KIO 1124/15

Sygn. akt: KIO 1124/15

WYROK

z dnia 11 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2015 r. przez

wykonawcę URSUS S. A. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Komunikacji Trolejbusowej Sp. z o.o. z siedzibą w

Gdyni

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę URSUS S. A. z siedzibą w Lublinie i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

URSUS S. A. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania;

2) zasądza od wykonawcy URSUS S. A. z siedzibą w Lublinie kwotę 4 218 zł 49

gr. (słownie: cztery tysiące dwieście osiemnaście złotych czterdzieści dziewięć

groszy) na rzecz Zamawiającego: Przedsiębiorstwa Komunikacji

Trolejbusowej Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni stanowiącą koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty strony poniesione z

tytułu dojazdu na rozprawę.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Gdańsku.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 1124/15

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Komunikacji Trolejbusowej Sp. z o.o. z siedzibą w

Gdyni prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.)

(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Dostawa

dla Przedsiębiorstwa Komunikacji Trolejbusowej Sp. z o.o. w Gdyni dwóch sztuk trolejbusów

niskopodłogowych z zasilaniem alternatywnym opartym na bateriach litowo – jonowych.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich w dniu 18 maja 2015 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2015 r. pod numerem 2015/S 098-178072.

Wykonawca URSUS S. A. z siedzibą w Lublinie (zwany dalej „Odwołującym”) w dniu

28 maja 2015 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie

wobec treści postanowień SIWZ, zarzucając naruszenie art. 7, 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,

poprzez sformułowanie wymagań SIWZ (pkt V.1.2.1.) w zakresie doświadczenia wykonawcy,

które w sposób nieuprawniony faworyzuje jednego z potencjalnych wykonawców

ograniczając konkurencję. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób szczegółowo

wskazany w odwołaniu.

Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2015 r. odpowiedział na odwołanie, nie

zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu, wnosząc o oddalenie przedmiotowego

odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

3

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 29 maja 2015 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego

nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w ustawie – żaden wykonawca.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: Dostawa dla Przedsiębiorstwa Komunikacji

Trolejbusowej Sp. z o.o. w Gdyni dwóch sztuk fabrycznie nowych trolejbusów całkowicie

niskopodłogowych jednoczołowych o długości 12 m – 12,5 m, z zasilaniem alternatywnym

opartym na bateriach litowo-jonowych, jednego typu, pochodzące od tego samego

producenta (pojazdy) wraz z przeszkoleniem pracowników Zamawiającego dla

Przedsiębiorstwa Komunikacji Trolejbusowej Sp. z o.o. w Gdyni.

/dokumentacja postępowania: Rozdział III Opisu przedmiotu zamówienia ppkt 1.1

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, str. 2/72/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”)

zawierała, między innymi następujące postanowienia:

Rozdział V Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków: ppkt 1.2.1: Wymagane jest wykazanie przez wykonawcę realizacji

co najmniej 2 dostaw trolejbusów całkowicie niskopodłogowych, produkowanych seryjnie,

wyposażonych w napęd prądu przemiennego, z alternatywnym zasilaniem bateriami

trakcyjnymi, do minimum dwóch odbiorców, po min. 2 trolejbusy w każdej dostawie, w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.

/dokumentacja postępowania: Rozdział V warunki udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków ppkt V.1.2.1 Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, str. 4/72/.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca - URSUS S. A. z siedzibą w

Lublinie – wniósł odwołanie w dniu 28 maja 2015 r.

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy URSUS S. A> z siedzibą w Lublinie z

dnia 28 maja 2015 r. /.

4

Ponadto Zamawiający w toku niniejszego postępowania – w dniu 9 czerwca 2015 r. -

dokonał zmiany treści SIWZ oraz ogłoszenia m. in. w zakresie postawionego warunku w

następujący sposób:

Rozdział V Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków: ppkt 1.2.1: Wymagane jest wykazanie przez wykonawcę realizacji

co najmniej 2 dostaw trolejbusów całkowicie niskopodłogowych, produkowanych seryjnie,

wyposażonych w napęd prądu przemiennego, z alternatywnym zasilaniem bateriami

trakcyjnymi, po min. 2 trolejbusy w każdej dostawie, w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest

niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba oceniając zarzuty dotyczące postawionego warunku i wymagań Zamawiające

opisanych w Rozdziale V ppkt 1.2.1 SIWZ niniejszego postępowania - wzięła pod uwagę

następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:

Izba, rozpoznając zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy z rozdziału V ppkt

1.2.1 SIWZ - który w ocenie Odwołującego w sposób nieuprawniony faworyzuje jednego z

potencjalnych wykonawców, ograniczając konkurencję - uznała że zarzut ten nie potwierdził

się w zebranym materiale dowodowym.

Bezspornym jest – w ocenie Izby - iż opis sposobu dokonywania oceny spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia związany jest z przedmiotem niniejszego zamówienia.

Izba podzieliła poglądu Zamawiającego, że tak sformułowany opis sposobu

dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia jest proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia i postawione przez niego granice – w warunku i jego opisie - należy

badać przez pryzmat przedmiotu zamówienia.

Nie ulega wątpliwości – co wynika z przepisów ustawy Pzp - iż sposób dokonywania

oceny spełniania warunków udziału powinien być adekwatny do przedmiotu zamówienia,

dlatego też punktem odniesienia dla Zamawiającego powinien być przedmiot zamówienia

5

oraz jego wartość. Wprowadzenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału nieadekwatnego do wielkości przedmiotu zamówienia może doprowadzić do

wyeliminowania wykonawców niespełniających warunku wiedzy i doświadczenia, którzy de

facto byliby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie.

Należy również zauważyć, że Zamawiający ma prawo stawiania wymagań w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, oczywiście w pewnych granicach, tak aby dzięki nim

mógł ustalić czy wykonawca posiada m. in. odpowiednią wiedzę i doświadczenie, odnosząc

swoje wymagania wyłącznie do konkretnego postępowania. Należy pamiętać, że opis

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może

wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym postępowaniu, a

który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego

wykonać przedmiotowe zamówienie.

Ponadto – co niejednokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej oraz sądów powszechnych – skonkretyzowane w warunki udziału

postępowaniu pełnią funkcję rękojmi dla należytego wykonania zamówienia, a wykonanie

jednorazowej dostawy – w tym przypadku jednego pojazdu - nie stanowi potwierdzenia

posiadania doświadczenia, w uzyskiwanie którego z definicji wpisana jest powtarzalność i

które potwierdzają faktycznie posiadane umiejętności do zrealizowania zamówienia.

Należy pamiętać – co zostało już wskazane – że owa „proporcjonalność do

przedmiotu zamówienia” przywołana w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się do konkretnego

postępowania, i w oparciu o to postępowanie Zamawiający dokonuje opisu sposobu

dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co miało miejsce w

niniejszym postępowaniu.

Ponadto w ocenie Izby ograniczenie konkurencji w niniejszym postępowaniu nie

zostało przez Odwołującego wykazane. Wykonawca nie wykazał, ani w żaden sposób nie

uprawdopodobnił, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku jest

nieproporcjonalny do opisu przedmiotu zamówienia i że w jakikolwiek sposób ogranicza

konkurencję. Dokonany przez Zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu jest adekwatny do opisu przedmiotu zamówienia, nie

ulega wątpliwości, że odnosi się do niego.

6

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, co do niewłaściwości tego

opisu, a w szczególności odnoszących się do niego sformułowań: „co najmniej 2 dostaw”

oraz „po min. 2 trolejbusy w każdej dostawie”.

Przede wszystkim – co zostało zauważone – Zamawiający wszczęcie postępowania

przeprowadził badaniem rynku sprzedaży trolejbusów. Odwołujący oparł swoją argumentację

jedynie na doświadczeniu wynikającego z rynku polskiego. Jak słusznie zauważył

Zamawiający nie tylko polscy dostawcy są potencjalnymi wykonawcami niniejszego

zamówienia, jednocześnie Zamawiający wskazał na konkretnych europejskich producentów

trolejbusów. Ponadto Zamawiający zwrócił się do jednego z zagranicznych podmiotów

realizujących tego typu zamówienie (firma Bozankaya z siedzibą w Turcji) i w dniu 27 maja

2015 r. otrzymał wiadomość drogą mailową o zainteresowaniu tej firmy niniejszym

postępowaniem.

Ponadto jak słusznie zauważył Zamawiający – warunek w obecnym brzmieniu

wymaga zatem dwóch dostaw po dwa pojazdy, co jest dopuszczalne – w szczególności w

kontekście przedmiotu zamówienia jaki ma być dostarczony Zamawiającemu. Zamawiający

planuje zakupić dwa pojazdy produkowane seryjnie, zatem wymóg „po min. 2 trolejbusy w

każdej dostawie” należy również uznać za prawidłowy.

Dodatkowo na marginesie należy dodać, iż to, że Odwołujący nie może wykazać się

postawionym warunkiem udziału w postępowaniu i nie posiada wymaganego doświadczenia,

nie może z góry wskazywać na naruszenie art. 27, 2 ust. 4 w zw. z art. 29 ustawy Pzp.

Niewystarczające jest również powołanie się na bogate orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej, konieczne jest wykazanie okoliczności wskazanych w ustawie Pzp.

Ponadto Zamawiający wobec dokonanej modyfikacji usunął wymóg wykazania „do

minimum dwóch odbiorców”, uznając że warunkiem wystarczającym dla zapewnienia

prawidłowego wykonania zamówienia może być wykazanie się dwoma dostawami, zatem w

ocenie Izby w tej części warunku – jego opisu, nie istniał już przedmiot sporu w momencie

orzekania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła

podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.

W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w

sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

7

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

…………………….

8