiertnicy 3-letniego doświadczenia, aktualne

zdaniem Odwołującego pozostają argumenty wskazane w pkt 1 powyżej. Operator wiertnicy, aby należycie wykonać przewiert musi potrafić obsługiwać wiertnicę. Czynności techniczne wykonania

przewiertu sterowanego są powtarzalne, i już nawet kilkumiesięczne doświadczenie daje rękojmię

należytego wykonywania przewiertów sterowanych. Wymóg 3-Ietniego doświadczenia operatora wiertnicy należy zatem uznać za wygórowany, utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę

równego traktowania wykonawców. Ponadto, w przypadku operatorów wiertnic poziomych z

zasilaniem hydraulicznym, należy wskazać, że jeżeli operator zdobył stosowne uprawnienia I lub II

klasy, to jest to równoznaczne z umiejętnością obsługi tego rodzaju maszyny i osoba z tego rodzaju

uprawnieniami daje już rękojmię należytego wykonania robót, a wobec tego wymóg doświadczenia

jest w tym przypadku w ogóle zbędny.

- posiadania aktualnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 2 000 000 zł oraz posiadania

środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 2 000 000 zł, wskutek czego doszło do

naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt. 4 i ust. 4 Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący argumentował, że w zakresie sposobu oceny ww. warunku udziału należy

wskazać, że w celu zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia wystarczające byłoby

5

posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 1 000 000 zł. Postawiony

wymóg w tym zakresie jest zbyt wygórowany i nie może być uznany za niezbędny dla należytego

wykonania zamówienia. Aktualne w tym zakresie pozostają tezy z orzecznictwa przytoczone w pkt 1

uzasadnienia. Należy zauważyć, że zamówienie ma być wykonywane etapami i nie jest konieczne

zaangażowanie jednocześnie środków finansowych potrzebnych na realizację całego zamówienia. W

ocenie Odwołującego, środki finansowe lub zdolność kredytowa na kwotę 1 000 000 zł są

wystarczające dla należytego wykonania zamówienia. Wymóg wykazania posiadania środków

finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 2 000 000 zł dyskryminuje natomiast średnich i

małych przedsiębiorców, którzy obiektywnie również są zdolni do należytego wykonania zamówienia,

jednakże nie posiadają środków finansowych w kwocie 2 000 000 zł w danym momencie. Powyższy

wymóg narusza zatem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określone w

art. 7 Prawa zamówień publicznych, a także wymóg opisu sposobu dokonywania oceny warunków

udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 4

Prawa zamówień publicznych.

Ponieważ w odwołaniu znalazła się również w zmianka o ubezpieczeniu, nie poparta żadną

argumentacją, w odpowiedzi na pytanie składu orzekającego zadane na rozprawie, Odwołujący

wyjaśnił, że nie wnosił w tym zakresie zarzutu.

W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian w treści SIWZ poprzez określenie sposobu oceny

ww. warunków udziału w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz

nienaruszający zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. zmianę

sposobu dokonywania oceny warunku:

a) posiadania doświadczenia, poprzez jego ograniczenie do wymogu wykonania robót

budowlanych polegających na budowie sieci kanalizacji sanitarnej metodą przewiertu

sterowanego o długości min. 1 000 m w tym grawitacji o długości min. 500 m oraz min. 1

pompowni liniowej,

b) w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - poprzez usunięcie wymogu

dysponowania operatorem wiertnic poziomych z zasilaniem hydraulicznym, zmianę wymogu

posiadania przez operatora wiertnic doświadczenia poprzez jego ograniczenie do wymogu

posiadania min. 2 miesięcznego doświadczenia oraz usunięcie wymogu posiadania przez

operatora wiertnic uprawnień klasy drugiej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki z

dnia 20 września 2001 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas eksploatacji 6

maszyn i innych urządzeń technicznych do robót ziemnych, budowlanych i drogowych

(Dz.U.2001.118.1263],

c) sytuacji ekonomicznej i finansowej, poprzez ograniczenie wymogu posiadania środków

finansowych lub zdolności kredytowej do kwoty 1 000 000 zł,

3. dopuszczenie dowodów zawnioskowanych i dołączonych do odwołania,

4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, zgodnie z § 3

Rozporządzenia, w tym kosztów związanych z dojazdem na rozprawę (posiedzenie) Krajowej

Izby Odwoławczej (Odwołujący na rozprawie złożył spis kosztów, do którego załączono rachunki

związane z dojazdem pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę, jednak nie załączono rachunku

z tytułu reprezentowania Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie).

Dodatkowo, na rozprawie Odwołujący wnosił ,,o powołanie świadka pana W. W., który

sprzedaje i doradza w wyborze wiertnic, jest przedstawicielem firmy Marpol (jednego z

dwóch producentów wiertnic na Polskę zarówno horyzontalnych jak i z zasilaniem

hydraulicznym) na okoliczność wyjaśnienia różnic pomiędzy stosowaniem przewiertu

sterowanego przy użyciu różnego rodzaju wiertnic, jak również, czy, mając przed oczyma

dzisiaj dopiero przez Zamawiającego przedstawiony fragment dokumentacji technicznej,

może ocenić, czy tego typu prace, jak wskazuje Zamawiający, mogą być należycie

realizowane przez podmioty, które realizowały odcinki krótsze, niż 7-kilometrowe”.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu, i składając

odpowiedź na odwołanie do protokołu w trakcie rozprawy, wnosił o oddalenie odwołania.

Wyjaśniał, że przedmiot zamówienia obejmuje realizację ponad 7 400 m sieci, około

8 000 m, w tym 4 769 m sieci grawitacyjnej (to sieć, która przewiduje niewymuszony spływ),

a zatem wymóg wykonania 7 000 m sieci, w tym grawitacyjnej o długości minimum 4 000 m

jest adekwatny do zakresu przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie, zdaniem Zamawiającego, wymóg jest związany z przedmiotem

zamówienia i jest do niego proporcjonalny, bowiem nie wykracza poza jego zakres.

Wyjaśniał, że wpisał wymóg na takim poziomie, ponieważ wykonanie sieci będące

przedmiotem zamówienia, w szczególności bardzo długiej sieci grawitacyjnej, jest

skomplikowane i wymaga specjalistycznej wiedzy.

Sieć grawitacyjna będzie musiała mieć spadek na długim odcinku, niewątpliwie łatwiej jest

uzyskać taki spadek na krótkim odcinku, dlatego, jego zdaniem, doświadczenie w budowie

sieci grawitacyjnej na krótszych odcinkach jest niewystarczające.

Ponadto każdy odcinek budowanej sieci jest inny i posiada znaczny stopień trudności. 4 razy

sieć będzie przechodziła pod drogą wojewódzką i dwukrotnie pod drogą krajową E7.

Składa do akt wydruki z projektu, który jest załączony na płycie (2 strony z zaznaczoną

markerem fragmentem sieci mającym zobrazować jej skomplikowanie). 7

Widać częstą zmianę kierunku sieci, co się nie zdarza na krótszych odcinkach. Ponadto sieć

będzie przechodziła na różnych głębokościach, co również się nie zdarza na krótszych

odcinkach i powoduje konieczność pozbywania się wód gruntowych, czego konsekwencją

jest konieczność używania przepompowni i szalunków.

Podkreślał, że sieć to nie są połączone krótkie odcinki, ale całościowa budowla.

Oświadczył, że całkowita wartość zamówienia wynosi 3 583 207,64 zł wraz

z zamówieniami uzupełniającymi, zamówienia uzupełniające to wartość 41 747,17 zł.

Odnośnie wymogu dysponowania operatorem wiertnic poziomych wskazywał, że

technologia wykonania przewiertu sterowanego jest taką samą technologią, jak technologia

przewiertu wiertnicą poziomą z zasilaniem hydraulicznym.

Wyjaśniał, że przewiert sterowany to technologia wykonania robót, a wiertnica to maszyna

do wykonania tej technologii.

Wyjaśniał także, że wiertnica pozioma z zasilaniem hydraulicznym wykorzystuje do działania

pompę tłoczącą olej pod wysokim ciśnieniem, który wprawia wiertnicę w ruch. Zgodnie

z rozporządzeniem w sprawie BHP podczas eksploatacji maszyn i innych urządzeń

technicznych istnieją dwa rodzaje uprawnień – klasy 3 do 600 mmi klasy 2 bez ograniczeń,

tj. zarówno powyżej jak i poniżej 600 mm. Oświadczył, że pierwotnie sformułowanie SIWZ

zawierało omyłkę – zamiast klasa 2 miała być klasa 3, ponieważ pierwotny wymóg zawierał

omyłkę i można go było uznać za zbyt wygórowany dokonał zmiany 7 lipca br.

Wskazywał, że droga krajowa E7 posiada 2 pasy w jedną i w druga stronę, także drogi

serwisowe, stąd m.in. wymóg 3-letniego doświadczenia dla operatora wiertnicy. Jego

zdaniem samo posiadanie uprawnień nie gwarantuje umiejętności. Posiadanie

doświadczenia wymaga odpowiedniej praktyki. Ponieważ na odcinku 4 000 m będzie musiał

być wykonany przewiert grawitacyjny, i to w trudnym terenie, wśród przewodów

energetycznych, wodnokanalizacyjnych, wodociągowych, gazowych, telefonicznych, a także pod osiedlem wojskowym zawierającym uzbrojenie, niewidocznym na mapach, wymóg 3-

letniego doświadczenia nie jest wygórowany.

Złożył do akt notatkę służbową z 3 lipca 2015 r. i pismo skierowane do wykonawcy z 6 lipca

2015 r. na dowód tego, że brak doświadczenia powoduje uszkodzenie sieci wodociągowych.

Odnośnie trzeciego zarzutu dotyczącego posiadania środków finansowych, zdaniem

Zamawiającego wymóg ten również nie jest nadmierny, ponieważ jest porównywalny

z wartością zamówienia, stanowi 56% wartości zamówienia bez robót uzupełniających.

Powołał się na postanowienia umowy i podział realizacji na etapy. Wyjaśniał, że termin

realizacji drugiego etapu to 26 dni po realizacji pierwszego etapu, są to terminy krótkie,

a celem wymogu było zapewnienie ciągłości płatności i zabezpieczenie interesów

podwykonawców. Niezależnie od takiej argumentacji wskazywał, że wykonawca może złożyć

ofertę wraz z innymi podmiotami dysponującymi niezbędnym doświadczeniem.

8

Dodaje, że na realizację pierwszych dwóch etapów potrzeba właśnie 2 mln zł, stąd wymóg

postawiony w ogłoszeniu wskazuje, że zamówienie będzie finansowane za pomocą środków

zewnętrznych, w tym składa wniosek o dostęp do funduszy unijnych, a więc bardzo zależy

mu na dochowaniu terminów realizacji zamówienia, żeby uniknąć problemów w przyszłości.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, Odwołujący nie

mógłby uzyskać przedmiotowego zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić, chociaż nie wszystkie

zarzuty są uzasadnione.

Odnośnie zarzutu dotyczącego opisu sposobu spełnienia warunku wiedzy

i doświadczenia, Izba ustaliła, co następuje:

1. Zgodnie z SIWZ, pkt V.l.l lit. a), Zamawiający postanowił, że:

„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dotyczące:

a) posiadania wiedzy i doświadczenia oraz wykazania, że w okresie ostatnich pięciu lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, wykonali min. jedną robotę polegającą na budowie sieci kanalizacji sanitarnej metodą przewiertu sterowanego o długości min. 7 000 m w tym grawitacji o długości min.

4 000 m oraz min. 10 pompowni liniowych"

Postanowienie tej samej treści zawarte jest w pkt II 1.3.2) ogłoszenia o zamówieniu.

2. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ),

ze względu na jego obszerność i nietypowy format stron, został przekazany Izbie na

płycie CD-R (zał. nr 10 do SIWZ, projekt budowlany i specyfikacje techniczne). Izba

ustaliła, że na tejże płycie CD-R znajdują się dwa pliki zawierające specyfikacje

9

techniczne wykonania i odbioru robót (wydrukowano je do akt) oraz inne pliki w

formacie nieodczytywanym przez komputer UZP. Zakres przedmiotu zamówienia

Izba zatem mogła określić na podstawie dokumentów w aktach sprawy, tj. treści

SIWZ, załączonej do niej umowy oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót, przedmiarów. Pod uwagę wzięła także oświadczenie Zamawiającego co do

zakresu robót.

3. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że przedmiot zamówienia obejmuje realizację ponad

7 400 m sieci, około 8 000 m, w tym 4 769 m sieci grawitacyjnej. W ocenie Izby powyższe

stwierdzenie koresponduje ze specyfikacjami technicznymi: zgodnie z pierwszą z nich,

należy wykonać m.in. sieć kanalizacji sanitarnej metodą przewiertu sterowanego długości

3864 m, sześć sztuk pompowni liniowych. Zgodnie z drugą – należy m.in. wykonać kanały

grawitacyjne metodą przewiertu sterowanego długości 909,5 m, i pewną ilość sztuk

pompowni liniowych (nie podano liczby sztuk, miejsce na podanie liczby pozostawiono

puste). Brak w przywołanych wyżej dokumentach odniesień, na podstawie których można

byłoby określić, bez dokonywania dodatkowych obliczeń, całkowitą długość sieci będącej

przedmiotem zamówienia. Izba przyjęła więc w tym zakresie oświadczenie Zamawiającego

złożone na rozprawie, z którym Odwołujący nie polemizował.

4. Do SIWZ, jako załącznik nr 3, Zamawiający załączył wzór, zatytułowany ,,Wykaz tożsamych

robót budowlanych”, gdzie w tabeli, na potwierdzenie posiadania odpowiedniej wiedzy

i doświadczenia, należało m.in. wpisać przedmiot zamówienia (zakres).

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba stwierdziła, że zarzut

Odwołującego jest uzasadniony. Zamawiający musiał mieć świadomość, że oczekuje, na

potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonania robót tożsamych z zakresem

przedmiotu zamówienia. Jednoznacznie potwierdza to załącznik nr 3 do SIWZ. Oczekiwany przez Zamawiającego zakres wykonanych już robót zasadniczo pokrywa się z zakresem

przedmiotu zamówienia i jako taki jest w orzecznictwie uważany jednolicie za nadmierny.

Zrozumiała jest troska Zamawiającego o zapewnienie wykonania zamówienia przez

wykonawcę posiadającego odpowiednie – w jego ocenie - doświadczenie, ale trudno

zaakceptować pogląd, że takie doświadczenie posiadają jedynie podmioty, które wykonały

wcześniej zamówienie tożsame czy nawet identyczne z zamówieniem będącym

przedmiotem zamówienia. Przy czym należy również zauważyć, że na rozprawie

Zamawiający nie akcentował wcale potrzeby doświadczenia płynącego z wykonania

zamówienia o konkretnej długości, ale doświadczenie w zachowaniu właściwego spadku

grawitacyjnego na odpowiedniej długości kanalizacji, umiejętności bezkolizyjnego przejścia

pod ziemią w trudnych warunkach, pod drogami, przy zapewnieniu nienaruszalności

10

istniejących instalacji, z częstą zmianą kierunku sieci, na różnych głębokościach, z czym

wiąże się konieczność pozbywania wód gruntowych, co z kolei pociąga za sobą konieczność

używania przepompowni i szalunków. Zatem to nie sama długość wykonywanej sieci może

zapewnić Zamawiającemu pożądane doświadczenie, ale stopień jej skomplikowania.

Oczywiste jest, że w sieci dłuższej zaistnieje większe prawdopodobieństwo jej

skomplikowania, ale może się zdarzyć, że długa sieć zostanie wykonana w sprzyjających

warunkach. na posiadaniu Dlatego, jeżeli Zamawiającemu zależy doświadczenia

adekwatnego do przedmiotu zamówienia, mógł postawić wymóg doświadczenia zgodnie

z postulatami, prezentowanymi przez siebie na rozprawie (przykładowo, wykonanie sieci

z przejściem pod drogami, w tym drogą krajową o dwóch pasach ruchu w każdą stronę itd.).

Na tożsamym poziomie z przedmiotem zamówienia Izba uznaje również wymóg

wykonania 10 przepompowni; w tym zakresie Zamawiając w ogóle nie zajął stanowiska na

rozprawie.

Żądana zmiana ogłoszenia i SIWZ przez Odwołującego wydaje się na niskim

poziomie w stosunku do rozmiarów przedmiotu zamówienia, ale Zamawiający w ogóle,

nawet z ostrożności procesowej się do niej nie odniósł; Izba nie może samodzielnie, bez

żadnej inicjatywy Zamawiającego, poszukiwać kompromisu między jednoznacznym

postulatem Odwołującego, a wymogami postawionymi przez Zamawiającego, dlatego

uwzględniając odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu, nakazała modyfikację

ogłoszenia i SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego.

Odnośnie zarzutu dotyczącego opisu sposobu spełnienia warunku wiedzy

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Izba ustaliła, co następuje:

1. Zgodnie z SIWZ, pkt V.I.l lit. b) tiret drugie, Zamawiający w zakresie osób zdolnych do wykonania

zamówienia wskazuje wymóg:

,,operatora wiertnic poziomych z zasilaniem hydraulicznym (co najmniej 3 lata doświadczenia operatora wiertnic poziomych, uprawnienia min. klasy drugiej do min. 400

mm] z wpisem do książki operatora (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia

20.09.2001 w sprawie BHP podczas eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych do

robót ziemnych budowlanych i drogowych Dz. U. nr 118 poz. 1263 - liczba osób min. 1".

Postanowienie tej samej treści zawarto w pkt III.3.4) ogłoszenia o zamówieniu.

2. W dniu 7 lipca 2015 r. Zamawiający zmodyfikował powyższy wymóg, wyjaśniając, że

w pierwotnej treści ogłoszenia i SIWZ omyłkowo wpisał klasę uprawnień operatora wiertnic.

Po zmianie wymóg brzmiał: ,,(…) operatora wiertnic poziomych z zasilaniem hydraulicznym

(co najmniej 3 lata doświadczenia operatora wiertnic poziomych, uprawnienia min. klasy

trzeciej) z wpisem do książki operatora (rozporządzenie prezesa rady ministrów z dnia

20.09.2001 w sprawie BHP podczas eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych do

11

robót ziemnych budowlanych i drogowych Dz. U. nr 118 poz. 1263 - liczba osób min. 1)".

3. Zgodnie z przedmiarem robót załączonym do SIWZ, w ramach przedmiotu umowy należy

wykonać przewierty o długości 30 m ,,maszyną do wierceń poziomych WP 30/60”. Odwołujący w

ogóle nie dowodził, że przywołana maszyna nie jest wiertnicą pozioma z zasilaniem hydraulicznym.

4. Zgodne z rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 20 września 2001 r., w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy podczas eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych do robót

ziemnych budowlanych i drogowych (Dz. U. z 2001 r., nr 118 poz. 1263), do obsługi wiertnic poziomych z napędem hydraulicznym konieczne jest posiadanie uprawnień, w zależności od

średnicy

przekroju rury, drugiej klasy (wszystkie typy) albo trzeciej klasy (do 600 mm) - pkt 19 załącznika nr 1 do

rozporządzenia, I grupa maszyn.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo postawił

wymóg odnośnie osób zdolnych do wykonania zamówienia – operatora wiertnic (po modyfikacji – w

ramach przedmiotu zamówienia będzie należało wykonać przewierty do 600mm, w tym zakresie nie

było sporu między Stronami). Odwołujący nie udowodnił, że można wykonać zamówienie innymi

metodami, niż wybrana przez Zamawiającego, z wykorzystaniem innego rodzaju maszyny do wierceń

poziomych, i nie wykazał, że wskazana w przedmiarze maszyna nie jest wiertnicą poziomą z

zasilaniem hydraulicznym. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego ,,o powołanie świadka pana

W. W., który sprzedaje i doradza w wyborze wiertnic, jest przedstawicielem firmy Marpol (jednego z

dwóch producentów wiertnic na Polskę zarówno horyzontalnych jak i z zasilaniem hydraulicznym) na

okoliczność wyjaśnienia różnic pomiędzy stosowaniem przewiertu sterowanego przy użyciu różnego

rodzaju wiertnic”, ponieważ uznała, że taka okoliczność nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia – nie

można bowiem wykluczyć, że istnieją inne metody wykonania zamówienia, ale Zamawiający wybrał

metodę wykonania przewiertów ,,maszyną do wierceń poziomych WP 30/60”. Odwołujący musiałby

wykazać, że wskazana przez Zamawiającego maszyna nie jest wiertnicą poziomą z napędem hydraulicznym; na tą okoliczność

świadka nie powołano.

Co do wymogu posiadania trzyletniego doświadczenia – Izba zgodziła się z Zamawiającym, że

Odwołujący błędnie wywodził, iż samo posiadanie uprawnień (zdanie stosownego egzaminu)

wystarcza, aby posiadać zdolność do wykonania zamówienia. W konsekwencji Izba stwierdziła, że

zarówno wymóg co do posiadania odpowiednich uprawnień, jak i lat doświadczenia, jest adekwatny do

przedmiotu zamówienia, zatem oddaliła żądanie Odwołującego w tym zakresie, nie dopatrując się

naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych.

Odnośnie zarzutu dotyczącego opisu sposobu spełnienia warunku zdolności finansowej, Izba ustaliła, co następuje:

12

1. Zgodnie z SIWZ, pkt V.I.l lit. c), i odpowiednio, ogłoszenia. Zamawiający w zakresie

sposobu oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy wskazuje na konieczność

spełnienia wymogu:

,,- wykonawca musi wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej

nie mniejszej niż 2 000 000 zł”.

2. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że całkowita wartość zamówienia wynosi

3 583 207,64 zł wraz z zamówieniami uzupełniającymi, zamówienia uzupełniające to

wartość 41 747,17 zł. Zdaniem Zamawiającego wymóg posiadania środków (zdolności

kredytowej) nie jest nadmierny, ponieważ jest porównywalny z wartością zamówienia,

stanowi 56% wartości zamówienia bez robót uzupełniających. Powołał się na

postanowienia umowy i podział realizacji na etapy. Wyjaśniał, że termin realizacji

drugiego etapu to 26 dni po realizacji pierwszego etapu, są to terminy krótkie, a celem

wymogu było zapewnienie ciągłości płatności i zabezpieczenie interesów

podwykonawców. Niezależnie od takiej argumentacji wskazywał, że wykonawca może

złożyć ofertę wraz z innymi podmiotami dysponującymi niezbędnym doświadczeniem.

Dodał, że na realizację pierwszych dwóch etapów potrzeba właśnie 2 mln zł, stąd wymóg

postawiony w ogłoszeniu wskazuje, że zamówienie będzie finansowane za pomocą

środków zewnętrznych, w tym składa wniosek o dostęp do funduszy unijnych, a więc

bardzo zależy mu na dochowaniu terminów realizacji zamówienia, żeby uniknąć

problemów w przyszłości.

3. Z powyższymi spostrzeżeniami Zamawiającego Odwołujący zasadniczo nie polemizował,

jedynie dostrzegł, że, w jego ocenie, Zamawiający nie ma powodów aby nadmiernie

troszczyć się o wynagrodzenie podwykonawców.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny i stanowiska stron, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za słuszne, i skorelowane z projektem umowy będącym załącznikiem do

SIWZ. Wymóg Zamawiającego co do posiadania środków finansowych (zdolności

kredytowej) jest adekwatny do wartości zamówienia, przy czym nie jest tożsamy z tą

wartością – stanowi ok. 50% wartości szacunkowej, dodatkowo stanowi zabezpieczenie

finansowe realizacji pierwszych dwóch krótkich etapów realizacji przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia przepisów Prawa

zamówień publicznych i oddaliła żądanie odwołania odnośnie wysokości środków

finansowych.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie należy uwzględnić,

chociaż nie wszystkie zarzuty w nim podniesione są uzasadnione. Zgodnie z art. 192 ust. 2

Prawa zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie

13

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia. Ponieważ Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1,

art. 22 ust. 1 pkt. 2 i ust. 4 Prawa zamówień publicznych, na skutek postawienia wymogu

posiadania doświadczenia w postaci wykonania ,,min. jednej roboty polegającej na budowie

sieci kanalizacji sanitarnej metodą przewiertu sterowanego o długości min. 7 000 m w tym

grawitacji o długości min. 4 000 m oraz min. 10 pompowni liniowych”, w tym zakresie

nakazała Zamawiającemu modyfikację SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniem

Odwołującego. Izba nie stwierdziła innych wskazywanych przez Odwołującego w odwołaniu

naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych.

Izba, zasądzając koszty postępowania na rzecz Odwołującego, uwzględniła jedynie

koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na posiedzenie i rozprawę, ponieważ w tym

zakresie do spisu kosztów złożonego na rozprawie załączono odpowiednie rachunki. Nie

załączono do spisu kosztów rachunku z tytułu zastępstwa na posiedzeniu i rozprawie.

W konsekwencji, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

14