KIO 1316/15

Sygn. akt: KIO 1316/15

WYROK

z dnia 2 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2015 r. przez wykonawcę PKP

Cargo Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,

przy udziale wykonawcy DB Schenker Rail Polska S. A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża PKP Cargo Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-021

Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez PKP Cargo Service Sp. z

o.o., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1316/15

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Kompanię Węglową S.A. z siedzibą

w Katowicach na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest „Obsługa bocznicy kolejowej w KW SA Oddział KWK „Bolesław

Śmiały ” w okresie 24 miesięcy z podziałem na zadania: Zadanie nr 1 Obsługa stanowisk

pracy, Zdanie nr 2 Świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą, Zadanie nr 3

Diagnostyka, konserwacja, bielące utrzymanie infrastruktury kolejowej bocznicy”.

Wykonawca PKP CARGO SERVICE sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący wniósł

odwołanie na czynność Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2015r. w przedmiocie

udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na zapytania wykonawców wraz z

modyfikacją Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [siwz] (…) w zakresie, w jakim

zmieniono nazwę przedmiotu zamówienia z „Świadczenia usług trakcyjnych” na

„Świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą” oraz w zakresie dopuszczenia

możliwości wykonania każdego zadania przez innego wykonawcę w kontekście pełnienia

nadzoru techniczno-eksploatacyjnego nad całokształtem procesów techniczno-ruchowych w

postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pn: „Obsługa bocznicy

kolejowej w KW SA Oddział KWK „Bolesław Śmiały" w okresie 24 miesięcy z podziałem na

zadania: Zadanie nr 1 Obsługa stanowisk pracy, Zdanie nr 2 Świadczenie usług lokomotywą

spalinową wraz z obsługą, Zadanie nr 3 Diagnostyka, konserwacja, bieżące utrzymanie

infrastruktury kolejowej bocznicy.” Odwołujący wskazał na naruszenie:

1. art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz art. 7, 8 i 9 w/w ustawy w kontekście

podniesionych poniżej zarzutów oraz złożonych wyjaśnień i modyfikacji SIWZ dokonanych

przez Zamawiającego w dniu 11 czerwca 2015 r. – z uwagi na nieudzielenie odpowiedzi na

zadane przez oferenta pytanie oznaczone nr 1, wskutek czego doszło do

niejednoznacznego, niekonkretnego i budzącego wątpliwości interpretacyjne wymagania

Zamawiającego zawartego w pkt 3 Formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 2 do

SIWZ w zakresie spełniania warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, co

może skutkować dopuszczeniem do udziału w postępowaniu podmiotów nieposiadających

licencji i zawarciem z jednym z nich umowy podlegającej finalnie unieważnieniu; ewentualnie

z ostrożności wskazał także na naruszenie:

2. art. 44, art. 4 pkt. 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym w zw. z art. 22 ust. 1

pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp oraz pkt. 3 formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 2

3

do SIWZ w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ustawy Pzp – z uwagi na

nieuprawnione uznanie, iż do wykonywania usług objętych zadaniem nr 2 (Świadczenie

usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą) nie jest wymagana licencja na świadczenie

usług trakcyjnych, podczas, gdy do wykonywania tego typu usług - rzeczona licencja jest

wymagana. Powyższe, w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę nieposiadającego w/w

licencji na świadczenie usług trakcyjnych i jej wyboru przez Zamawiającego, jako

najkorzystniejszej skutkować może naruszeniem przywołanych w mniejszym odwołaniu

przepisów prawa, co w konsekwencji skutkować będzie zawarciem umowy podlegającej

unieważnieniu;

3. art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy z uwagi na niejednoznaczne, budzące

wątpliwości interpretacyjne opisanie przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 1 do SIWZ w

zakresie podziału zamówienia publicznego na trzy zadania i przypisanie nadzoru techniczno

- eksploatacyjnego wyłącznie do Zadania nr 1 z połączonym z tym obowiązkiem pełnienia

nadzoru nad wykonywaniem Zadania nr 2 i nr 3, co narusza leżący po stronie

Zamawiającego, jako użytkownika bocznicy, obowiązek spełnienia warunków technicznych i

organizacyjnych. zapewniających bezpiecznego prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną

eksploatację pojazdów kolejowych.

Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

unieważnienia czynności z dnia 11 czerwca 2015 r., polegającej na opublikowaniu

odpowiedzi na zadane pytania nr 1 i 3 oraz dokonaniu modyfikacji specyfikacji, a następnie:

(1) nakazanie dokonania zmiany treści specyfikacji oraz: 1) wskazanie, iż do świadczenia

usług trakcyjnych (zadanie nr 2) wymaga od wykonawców posiadania w tym zakresie

licencji; 2) precyzyjny rozdział czynności pomiędzy trzy zadania w sposób zapewniający

bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną eksploatację pojazdów kolejowych;

a także (2) nakazanie udzielenia precyzyjnej odpowiedzi na zadane pytanie nr 1: czy dla

zadania nr 2 „Świadczenie usług trakcyjnych” Zamawiający wymaga przedłożenia licencji na

tą usługę. Wykonawca stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 179 ust, 1 ustawy Pzp posiada

interes we wniesieniu odwołania, zamierza bowiem złożyć ofertę na realizację tego

zamówienia (na każde z trzech zadań) i w jego interesie leży, aby umowa zawarta w wyniku

postępowania nie podlegała unieważnieniu z powodu dokonania czynności niezgodnych z

przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, które to czynności mogłyby mieć wpływ na

wynik postępowania. Wybór wykonawcy nieposiadającego stosownych uprawnień do

wykonywania przedmiotu niniejszej umowy - nieposiadającego licencji na wykonywanie

czynności trakcyjnych skutkować będzie naruszeniem przywołanych w odwołaniu przepisów

prawa, co w konsekwencji skutkować będzie brakiem możliwości zawarcia umowy

niepodlegającej unieważnieniu. W związku z powyższym, Odwołującemu przysługuje

legitymacja do wniesienia niniejszego odwołania. Zwrócił dodatkowo uwagę, że podmiot

4

nieposiadający stosownych uprawnień do wykonywania przedmiotu niniejszej umowy

[nieposiadający licencji na wykonywanie czynności trakcyjnych] jest w sytuacji

korzystniejszej finansowo, aniżeli podmiot posiadający rzeczoną licencję. Podał także, że po

stronie drugiego z przedsiębiorców, w tym Odwołującego spoczywa m.in. „kosztogenny”

obowiązek utrzymania aktualnego Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem (SMS), jego

aktualizowanie wymagane przez Urząd Transportu Kolejowego, a także obowiązek

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na odpowiednim poziomie, które to koszty mogą

mieć istotny wpływ na wysokość kalkulowanej oferty w porównaniu do ofert składanych przez

podmioty niezobowiązane do ponoszenia tych kosztów. W uzasadnieniu zarzutów wskazał,

że na stronie internetowej w dniu 11 czerwca 2015 r. udzielił odpowiedzi na zapytania

wykonawców, dokonując jednocześnie modyfikacji specyfikacji m.in. w zakresie zmiany

nazwy zadania nr 2: z brzmienia „Świadczenie usług trakcyjnych” na brzmienie „Świadczenie

usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą”. Równocześnie na zapytanie oferenta

oznaczone nr 1 o treści: „Czy dla zadania nr 2 „ Świadczenie usług trakcyjnych ”

Zamawiający wymaga przedłożenia licencji na tą usługę? Zgodnie z ustawą o transporcie

kolejowym jest to działalność licencjonowana, a działalność polegająca na obsłudze bocznic

nie podlega licencjonowaniu. Proponujemy zmianę zapisu SIWZ na „ Świadczenie usług

manewrowych.” Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie [nie odpowiedział, czy

wymaga, by podmiot świadczący usługi w zakresie zadania nr 2 posiadał licencję], a jedynie

zmodyfikował treść siwz i to w sposób odmienny od żądania oferenta - w każdej części siwz,

w której nawiązano do nazwy zadania/usługi trakcyjnej - zmieniono nazwę wskazującą na

świadczenie usługi lokomotywą spalinową wraz z obsługą (m.in. w części III Opis przedmiotu

zamówienia ust. 1 otrzymał następujące brzmienie: Przedmiotem zamówienia jest: Obsługa

bocznicy kolejowej w KW S.A. Oddział KWK Bolesław Śmiały w okresie 24 miesięcy z

podziałem na zadania (...) i w zakresie zadania nr 2 - zmienił nazwę zadania na Świadczenie

usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą. Tą samą zmianę Zamawiający przewidział w

załączniku nr 1 do SIWZ pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zmieniając nazwę

zadania z brzmienia „Świadczenie usług trakcyjnych” na brzmienie „Świadczenie usług

lokomotywą spalinową wraz z obsługą”. Z innych zapisów siwz usunął jedynie sformułowanie

„trakcyjna” nie zmieniając w pozostałym zakresie ich treści. Nadto na zadane przez oferenta

zapytanie oznaczone nr 3 o treści: „ Czy Zamawiający dopuszcza możliwość wykonywania

każdego z zadań przez innego wykonawcę” wskazał, iż Zamawiający dopuszcza taką

możliwość”. Odnośnie pierwszego zarzutu - naruszenia art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej

ustawy oraz art. 7, 8 i 9 Pzp - w kontekście podniesionych zarzutów oraz wyjaśnień z dnia 11

czerwca 2015 r. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na skutek modyfikacji siwz dokonał

zmiany przedmiotu zamówienia z działalności, która pierwotnie wymagałaby od oferentów

posiadania stosownej licencji na działalność. Stwierdził, że Odwołujący nie ma pewności, co

5

do tego wymagania, gdyż Zamawiający nie udzielił wprost odpowiedzi na zadane pytanie,

ani też nie powołał się wprost na konieczność przedłożenia właśnie tych dokumentów

(licencji). W związku z powyższym można jedynie domniemywać, że Zamawiający nie

wymaga od oferentów posiadania uprawnień do świadczenia usług lokomotywą spalinową

wraz z obsługą. Podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego jest konkretyzacja i niebudzące

wątpliwości sprecyzowanie wymogów oraz udzielenie odpowiedzi (wyjaśnień) w sposób,

który z jednej strony nie utrudni uczciwej konkurencji, a z drugiej - daje wykonawcy pewność,

co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełnienia warunków. Zamawiający.

Wskazał na orzecznictwo KIO, podkreślając w szczególności, że „Ze względu na to, że

wyjaśnienia niejednokrotnie wpływają na podjęcie decyzji o składaniu oferty bądź na jej

zawartość wskazane jest udzielanie precyzyjnych wyjaśnień, rzeczywiście wskazujących

wolę zamawiającego wyrażoną w specyfikacji oraz udzielanie ich niezwłocznie”. Podkreślił,

że w przypadku, gdy istnieje kilka możliwości interpretacji postanowień specyfikacji.

okoliczność, że wykonawca zinterpretował te postanowienia w sposób odmienny niż

zamawiający nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. Odnośnie drugiego z

zarzutów [naruszenie art. 44, art. 4 pkt. 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym w

zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz pkt. 3

formularza ofertowego będącego załącznikiem nr 2 do SIWZ w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 w

zw. z art. 146 ustawy Pzp] wykonawca podał, że (…) domniemywać można, że skoro

Zamawiający w odpowiedzi na zadane mu pytanie oznaczone nr 1 dokonał zmiany nazwy

zadania nr 2 tj. z brzmienia „Świadczenie usług trakcyjnych” na brzmienie „Świadczenie

usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą” to jednocześnie dokonał zmiany przedmiotu

zamówienia z działalności, która pierwotnie wymagałaby od oferentów startujących w

postępowaniu posiadania stosownej licencji na działalność nielicencjonowaną. Z powyższą

modyfikacją (o ile taki był zamiar Zamawiającego) - Odwołujący nie może się zgodzić,

pozostaje ona bowiem w sprzeczności z pkt 3 Formularza ofertowego będącego

załącznikiem nr 2 do SIWZ, zgodnie z którym: „Wykonawca składający niniejszą ofertę, a w

przypadku oferty wspólnej Wykonawcy składający niniejszą ofertę łącznie spełniają warunki,

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględniając

powyższe, oferta każdego wykonawcy składana w niniejszym postępowaniu będzie musiała

zawierać oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu,

stwierdzające, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności,

jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W przypadku zadania nr 2

(pierwotnie oznaczonego przez Zamawiającego, jako świadczenie usługi trakcyjnej, która to

działalność wymaga legitymowania się stosowną licencją), po dokonanej modyfikacji w

dalszym ciągu - w ocenie wykonawcy - jest działalnością do wykonywania, której wymagane

jest posiadanie stosownej licencji, pomimo iż jak można domniemywać z kontekstu

6

zadanego pytania przez oferenta i dokonanej modyfikacji - Zamawiający odstąpił od tego

wymagania. Tymczasem zgodnie z art. 4 pkt 9 a ustawy o transporcie kolejowym: „Użyte w

ustawie określenia oznaczają: (...) usługa trakcyjna - działalność przewoźnika kolejowego

polegająca na zapewnieniu pojazdu kolejowego z napędem wraz z obsługą maszynistów do

wykonywania przewozu kolejowego albo zapewnienie obsługi maszynistów do prowadzenia

pojazdu kolejowego z napędem”. Z kolei w myśl art. 43 tej ustawy „Działalność gospodarcza

polegająca na wykonywaniu przewozów kolejowych osób lub rzeczy albo na świadczeniu

usług trakcyjnych podlega licencjonowaniu”. Z kolei licencja jest potwierdzeniem zdolności

przedsiębiorcy do wykonywania funkcji przewoźnika kolejowego. Zdaniem wykonawcy,

świadczenie usług w ramach zadania nr 2 zarówno przed zmianą SIWZ, jak i po

zmianie wymaga posiadania przez wykonawcę licencji na świadczenie usług

trakcyjnych w rozumieniu art. 43 w zw. z art. 4 pkt 9a ustawy o transporcie kolejowym.

Dalej wskazał, że (…) dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ polegająca na

zmianie nazwy Zadania nr 2 nie skutkuje zmianą zakresu przedmiotowego czynności, które

mają zostać zlecone przez Zamawiającego do wykonania. W konsekwencji czynności te w

dalszym ciągu wyczerpują zakres definicji usługi trakcyjnej. Zgodnie bowiem ze zmienionym

brzmieniem pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ w części dotyczącej Zadania nr 2 przedmiotem

Zamówienia jest: „Świadczenie usług spalinową lokomotywą manewrową wraz z obsługą i

paliwem w celu wykonywania prac manewrowych - przewozów w obrębie bocznicy kolejowej

Zamawiającego o następujących parametrach technicznych (...)” Powyższy zakres

przedmiotowy Zadania nr 2 jest tożsamy z definicją usługi trakcyjnej definiowanej jako

działalność przewoźnika kolejowego polegającą na zapewnieniu pojazdu kolejowego z

napędem wraz z obsługą maszynistów do wykonywania przewozu kolejowego. Usługa

trakcyjna polega bowiem m.in. na zapewnieniu przez przewoźnika kolejowego pojazdu

trakcyjnego (lokomotywy) razem z wykwalifikowaną obsługą (w szczególności maszynistą

oraz pomocnikiem maszynisty), który wykonuje czynności związane z transportem

kolejowym przy czym jest to wykonywane na rzecz podmiotu, który jest stroną umowy

obejmującej transport kolejowy oraz który to podmiot posiada tytuł prawny do korzystania z

infrastruktury kolejowej lub bocznicy kolejowej (tj. posiada zawarta umowę o dostęp do

infrastruktury z zarządcą bądź też jest użytkownikiem bocznicy kolejowej). Usługi, które

Zamawiający zamierza powierzyć do wykonania w ramach Zadania nr 2 w pełni wyczerpują

powyższy zakres, są zatem usługą trakcyjną, Zamawiający wymaga bowiem zapewnienia

spalinowej lokomotywy manewrowej z wykwalifikowaną obsługą do wykonywania prac

manewrowo - przewozowych. Powyższe potwierdza zatem, że Zamawiający dokonując

zmiany nazwy Zadania nr 2 z „świadczenia usług trakcyjnych” na „świadczenie usług

lokomotywą spalinową wraz z obsługą” nie dokonał żadnych zmian lub uzupełnień w

zakresie przedmiotu postępowania, co potwierdza, iż nie uległ zmianie charakter usług

7

będących przedmiotem Zadania nr 2 i tym samym zgodnie z art. 44 ustawy o transporcie

kolejowym oraz jej art. 43 dla realizacji tej części zamówienia wymagana jest licencja.

Zwrócił ponadto uwagę, że Zamawiający dokonując modyfikacji specyfikacji oprócz zmiany

nazewnictwa zadania nie zmienił jego zakresu, i tym samym zadanie nr 2 obejmuje

wykonywanie usługi trakcyjnej, do której wykonania konieczne jest posiadanie przymiotu

przewoźnika kolejowego, który winien legitymować się stosowną licencją. Jego zdanie,

Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu w pkt. VII 1 a) specyfikacji w

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia przesądził, iż za usługi odpowiadające swoim

rodzajem przedmiotowi zamówienia rozumie (dla zadań nr 1 i 2) - wykonywanie przewozów

kolejowych rzeczy na liniach kolejowych i/lub przewozach rzeczy w obrębie stacji lub

bocznicy kolejowych/ej. Powyższe może więc również świadczyć o tym iż Zamawiający

warunkował realizację Zadania nr 2 przez podmiot posiadający przymiot „przewoźnika

kolejowego”, czyli przez przedsiębiorcę, który na podstawie licencji wykonuje przewozy

kolejowe lub świadczy usługę trakcyjną. Stanowisko Odwołującego znajduje dodatkowe

wsparcie, gdy uwzględni się fakt, iż wykonywanie usług przez podmiot posiadający licencję

powinno gwarantować bezpieczeństwo związane z obsługą bocznicy kolejowej. Przewoźnicy

kolejowi na rynku krajowym w przeważającej mierze posiadają licencje przewoźnika i

certyfikaty bezpieczeństwa, jak również komplet regulacji wewnętrznych zatwierdzonych

przez Urząd Transportu Kolejowego, dotyczących kwalifikacji pracowników kierujących

pojazdami kolejowymi oraz utrzymania pojazdów kolejowych (wymóg rozporządzenia

ministra transportu w sprawie systemu zarządzania bezpieczeństwem w transporcie

kolejowym]. Podkreślił, że posiadanie licencji i systemu zarządzania bezpieczeństwem

gwarantuje, że przewoźnik cały czas prowadzi identyfikację wszystkich rodzajów ryzyk

związanych z jego działalnością oraz stosuje odpowiednie środki w celu kontrolowania i

ograniczania takiego ryzyka. W sytuacji natomiast, w której po dokonanej modyfikacji

Zamawiający zdaje się pozwalać na składanie ofert w zakresie Zadania nr 2 podmiotom

niebędącym licencjonowanymi przewoźnikami kolejowymi, brak jest jakichkolwiek gwarancji,

że taki wykonawca wykonywał będzie prace w sposób zapewniający odpowiedni poziom

bezpieczeństwa. Mając na względzie powyższe i wskazując na art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy

Pzp oraz art. 146 ustawy Pzp stwierdził w reasumpcji, że na skutek modyfikacji specyfikacji,

Zamawiający dopuścił, aby w zakresie usług objętych Zadaniem nr 2 mógł je świadczyć

podmiot niedysponujący licencją na świadczenie usług trakcyjnych, wymaganą przez

przepisy ustawy o transporcie kolejowym - wykonywanie usług trakcyjnych bez licencji

stanowić będzie naruszenie ustawy o transporcie kolejowym. Powyższe może w

konsekwencji prowadzić do dopuszczenia do udziału w postępowaniu podmiotów

nieposiadających licencji i zawarciem z jednym z nich umowy podlegającej unieważnieniu.

Odnośnie zarzutu trzeciego [naruszenia art. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z

8

art. 29 tej ustawy] wskazał, że konstrukcja podziału zamówienia zasadza się na trzech

zadaniach: Obsługa stanowisk pracy wraz z usługą nadzoru techniczno -eksploatacyjnego

bocznicy; Świadczenie usług trakcyjnych/świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz z

obsługą; oraz Diagnostyka, konserwacja, bieżące utrzymanie infrastruktury kolejowej

bocznicy. Przypisanie wykonywania usługi nadzoru techniczno - eksploatacyjnego wyłącznie

do Zadania nr 1 zagraża bezpieczeństwu transportu kolejowego i jako takie może zostać

zaklasyfikowane jako naruszenie przepisów prawa przez Prezesa Urzędu Transportu, w tym

art. 17 ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym. Stwierdził, że przypisanie nadzoru techniczno

- eksploatacyjnego wyłącznie do Zadania nr 1, z połączonym z tym obowiązkiem pełnienia

nadzoru nad wykonywaniem Zadania nr 2 i nr 3, narusza leżący po stronie Zamawiającego,

jako użytkownika bocznicy, obowiązek spełnienia warunków technicznych i organizacyjnych,

zapewniających bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną eksploatację

pojazdów kolejowych. Zdaniem wykonawcy, powyższy opis przedmiotu zamówienia narusza

również art. 29 ustawy Pzp, który wymaga, aby jednoznacznego i wyczerpującego opisu

przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty.

Przystępujący do postępowaniu odwoławczego po stronie Odwołującego –

wykonawca DB Schenker Rail Polska S.A. z Zabrza wnosząc o uwzględnienie odwołania, w

szczególności stwierdził, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyć

Odwołującego, ponieważ zamierza on złożyć ofertę na realizacje przedmiotu zamówienia na

każde z 3 zadań) i dąży, aby niniejsze postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami

prawa. Jego zdaniem, wybór wykonawcy nieposiadającego stosownych uprawnień do

wykonywania przedmiotu umowy będzie skutkował naruszeniem przepisów wskazanych, a

uznanie zarzutów z odwołania umożliwi zawarcie umowy zgodnej z prawem. Dodatkowo

wskazał, że brak licencji spowoduje także, iż krąg potencjalnych wykonawców będzie w

sytuacji znacznie korzystniejszej niż podmiot posiadający taką licencję, albowiem taki

podmiot nie będzie musiał ponosić związanych z posiadaną licencją wysokich dodatkowych

kosztów, które z kolei mają istotny wpływ na cenę oferty. W uzasadnieniu w szczególności

podał, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie do zadania 2, a także nie

odpowiedział, czy wymaga, aby podmiot świadczący usługi w zakresie zadania 2 posiadał

licencję, a jedynie zmodyfikował treść specyfikacji w sposób odmienny od żądania oferenta.

Dodatkowo wskazał na zapytanie nr 3 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza możliwość

wykonywania każdego z zadań przez innego wykonawcę” – Zamawiający podał, że

dopuszcza taką możliwość. Odnośnie zarzutu (punkt 1 odwołania) naruszenia art. 38 ustawy

Pzp w zw. art. 29 tej ustawy oraz jej art. 7, 8 i 9 stwierdził, że Zamawiający nie udzielił

9

odpowiedzi na zadane pytanie wskutek czego doszło do poważnych wątpliwości

interpretacyjnych wskazanych w odwołaniu. Można bowiem tylko domniemywać, że

Zamawiający nie wymaga od wykonawców - oferentów posiadania uprawnień do

świadczenia usług lokomotywą spalinową wraz z obsługą. Jego zdaniem zamawiający

powinien jednoznacznie i konkretnie wskazać warunki, jakie powinien spełnić wykonawca, by

złożyć najkorzystniejszą ofertę. W odniesieniu do drugiego zarzutu z odwołania podzielił

argumentację Odwołującego podkreślając, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, że do

wykonywania usług objętych zadaniem nr 2 (świadczenie usług lokomotywą spalinową wraz

z obsługą nie jest wymaga licencja, podczas, gdy jak wynika z przepisów prawa świadczenie

usług trakcyjnych podlega licencjonowaniu. Podkreślił, że ustawodawca w art. 44 ustawy o

transporcie kolejowym w sposób wyraźny z obowiązku uzyskania licencji zwolnił tylko

podmioty, wykonujące przewozy na terenie bocznicy kolejowej oraz stacji kolejowej. Nie

wyłączył natomiast spod tego obowiązku podmioty świadczące usługi trakcyjne, to oznacza,

że świadczenie usług trakcyjnych na terenie bocznicy kolejowej objęte jest obowiązkiem

posiadania licencji na świadczenie usług trakcyjnych. Co oznacza z kolei, że wykonywanie,

usług trakcyjnych bez licencji będzie stanowić naruszenie ustawy o transporcie kolejowym.

Podkreślił, że dokonana zmiana, nazwy zadania nr 2 nie skutkowała zmianą zakresu

czynności, które w dalszym ciągu wyczerpują zakres definicji usługi trakcyjnej. W odniesieniu

do trzeciego zarzutu [pkt 3 odwołania] stwierdził, że podział zamówienia na trzy zadania i

przypisanie nadzoru techniczno - eksploatacyjnego wyłącznie do Zadania nr 1 z połączeniem

pełnienia nadzoru nad wykonywaniem Zadania nr 2 i nr 3 jest niejednoznaczny, budzący

wątpliwości interpretacyjne. Jego zdaniem takie wskazanie jednoznacznie narusza leżący po

stronie użytkownika bocznicy – czyli Zamawiającego - obowiązek spełnienia warunków

technicznych i organizacyjnych umożliwiających prowadzenie ruchu kolejowego i prawidłową

eksploatację.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W odwołaniu podniesiono zarzuty do niezgodnych według Odwołującego z przepisami

ustawy – Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, dotyczących (1)

naruszenia art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz jej art. 7, 8 i 9 w kontekście

zarzutów oraz wyjaśnień i modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]

dokonanych w dniu 11 czerwca 2015 r., albowiem zdaniem wykonawcy nie udzielono

odpowiedzi na zadane przez oferenta pytanie oznaczone nr 1, wskutek czego doszło do

10

niejednoznacznego, niekonkretnego i budzącego wątpliwości interpretacyjne wymagania z

punktu 3 Formularza ofertowego [załącznik nr 2 do specyfikacji] w zakresie spełniania

warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, co może skutkować dopuszczeniem do

udziału w postępowaniu podmiotów nieposiadających licencji i zawarciem z jednym z nich

umowy podlegającej finalnie unieważnieniu. Odwołujący z ostrożności – jak zaznaczył -

wskazał także na naruszenie (2) art. 44, art. 4 pkt 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie

kolejowym w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp i wskazanym pkt 3 formularza

ofertowego w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 tej ustawy z uwagi na

nieuprawnione uznanie, iż do wykonywania usług objętych zadaniem nr 2 nie jest wymagana

licencja na świadczenie usług trakcyjnych, podczas, gdy do wykonywania tego typu usług -

rzeczona licencja jest wymagana. Powyższe, w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę

nieposiadającego tej licencji na świadczenie usług trakcyjnych i jej wyboru, jako

najkorzystniejszej skutkować może naruszeniem przywołanych w odwołaniu przepisów

prawa, co w konsekwencji skutkować będzie zawarciem umowy podlegającej unieważnieniu.

Ponadto wskazał na naruszenie (3) art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy z uwagi –

jego zdaniem - na niejednoznaczne, budzące wątpliwości interpretacyjne opisanie

przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 1 do siwz w zakresie podziału zamówienia

publicznego na trzy zadania i przypisanie nadzoru techniczno - eksploatacyjnego wyłącznie

do tego Zadania, co narusza leżący po stronie Zamawiającego, jako użytkownika bocznicy,

obowiązek spełnienia warunków technicznych i organizacyjnych. zapewniających

bezpiecznego prowadzenie ruchu kolejowego i bezpieczną eksploatację pojazdów

kolejowych.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,

co do podstaw odrzucenia odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp. Jednocześnie Izba uznała, mając na uwadze odpowiednio powołany przepis, że nie

podlega rozpoznaniu podnoszony w odwołaniu zarzut związany z naruszeniem art. 22 ust. 1

pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 tej

ustawy oraz z art. 44, art. 4 pkt 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym, a także

zarzut naruszenia art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy albowiem zostały one

podniesione z uchybieniem wymaganego ustawą Pzp terminu określonego art. 182 ust.2 pkt

1 tej ustawy. Zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych sprawy, informację o opisie

warunku według punktu 1 ust.1 art. 22 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem wymagań art. 17

w zw. z art. 29 ustawy Pzp, Odwołujący, wbrew jego twierdzeniom, mógł powziąć w dniu 20

maja 2015 r., w której to dacie opublikowane zostało Ogłoszenie o zamówieniu oraz

specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Tak, jak przyznał sam Odwołujący, wskazując

11

na art. 44 i art. 4 pkt 9a w zw. z art. 43 ustawy o transporcie kolejowym w zw. z art. 22 ust. 1

pkt. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp i pkt 3 formularza ofertowego, oraz w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 7

ustawy Pzp i w zw. z art. 146 tej ustawy dla wykonywania usług objętych zadaniem nr 2

(zarówno przed zmianą jego nazwy jak i po zmianie) specyfikacja nie wymagała licencji,

podczas, gdy do wykonywania tego typu usług – taka licencja jego zdaniem jest niezbędna.

Powyższe, według twierdzeń Odwołującego, w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę

nieposiadającego licencji na świadczenie usług trakcyjnych i wyboru jego oferty, jako

najkorzystniejszej skutkować może naruszeniem przywołanych w odwołaniu przepisów

prawa, co w konsekwencji skutkować będzie zawarciem podlegającej unieważnieniu umowy.

Zdaniem Izby brak spornej licencji nie wymagał pogłębionej interpretacji warunku

związanego z art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Także przypisanie nadzoru techniczno -

eksploatacyjnego wyłącznie do zadania nr 1 wynikało bezpośrednio z postanowień

specyfikacji i jej załączników. Tym samym, w odniesieniu do tych dwóch zarzutów, termin na

wniesienie odwołania obliczony zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp upłynął w dniu 30 maja

2015 r. Izba podkreśla, że wnoszący odwołanie wykonawca wskazując – w tych

okolicznościach faktycznych - na datę 11 czerwca 2015 r. w istocie usiłuje wykreować

przywrócenie prawa [terminu] do skutecznego wniesienia odwołania od czynności, co do

których termin definitywnie upłynął.

W konkluzji Izba stwierdziła, że w zakresie powyżej wskazanym, zarzuty zostały

wniesiono po terminie określonym w art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp i w związku z art. 189

ust.2 pkt 3 tej ustawy nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Z tego też względu do

rozpoznania na rozprawie skierowany został wyłącznie zarzut dotyczący naruszenia art. 38

ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz art. 7, 8 i 9 tej ustawy.

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 29 tej ustawy oraz art.

7, 8 i 9 tej ustawy Izba stwierdziła, że zarzut ten Odwołujący – jak podał w odwołaniu – oparł

na nie udzieleniu odpowiedzi pytanie oznaczone nr 1, wskutek czego doszło do

niejednoznacznego, niekonkretnego i budzącego wątpliwości interpretacyjne wymagania

Zamawiającego zawartego w pkt 3 Formularza ofertowego w zakresie spełniania warunku

posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy

prawa nakładają obowiązek ich posiadania, co może skutkować dopuszczeniem do udziału

w postępowaniu podmiotów nieposiadających licencji i zawarciem z jednym z nich umowy

podlegającej finalnie unieważnieniu. Izba ustaliła także, że w piśmie z dnia 11 czerwca 2015

r., Zamawiający odnosząc się do pytania nr 1: [„Czy dla zadania nr 2 „Świadczenie usług

12

trakcyjnych” Zamawiający wymaga przedłożenia licencji na tą usługę? Zgodnie z ustawą o

transporcie kolejowym jest to działalność licencjonowana, a działalność polegająca na

obsłudze bocznic nie podlega licencjonowaniu. Proponujemy zmianę zapisu SIWZ na

„Świadczenie usług manewrowych.”] podał, że dokonuje modyfikacji specyfikacji w zakresie

zadania 2 i w miejsce „Świadczenie usług trakcyjnych” w części II Opisu przedmiotu

zamówienia dla zadania 2 przyjął nowe oznaczenie: „Zadanie 2. Świadczenie usług

lokomotywą spalinową wraz z obsługą”. Następnie w załączniku nr 1 do specyfikacji

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” dla zadania 2 w ust.1, nadając nowe brzmienie

temu postanowieniu, usunął wyraz „trakcyjną”. Analogiczne zmiany wprowadził w innych

miejscach dokumentów, w których posłużono się wyrazem „trakcyjnych.” Izba zauważą

również, że to stanowisko nie zostało zakwestionowane przez podmiot stawiający zapytanie.

Zdaniem Izby, okoliczności faktyczne sprawy, bezspornie potwierdzają, że odpowiedź

została udzielona i tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 38 ustawy

Pzp jest niezasadny i podlega oddaleniu. Izba jednocześnie stwierdza, że nawiązywanie do

art. 29 ustawy Pzp i odnoszenie tej odpowiedzi do wymagania zawartego w pkt 3 formularza

ofertowego z argumentacją, że jej skutkiem doszło do budzącego wątpliwości interpretacyjne

opisu warunku, de facto dotyczy pierwotnego brzmienia załącznika nr 2 do specyfikacji, co

do treści oświadczenia w nim wymaganego, oraz do naruszenia art. 22 ust.1 i ust. 5 ustawy

Pzp i wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy o transporcie kolejowym, co z kolei

dotyczy wskazanych powyżej zarzutów, które zgodnie z ustaleniami Izby zostały wniesione z

uchybieniem wymaganego ustawą Pzp terminu.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

………………………………

13