KIO 1059/15

Sygn. akt: KIO 1059/15

WYROK

z dnia 2 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2015 r. przez Impekstir Operations

Sp. z o.o. Sp.k., ul. KoźIątków 20; 62-850 Lisków, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zakład Remontów i Konserwacji Dróg, Plac

Czerwca 1976; 02-495 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Alpida sp. z o.o., ul. Portofino 10 lok. 30; 02-764 Warszawa,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Impekstir Operations Sp. z o.o. Sp.k., ul.

KoźIątków 20; 62-850 Lisków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Impekstir

Operations Sp. z o.o. Sp.k., ul. KoźIątków 20; 62-850 Lisków, tytułem wpisu od

odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….

2

sygn. akt KIO 1059/15

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa Zakład Remontów i Konserwacji Dróg, Plac

Czerwca 1976; 02-495 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa wyrobów kamiennych do

zagospodarowania lewobrzeżnego bulwaru Wisły”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 24 kwietnia 2015 roku, pozycja 95290.

Dnia 15 maja 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 20 maja 2015 roku wykonawca Impekstir Operations Sp. z o.o. Sp.k., ul. KoźIątków

20; 62-850 Lisków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe przyjęcie, iż zachodzi

przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz odrzucenie oferty

odwołującego, której treść odpowiada treści s.i.w.z.,

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 30 ust. 1-4 ustawy Pzp,

poprzez błędne opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą norm, specyfikacji

technicznych i klas wyrobów, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp oraz

zaniechanie przez zamawiającego wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne

z tymi wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia, w konsekwencji czego uznanie

oferty odwołującego za nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i jej odrzucenie,

3) naruszenie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

odwołującego do złożenia wyjaśnień i poprawienia błędów w złożonych dokumentach,

o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz złożenia w określonym terminie wymaganych

oświadczeń i dokumentów spełniających przez odwołującego warunków udziału w ww.

postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

zamawiającego,

4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,

poprzez błędne sformułowanie w opisie przedmiotu zamówienia parametrów

materiałów objętych zamówieniem i użyciem nieaktualnych klas wyrobów

i uprzywilejowanie wykonawców, którzy w swoich ofertach (deklaracjach właściwości

3

użytkowych) wskazali niewłaściwe parametry i jakość oferowanych materiałów

niespełniających obecnie obowiązujących norm;

5) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,

poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz

przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania,

z ostrożności procesowej, w razie nie uznania ww. naruszeń, odwołujący zarzucił

zaskarżonym czynnościom naruszenie:

6) art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie złożonej przez

odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, a dotyczącej wskazanej klasy, niepowodujące istotnych zmian

w treści oferty.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego (oraz wezwania odwołującego do

złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów załączonych do oferty),

2) ponownego badania i oceny ofert,

3) ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem

oferty odwołującego,

jednocześnie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z:

4) zawnioskowanych w odwołaniu dowodów z dokumentów na okoliczności wskazane

w uzasadnieniu odwołania,

5) przesłuchania stron postępowania z ograniczeniem do odwołującego,

6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z opłatą skarbową od

pełnomocnictwa;

Ponadto z ostrożności, w przypadku kwestionowania przez zamawiającego, że wskazane

przez odwołującego w złożonej przez niego ofercie parametry i klasy (w szczególności

w Deklaracjach Właściwości Użytkowych) spełniają obecnie obowiązujące normy

i odpowiadają jakościowo tym wskazanym przez zamawiającego w opisie przedmiotu

zamówienia oraz w przypadku uznania, że powyższy fakt nie został potwierdzony innym

dowodem, wnoszę o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na

powyższe okoliczności.

Izba ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

4

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia (OPZ) będący załącznikiem nr 2a do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazywał, że wyroby kamienne będące

przedmiotem dostawy powinny spełniać określone parametry.

W OPZ zamieszczono następujące wymagania:

1. Krawężnik kamienny uliczny prosty o wymiarach: szerokość = 15 cm, wysokość =

30 cm, skos 3/12 cm, długość odcinków 8-1,2 mb, wykonany w KI. 2/F1 - 25 mb,

2. Płyty chodnikowe o wymiarach 49,7 x 74,7 x 5 cm, wykonane w KI. P2/F1 - 435 m 2 ,

3. Kostka kamienna o wymiarze 5/7 cm surowo - łupana, nieregularna, wykonana

w klasie T2/F1 - 40 ton,

4. Kostka kamienna o wymiarze 9/11 cm surowo - łupana, nieregularna, wykonana

w klasie T2/F1 - 30 ton,

5. Elementy schodów wykonane w klasie P2/F1.

W wyżej wskazanym OPZ, zdaniem odwołującego, zastosowano nieobowiązujące już

normy techniczne dotyczące wskazanych materiałów. Odwołujący wskazał, iż składając

ofertę, zastosował aktualnie obowiązujące normy techniczne dla wyżej wskazanych

produktów, które spełniają parametry wymagane przez zamawiającego z tym, że oznaczone

inną klasą.

Odwołujący w ofercie zawarł następujące normy dla przedmiotowych materiałów:

1. Krawężnik kamienny uliczny prosty - zharmonizowana specyfikacja techniczna: PN-EN-

1343:2013-05E,

2. Płyty chodnikowe o wymiarach 49,7x74,7x5 cm - zharmonizowana specyfikacja

techniczna: PN EN 1341:2013-05E,

3. Kostka kamienna o wymiarze 5/7 cm surowo - łupana, nieregularna - zharmonizowana

specyfikacja techniczna: PN EN-1342:2013-05E,

4. Kostka kamienna o wymiarze 9/11 cm surowo - łupana, nieregularna - zharmonizowana

specyfikacja techniczna: PN EN-1342:2013-05E.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał na literalną

niezgodność klas wskazanych w ofercie odwołującego, podając jednocześnie, że odstąpił od

wzywania wykonawcy do uzupełnienia oferty, ponieważ uznał, że niezgodności te są

niemożliwe do usunięcia.

Zdaniem odwołującego, zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp powinien sprawdzić, czy niezgodność oferty z s.i.w.z. nie podlega

poprawieniu. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie podmiotowych warunków

zamawiającego, dotyczących udziału w postępowaniu, nie stanowią treści oferty.

5

Jakiekolwiek błędy w tym zakresie nie powinny skutkować odrzuceniem oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, koniecznym było w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie oraz

wyjaśnienie przez zamawiającego kwestii związanej z nieprecyzyjnym określeniem klas

poszczególnych wyrobów. Gdyby zamawiający dokonał prawidłowej analizy norm i klas

wskazanych w OPZ oraz ofercie (w szczególności w Deklaracji Właściwości Użytkowych)

doszedłby do przekonania, że są one równoważne, a odwołujący jako profesjonalny

wieloletni dostawca na rynek wyrobów kamiennych jest zobowiązany do posiadania DWU

zgodnie z normami stosowanymi na rynku europejskim tego typu dostaw.

Mając powyższe na uwadze odwołujący przedstawił porównanie poszczególnych norm

i klas:

1. norma PN-EN 1343 dot. krawężników - zgodnie z OPZ miały zostać wykonane

w KI. 2/F1 => w obecnie obowiązującej normie nie ma tych oznaczeń, są natomiast

wskazane bardziej liberalne klasy 1;

2. norma PN-EN 1341 dot. płyt chodnikowych i elementów schodów - zgodnie

z OPZ miały zostać wykonane w KL P2/F1 => oznaczenie klasy F1 nie występuje

w nowym wydaniu normy. F1 jest klasą opisującą mrozoodporność materiału i mówi o tym,

że spadek średniej wytrzymałości na ściskanie i/lub zginanie po badaniu mrozoodporności.

Jeśli spadek wynosi mniej, niż 20% to materiał uznajemy za mrozoodporny. Na deklaracjach

widnieje zapis o spadku wytrzymałości mniejszym, niż 20%, czyli warunek został spełniony;

3. norma PN-EN 1342 dot. kostki kamiennej - zgodnie z OPZ miała zostać wykonana

w KI. T2/F1 => „odchyłki” względem grubości kostki dla kostki surowo-łupanej

o rozmiarze nominalnym w granicach 60-120 mm ma się następująco dla norm EN

1342:2003 T1 - 30 mm, T2 -15 mm EN 1342:2013 kl. 0 - brak wymagania, kl. 1-15 mm, kl. 2-

10 mm, czyli względem grubości kostki klasa T2 (2003 rok) odpowiada klasie 1 (2013 rok);

4. wytrzymałość na ściskanie w stanie powietrzno-suchym (nie mniej niż 160 MPa) dot.

krawężników => badanie wytrzymałości na ściskanie nie jest badaniem przewidzianym przez

normę EN 1343 (norma na krawężniki), ponieważ krawężnik ze względu na swój wydłużony

kształt poddawany jest obciążeniu niszczącemu zginającemu, a nie ściskającemu. Jednakże

w DWU na kostkę brukową widnieje, że materiał ten posiada wytrzymałość na ściskanie

pow. 215 MPa;

5. odnośnie klasy mrozoodporności dla płyt i kostki => klasa mrozoodporności F1

w normach z 2013 roku nie występuje;

6. nasiąkliwość wodą - nie więcej niż 0,5 % => jest w DWU 0,3% zatem mieści się

w wytycznych znajdujących się w OPZ.

Przyjęte kryteria i podanie w OPZ nieaktualnych oznaczeń poszczególnych wyrobów

uprzywilejowują wykonawców posiadających nie dostosowane do nowych przepisów

6

deklaracje właściwości użytkowych w sytuacji, gdy uprzywilejowanie takie nie znajduje

uzasadnienia ani w jakości oferowanych towarów, ani nie zostało oparte o obowiązujące

normy, co w rzeczywistości uniemożliwia realne i obiektywne porównanie jakości

poszczególnych wyrobów. Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonał prawidłowego

opisu sposobu oceny kryterium jakościowego, w oparciu o niejasne i nielogiczne zasady

certyfikacji wg. określonych norm i klas, w konsekwencji czego należy uznać, że

zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz

przeprowadził postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców,

którzy złożyli swoje oferty w przetargu.

Zamawiający, w dniu 1 czerwca 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający podniósł, iż odwołujący wskazał w złożonych przez siebie Deklaracjach

Właściwości Użytkowych (DWU), że oferowany przez niego asortyment będzie posiadał

klasę 1. Tolerancje (odchyłki, odnoszące się do wymiarów) we wskazanej klasie 1, zarówno

w normie z 2003 r., jak i w anglojęzycznej normie z 2013 r. (przykładowo dla płyt kamiennych

w normie PN-EN 1341:2003, jak i w normie PN-EN 1341:2013-05E), są mniej rygorystyczne

niż tolerancje przewidziane w klasie. Oznacza to, że odwołujący zaoferował asortyment,

który mógł posiadać większe odstępstwa, niż odstępstwa przewidziane przez

zamawiającego w s.i.w.z. oraz w OPZ, a w konsekwencji gorszą jakość wykonania.

Przykładowo dla płyt powyżej długości 700 mm:

1) w normie 1341:2003 tolerancja dla klasy 2 (P2) wynosi +/- 3 mm (i takiej żądał

zamawiający), zaś dla klasy 1 (PI) wynosi +/- 5 mm, natomiast

2) w normie 1341:2013 tolerancja dla klasy 2 (P2) wynosi +/- 2 mm, zaś dla klasy 1 (PI)

wynosi +/- 4 mm (i taką zaoferował odwołujący).

Dowód: Norma 1341:2003, Norma 1341:2013.

Zamawiający wskazał, że z powyższego wynika, że zamawiający dopuszczał

maksymalną tolerancję +/- 3 mm, podczas gdy odwołujący zaoferował płyty z tolerancją +/- 4

mm, niedopuszczalną dla zamawiającego. Różnica 1 mm w rozmiarze płyt chodnikowych ma

ogromne znaczenie w procesie budowlanym. Zbyt duże odstępstwo, jeśli chodzi o ich

wielkość, mogłoby spowodować nieprawidłową realizację robót przez zamawiającego.

Zamawiane materiały budowlane miały być wykorzystane przez zamawiającego do

zagospodarowania lewobrzeżnego bulwaru Wisły, tj. do dokończenia realizacji robót

rozpoczętych i niezakończonych w tym miejscu przez inny podmiot. Wobec konieczności

kontynuacji rozpoczętego procesu budowlanego, zamawiający musiał zamówić asortyment

o takich samych parametrach, jak materiały uprzednio wbudowane. Zamawiający określając

normy, jakie miały spełniać zamawiane przez niego wyroby kamienne opierał się na

7

przekazanej mu przez inwestora (m.st. Warszawa - Zarząd Mienia m.st. Warszawy)

specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik do projektu budowlanego.

Zamawiający podkreślił, że wartość wskazanych powyżej płyt chodnikowych stanowiła

około 75 % wartości całego zamówienia. A zatem zamawiający dopuszczając zakup płyt

o - jak to wskazano powyżej - większej tolerancji, dokonałby w 75 % zakupu niezgodnego

z opisem przedmiotu zamówienia asortymentu.

Zamawiający wskazał, że mając obowiązek opisania przedmiotu zamówienia

z zachowaniem podanych norm, nie miał obowiązku ich przywołania w tym opisie. Miał tylko

obowiązek opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z tych

norm. W specyfikacji zamawiający miał możliwość zażądania wyższych parametrów dostaw,

niż to wynika z norm, ponieważ ze wskazanych powyżej względów (z uwagi na prowadzony

proces budowlany oraz wymogi specyfikacji technicznych) uznał to za uzasadnione. I tak też

zamawiający opisał przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający -

nie mając takiego obowiązku - zdecydował się na przywołanie Polskich Norm w s.i.w.z. oraz

w OPZ. Ponadto w OPZ wskazał na wymagane przez niego kryteria jakościowe, tj. klasę

wykonania 2 (określaną w zależności od asortymentu jako klasa 2, T2 lub P2) oraz

mrozoodporność - „F1". Wykonawca, składając ofertę, ma obowiązek udowodnić, że spełnia

ona parametry określone przez zamawiającego. Odwołujący tego nie udowodnił. Wprawdzie

zamawiający w opisie przedmiotu nie zawarł wskazania, że dopuszcza rozwiązania

równoważne, jednakże dokonując badania ofert zamawiający nie brał pod uwagę

okoliczności, jaka norma została wskazana przez wykonawców w deklaracjach właściwości

użytkowych, tylko sprawdzał, czy oferowany asortyment spełnia wymagania jakościowe

postawione przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Na odwołującym ciążył

obowiązek udokumentowania wszystkich parametrów jakościowych wymienionych w s.i.w.z.

w taki sposób, aby zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do prawidłowości złożonej

oferty. Odwołujący nie udokumentował tych parametrów, lecz złożonymi dokumentami

wprost wskazał, że oferowane dostawy nie spełniają wymagań jakościowych podanych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ponadto zamawiający wskazał, że podnoszenie w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 30

ustawy Pzp, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty jest spóźnione

i niedopuszczalne. Zamawiający podniósł również argument, że w postępowaniu

zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do treści złożonych przez odwołującego

DWU, zamawiający nie tylko nie miał obowiązku, ale również z uwagi na możliwość

narażenia się (przy tak jednoznacznych zapisach złożonych przez odwołującego

dokumentów) na zarzut nierównego traktowania wykonawców, nie był uprawniony do

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Dlatego też brak zwrócenia się przez

zamawiającego do odwołującego o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie

8

stanowił naruszenia przepisów prawa, a odrzucenie oferty odwołującego, wobec

jednoznacznej niezgodności treści złożonej oferty z treścią s.i.w.z. w przedmiotowym

postępowaniu, było konieczne z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał, że intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert

obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek,

które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym

stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się

o zamówienie. Należy także mieć na względzie, iż dokonanie zmian w treści oferty przez

zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp, tj.

nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności

te nie mogą powodować tego, że zamawiający zaczyna konstruować istotne elementy oferty,

co przecież należy do obowiązków wykonawcy. Dokonanie przez zamawiającego zmiany

klasy wskazanej przez odwołującego w DWU, stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję

zamawiającego w treść oferty. Oferta odwołującego nie była obarczona nieistotną wadą

i jako taka nie podlegała poprawieniu.

Izba zważyła, co następuje.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika

postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy

Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

W pkt. 1 załącznika nr 2a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis

przedmiotu zamówienia - część I” zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest

dostawa wyrobów kamiennych, przeznaczonych do zakończenia robót związanych

z zagospodarowaniem bulwarów wiślanych w Warszawie (część I), w klasie 2 (klasa

2/P2/T2) oraz, że wszystkie wyżej wymienione wyroby muszą spełniać wymagania norm:

- PN-EN 1343 dot. krawężników

- PN-EN 1341 dot. płyt chodnikowych i elementów schodów

- PN-EN 1342 dot. kostki kamiennej,

9

jak również zażądał od wykonawców załączenia do oferty - w celu potwierdzenia

zgodności oferowanych wyrobów z wymaganiami podanymi w OPZ DWU (wraz z

orzeczeniem o jakości wykorzystanego do produkcji asortymentu surowca) lub dokumenty

oznakowania CE - dla wszystkich oferowanych wyrobów, potwierdzające zgodność ze

wskazanymi normami i dodatkowymi wymaganiami dotyczącymi jakości wykonania (KL

.../F1) oraz wielkość i barwę uziarnienia materiału, z którego wykonane są zamawiane

wyroby. Żądanie załączenia do oferty wskazanych powyżej dokumentów zamawiający

również sformułował w części IV ust. 6 s.i.w.z. Ponadto zamawiający w OPZ określił

wymagania, jakim muszą odpowiadać oferowane dostawy - między innymi klasę wykonania

2 (określaną w zależności od asortymentu jako klasa 2, T2 lub P2). Klasa 2 określa

dopuszczalne tolerancje wymiarowe dla poszczególnych pozycji zamawianego asortymentu.

Odwołujący załączył do oferty dokumenty, z których wprost wynika, że oferowane

dostawy nie są zgodne z wymaganiami określonymi w OPZ. Wszystkie DWU zawierają

informację o klasie wykonania - 1 (klasa 1/P1/T1), podczas gdy zamawiający w OPZ wskazał

jednoznacznie, że wymaga, aby asortyment był wykonany w klasie 2 (klasa 2/P2/T2).

Wykonawca załączył ponadto do oferty dokumenty oznakowania CE dla płyt i kostki - oprócz

właściwej klasy mrozoodporności (F1), wskazują na klasę wykonania 1. Z kolei dla

krawężników brak jest informacji o wytrzymałości na ściskanie materiału, z którego są one

wykonane, zaś dla płyt i kostki - brak informacji o klasie mrozoodporności.

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą Polskich Norm. Przy każdej

z pozycji zamawianego asortymentu zamawiający wskazał także parametr jakościowy „F1”.

Powyższy parametr dotyczy mrozoodporności i świadczy w sposób jednoznaczny o tym, że

zamawiający powoływał się na normy z 2003 r. (w tym na wskazaną powyżej normę PN-EN

1341:2003), w których to parametr ten występuje i jest określona jego wielkość. W normach

z 2013 r. nie ma tego parametru.

Zgodnie z ustawą o normalizacji (Dz. U. z 2002 r. nr 169, poz. 1386 z późn. zm.)

stosowanie Polskich Norm jest dobrowolne. Większość norm zharmonizowanych jest na

bieżąco wprowadzana do normalizacji polskiej, jako normy PN-EN. W przypadku, gdy nie

jest opracowane tłumaczenie na język polski, Polski Komitet Normalizacyjny dystrybuuje je

jako normy uznaniowe, przywołując treść normy europejskiej w języku oryginalnym. Zgodnie

z art. 5 ust. 4 ustawy o normalizacji norma może być przywołana w akcie prawnym tylko po

jej przetłumaczeniu na język polski. Nieprzetłumaczonych na język polski norm uznaniowych

nie zaleca się do stosowania w specyfikacjach technicznych. Normy wskazane przez

odwołującego w złożonych przez niego DWU nie zostały przetłumaczone na język polski. Są

to więc tak zwane normy uznaniowe. Ze wskazanych powyżej względów, wbrew

twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie miał obowiązku powoływania się na te normy.

10

Zdaniem Izby, wpisana przez odwołującego w załączonej do oferty DWU klasa 1

potwierdza jednoznacznie, że odwołujący zaoferował asortyment o mniej rygorystycznych

tolerancjach (jeśli chodzi o jego wymiary), niż wymagane i niekwestionowane na etapie

ogłoszenia przez żadnego z wykonawców tolerancje w klasie 2. Wbrew twierdzeniom

odwołującego, załączone przez niego DWU były jednoznaczne i nie budziły jakichkolwiek

wątpliwości. Wzywanie do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy

Pzp jest uzasadnione w sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty złożone w ofercie

wywołują wątpliwości zamawiającego. Z kolei przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie można

stosować do poprawiania, precyzowania i wyjaśniania treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Izba wskazuje, że zamawiający oceniając treść złożonej oferty opierał się na wymaganych

– przedmiotowo parametrach technicznych oferowanego przez odwołującego przedmiotu

oferty. I to w tym zakresie, w wyniku tej oceny zamawiający doszedł do słusznego

przekonania, że oferta odwołującego sprzeczna jest z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, gdyż niektóre obligatoryjnie wymagane parametry nie zostały przez

odwołującego spełnione, co na rozprawie odwołujący potwierdził. Fakt, iż są to rozbieżności

niewielkie nie wpływa na ocenę zgodności z wymaganiami s.i.w.z. Zakresy tolerancji

wymagane przez zamawiającego mają bowiem wpływ na realizację inwestycji już wcześniej

rozpoczętej, dla ukończenia której, przy zachowaniu jednolitych standardów konieczne jest

zaoferowanie przedmiotu oferty o ustalonych parametrach.

W ocenie Izby bez znaczenia i bez podstawy, a nadto spóźnione należy uznać zarzuty

odwołującego, co do możliwości zaoferowania produktów równoważnych w rozumieniu

równoważności zaoferowanych produktów wyprodukowanych w oparciu o określone normy.

Po pierwsze podstawą odrzucenia oferty odwołującego nie było zaoferowanie produktu

wyprodukowanego o inną normę, ale fakt zaoferowania innych parametrów przedmiotu

oferty. Przyjmując nawet, że zamawiający dopuściłby normę żądaną przez odwołującego,

to i tak tolerancje w tej normie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Po trzecie

możliwość zaoferowania produktu wyprodukowanego w oparciu o inną normę (skoro

odwołujący miał taką wiedze już wcześniej) winno być sygnalizowane zamawiającemu na

etapie przed składaniem ofert. Zarzuty w tej kwestii podnoszone po otwarciu ofert i wyborze

oferty najkorzystniejszej uznać należało za spóźnione.

Reasumując Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty

odwołującego była prawidłowa, znajdująca oparcie w przepisach ustawy Pzp oraz treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalić wniosek odwołującego o powołanie

dowodu z opinii biegłego stwierdzając, iż rozstrzygnięcie odwołania nie wymaga wiadomości

specjalnych.

11

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący: …………………………

12