KIO 1112/16

Sygn. akt KIO 1112/16

Sygn. akt: KIO 1112/16

WYROK

z dnia 6 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2016 r. przez odwołującego:

INTROL- ENERGOMANTAŻ Sp. z o.o. ul.16 Lipca 12;41-506 Chorzów w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węgłowa S.A. Al. Jana Pawła II

4;44-330 Jastrzębie

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i

ponowny wybór oferty najkorzystniejszej;

2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębska Spółka Węgłowa S.A. Al. Jana Pawła II

4;44-330 Jastrzębie

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INTROL-

ENERGOMANTAŻ Sp. z o.o. ul.16 Lipca 12;41-506 Chorzów tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Jastrzębska Spółka Węgłowa S.A. Al. Jana Pawła II 4;44-330 Jastrzębie

kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na

rzecz INTROL- ENERGOMANTAŻ Sp. z o.o. ul.16 Lipca 12;41-506 Chorzów

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

1

Sygn. akt KIO 1112/16

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późniejszymi zmianami) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1112/16

Stan faktyczny i prawny

Na podstawie art. 180 ust. 2 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm, zwanej dalej

„PZP”) niniejszym w imieniu Wykonawcy - INTROL - ENERGOMONTAŻ Sp. z o.o. z siedzibą

w Chorzowie, ul. 16 Lipca 12, 41-506 Chorzów, KRS: 0000112159, złożono odwołanie w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

„Wykonanie ogrzewania szybu V na powierzchni JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-

Jastrzębie” Ruch „Borynia”” nr 27/ZZ/15 od niezgodnych z prawem czynności

zamawiającego, a polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu oferty

wykonawcy ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków, pomimo iż

Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona przez

Zamawiającego;

2. zaniechanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego się.

Odwołujący zarzuca, że Zamawiający swoim postępowaniem naruszył następujące przepisy

ustawy Prawo Zamówień Publicznych:

1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niewłaściwe

zastosowanie a polegające na przyjęciu, iż Wykonawca - ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek

Główny 28, 31-010 Kraków wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu co

doprowadziło do wyboru przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy jako

najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten nie spełnił

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego;

2. naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp, które miało istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez wezwanie wykonawcy

ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków do przedłożenia wykazu

zamówień potwierdzającego spełnianie warunku określonego w pkt IX.B.1) SIWZ wraz z

poświadczeniami, że zamówienia te zostały wykonane należycie oraz uznanie, iż

przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty potwierdzają przez niego spełnianie ww.

warunku, podczas gdy art. 26 ust. 3 Pzp przewiduje obowiązek wezwania wykonawcy przez

Zamawiającego do złożenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów, których nie złożyli w

ofercie, gdy w przedmiotowym postępowaniu takie dokumenty zostały przez wykonawcę

złożone w ofercie, nie zawierały błędów, lecz z nich nie wynika spełnianie ww. warunku

udziału w postępowaniu

3

Sygn. akt KIO 1112/16

3. naruszenie przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, które miało istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez uznanie, że załączone do oferty wykonawcy

ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków zobowiązania podmiotów

trzecich („ROW- JAS” Elektromechanika sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju,

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze „ROW-JAS” sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu

Zdroju, Przedsiębiorstwo Budowlane „Budgór” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, Zakład

Kotlarski „Moremo” J.P.) do udostępnienia wiedzy i doświadczenia potwierdzają

dysponowanie tymi zasobami przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia, w sytuacji

gdy żaden z tych podmiotów nie został wskazany jako podwykonawca robót i w żaden

sposób nie zostały sprecyzowane zasady udostępniania przez te podmioty tych zasobów w

trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto w przypadku podmiotu trzeciego

Przedsiębiorstwa Budowlane „Budgór” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku jako rodzaj

udostępnianych zasobów wskazano jedynie referencje na wykonanie jednego zamówienia.

4. naruszenie przepisu art. 91 ust.1 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie tego

przepisu będące wynikiem w/w naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, tj. braku wykluczenia

wykonawcy ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków z postępowania co

spowodowało bezpodstawny wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu i zaniechanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej

oferty Odwołującego się.

5. naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy

ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków o udzielenie wyjaśnień i

złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wobec

faktu iż cena oferty tego wykonawcy jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych w postępowaniu ofert a więc wydaje się rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy -

ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków;

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;

4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Wykonawcy ConceptPRO

sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków oraz odrzucenia na podstawie art. 89 ust, 1

pkt 5 PZP w postępowaniu jego oferty.

4

Sygn. akt KIO 1112/16

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego art.24 ust.2 pkt 4 oraz art.24 ust.4

ustawy Pzp. w związku oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia zawodowego wykonawcy, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza. Przede wszystkim w ocenie odwołującego zamawiający nie miał podstaw

do wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie nie przedstawionego

doświadczenia zawodowego w zakresie budowy kotłowni wymaganej postanowieniami

SIWZ. Zamawiający w związku z prowadzonym postępowaniem wymaga szeregu robót w

doświadczeniu zawodowym w tym prac projektowych w branżach zbieżnych z przedmiotem

zamówienia. Zamawiający dokonał oceny przedstawionych doświadczeń wykonawcy

wybranego ujętych w wykazie wykonanych robót budowlanych w tym dokumentacji

projektowej. Wykonawca wybrany przedstawił wykaz wykonach robót w tym dokumentacji

projektowej przedstawiając w tym zakresie referencje. Przy czym należy podkreślić, że z

żadnej z przedstawionych w wykazie robót czy też prac nie był bezpośrednio wykonawcą. Z

powyższej okoliczności wynika, że będzie pełnił funkcję organizatora robót i prac a nie

wykonawcy, ponieważ nie wykazał żadnego doświadczenia zawodowego własnego. Do

wykazu i referencji przedstawił zobowiązania podmiotów trzecich, które zgodnie z treścią

zobowiązań przygotowanych według formularza zamawiającego zobowiązali się do

udostępnienia doświadczenia i wiedzy na okres prowadzenia prac i robót budowlanych.

Zamawiający wskutek analizy przedstawionego wykazu stwierdził brak robót budowlanych w

zakresie kotłowni węglowej. Wykonawca wybrany został wezwany do uzupełnienia wykazu

robót i prac o brakujące roboty. Na wskutek wezwania wykonawca wybrany uzupełnił wykaz

przedstawiając nowy wykaz, który został uzupełniony o brakującą pozycję ósmą, w której

przedstawi budowę kotłowni. Przy czym do tak uzupełnionego wykazu załączył referencję

oraz zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia na czas realizacji zamówienia.

Należy zaznaczyć, że zobowiązanie podpisały dwie firmy i według formularza opracowanego

przez zamawiającego.

Odwołujący co do zasady kwestionuje prawo zamawiającego do wezwania wykonawcy

wybranego w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego skoro wykonawca

wybrany przedstawiając ofertę wraz z wykazem i załączonymi do niego referencjami oraz w

tym przypadku zobowiązaniami podmiotów trzecich pominął element doświadczenia budowy

5

Sygn. akt KIO 1112/16

kotłowni to oznacza, że świadomie złożył ofertę bez wymaganego doświadczenia w tym

zakresie. Zarówno odwołujący jak i zamawiający byli zgodni co do tego, że wykaz wraz z

referencjami i zobowiązaniami podmiotów trzecich nie zawierał wymaganego doświadczenia

w zakresie budowy kotłowni. Niemniej zaistniały stan rzeczy obydwie strony w zakresie

skutków prawnych oceniały odmiennie. Zdaniem zamawiającego brak wykazania pełnego

doświadczenia zawodowego stanowiło podstawę do wezwania do uzupełnienia wykazu,

referencji w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. Z kolei odwołujący interpretuje zaistniałą sytuację

jako nie odpowiadającą dyspozycji z art.26 ust.3 ustawy tylko jako złożenie niekompletnej

oferty w zakresie doświadczenia zawodowego. Jego zdaniem nie można uzupełnić oferty

poprzez wezwanie, ponieważ skutkiem tego wezwania naruszono by art. 87 ust.1 ustawy

Pzp. Zgodnie z art.87 ust.1 ustawy Pzp. niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Odwołujący odnosząc się do przedstawionego wykazu prac

i robóot podnosi, że nie ujęto w nim elementu wymaganego w SIWZ co do budowy kotłowni

węglowej. W efekcie wezwania wykonawca wybrany złożył ponownie Wykaz robót przy czym

zawarł w nim nie jak poprzednio 7 pozycji opisujących doświadczenie tylko osiem pozycji w

tym „wykonanie kotłowni składających się z trzech kotłów parowych opalanych miałem

węglowym o łącznej mocy 20 MW w tym z dwóch nowych oraz wszystkie instalacje

towarzyszące. Odbiorcą tych robót według oświadczenia wykonawcy wybranego w wykazie

była spółka „APIS” Sp. z o.o. ul .Kaliska 11;87-860 Chodecz. Powyższa pozycja nr 8 dotyczy

warunku: wykonanie budowy lub przebudowy lub modernizacji kotłowni węglowych lub

gazowych o mocy grzewczej min.3 MW zgodnie z pkt. IX ppkt b) 1) d) SIWZ. Z kolei

odnosząc zaistniałą sytuację do złożonej oferty należy stwierdzić, że wykaz potwierdzający

spełnienie warunku opisanego w pkt IX .B.1 SIWZ nie zawiera osiem tylko siedem pozycji

wypełnionych. Co prawda w wykazie znajdującym się w ofercie pozycja nr 8 ale nie zawiera

żadnych treści a poza tym jest w niej postawiony znak wykreślenia. Co należy interpretować

jako brak zamiaru jej wypełnienia a tym bardziej uzupełnienia. Zamawiający z kolei

interpretując zaistniałą na rozprawie sytuację stwierdza, że zamieszczenie w Wykazie nr 8

(L.p.) pustej ósmej pozycji wskazuje na to, że są podstawy do zastosowania zaistniałej

sytuacji do dyspozycji art.26 ust.3 ustawy Pzp.

Izba rozstrzygając zaistniałą sporną ocenę stron co do złożonego wykazu robót oraz

wezwania do jego uzupełnienia w tej konkretnej sytuacji przychyla się do interpretacji

odwołującego. Izba nie znajduje podstaw po stronie zamawiającego do zastosowania art.26

ust.3 ustawy Pzp. w tym konkretnym przypadku. Z treści przywołanego przepisu wynika, że

zamawiający wzywa wykonawców , którzy nie złożyli wymaganych oświadczeń lub

dokumentów albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty

zawierające błędy, do ich złożenia. W zaistniałej sytuacji wykaz , referencje oraz

6

Sygn. akt KIO 1112/16

zobowiązania zostały złożone. W związku z tym brak podstaw do stwierdzenia, że nie

zostały złożone. Również zamawiający nie stwierdził błędów w złożonych dokumentach i w

związku z tym nie wezwał do ich uzupełnienia. W związku z tym Izba podziela w tej

konkretnej sprawie argumentację odwołującego o braku podstaw do zastosowania art.26

ust.3 ustawy Pzp. Natomiast wykonawca wybrany składając nowy wykaz nie wypełnił

kolumny: dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia (w załączeniu) oraz nie

podał wymaganego numeru załącznika. Również nie załączył wymaganych załączników do

nowego pełnego ponownie złożonego wykazu. Z kolei w piśmie przewodnim do

zamawiającego z dnia/ data wpływu 28.04.2016 roku podaje, że przekazuje uzupełniony a

nie nowy wykaz w miejsce dotychczasowego wykazu i nie odnosi się do przedłożonego

wykazu do oferty oraz załączonych dokumentów do tego wykazu. Natomiast do

„uzupełnionego wykazu” przekazuje tylko dokumenty do poz./L.P. „8”.

W konsekwencji zamawiający posiada dwa wykazy przy czym inne dokumenty są w wykazie

załączonym do oferty a inne dokumenty załączone są do „uzupełnionego” wykazu. W ocenie

Izby w tym konkretnym przypadku wykonawca złożył do oferty wymagane dokumenty i

oświadczenia , o których mowa w art.25 ust.1 ustawy Pzp.(wykaz, referencje, zobowiązania)

. Poza tym złożone do oferty oświadczenia i dokumenty nie zawierają błędów. W związku z

tym w tym konkretnym przypadku nie było podstaw do wzywania wykonawcy wybranego w

trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. W konsekwencji wykonawca wybrany nie spełnił warunku

wiedzy i doświadczenia wymaganej w SIWZ w związku z art.22 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp.

Co do naruszenia art.26 ust.2 b ustawy Pzp. w związku ze złożonymi zobowiązaniami to nie

wynika z nich żaden sposób udostępnienia wiedzy i doświadczenia (ROW-JAS

Elektromechanika sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Górnicze „ROW-JAS” sp. z o.o. w siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Przedsiębiorstwo Budowlane

„Budgór” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, Zakład Kotlarski Moremo” J.P.). Zobowiązania

mają charakter blankietowy wynika z nich tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i

doświadczenia bez wskazania na czym będzie polegać przekazanie wiedzy i doświadczenia,

zwłaszcza wykonawcy, który w wykazie nie przedstawił żadnych własnych robót i prac.

Zgodnie z obowiązującym przepisem art.26 ust.2b wykonawca zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. W ocenie

Izby wykonawca przedstawiając blankietowe zobowiązania podmiotów trzecich nie

udowodnił, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do wykonania

zamówienia. Powyższe stwierdzenie Izby uwzględnia okoliczność przygotowanych

blankietowych zobowiązań dla podmiotów trzecich przez zamawiającego, ponieważ w tym

zakresie stosuje się przepis bezwzględnie obowiązujący jakim jest art.26 ust.2b zdanie

7

Sygn. akt KIO 1112/16

drugie i wynikający z niego obowiązek udowodnienia przez wykonawcę udostepnienia. W

tym miejscu należy przywołać powszechnie dostępne orzecznictwo Izby w tym przywołane w

odwołaniu na okoliczność wymaganych treści zobowiązań, które powinny przedstawiać

i zasady współpracy ( formy (bezpośredni lub pośredni udział w realizacji zamówienia)

doradztwo, konsultacje, nadzór, kontrola, szkolenia, czy udostępnienie know- how) w

związku z udostępnieniem wiedzy i doświadczenia. Powyższego wymogu nie spełnia w tym

zakresie załączona informacja o podwykonawstwie do oferty, ponieważ udostępnienie

zasobów nie musi wiązać się z formą podwykonawstwa. Ponadto udostępnienie wiedzy nie

wyklucza innych podwykonawców oprócz udostępniających wiedzę są to odrębne instytucje

prawa zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy zamawiający nieprawidłowo ocenił

przedłożone jemu zobowiązania o udostępnieniu wiedzy przez wykonawcę wybranego. W

związku z tym potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust.2 b ustawy Pzp.

Natomiast nie potwierdził się zarzut naruszenia art.90 ust.1 ustawy Pzp., ponieważ wszystkie

oferty przewyższają wartość zamówienia podanego na otwarciu ofert a na aukcji nie

dokonano żadnych postąpień. W tym stanie rzeczy korzystanie z formuły średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert jest nieuprawnione.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1 i 2) w związku z § 5 ust.2 pkt1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)

zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania

odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600,00

złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego

według przedłożonego na rozprawie rachunku.

Przewodniczący: ……………

8