KIO 995/15

Sygn. akt KIO 995/15

Sygn. akt KIO 996/15

WYROK

z dnia 25 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Rafał Komoń

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2015 r.:

I. przez wykonawcę: J. W., K. W.-K., G. K. prowadzących działalność gospodarczą

pod nazwą "ZAKŁAD ZIELENI" J.K.L.WO. s.c., ul. G. Zapolskiej 57 lok 41, 93 -

256 Łódź (sygn. akt KIO 995/15),

II. przez wykonawcę: J. W., K. W.-K., G. K. prowadzących działalność gospodarczą

pod nazwą "ZAKŁAD ZIELENI" J.K.L.W. s.c., ul. G. Zapolskiej 57 lok 41, 93 -

256 Łódź (sygn. akt KIO 996/15)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Miasto Łódź Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi, ul. Konstantynowska 8/10, 94-303 Łódź,

przy udziale wykonawców:

A. Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o.o., ul. Warecka 3, 91-202 Łódź

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego (sygn. akt KIO 995/15)

B. KTU- Zieleń Sp. z o.o., ul. Warecka 3, 91-202 Łódź zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 996/15)

orzeka:

I.1. Oddala odwołanie wykonawcy: J. W., K. W.-K., G. K. prowadzących

działalność gospodarczą pod nazwą "ZAKŁAD ZIELENI" J.K.L.W. s.c.,ul. G.

Zapolskiej 57 lok 41, 93 -256 Łódź (sygn. akt KIO 995/15),

I.2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: J. W., K. W.-K., G. K.

prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą "ZAKŁAD ZIELENI"

J.K.L.W. s.c., ul. G. Zapolskiej 57 lok 41, 93 -256 Łódź (sygn. akt KIO 995/15),

1

I.2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

J. W., K. W.-K., G. K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą

"ZAKŁAD ZIELENI" J.K.L.W. s.c., ul. G. Zapolskiej 57 lok 41 93 -256 Łódź

(sygn. akt KIO 995/15) tytułem wpisu od odwołania,

II.1. Oddala odwołanie wykonawcy: J. W., K. W.-K., G. K. prowadzących

działalność gospodarczą pod nazwą "ZAKŁAD ZIELENI" J.K.L.W. s.c., ul. G.

Zapolskiej 57 lok 41, 93 -256 Łódź (sygn. akt KIO 996/15),

II.2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: J. W., K. W.-K., G. K.

prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą "ZAKŁAD ZIELENI"

J.K.L.W. s.c., ul. G. Zapolskiej 57 lok 41, 93 -256 Łódź (sygn. akt KIO 996/15),

II.2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

J. W., K. W.-K., G. K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą

"ZAKŁAD ZIELENI" J.K.L.W. s.c., ul. G. Zapolskiej 57 lok 41, 93 -256 Łódź

(sygn. akt KIO 996/15) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

…………......…………

2

Sygn. akt: KIO 995/15

Sygn. akt: KIO 996/15

:

W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej

w latach 2015-2018" z podziałem na 10 części (Dz. Urz. UE Nr 2015/S 009-011269 z

14.01.2015 r.), w dniu 14 maja 2015 r. zostały wniesione następujące pisemne odwołania w

kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie:

I. przez wykonawcę: J. W., K. W.-K., G. K. prowadzących działalność gospodarczą

pod nazwą "ZAKŁAD ZIELENI" J.K.L.W. s.c. z siedzibą w Łódzi (sygn. akt KIO

995/15) w zakresie części 7 zamówienia - Zdrowie Redkinia (sygn. akt KIO

995/15),

II. przez wykonawcę: J. W., K. W.-K., G. K. prowadzących działalność gospodarczą

pod nazwą "ZAKŁAD ZIELENI" J.K.L.W. s.c. z siedzibą w Łódzi (sygn. akt KIO

996/15) w zakresie części 2 zamówienia – Dolina Łódki (sygn. akt KIO 996/15),

Wniesienie odwołań nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną dnia 4

maja 2015 r. o wybraniu ofert wykonawców do realizacji zamówienia:

1. na część 7 zamówienia Zdrowie- Redkinia - Łódzkiego Przedsiębiorstwa

Ogrodniczego Sp. z o.o. ul. Warecka 3, 91-202 Łódź, dalej także „ŁPO”

2. na część 2 zamówienia - Dolina Łódki - KTU- Zieleń Sp. z o.o., ul. Warecka 3, 91-202

Łódź, dalej także „KTU”.

Odwołujący wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą

zarzucił zamawiającemu: Miastu Łódź Zarządowi Zieleni Miejskiej w Łodzi naruszenie

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), dalej zwaną

„ustawą Pzp.”

Na wezwanie zamawiającego z dnia 14 maja 2015 r. w dniu 18 maja 2015 r. pisemne

zgłoszenia do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom złożyli wykonawcy:

A. Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o.o., ul. Warecka 3, 91-202 Łódź

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

(sygn. akt KIO 995/15) – w zakresie części 7;

B. KTU- Zieleń Sp. z o.o., ul. Warecka 3, 91-202 Łódź zgłaszający przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 996/15), w

zakresie części 2.

3

- którzy wnosili o oddalenie odwołań i powołali się na swój interes utrzymania w mocy

czynności zamawiającego polegających na wyborze ich ofert do realizacji zamówienia.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia ww. odwołań na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić wykonawców Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z

o.o. oraz KTU- Zieleń Sp. z o.o. do rozpoznawanych łącznie postępowań odwoławczych,

uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

zostały wykazane, w zakresie w jakim wymienieni wykonawcy bronili własnych ofert.

Sygn. akt: KIO 995/15

Odwołujący: J. W., K. W.-K., G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

"ZAKŁAD ZIELENI" J.K.L.W. s.c. z siedzibą w Łodzi zarzucał zamawiającemu Miastu Łódź

Zarządowi Zieleni Miejskiej w Łodzi naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj.:

1. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz

2. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

- poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Łódzkiego

Przedsiębiorstwa Ogrodniczego Sp. z o.o. na część 7- Zdrowie Retkinia, pomimo tego,

że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu część 7 -

Zdrowie Retkinia,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3) oraz wykluczenie wykonawcy Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze sp. z o.o. z

udziału w postępowaniu w zakresie części 7 - Zdrowie Retkinia.

Na wstępie odwołujący podał, że posiada interes w podejmowaniu środków ochrony

prawnej przewidzianych ustawą Pzp. Gdyby zamawiający dokonał prawidłowej czynności

badania i oceny ofert, wówczas wykluczyłby z udziału w postępowaniu wybranego

wykonawcę. Tym samym odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia, ponieważ

spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz

uzyskałby największą ilość punktów w kryterium cena i jego oferta zostałaby wybrana jako

najkorzystniejsza. W przekonaniu odwołującego - działania zamawiającego naruszają jego

usprawiedliwiony interes ekonomiczny oraz skutkują powstaniem po jego stronie szkody w

postaci braku możliwości uzyskania zamówienia.

4

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zamawiający

dokonał wadliwej czynności badania i oceny ofert, które to czynności doprowadziły do

nieprawidłowego uznania, że oferta wykonawcy Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z

o.o. z siedzibą w Łodzi jest ofertą najkorzystniejszą oraz odpowiada wszystkim wymaganiom

określonym w ustawie i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji

nastąpił wybór tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo braku ku temu podstaw faktycznych i

prawnych (część 7 Zdrowie - Retkinia).

Zarzut I. Dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1

pkt. 2 oraz art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie

faktyczne i prawne.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia

W przypadku, gdy wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu, może on polegać na zasobach podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji

zobowiązany jest jednak udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami

w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia. Nadto, w niniejszym postępowaniu, zamawiający,

korzystając z uprawnień przewidzianych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zastrzegł (pkt. 6.2 SIWZ)

co następuje:

„6.2. Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 Ustawy

PZP polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b,

winien złożyć pisemne zobowiązanie tych podmiotów zawierające, oprócz informacji o

podmiocie udostępniającym i przyjmującym zasoby, co najmniej:

a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów przy wykonywaniu zamówienia,

c) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,"

Zamawiający, w toku oceny i badania ofert uznał, że załączone do oferty dokumenty

nie potwierdzają spełniania przez Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o.o. warunków

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

W związku z powyższym pismem z dnia 13 marca 2015 r. wezwał wybranego

wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia złożonej oferty o

5

dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 20 marca 2015r. Łódzkie

Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o.o. przedstawiło nowy wykaz usług wraz z nowymi

dowodami - referencje oraz zobowiązanie podmiotu KTU - Zieleń sp. z o.o. z siedzibą w

Łodzi o udostępnieniu na jego rzecz posiadanej wiedzy i doświadczenia zawodowego na

okres korzystania z nich przy wykonywaniu tego zamówienia.

Z treści opisanego powyżej, a złożonego przez ŁPO w ramach uzupełnienia oferty z

dnia 20 marca 2015 r. zobowiązania ww. podmiotu trzeciego - KTU Zieleń sp. z o.o. w

ocenie odwołującego - nie wynika, jednak że udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy i

doświadczenia ma rzeczywisty i realny charakter oraz czy nie służy wyłącznie do formalnego

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na następujące

okoliczności.

W treści zobowiązania nie wskazano:

- sposobu w jaki zostanie udostępnione doświadczenie podmiotu trzeciego

wybranemu wykonawcy,

- brak jest także określenia:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobu innego podmiotu przez wykonawcę przy

wykonywaniu zamówienia,

c) charakteru stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Tymczasem, zgodnie z treścią ww. pkt. 6.2. SIWZ zamawiający wyraźnie żądał od

wykonawców wskazania w treści zobowiązania ww. elementów.

Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m. in. w

wyroku z dnia 28 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO1670/14 „Treść pisemnego zobowiązania

podmiotu trzeciego powinna wskazywać na realne zobowiązanie podmiotu trzeciego do

faktycznego udostępnienia wykonawcy określonego zasobu, ale także na faktyczną

możliwość wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji zamówienia i w celu jego

realizacji. (...) W tym zakresie powinien być wykazany także konkretny zakres wiedzy i

doświadczenia (konkretne umiejętności potwierdzone praktyką), który jest niezbędny do

wykonania tego zamówienia i sposób jego wykorzystania, także łączący się z realizacją

danego zamówienia..."

Podobne stanowisko zajęła również KIO w wyroku z dnia 29 grudnia 2014 r. LEX nr

1648147 „2. Z uwagi na charakter instytucji uregulowanej w art. 26 ust 2b p.z.p., która

6

stanowi odzwierciedlenie w krajowym porządku prawnym instytucji uregulowanej w

dyrektywie nr 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych

na roboty budowlane, dostawy i usługi, szczególnie istotne jest, aby wykonawca powołujący

się na zasoby podmiotu trzeciego wykazał, że takie udostępnienie ma rzeczywisty charakter,

a nie służy tylko do formalnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu."

Zdaniem odwołującego - samo tylko lakoniczne stwierdzenie, że „KTU ZIELEŃ" sp. z

o.o. zobowiązuje się „służyć wiedzą i doświadczeniem, a także radą i pomocą oraz

niezwłocznie stawiać się na każde wezwanie" - nie potwierdza realności udostępnienia

określonego zasobu podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący

ocenił, że w treści analizowanego zobowiązania podmiotu trzeciego wskazuje się wyłącznie

na formalne udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Brak jest

natomiast określenia w jaki sposób potencjał będzie wykorzystywany przez wybranego

wykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.

Odwołujący przytoczył kolejną tezę z wyroku KIO z dnia 11 sierpnia 2014 sygn. akt

1557/14 „Z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów musi wynikać, jakie zasoby i na

jakich zasadach będą przez podmiot trzeci udostępnione. Nie jest wystarczające złożenie

wyłącznie zobowiązania o przekazaniu wiedzy i doświadczenia, jeżeli z tego zobowiązania,

ani z innych dokumentów nie wynika zakres i sposób udostępnienia zasobów. Brak wiedzy

na ten temat uniemożliwia bowiem zamawiającemu ocenę, czy wykonawca rzeczywiście

dysponuje potencjałem w sposób pozwalający mu na spełnienie warunku i należyte

wykonanie zamówienia. Innymi słowy, aby zamawiający mógł dokonać oceny, czy zasoby są

udostępniane w zakresie "niezbędnym", tj. w zakresie gwarantującym należytą realizację

zamówienia, podmiot trzeci musi je uprzednio wskazać.”

Z tych przyczyn odwołujący uznał, że wykonawca Łódzkie Przedsiębiorstwo

Ogrodnicze" Sp. z o.o. nie udowodnił zamawiającemu, że będzie dysponował jakimikolwiek

zasobami podmiotu KTU -Zieleń sp. z o.o.

W ramach uzupełnienia dokumentów z dnia 20 marca.2015r., wykonawca ŁPO poza

ww. zobowiązaniem w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia, przedłożył także

zobowiązanie firmy KTU -Zieleń sp. z o.o. w zakresie udostępnienia zasobów finansowych.

To drugie zobowiązanie zostało sporządzone zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Porównanie treści obu zobowiązań, przedstawionych przez wybranego wykonawcę w dniu

20 marca 2015 r. a sporządzonych w tej samej dacie - 16.02.2015 r. doprowadziło

odwołującego do wniosku, że zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i

doświadczenia nie potwierdza rzeczywistego i realnego charakteru jego udostępnienia.

Jednocześnie, okoliczność ta wskazuje na pełną świadomość złożenia wadliwego

7

zobowiązania w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz celowość takiego działania

wykonawcy. Wykonawca musiał, bowiem mieć świadomość jakie wymogi w zakresie

sporządzenia tego dokumentu określił zamawiający i celowo lub przez rażące niedbalstwo je

zlekceważył, a zamawiający to zaakceptował.

Odwołujący podkreślał, że wykonawca będący profesjonalistą w obrocie

gospodarczym, biorący udział w szeregu postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego, powołując się w wykazie na potencjał podmiotu trzeciego musiał wiedzieć, że

jego obowiązkiem, jest udowodnienie dysponowania tym potencjałem (tak: wyrok KIO

419/12).

Odwołujący podnosił, iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i

orzecznictwa przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez

zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument

testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za spełniające

warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania warunków na

dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być wykładane

ściśle (tak w wyroku KIO z dnia 19 grudnia 2014 r. sygn. akt 2605/14)

Odwołujący argumentował, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy, skoro w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w zakresie

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, wybrany wykonawca przedłożył wadliwe

zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału - wiedzy i doświadczenia, to

nie może on już zostać ponownie wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia

dokumentów w tym zakresie.

Z powyższych przyczyn, zdaniem odwołującego wykonawca Łódzkie

Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z udziału w

postępowaniu, w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

Zarzut II. Nieodpowiednich referencji przedłożonych przez Łódzkie Przedsiębiorstwo

Ogrodnicze Sp. z o.o.

Niezależnie od argumentacji przedstawionej w pkt. I powyżej, odwołujący podnosił, co

następuje.

O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy,

którzy posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie (art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp). W celu

oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i

doświadczenia wykonawca, zgodnie z pkt 6.1.3. SIWZ zobowiązany był przedłożyć

następujące dokumenty:

8

a) wykaz wykonanych lub wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy- w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, wartości, daty wykonania i podmiotów,

na rzecz których usługi były lub są wykonywane (wg wzoru - załącznik Nr 5 do SIWZ),

b) dowody określające, czy usługi te były lub są wykonywane w sposób należyty.

W niniejszym postępowaniu, wybrany wykonawca Łódzkie Przedsiębiorstwo

Ogrodnicze Sp. z o.o. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w

zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przedstawił wykaz wykonanych

przez siebie usług oraz referencje mające potwierdzać, że zostały one wykonane w sposób

należyty. Zamawiający, w toku oceny i badania ofert uznał, że załączone do oferty dowody

(referencje) nie potwierdzają należytego wykonania przez ŁPO sp. z o.o. wskazanych w

wykazie usług oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

W związku z powyższym, zamawiający, pismem z dnia 13 marca 2015 r. wezwał

wybranego wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia złożonej

oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ŁPO przedstawił nowy wykaz usług

wraz z nowymi dowodami - referencjami wystawionymi na rzecz podmiotu KTU- Zieleń sp. z

o.o. (na potencjale którego wykonawca ŁPO polega na zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy)

przez zlecającego dane usługi - firmę „Drogi i Ogrody" sp. z o.o.

W przedłożonym na wezwanie zamawiającego „nowym" wykazie usług jako usługę,

która miała potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia, wybrany wykonawca wskazał usługę wykonaną przez

„Drogi i Ogrody" sp. z o. o. w latach 2012-2014 polegającą na „Utrzymaniu terenów zieleni

miejskiej w rejonie Dolina Jasienia" Do Wykazu usług wykonawca ŁPO załączył dowód w

postaci „Referencji" wystawionych w dniu 28 listopada 2014 r. przez firmę „Drogi i Ogrody"

sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.

Odwołujący wyjaśniał, że referencje te zostały wystawione przez zlecającego: „Drogi i

Ogrody" sp. z o.o. na rzecz podmiotu KTU -Zieleń sp. z o.o., na potencjale którego to

podmiotu polega wybrany wykonawca ŁPO wykazując spełnianie warunków udziału w

postępowaniu. Podmiot KTU -Zieleń był natomiast podwykonawcą „Drogi i Ogrody" sp. z o.o.

W ocenie odwołującego z treści przedłożonego dokumentu referencji wynika jednak

wyłącznie potwierdzenie faktu realizacji usługi przez KTU -Zieleń, zakresu wykonywanych

prac oraz wartość wynagrodzenia. Załączony do „nowego" Wykazu usług dokument nie

9

potwierdza jednak w żaden sposób najistotniejszej z punktu widzenia oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu okoliczności tj., że usługi te zostały wykonane przez

podmiot KTU Zieleń należycie.

Odwołujący przytoczył dalsze poglądy doktryny i orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej oraz sądów powszechnych wyrażone między innymi w wyroku Izby z dnia 19

września 2013 r. sygn. akt KIO 2131/13 „Dowodem/dokumentem z pewnością są referencje,

jednak niezbędne jest zamieszczenie w treści referencji sformułowania, z którego można w

przekonujący sposób wnioskować o należytym wykonaniu zamówienia”.

Natomiast Izba w wyroku z dnia 21 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2595/13, zajęła

stanowisko, zgodnie z którym: „Dokument referencji nie musi wprost zawierać sformułowania

„referencje", ani też stwierdzenia, że określona usługa została wykonana należycie czy też

innych sformułowań ocennych wskazujących na zadowalające, satysfakcjonujące wykonanie

zadania. W dokumencie referencji nie chodzi bowiem o dosłowne powielenie formuły użytej

w treści SIWZ a oddanie celu, jakim jest wykazanie poprawnego i zadowalającego odbiorcę

wykonania dostawy. Istotne jest, aby z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość

wykonania prac, rozumiana nie tylko jako fakt ich wykonania, ale chodzi o wykonanie zgodne

z umową, w terminie, w sposób należyty.” Zgodnie natomiast ze stanowiskiem KIO

wyrażonym w wyroku z dnia 4 grudnia 2014 r. sygn. akt 2396/14 „Zatem fakt, iż wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu nie będzie przeszkodą do wykluczenia wykonawcy

z postępowania, jak miało to miejsce w poprzednim stanie prawnym, jeśli wykonawca

jednocześnie nie wykaże, za pomocą wskazanych przez zamawiającego dowodów, że w

istocie określony warunek spełnia. Wiedza zamawiającego w tym przedmiocie nie może

prowadzić do zastępowania oświadczeń wykonawców i w konsekwencji przerzucenia ciężaru

dowodu. Podobnie, bezczynność wykonawcy czy też brak staranności zawsze musi

prowadzić, w świetle powołanego przepisu, do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z

zastrzeżeniem art. 26 ust 3 i 4 p.z.p."

Odwołujący podnosił, że zamawiający zgodnie z wywodzoną powszechnie w

doktrynie i orzecznictwie - z uwagi na respektowanie wyrażonych w art. 7 ust 1 Pzp zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - regułę jednokrotnego wzywania

do uzupełnienia dokumentów, która odnosi się nie tyle do tych samych dokumentów, ale do

tych samych okoliczności, nie ma możliwości ponownego wezwania wybranego wykonawcy

do uzupełnienia tych samych braków, które były już uprzednio podstawą wezwania w trybie

art. 26 ust 3 Pzp, (za wyrokiem KIO z dnia 29 grudnia 2014 r. sygn. akt 2642/14).

W tym stanie rzeczy, z uwagi na fakt, że przedstawione w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, dowody nie potwierdzają spełniania przez

10

wybranego wykonawcę warunku udziału w przetargu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak

przekonywał odwołujący - zachodzi przesłanka z art. 24 ust 4 pkt. 4 ustawy Pzp do

wykluczenia wykonawcy ŁPO z udziału w postępowaniu, czego zamawiający bezpodstawnie

zaniechał.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dniu rozprawy – żądał oddalenia

odwołania. Oświadczył, że w zobowiązaniu firmy KTU -Zieleń, które przedstawił

przystępujący ŁPO dostrzegł wszystkie elementy wymagane SIWZ. Zamawiający za

nieuprawnione uznał przywoływanie oceny dokumentu udostępnienia wiedzy i

doświadczenia dokonane w wyroku Izby o sygn. KIO 971/15 dotyczące części 6 zamówienia,

gdyż zachodziły odmienne okoliczności faktyczne. W tamtym przypadku, wybrany

wykonawca posługiwał się wiedzą i doświadczeniem firm, których siedziby były poza Łodzią,

(w Bełchatowie). W tym przypadku obydwie firmy ŁPO i KTU są z Łodzi i mają siedziby

dokładnie pod tym samym adresem, a więc doradztwo, konsultacje – mogą się odbywać na

bieżąco. Na marginesie zamawiający zaznaczył, że w części 6 zamówienia również

odwołujący posłużył się zobowiązaniem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i

doświadczenia, które co do formy i treści jest zbliżone do zobowiązań, jakie wzajemnie

złożyły firmy KTU i ŁPO.

Zamawiający przyznał, że jeżeli chodzi o przedstawione przez przystępującego

referencje firmy Drogi i Ogrody Sp. z o.o. w Łodzi, dotyczące usługi udostępnionej przez

KTU, wykonywanej na zlecenie tej firmy Drogi i Ogrody Sp. z o.o. w Łodzi - brak jest

oświadczenia, że usługi te zostały wykonane należycie. Zamawiający stwierdza jednak, że

miał szeroką własną wiedzę, iż były to usługi wykonane należycie w całości na jego rzecz, w

których KTU uczestniczyło jako podwykonawca, w związku z czym zamawiający wystawił w

tym zakresie referencje potwierdzające ten fakt dla firmy Drogi i Ogrody Sp. z o.o. w Łodzi, z

których KTU mogło korzystać.

Wykonawca Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze sp. z o.o. w piśmie o

przystąpieniu do postępowania odwoławczego podał, co następuje.

„Postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia zostało w ocenie Przystępującego

przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych, a zarzuty

wskazane w odwołaniu są bezzasadne.

Przystępujący spełnił wymóg udziału w postępowaniu w postaci dysponowania odpowiednią

wiedzą i doświadczeniem, przy czym polegał w tym zakresie na zasobach innego podmiotu -

KTU Zieleń sp. z o.o., na zasadach określonych w art. 26 ust 2 b ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przystępujący złożył w toku postępowania oświadczenie KTU Zieleń sp. z o.o. o

11

udostępnieniu nieodpłatnie wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa. W oświadczeniu

zgodnie z wymogami SIWZ wskazano:

zakres udostępnianych wykonawcy zasobów - wiedzę i doświadczenie

sposób wykorzystania zasobów - korzystanie z doradztwa

charakter stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem - nieodpłatne użyczenie

wiedzy i doświadczenia

zakres i okres udziału innego podmiotu przy realizacji zamówienia -udostępnienie wiedzy i

doświadczenia na okres korzystania z nich przez Przystępującego przy wykonywaniu

zamówienia pod nazwą „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2015-2018"

Przystępujący nie podziela zarzutu Odwołującego wskazującego, że udostępnienie

Przystępującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez KTU Zieleń sp. z o.o. nie

ma charakteru rzeczywistego. Potencjał jakim jest wiedza i doświadczenie nie ma charakteru

materialnego, w związku z tym nie jest możliwe określenie sposobu i zakresu udostępnienia

tego zasobu w sposób tak precyzyjny jak w przypadku zasobów innego rodzaju, takich jak

przykładowo zasoby finansowe. Ze złożonego w toku postępowania oświadczenia o

udostępnieniu zasobów wynika, że KTU Zieleń sp. z o.o. w całym okresie realizacji

zamówienia umożliwiła Przystępującemu korzystanie z doradztwa opartego na wiedzy i

doświadczeniu KTU Zieleń sp. z o.o. i zobowiązała się do stawiennictwa na każde wezwanie

ŁPO sp. z o.o. Zapewniona tym samym możliwość uzyskania porady i pomocy merytorycznej

stanowi w ocenie Przystępującego rzeczywiste udostępnienie wiedzy i doświadczenia.

Przystępujący ma faktyczną możliwość wykorzystania tego potencjału w toku realizacji

zamówienia. Tym samym zarzut braku wykazania rzeczywistego udostępnienia zasobu i

możliwości korzystania z niego uznać wypada za chybiony.

Zgodnie z art. 26 2b wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie

dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając

w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Z treści wskazanego przepisu

nie wynika istnienie szczególnych wymogów dotyczących formy, w jakiej zasoby wiedzy i

doświadczenia mogą być udostępnione. Ustawa wymaga jedynie złożenia pisemnego

zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów - co zostało dokonane w

przedmiotowym postępowaniu. W orzeczeniu KIO 1451/14, Krajowa Izba Odwoławcza

podkreśliła, że (...) nie jest tak, iż aby skutecznie udostępnić swój potencjał, osoba trzecia

musi brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy.(...).

Sposób tego uczestnictwa nie został określony, może więc mieć dowolną, prawem określoną

12

formę, w tym podwykonawstwo, doradztwo, czy konsultacje. Tym samym, samo stwierdzenie

Zamawiającego, że udział wykonawcy nie jest rzeczywisty, jest niewystarczające do uznania,

że Wykonawca podlega wykluczeniu, skoro z przepisów prawa nie wynika obowiązek

osobistego uczestniczenia jako podwykonawca w realizacji zamówienia i skoro dopuszczona

jest forma konsultacji i doradztwa. Izba wskazała również, że wykluczenie wykonawcy z

uwagi na fakt, że powołał się on na konsultacje i doradztwo podmiotu trzeciego, „a nie

rzeczywisty udział przy wykonywaniu umowy", jest nieuprawnione. Udostępnienie zasobów

niezbędnych do realizacji zamówienia może przybrać formę przekazania know-how, mieć

formę konsultacji, doradztwa, nadzoru. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest

wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji

zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego

złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów ( KIO 715/14 oraz

KIO 2292/13).

W przedmiotowej sprawie Zamawiający słusznie uznał, że dokumenty złożone przez

Przystępującego w ramach wezwania do uzupełnienia oferty są wystarczające do wykazania

spełnienia wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia. Z daleko idącej ostrożności

podnoszę, że nawet gdyby Zamawiający powziął wątpliwości co do zakresu lub formy

udostępnienia zasobów byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 26 ust 4 pzp bądź wezwania do uzupełnienia dokumentów ze wskazaniem

konkretnego błędu/braku złożonej dokumentacji, co nie miało miejsca. Wskazać przy tym

należy, że w orzecznictwie KIO przeważa pogląd, zgodnie z którym zamawiający wzywając

wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, winien

szczegółowo określić, jakie są podstawy prawne i faktyczne wezwania, wskazując

jednocześnie, o jakie informacje ma zostać uzupełniona oferta. Jeżeli zamawiający wzywa

wykonawcę do uzupełnienia dokumentów o określone informacje, to nic nie stoi na

przeszkodzie powtórnego wezwania w zakresie innych informacji, nawet w zakresie tego

samego dokumentu i tego samego warunku (KIO 742/11, KIO 1944/11). Za czynność,

wprowadzającą w błąd wykonawcę, można uznać wezwanie, które nie zawiera zastrzeżeń

do treści już złożonych dokumentów, ponieważ w takiej sytuacji wykonawca może uzupełnić

dokument w zakresie, którego nie oczekuje zamawiający, a stwierdzony przez niego błąd

pozostawić bez poprawy (KIO/UZP 2583/10). Zdaniem KIO instytucja poprawiania błędnych

dokumentów opiera się na stwierdzeniu błędu przez zamawiającego, czyli błąd powinien być

skonkretyzowany i wskazany przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu.

Jeżeli zamawiający nie wskaże wszystkich błędów w dokumencie, w wezwaniu do

uzupełnienia dokumentu, to powinien ponownie wezwać do uzupełnienia dokumentu,

wskazując błąd do którego naprawienia Wykonawca nie był uprzednio zobowiązany w

wezwaniu do uzupełnieniu dokumentu. Nie można wprost stosować zasady, że do

13

uzupełnienia dokumentu nie można wzywać wielokrotnie, jeżeli zamawiający zauważa błędy

nie w toku jednej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, ale w toku wielokrotnych

czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, z powodu zauważonych każdorazowo

innych błędów (KIO/UZP 1774/09).

W złożonej ofercie, w wykazie usług potwierdzających spełnianie wymogu posiadania wiedzy

i doświadczenia Przystępujący wskazał doświadczenie własne. W wezwaniu z dnia 13 marca

2015 r. Zamawiający uznał sporządzony wykaz za nieprawidłowy i wezwał wykonawcę do

złożenia nowego wykazu usług z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie.

Wykonawca zadośćuczynił wezwaniu, przy czym w części 2 wykazu (dot. części 7

zamówienia) polegał na zasobach i referencjach KTU sp. z o.o. Dokumenty potwierdzające

udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia nie były przedmiotem badania ani

wezwania do uzupełnienia braków. Gdyby Zamawiający uznał wadliwość tych dokumentów

istniałaby konieczność wezwania do ich uzupełnienia, co nie miało miejsca. Zasada

jednokrotnego wezwania do uzupełnienia braków nie wynika z żadnego przepisu ustawy

Prawo zamówień publicznych. Ponadto wskazać wypada, że art. 26 ust. 3 pzp stanowi

implementację art. 51 Dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którą zamawiający może wezwać

do uzupełnienia lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów, przedłożonych na potrzeby

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści przywołanego przepisu,

jak również z orzecznictwa ETS w żaden sposób nie wynika, że zamawiający może zwracać

się o uzupełnienie braku wyłącznie jednorazowo. Stosowanie tej zasady mieści się w ramach

dyskrecjonalnej władzy Zamawiającego i musi uwzględniać indywidualny stan faktyczny, a

także zachowanie podstawowych zasad wydatkowania środków publicznych, zgodnie z w

art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z

ugruntowanym orzecznictwem KIO art. 26 ust. 3 pzp nie wprowadza zasady jednokrotności,

która wynika z orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Zasada

ta nie może być mechanicznie stosowana do wszystkich stanów faktycznych. Wiodące

znaczenie należy przypisywać zasadom wynikającym wprost z przepisów ustawy pzp, tj.

zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (KIO/UZP 1102/08). Z

zapisów art. 26 ust. 3 pzp regulujących instytucję wezwania do uzupełnienia dokumentów nie

wynika czy czynność wezwania ma mieć charakter jednorazowy czy wielokrotny, czy może

odnosić się do poszczególnych dokumentów lub ich braku, czy odnosić się ma do wszystkich

dokumentów, jakie na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy pzp wykonawca ma złożyć w

postępowaniu, przy czym w ocenie KIO jednorazowość wezwania do uzupełnienia

dokumentu odnosi się nie do wszystkich dokumentów potwierdzających warunki udziału w

postępowaniu, ale do poszczególnego dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku

udziału w postępowaniu (KIO/UZP 827/08).

14

W odniesieniu do zarzutu wadliwości referencji udzielonych na rzecz podmiotu, z którego

zasobów korzysta Przystępujący - KTU Zieleń sp. z o.o. przez Drogi i Ogrody sp. z o.o.

zarzut ten jest nieuzasadniony. W pkt 6.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku gdy

podmiotem na rzecz którego wykonano prace wskazane w wykazie był Zamawiający, to jest

Miasto Łódź - Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi bądź inne jednostki organizacyjne, które

weszły w skład obecnego Zarządu Zieleni Miejskiej, wykonawca nie ma obowiązku

przedkładania dowodów należytego wykonania tych prac. W przedmiotowym postępowaniu

Przystępujący wskazał w wykazie usług, który miał potwierdzać posiadanie niezbędnej

wiedzy i doświadczenia, usługę wykonaną przez Drogi i Ogrody sp. z o.o. polegającą na

„Utrzymaniu terenów zieleni miejskiej w rejonie Dolina Jasienia". Do wykazu usług

Przystępujący załączył referencje wystawione przez Drogi i Ogrody sp. z o.o. na rzecz KTU

Zieleń sp. z o.o., udostępniającej Przystępującemu potencjał wiedzy i doświadczenia.

Wskazany dokument referencji potwierdza udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia.

Z uwagi jednak na fakt, że dotyczy prac wykonanych na rzecz Zamawiającego, nie musi

zawierać stwierdzenia o prawidłowości wykonania tych prac. Zatem nawet uznanie, że

dokument ten jest wadliwy i nie potwierdza dostatecznie należytego wykonania prac, nie

może to stanowić podstawy do uznania, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu.

Z ostrożności, na wypadek niepodzielenia przez Izbę stanowiska Przystępującego w tym

zakresie podnoszę, że wskazane w przystąpieniu orzecznictwo KIO pozostaje aktualne w

świetle postawionego przez Skarżącą zarzutu wadliwości referencji udzielonych na rzecz

podmiotu, z którego zasobów korzysta Przystępujący - KTU Zieleń sp. z o.o. przez Drogi i

Ogrody sp. z o.o. W przypadku gdy ten konkretny dokument zostałby uznany za wadliwy

Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia tego braku. Nie stoi przy tym na

przeszkodzie wezwanie wcześniej skierowane do Przystępującego, jako nie odnoszące się

konkretnie do wadliwości tego dokumentu. Niezależnie jednak od powyższego w ocenie

Przystępującego złożony dokument referencji jest wystarczający dla wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z orzecznictwem KIO ustawodawca pozostawił

wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym

przypadku z dokumentu takiego winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z

przyjętym zobowiązaniem umownym (tak wyrok KIO z 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIOUZP

1016/09). Powyższe stanowisko potwierdza również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 24.11.2009 r. w sprawie sygn. akt. 1432/09, w którym wskazano, że Izba podziela

poglądy prezentowane w orzecznictwie, iż dokumenty potwierdzające należyte wykonanie

zamówień nie muszą zawierać wprost sformułowania, że usługi, dostawy lub roboty

budowlane zostały „wykonane należycie", jednak z ich treści powinna wynikać pozytywna

15

ocena, iż zamówienia zostały zrealizowane w sposób prawidłowy i staranny tj. zgodny z

umową - w wymaganym terminie, w pełnym zakresie itp.”

Sygn. akt: KIO 996/15

Odwołujący: J. W., K. W.-K., G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

"ZAKŁAD ZIELENI" J.K.L.W.s.c. z siedzibą w Łodzi zarzucał zamawiającemu: Miastu Łódź

Zarządowi Zieleni Miejskiej w Łodzi naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) dalej „ustawa Pzp”, w

zakresie wyboru oferty na część 2 zamówienia -Dolina Łódki wykonawcy KTU- Zieleń Sp. z

o.o. z siedzibą w Łodzi, tj. naruszenie:

1. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i w

konsekwencji powtórne wezwanie wykonawcy KTU- Zieleń pismem z dnia 27 kwietnia 2015

roku, do uzupełnienia dokumentów podmiotowych tj. informacji z Krajowego Rejestru

Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt. 4-8 oraz pkt. 10-11 ustawy Pzp dla

urzędującego członka organu zarządzającego podmiotu Łódzkie Przedsiębiorstwo

Ogrodnicze sp. z o.o., na zasobach którego polega wykonawca KTU -Zieleń na zasadzie

określonej w art. 26 ust 2b ustawy Pzp, pomimo tego, że zamawiający już raz, pismem z

dnia 13 marca 2015r. wzywał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tożsamym

zakresie,

2. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez

wezwanie wykonawcy KTU -Zieleń, pismem z dnia 27 kwietnia 2015r. do wyjaśnień w trybie

art. 26 ust 4 ustawy Pzp, dotyczących zobowiązania podmiotu Łódzkie Przedsiębiorstwo

Ogrodnicze" Sp. z o.o. (ŁPO sp. z o.o.), złożonego w trybie art. 26 ust 2b ustawy Pzp, które

to wezwanie według odwołującego jest wadliwe bowiem:

- prowadzić ma w istocie do zastąpienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego o

którym mowa w art. 26 ust 2 b ustawy Pzp (a który to dokument uzupełnić można wyłącznie

w trybie art. 26 ust. 3) - wyjaśnieniami wykonawcy składanymi w trybie art. 26 ust 4 ustawy

Pzp

- stanowi nieuprawnioną próbę obejścia zakazu ponownego wzywania o uzupełnienie

dokumentów w tych samych okolicznościach (zamawiający już raz, pismem z dnia 13 marca

2015r., wzywał Wykonawcę KTU -Zieleń, do uzupełnienia dokumentów w tożsamym z ww.

wezwaniem zakresie)

3. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KTU Zieleń

pomimo, że na wezwanie zamawiającego nie przedłożył on dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia, tj.

aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt

16

4-8; 10-11 ustawy Pzp dla Prezesa Zarządu podmiotu udostępniającego potencjał tj.

Łódzkiego Przedsiębiorstwa Ogrodniczego Sp. z o.o. (ŁPO sp. z o.o.) – R. B. .

4. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez

zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy KTU -

Zieleń sp. z o.o.. pomimo tego że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na część 2

Dolina Łódki,

2) unieważnienia czynności powtórnego wezwania wykonawcy KTU -Zieleń do

uzupełnienia dokumentów podmiotowych z dnia 27.04.2015r.

3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenie wykonawcy KTU –

Zieleń sp. z o.o. z udziału w postępowaniu

Na wstępie odwołujący podał, że posiada interes w podejmowaniu środków ochrony

prawnej przewidzianych ustawą Pzp. Gdyby zamawiający dokonał prawidłowej czynności

badania i oceny ofert, wówczas wykluczyłby z udziału w postępowaniu wybranego

wykonawcę. Tym samym odwołujący miałby realną szansę uzyskania zamówienia, ponieważ

spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz

uzyskałby największą ilość punktów w kryterium cena i jego oferta zostałaby wybrana jako

najkorzystniejsza. Zdaniem odwołującego działania zamawiającego prowadzą do naruszenia

usprawiedliwionych interesów odwołującego oraz skutkują powstaniem po jego stronie

szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zamawiający

pismem z dnia 4 maja 2015 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej

w część 2 - Dolina Łódki - złożonej przez wykonawcę KTU- Zieleń Sp. z o.o. Zdaniem

odwołującego czynność badania i oceny ofert, doprowadziła do nieprawidłowego uznania, że

oferta wykonawcy KTU - Zieleń sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą oraz odpowiada

wszystkim wymaganiom określonym w ustawie i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, chociaż w rzeczywistości tak nie jest, a w konsekwencji dokonany wybór tej

oferty jako najkorzystniejszej - uznał za wadliwy.

Odwołujący przyznał, że dnia 17 kwietnia 2015r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie dotyczące tożsamych z niniejszym odwołaniem czynności

zamawiającego, a polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawcę KTU -Zieleń sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Postępowaniu odwoławczemu Izba

nadała sygn. akt KIO 792/15. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

17

przystąpił wykonawca KTU- Zieleń sp. z o.o. W treści ww. odwołania odwołujący zarzucił

zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

a) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przez

zamawiającego wybranego wykonawcy pomimo że na wezwanie zamawiającego nie

przedłożył on dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

w zakresie braku podstaw do wykluczenia, tj. informacji o niekaralności w zakresie

określonym w art. 24 ust 1 pkt. 4-8; 10-11 ustawy Pzp dla Prezesa zarządu podmiotu

udostępniającego potencjał tj. ŁPO sp. z o.o. – R. B.,

b) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 26 ust 2b

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy KTU-

Zieleń sp. z o.o. pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Ewentualnie, wyłącznie z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia

przez Izbę zarzutu wskazanego w pkt. b) powyżej,

c) art. 26 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez zamawiającego wybranego wykonawcy do

uzupełnienia oferty poprzez złożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią wiedzą

i doświadczeniem, pomimo tego, że zaistniały ku temu przesłanki faktyczne i prawne.

Z tak określonymi zarzutami powiązane zostały odpowiadające im wnioski

odwołującego w zakresie rozstrzygnięcia odwołania - nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz

3) wykluczenie wykonawcy KTU - Zieleń sp. z o.o. z udziału w postępowaniu z uwagi na

niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie,

4) nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w ramach której

zobowiązany on będzie do wezwania wykonawcy KTU - Zieleń sp. z o. o. do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganej w SIWZ.

Pismem z dnia 24 kwietnia 2015r. zamawiający poinformował, że uwzględnia w

całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 17 kwietnia 2015r., bowiem przy wyborze

oferty doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz, że unieważnia czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej i dokona ponownego badania i oceny ofert. Z uwagi na powyższe,

18

Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2015r. wydanym na

posiedzeniu niejawnym, wobec braku sprzeciwu przystępującego - KTU Zieleń umorzyła

postępowanie odwoławcze w sprawie.

Zdaniem odwołującego brak przeszkód formalnych do rozpoznania odwołania - z

uwagi na wykonanie przez zamawiającego czynności powtórzonych w sprzeczności z treścią

uwzględnionych w całości zarzutów odwołania z dnia 17 kwietnia 2015r. i jego wniosków

oraz z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził, iż zamawiający uwzględniając w całości zarzuty zawarte w

odwołaniu, które dotyczyły naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy KTU -Zieleń (odwołujący zastrzegał, że zarzut z art. 26 ust 3

wskazany w pkt c) był zarzutem wyłącznie ewentualnym, zgłoszonym z ostrożności

procesowej na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu najdalej idącego wskazanego

w pkt b). Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien, w ramach czynności powtórzonych

wykonać wniosek odwoławczy wskazany w pkt. IX 1 i korespondujący z zarzutami

podstawowym - wskazanymi w pkt. VIII lit, a) i b) odwołania z dn. 17 kwietnia 2015r. - a

polegający na wykluczeniu wykonawcy KTU -Zieleń z udziału w postępowaniu. Wniosek

odwoławczy wskazany w pkt. IX 2) odwołania z dnia 17 kwietnia 2015r. powiązany był

bowiem (co uznał za oczywiste z punktu widzenia logiki i konstrukcji zarzutów) z zarzutem

ewentualnym wskazanym w pkt. VIII lit. c) odwołania.

W przekonaniu odwołującego - zamawiający, w sprzeczności z art. 186 ust. 3 ustawy

Pzp zamiast wykonać czynności zgodnie z uwzględnionymi zarzutami i korespondującym z

nimi żądaniem zawartym w odwołaniu, podjął w ramach powtórzonych czynności

następujące działania, nie objęte żadnym z wniosków odwołującego (odwołujący zaznaczał,

że nawet ewentualnie nie wnioskował o wzywanie do uzupełnienia dokumentów

podmiotowych lub o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 27 kwietnia 2015r. powtórnie (wbrew zakazowi wynikającemu z

ustawy Pzp na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wezwał wykonawcę KTU-

Zieleń sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych tj. informacji z KRK w zakresie

określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 oraz pkt. 10-11 ustawy Pzp dla urzędującego członka

organu zarządzającego podmiotu ŁPO sp. z o.o., na potencjale którego polega wykonawca

KTU -Zieleń sp. z o.o. wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 27 kwietnia 2015r. na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp wezwał

wykonawcę KTU Zieleń sp. z o.o. do wyjaśnień dot. zobowiązania złożonego w trybie art. 26

ust 2b ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający wzywał już wykonawcę KTU-

Zieleń sp. z o.o., pismem z dnia 13 marca 2015 r., do uzupełniania złożonej oferty o

19

dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, to ww. wezwanie z dn. 27 kwietnia 2015r.

skierowane w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp stanowi według odwołującego - całkowicie

nieuprawnioną próbę obejścia zakazu ponownego wzywania wykonawcy o uzupełnienie tych

samych dokumentów. Charakter taki ma również przyjęcie przez zamawiającego, w

odpowiedzi na ww. wezwanie dokumentów - umowy o współpracy pomiędzy wykonawcą

KTU -Zieleń a podmiotem na zasobach, którego polega on wykazując spełnianie warunków

udziału w postępowaniu. Nadto, za całkowicie nieuprawnione w świetle obowiązujących

przepisów ustawy Pzp poczytał zastąpienie zobowiązania podmiotu trzeciego składanego w

trybie art. 26 ust 2b ustawy Pzp - wyjaśnieniami wykonawcy składanymi w trybie art. 26 ust 4

tej ustawy.

Z uwagi na powyższe zarzucał, że zamawiający, pomimo uwzględnienia w całości

zarzutów odwołania z dnia 17 kwietnia 2015r. wbrew normie określonej w art. 186 ust 3

ustawy Pzp podjął czynności:

- nie objęte żadnym z wniosków odwołania a także w żaden sposób nie korespondujące z

jego uwzględnionymi zarzutami, a nadto

- całkowicie sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.

Tymczasem w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania zamawiający ma

obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w taki sposób, aby

uczynić zadość postulatom w odwołaniu. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

11 października 2011 r. KIO 2136/11, wyrok KIO z 11.07.2011r. KIO 1417/11, wyrok KIO z

7.02.2012r. KIO 170/12, wyrok z 3.10.2012r. KIO 2010/12/. Odstąpienie od obowiązku

zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone

żądanie jest niemożliwe do realizacji bądź też jest niezgodne z prawem, co w stanie

faktycznym będącym przedmiotem rozstrzygnięcia nie miało miejsca.

Zdaniem odwołującego zamawiający dokonując ponownie wyboru oferty złożonej

przez KTU- Zieleń naruszył więc normę wyrażoną w art. 186 ust 3 ustawy Pzp - bezzasadnie

zaniechał bowiem wykluczenia wykonawcy KTU –Zieleń sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,

a nadto wykonał czynności nieobjęte żadnym z wniosków odwołania, a do tego sprzeczne z

ustawą Pzp.

W tym stanie rzeczy odwołujący stwierdził, iż jest uprawniony, z uwagi na

niedokonanie po umorzeniu postępowania odwoławczego, przez zamawiającego - czynności

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186 ust 2 zd. 2 ustawy Pzp, do wniesienia

środków ochrony prawnej względem sprzecznych z przepisami ustawy czynności

20

zamawiającego, (tak: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r.

sygn. akt KIO 13/11).

I. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp odwołujący uzasadniał następująco.

Zamawiający, pismem z dnia 27 kwietnia 2015 roku, wezwał wykonawcę, którego

oferta została uznana za najkorzystniejszą tj. KTU - Zieleń do uzupełnienia dokumentów

podmiotowych tj. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym

w art. 24 ust 1 pkt. 4-8 oraz pkt. 10-11 ustawy Pzp dla urzędującego członka organu

zarządzającego podmiotu Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze sp. z o.o. na zasobach

którego wykonawca polega na zasadzie określonej w art. 26 ust 2b ustawy Pzp (dalej zwane

ŁPO sp. z o.o.). Działaniem tym zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

jego błędne zastosowanie i w konsekwencji powtórne wezwanie wykonawcy KTU –Zieleń do

uzupełnienia tych samych dokumentów w tych samych okolicznościach. Pismem z dnia 13

marca 2015r. zamawiający wzywał już bowiem wykonawcę KTU -Zieleń do uzupełnienia

dokumentów w tożsamym zakresie. W pkt ad. 2 ww. pisma (wezwania), zamawiający

wyraźnie zobowiązał bowiem wykonawcę do uzupełnienia dokumentów podmiotowych dla

ŁPO sp. z .o.o., w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach o

których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. W dalszej części uzasadnienia przedmiotowego

wezwania zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca KTU- Zieleń zobowiązany

jest przedłożyć min. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 oraz pkt 10-11 ustawy Pzp dla podmiotu na zasobach,

którego polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj. ŁPO sp. z o.o.

Wykonawca KTU- Zieleń nie wykonał przedmiotowego wezwania w tym zakresie i w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie przedłożył aktualnej informacji z KRK dla

jednego z urzędujących członków organu zarządzającego tj. R. B. . Tymczasem

zamawiający, pismem z dnia 27 kwietnia 2015r., naruszając art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, ponownie wezwał wykonawcę KTU- Zieleń do przedłożenia aktualnej informacji

z KRK dla jednego z urzędujących członków organu zarządzającego ŁPO sp. z o.o. tj. R. B. .

Tym samym złamana została wywodzona powszechnie w doktrynie i orzecznictwie, z uwagi

na respektowanie wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów, w

tych samych okolicznościach. Za niedopuszczalne uznaje się bowiem ponowne wzywanie do

uzupełnienia tych samych braków, które były już uprzednio podstawą wezwania w trybie art.

26 ust. 3 Pzp (tak wyrok KIO 2642/14 z dnia 29.12.2014).

II. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b.

art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący uzasadniał następująco.

21

Pismem z dnia 27 kwietnia 2015r. zamawiający wezwał wykonawcę KTU - Zieleń do

wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp dotyczących zobowiązania podmiotu ŁPO sp. z

o.o. złożonego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez: „określenie sposobu

wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia (..)

dla prawidłowej oceny czy udostępnienie przyjmie rzeczywistą i realną formę".

Wezwanie to odwołujący uznał za wadliwe. Zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 11

sierpnia 2014 wydanego w sprawie o sygn. akt 1557/14 „Nie jest dopuszczalne zastąpienie

elementu zobowiązania, określającego wskazanie charakteru udziału podmiotu

udostępniającego wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu zamówienia, wyjaśnieniem

własnym wykonawcy. Element ten powinien bowiem wynikać wprost z treści samego

zobowiązania (bądź innego dokumentu, o którym mowa w art. 26 ust 2b p.zp.) i nie może

być zastąpiony czynnością czy wyjaśnieniem wykonawcy, który z tego zobowiązania

korzysta."

Tymczasem, ww. wezwanie zamawiającego, jak przekonywał odwołujący - prowadzić

ma właśnie do zastąpienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w

art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wyjaśnieniami wykonawcy składanymi w trybie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp. Działanie takie jest całkowicie nieuprawnione w świetle obowiązujących

przepisów ustawy Pzp. Nie można bowiem zastąpić pisemnego zobowiązania podmiotu

trzeciego składanego w trybie art. 26 ust. 2 b tej ustawy wyjaśnieniami wykonawcy

składanymi w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału

wraz ze wszelkimi jego niezbędnymi elementami musi pochodzić właśnie od tego podmiotu,

który udostępnia swój potencjał (w tym przypadku ŁPO sp. z o.o.). Dokument ten nie może

zaś zostać zastąpiony wyjaśnieniami wykonawcy składającego ofertę, co miało właśnie

miejsce w niniejszym przypadku, (pismo wykonawcy z dnia 30 kwietnia 2015r.). Co więcej,

dokument ten może zostać uzupełniony wyłącznie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Stanowisko takie jednoznacznie potwierdza również wyrok KIO z dnia 18.09.2014r. wydany

w sprawie o sygn. akt KIO 1840/14, zgodnie z którym: „Jedynie podmiot trzeci jest władny

złożyć oświadczenie, opisujące charakter oferowanej pomocy oraz jej zakres. Oświadczenie

wykonawcy nie może zastąpić oświadczenia podmiotu trzeciego."

Nadto, wezwanie zamawiającego poczytał za nieuprawnioną próbę obejścia zakazu

ponownego wzywania o uzupełnienie tych samych dokumentów w tych samych

okolicznościach. Dlatego, że zamawiający już raz, pismem z dnia 13 marca 2015r., wzywał

wykonawcę KTU - Zieleń, do uzupełnienia dokumentów w tożsamym z wezwaniem zakresie.

Za nieuprawnioną próbę obejścia zakazu ponownego uzupełnienia przez wykonawcę

dokumentów w tym samym zakresie, uznał odwołujący przyjęcie przez zamawiającego, w

odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 kwietnia 2015r., kolejnych dokumentów tj. umowy o

22

współpracy pomiędzy wykonawcą KTU -Zieleń a podmiotem, na zasobach którego polega on

wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu - ŁPO sp. z o.o.

Doprowadziło to odwołującego do wniosków, że podjęte przez zamawiającego

działania są sprzeczne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - naruszają zasady uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

III. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp

odwołujący uzasadniał następująco.

Zgodnie z treścią pkt. 6.5.1. SIWZ - jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p., polega na zasobach innych podmiotów

na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b u.p.z.p., a podmioty te będą brały udział w

realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w

odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt. 6.4.1 - 6.4.7. SIWZ.

Zamawiający, pismem z dnia 13 marca 2015r. wezwał wybranego wykonawcę, w

trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów o wskazane powyżej

dokumenty podmiotowe potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z udziału w

postępowaniu dla podmiotu udostępniającego potencjał - ŁPO sp. z o.o. w tym:

- aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24

ust 1 pkt 4-8 u.p.z.p., wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert; (pkt 6.4.5. SIWZ)

- aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24

ust 1 pkt 10 i 11 u.p.z.pu wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert, (pkt 6.4.7. SIWZ)

W odpowiedzi na opisane powyżej wezwanie zamawiającego, wybrany wykonawca

nie przedłożył informacji o niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4- 8; 10-

11 ustawy Pzp dla Prezesa zarządu podmiotu udostępniającego potencjał tj. ŁPO sp. z o.o. –

R. B. .

W związku z powyższym, zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy, pomimo że na wezwanie

zamawiającego nie przedłożył on dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia.

IV. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z

art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 26 ust. 2b ustawy Pzp odwołujący uzasadniał następująco.

O udzielenie zamówienia publicznego o mogą ubiegać się wyłącznie tacy

wykonawcy, którzy posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie (art. 22 ust 1 pkt 2 p.z.p.). W

23

przypadku gdy wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, może

on polegać na zasobach podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji zobowiązany jest jednak

udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia. Nadto, w niniejszym postępowaniu, zamawiający, korzystając z uprawnień

przewidzianych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane zastrzegł (pkt. 6.2 SIWZ), co następuje:

„6.2. Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

u.p.z.p. polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b,

winien złożyć pisemne zobowiązanie tych podmiotów zawierające, oprócz informacji o

podmiocie udostępniającym i przyjmującym zasoby, co najmniej:

a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów przy wykonywaniu

zamówienia,

c) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,"

W niniejszym postępowaniu, wybrany wykonawca KTU- Zieleń celem wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i

doświadczenia przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego- ŁPO sp. z o.o. do udzielenia

swoich zasobów w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający, pismem z dnia 13 marca 2015 r. wezwał wybranego wykonawcę, na

podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia złożonej oferty o dokumenty

potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

W treści wezwania zamawiający stwierdził, że żadne z załączonych do oferty

dokumentów nie potwierdzają należytego wykonania przez ŁPO sp. z o.o. wskazanych w

wykazie usług, oraz spełniania przez wybranego wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, wybrany wykonawca KTU -Zieleń

przedstawił nowy wykaz usług wraz z nowymi dowodami - nowe referencje oraz ponownie

zobowiązanie ŁPO sp. z o.o. o udostępnieniu na jego rzecz posiadanej wiedzy i

doświadczenia zawodowego na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod

nazwą „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2015-2018". Z załączonego do oferty

24

zobowiązania ww. podmiotu trzeciego nie wynika, jednak że udostępnienie zasobów w

zakresie wiedzy i doświadczenia ma rzeczywisty i realny charakter oraz, że nie służy

wyłącznie do formalnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zdaniem odwołującego - jest tak z uwagi na następujące okoliczności. W treści

zobowiązania nie wskazano sposobu w jaki zostanie udostępnione doświadczenie podmiotu

trzeciego wybranemu wykonawcy.

Brak jest także określenia:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobu innego podmiotu przez wykonawcę przy

wykonywaniu zamówienia,

c) charakteru stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

d) Zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Tymczasem, zgodnie z treścią pkt. 6.2. SIWZ zamawiający wyraźnie żądał od

Wykonawców wskazania w treści zobowiązania ww. elementów.

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym m. in.

w wyroku z dnia 28 sierpnia 2014 r sygn. akt KI01670/14 „Treść pisemnego zobowiązania

podmiotu trzeciego powinna wskazywać na realne zobowiązanie podmiotu trzeciego do

faktycznego udostępnienia wykonawcy określonego zasobu, ale także na faktyczną

możliwość wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji zamówienia i w celu jego

realizacji. (...) W tym zakresie powinien być wykazany także konkretny zakres wiedzy i

doświadczenia (konkretne umiejętności potwierdzone praktyką), który jest niezbędny do

wykonania tego zamówienia i sposób jego wykorzystania, także łączący się z realizacją

danego zamówienia..." Podobne stanowisko zajęła również KIO w wyroku z dnia 29 grudnia

2014 r. LEX nr 1648147 „2. Z uwagi na charakter instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b

p.z.p., która stanowi odzwierciedlenie w krajowym porządku prawnym instytucji uregulowanej

w dyrektywie nr 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, szczególnie istotne jest, aby wykonawca

powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego wykazał, że takie udostępnienie ma

rzeczywisty charakter, a nie służy tylko do formalnego wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu."

Samo tylko lakoniczne stwierdzenie, że „ŁPO" sp. z o.o. zobowiązuje się „służyć

wiedzą i doświadczeniem, a także radą i pomocą oraz niezwłocznie stawiać się na każde

wezwanie" zdaniem odwołującego - nie potwierdza realności udostępnienia określonego

zasobu podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia. W treści analizowanego

zobowiązania podmiotu trzeciego wskazuje się wyłącznie na formalne udostępnienie

25

potencjału wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Brak jest natomiast określenia, w jaki sposób

potencjał będzie wykorzystywany przez wykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu

zamówienia. Z tych przyczyn uznał, że wybrany wykonawca nie udowodnił zamawiającemu,

że będzie dysponował jakimikolwiek zasobami podmiotu ŁPO sp. z o.o. Odwołujący

podkreślał, że wykonawca będący profesjonalistą w obrocie gospodarczym, biorący udział w

szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się w wykazie na

potencjał podmiotu trzeciego musiał doskonale wiedzieć, że jego obowiązkiem jest

udowodnienie dysponowania tym potencjałem (tak: wyrok KIO 419/12).

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa wezwanie w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający może skierować w tym samym przedmiocie tylko raz.

W stanie faktycznym będącym przedmiotem rozstrzygnięcia wezwanie do uzupełnienia

dokumentów obejmowało zobowiązanie do udostępnienia potencjału jako immanentną część

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Potwierdził to także wykonawca

wybrany składając ponownie to zobowiązanie w wykonaniu wezwania. W związku z

powyższym, skoro ponownie przedłożone przez wybranego wykonawcę zobowiązanie

podmiotu trzeciego jest oczywiście wadliwe to nie może on już zostać wezwany przez

zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Z tych przyczyn wybrany

wykonawca KTU- Zieleń powinien zostać wykluczony przez zamawiającego z udziału w

postępowaniu, w oparciu o art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust 1 pkt. 2 oraz art.

26 ust 2b ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, złożonej w dniu rozprawy nie zgodził się z

argumentacją odwołującego. Przyznał, że uwzględnienie w całości odwołania w sprawie

sygn. akt KIO 972/15 nastąpiło, natomiast, w ocenie zamawiającego, żądania odwołania były

tak sformułowane, że dopuszczały różne formy działania zamawiającego - jedynym

żądaniem, które się powtarzało było powtórzenie czynności oceny ofert, czego zamawiający

dokonał. W wezwaniu z 13 marca 2015 r. zamawiający niejako przesądził, że ŁPO będzie

brało udział w realizacji zamówienia i dlatego też żądał z tego względu uzupełnienia

dokumentów podmiotowych dotyczących ŁPO. Dopiero po uzupełnieniu tych dokumentów, w

tym nowego wykazu, zdaniem zamawiającego, biorąc pod uwagę obydwa wezwania: z 13

marca i 27 kwietnia 2015 r. nie dokonał wezwania w tym samym przedmiocie.

Biorąc pod uwagę, iż treść obu zobowiązań, tj. złożonych przez KTU i ŁPO jest niemal

identyczna, zamawiający podtrzymał całą argumentację przytoczoną w sprawie sygn. akt

KIO 995/15, co do oceny tego dokumentu złożonego przez KTU, a pochodzącego od ŁPO,

że zawiera on wszystkie elementy wyznaczone treścią wymagania ustanowionego w SIWZ,

które jest powtórzeniem przepisów ustawowych. Zwracał uwagę na załączone do odpowiedzi

26

dowody, że sam odwołujący w swojej ofercie posłużył się dokumentami o zbliżonej formie i

treści, jakie kwestionuje w ofertach konkurentów.

Przystępujący KTU – Zieleń sp. z o.o. w przystąpieniu przedstawił następujące

stanowisko.

„Postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia zostało w ocenie Przystępującego

przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych, a zarzuty

wskazane w odwołaniu są bezzasadne.

„W odniesieniu do zarzutu Skarżącej naruszenia art. 26 ust 3 w zw. z art. 7 ust 1

ustawy Prawo zamówień publicznych przez dwukrotne wezwanie Przystępującego do

uzupełnienia braków podnoszę, co następuje:

W wezwaniu z dnia 13 marca 2015 r. Zamawiający nie wezwał Przystępującego do

uzupełnienia braku w postaci złożenia konkretnego dokumentu - zaświadczenia o

niekaralności R. B. . Wezwanie do złożenia tego skonkretyzowanego dokumentu zostało

skierowane do Przystępującego dopiero w dniu 27 kwietnia 2015 r. W związku z powyższym

w ocenie Przystępującego, do złożenia tego konkretnego dokumentów Przystępujący był

wzywany po raz pierwszy 27 kwietnia 2015 r., a tym samym twierdzenie, że Przystępujący

został dwukrotnie wezwany do uzupełnienia tego braku jest chybione.

Kierując wezwanie do uzupełnienia braków oferty Zamawiający zobowiązany jest do

szczegółowego opisu braków oraz sprecyzowania żądania dotyczącego zakresu

prawidłowego uzupełnienia. W tym zakresie w orzecznictwie KIO przeważa pogląd, zgodnie

z którym zamawiający wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art.

26 ust. 3 pzp, winien szczegółowo określić, jakie są podstawy prawne i faktyczne wezwania,

wskazując jednocześnie, o jakie informacje ma zostać uzupełniona oferta. Jeżeli

zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentów o określone informacje, to nic

nie stoi na przeszkodzie powtórnego wezwania w zakresie innych informacji, nawet w

zakresie tego samego dokumentu i tego samego warunku (KIO 742/11, KIO 1944/11). Za

czynność, wprowadzającą w błąd wykonawcę, można uznać wezwanie, które nie zawiera

zastrzeżeń do treści już złożonych dokumentów, ponieważ w takiej sytuacji wykonawca

może uzupełnić dokument w zakresie, którego nie oczekuje zamawiający, a stwierdzony

przez niego błąd pozostawić bez poprawy (KIO/UZP 2583/10). Zdaniem KIO instytucja

poprawiania błędnych dokumentów opiera się na stwierdzeniu błędu przez zamawiającego,

czyli błąd powinien być skonkretyzowany i wskazany przez zamawiającego w wezwaniu do

uzupełnienia dokumentu. Jeżeli zamawiający nie wskaże wszystkich błędów w dokumencie,

w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu, to powinien ponownie wezwać do uzupełnienia

dokumentu, wskazując błąd do którego naprawienia Wykonawca nie był uprzednio

zobowiązany w wezwaniu do uzupełnieniu dokumentu. Nie można wprost stosować zasady,

27

że do uzupełnienia dokumentu nie można wzywać wielokrotnie, jeżeli zamawiający zauważa

błędy nie w toku jednej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, ale w toku

każdorazowo innych błędów (KIO/UZP 1774/09).

Wezwanie skierowane do Przystępującego w dniu 13 marca 2015 r. nie zawierało

żądania złożenia dokumentu dotyczącego niekaralności R. B. . W związku z tym, w świetle

przytoczonego orzecznictwa Przystępujący stoi na stanowisku, że nie było przeszkód

prawnych do wezwania Przystępującego do złożenia tego konkretnego dokumentu, co

Zamawiający uczynił 27 kwietnia 2015 r. Treść wezwania skierowanego do Przystępującego

w tym dniu jednoznacznie wskazuje o jaki dokument chodzi i spełnia tym samym wymóg

konkretyzacji żądania uzupełnienia braków.

Z ostrożności procesowej, na wypadek nie podzielenia przez KIO wskazanego wyżej

stanowiska podnoszę ponadto, że nawet przy przyjęciu, że pierwotne wezwanie skierowane

przez Zamawiającego spełniało wymóg ścisłego skonkretyzowania dostrzeżonego

błędu/braku i doszło tym samym do powtórnego wezwania do uzupełnienia braków, to w tym

konkretnym przypadku zasada jednokrotności wezwania nie powinna być stosowana. Prymat

w tym zakresie winny zachować zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców wynikające wprost z ustawy pzp oraz zasady wydatkowania środków

publicznych określone ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia braków nie wynika z żadnego

przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto wskazać wypada, że art. 26 ust. 3

pzp stanowi implementację art. 51 Dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którą zamawiający

może wezwać do uzupełnienia lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów, przedłożonych

na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści przywołanego

przepisu, jak również z orzecznictwa ETS w żaden sposób nie wynika, że zamawiający może

zwracać się o uzupełnienie braku wyłącznie jednorazowo. Stosowanie tej zasady mieści się

w ramach dyskrecjonalnej władzy Zamawiającego i musi uwzględniać indywidualny stan

faktyczny, a także zachowanie podstawowych zasad wydatkowania środków publicznych.

zgodnie z w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie

z ugruntowanym orzecznictwem KIO art. 26 ust. 3 pzp nie wprowadza zasady

jednokrotności, która -wynika z orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby

Odwoławczej. Zasada ta nie może być mechanicznie stosowana do wszystkich stanów

faktycznych. Wiodące znaczenie należy przypisywać zasadom wynikającym wprost z

przepisów ustawy pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców (KIO/UZP 1102/08). Z zapisów art. 26 ust. 3 pzp regulujących instytucję

wezwania do uzupełnienia dokumentów nie wynika czy czynność wezwania ma mieć

charakter jednorazowy czy wielokrotny, czy może odnosić się do poszczególnych

28

dokumentów lub ich braku, czy odnosić się ma do wszystkich dokumentów, jakie na

podstawie art. 25 ust. 1 ustawy pzp wykonawca ma złożyć w postępowaniu, przy czym w

ocenie KIO jednorazowość wezwania do uzupełnienia dokumentu odnosi się nie do

wszystkich dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, ale do

poszczególnego dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu

(KIO/UZP 827/08).

Zgodnie z art. 44 ust 3. 1 a ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne

powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania

najlepszych efektów z danych nakładów finansowych. W przedmiotowej sprawie nie ulega

wątpliwości, że Przystępujący spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień złożenia

oferty, w szczególności w zakresie dotyczącym niekaralności wszystkich członków zarządu

podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie. Brakujący dokument zaświadczenia o

niekaralności dotyczący R. B., złożony na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia braków

oferty został wystawiony w okresie 6 miesięcy przed złożeniem oferty, a więc zgodnie z

wymogami określonymi w SIWZ. Zatem nie istniała i nie istnieje podstawa do wykluczenia

Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 8 pzp.

Przystępujący złożył w postępowaniu ofertę istotnie korzystniejszą cenowo niż

Skarżąca. Spełniał przy tym wymóg niekaralności zarówno wszystkich członków zarządu

Przystępującego jak i ŁPO sp. z o.o. - udostępniającej wiedzę i doświadczenie. W tym stanie

faktycznym dokonanie wyboru mniej korzystnej oferty Skarżącej stałoby w sprzeczności z

zasadą racjonalnego wydatkowania środków publicznych oraz naruszałoby zasadę uczciwej

konkurencji wynikającą z pzp. W ocenie Przystępującego bezzasadny jest również zarzut

Skarżącej dotyczący naruszenia art. 26 ust 4 w zw. z art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 i art. 7

ustawy pzp przez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień, skierowane do Przystępującego w dniu 27 kwietnia

2015 r. zostało dokonane na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, zgodnie z przepisami ustawy.

Prawo do żądania wyjaśnień mieści się w granicach dyskrecjonalnej władzy Zamawiającego,

w ramach której Zamawiający ma prawo swobodnie decydować o rodzaju żądania

kierowanego do wykonawcy. Zamawiający w ramach swoich uprawnień ocenia czy w danym

przypadku zasadne jest żądanie udzielenia wyjaśnień czy też uzupełnienia dokumentów.

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający ma prawo wyjaśniać już uzupełniony dokument,

jeżeli ma co do niego wątpliwości, a nawet błędne działanie zamawiającego w tym zakresie

nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. Jeżeli zamawiający wyraźnie

wskazał, iż wzywa do złożenia wyjaśnień złożonego wykazu robót na podstawie przepisu art.

26 ust. 4 pzp, choć powinien wezwać do uzupełnienia tego dokumentu, to taki błąd

zamawiającego nie może powodować dla wykonawcy niekorzystnych skutków w postaci

29

zamknięcia drogi do uzupełnienia braków w złożonych dokumentach, natomiast mógłby

uzasadniać dokonanie odrębnego wezwania, tym razem do uzupełnienia dokumentów w

trybie art. 26 ust. 3 Pzp (KlO/UZP 2602/10; KIO/UZP 2618/10).

W przedmiotowej sprawie nie doszło również do naruszenia art. 186 ust 3 pzp.

Skarżący żądał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia

czynności badania i oceny ofert, co Zamawiający uczynił. Zamawiający uwzględnił zatem

żądanie wskazane w odwołaniu. W zakresie czynności dodatkowych związanych z ponowną

oceną ofert Skarżący złożył żądanie alternatywne:

1) wykluczenia Przystępującego

2) wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i

doświadczenia.

Zamawiający zrealizował wnioski Odwołującego, bowiem unieważnił czynność

wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzył czynność badania i oceny ofert. Wezwał również

Przystępującego do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Spornym

dokumentem był bowiem dokument potwierdzający spełnianie przez członka zarządu ŁPO

sp. z o.o. - jako podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, warunku niekaralności

wymaganego ustawą PZP. Nie można zatem podzielić stanowiska Odwołującego, że nie

wnosił on w żadnej części pierwotnie złożonego odwołania o wezwanie do uzupełnienia tego

dokumentu. Dokument ten mieści się bowiem w kategorii dokumentu potwierdzającego

spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia

wymaganej w SIWZ. Zauważyć wypada, że niezbędność tego dokumentu dla wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia

wywodził sam Odwołujący w uprzednio wniesionym odwołaniu. W sytuacji gdy na skutek

odwołania Zamawiający uznał konieczność uzyskania dodatkowych wyjaśnień w toku

ponownej oceny ofert, wykluczenie wykonawcy bez wystąpienia o ich udzielenie stanowiłoby

wprost naruszenie ustawy pzp. Nie można podzielić stanowiska Skarżącego, że

Zamawiający był związany żądaniem wykluczenia Przystępującego w sytuacji zgłoszenia

przez Skarżącego żądań alternatywnych, z których tylko jedno okazało się zasadne.

Wobec podniesionych wyżej argumentów uznać należy, że czynności powtórnej

oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane zgodnie z przepisami ustawy

pzp. W wyniku powtórnej oceny ofert słusznie nie stwierdzono podstaw do wykluczenia

wykonawcy KTU -Zieleń sp. z o.o. Tym samym wskazane w odwołaniu zarzuty naruszenia

art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust 2 b ustawy

pzp nie znajdują uzasadnienia.

30

Sygn. akt KIO 995/15 i KIO 996/15

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z protokołu postępowania, SIWZ z

wyjaśnieniami, ofert przystępujących wykonawców, korespondencji i wyjaśnień stron. Z

urzędu w trybie art. 190 ust. 2 Pzp Izba dopuściła dowód z akt sprawy odwoławczej sygn.

akt: KIO 972/15.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestników, przedstawione w złożonych

pismach i do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zgłoszonych zarzutów odwołania, jak stanowi art.

192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Postępowanie dotyczy wykonywania usługi - „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach

2015-2018" z podziałem na 10 części.

Rozpatrywane odwołania dotyczą części 2 zamówienia: Dolina Łódki oraz części 7

zamówienia: Zdrowie –Retkinia.

Część nr: 2 Nazwa: Utrzymanie terenów zieleni miejskiej - Dolina Łódki

1) Krótki opis. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac ogrodniczych i

porządkowych na terenach zieleni miejskiej – Dolina Łódki (rejon zabytkowy). Termin

realizacji zamówienia: od dnia zawarcia umowy jednak nie wcześniej niż od dnia

1.5.2015 do dnia 30.4.2018.

Część nr: 7 Nazwa: Utrzymanie terenów zieleni miejskiej - Zdrowie - Retkinia

1) Krótki opis. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac ogrodniczych i

porządkowych na terenach zieleni miejskiej - Zdrowie - Retkinia (rejon zabytkowy).

Termin realizacji zamówienia: od dnia zawarcia umowy jednak nie wcześniej niż od

dnia 1.5.2015 do dnia 30.4.2018.

Ogłoszenie o zamówieniu Sekcja III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym,

finansowym i technicznym

Sekcja III.2)Warunki udziału

III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru

zawodowego lub handlowego

Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:

5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki z art.

22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. dotyczące:(…)

5.1.2. posiadania wiedzy i doświadczenia.

31

Wykonawca winien wykazać, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie co najmniej 1 usługę odpowiadającą rodzajowo usługom

stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż:

- dla części 2 – 800 000 PLN brutto,

- dla części 7 – 1 200 000 PLN brutto,

Uwaga:

1. Za usługę odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia

Zamawiający uzna wykonanie lub wykonywanie w ramach jednej umowy/kontraktu/ zlecenia

prac na terenach parków i/lub zieleńców/skwerów i/lub zieleni osiedlowej obejmujących

zarówno usługi ogrodnicze (cięcia pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie trawników,

wygrabianie liści, nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe utrzymanie nawierzchni,

oczyszczanie pozimowe i zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń, opróżnianie koszy na

śmieci).

2. Zamawiający dopuszcza wykonanie ww. prac na terenie jednego lub kilku obiektów, przy

czym za obiekt uważa się jeden park, zieleniec, skwer, teren osiedla.

3. Składając ofertę na części: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 i 9 Wykonawca winien wykazać usługę

obejmującą wykonanie prac w przynajmniej jednym obiekcie zieleni wpisanym do rejestru

zabytków.

4. Wykonawca winien wykazać:

a) przy złożeniu oferty na dwie części zamówienia – 2 usługi o wartościach brutto

wymaganych dla danych części zamówienia;

b) przy złożeniu oferty na trzy części – 3 usługi o wartościach brutto wymaganych dla danych

części zamówienia;

Wykonawca nie może wykazać tej samej usługi na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu w różnych częściach zamówienia.

5. W przypadku usługi nadal wykonywanej należy podać wartość usługi zrealizowanej do

dnia składania ofert.

5.1.3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia- Zamawiający nie precyzuje szczególnych wymagań.

5.2. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie

dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając

w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

32

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Dokument należy złożyć w

oryginale.

5.3. Wykonawca jest również zobowiązany wykazać brak podstaw do wykluczenia z udziału

w postępowaniu z powodu okoliczności, o których mowa w art. 24 ust.1 U.P.Z.P.

5.4. Ocena spełniania ww. warunków zostanie dokonana na podstawie złożonych wraz z

ofertą oświadczeń i dokumentów wg formuły: spełnia – nie spełnia.

6. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do

wykluczenia.

6.1. W celu oceny spełnienia opisanych powyżej warunków udziału w postępowaniu,

Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć następujące dokumenty:

6.1.1. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.

22 ust. 1 U.P.Z.P. (wg wzoru – załącznik nr 2 do SIWZ),(…)

6.1.3. W celu oceny spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia:

a) wykaz wykonanych lub wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, wartości, daty wykonania i podmiotów, na rzecz

których usługi były lub są wykonywane (wg wzoru - załącznik Nr 5 do SIWZ);

b) dowody określające, czy usługi te były lub są wykonywane w sposób należyty.

Za główne usługi, których dotyczy obowiązek wskazania w wykazie i załączenia ww.

dowodów uznaje się co najmniej usługi niezbędne do wykazania spełniania warunku

określonego w pkt 5.1.2.

Dowodami, o których mowa powyżej są:

a) poświadczenia wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane;

b) oświadczenie Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze

wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczeń, o których mowa w pkt a);

W przypadku, gdy:

1. Zamawiający tj. Miasto Łódź - Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi bądź inne jednostki

organizacyjne Miasta Łódź, które weszły w skład obecnego Zarządu Zieleni Miejskiej był

podmiotem, na rzecz którego wykonano prace wskazane w wykazie, Wykonawca nie ma

obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa powyżej.

33

2. jeżeli będą wykazane usługi nadal wykonywane, poświadczenie powinno być wydane nie

wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

6.2. Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 U.P.Z.P.

polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, winien

złożyć pisemne zobowiązanie tych podmiotów zawierające, oprócz informacji o podmiocie

udostępniającym i przyjmującym zasoby, co najmniej:

a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;

b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów przy wykonywaniu zamówienia;

c) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem;

d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z

Wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,

chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

6.4. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, Wykonawca winien

załączyć do oferty następujące dokumenty:

6.4.1. oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia

warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 U.P.Z.P. (wg wzoru - załącznik nr 3 do SIWZ).

6.4.5. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 4 - 8 U.P.Z.P., wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert. (…)

6.4.7. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 10 i 11 U.P.Z.P., wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert.

6.5.1. Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

U.P.Z.P., polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b

U.P.Z.P., a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda

od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych

w pkt. 6.4.1 - 6.4.7. SIWZ.

6.5.2. Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

pkt 4 U.P.Z.P., polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26

ust. 2b U.P.Z.P., Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych

podmiotów dokumentów, o których mowa w pkt 6.1.4.

Sekcja IV.2.1) Kryteria udzielenia zamówienia

Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów kryteria określone poniżej

34

1. Cena. Waga 95

2. Dodatkowe koszenie trawników (wraz z wywozem skoszonej trawy) na powierzchni 50 %

trawników przeznaczonych do jednokrotnego, corocznego koszenia. Waga 5

Sekcja IV.3.4) Termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu 19.2.2015

Powyżej przytoczonym warunkom udziału w przedmiotowym postępowaniu opisanym w

ogłoszeniu o zamówieniu - odpowiadają dokładnie odnośne postanowienia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) - co strony zgodnie przyznały.

Na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ o treści: Co Zamawiający rozumie pod pojęciem „co

najmniej 1 usługę odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”?

Czy będzie spełniony warunek jeżeli wykażemy 1 usługę na prace porządkowe i kolejną

oddzielną na prace ogrodnicze? Czy warunek będzie spełniony jeżeli posiadamy jedną

usługę na prace ogrodnicze wraz z pracami porządkowymi i kolejną na obiekty zabytkowe?

Zamawiający 22 stycznia 2015 r. udzielił następującej odpowiedzi: Zgodnie z zapisami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 5.1.2) za usługę odpowiadającą rodzajowo

usługom stanowiącym przedmiot zamówienia zamawiający uzna wykonanie lub

wykonywanie w ramach jednej umowy/kontraktu/zlecenia prac na terenach parków i/lub

zieleńców/skwerów i/lub zieleni osiedlowej obejmujących zarówno usługi ogrodnicze (cięcia

pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie trawników, wygrabianie liści, nasadzenia roślin) i

usługi porządkowe (zimowe utrzymanie nawierzchni, oczyszczanie pozimowe i zamiatanie

alejek, zbieranie zanieczyszczeń, opróżnianie koszy na śmieci).

Formularz oferty – pkt 6 wymagał podania zakresu prac powierzonych podwykonawcom.

W zakresie postępowania na część 2 zamówienia - Dolina Łódki oferty złożyli:

1. Przystępujący KTU-Zieleń sp. z o.o.,

2. Odwołujący,

3. Konsorcjum Spółdzielnia Noventa,

4. S.R. P. .

W zakresie postępowania na część 7 zamówienia Zdrowie -Retkina oferty złożyli:

1. Odwołujący,

2. Przedsiębiorstwo Drogowe Lambdar sp. z o.o.,

3. Igliczna S. P.,

4. Przystępujący Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o.o.

Zamawiający uznał, że oferty wykonawców: KTU-Zieleń sp. z o.o. i Łódzkiego

Przedsiębiorstwa Ogrodnicze Sp. z o.o. zawierają braki i wezwał do ich uzupełnienia.

35

W dniu 13 marca 2015 zamawiający wezwał KTU -Zieleń, jak niżej.

„Zamawiający - Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi, na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( t. j. Dz. U. 2013 r. poz.

907 ze im) zwanej dalej ustawą, wzywa do uzupełnienia dokumentów - dotyczy części 2 i 4

zamówienia:

1. potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22

ust, 1 pkt 2 ustawy tj. wykazu wykonanych lub wykonywanych głównych usług w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, wartości, daty

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi były lub są wykonywane wraz z dowodami

określającymi, czy usługi te były lub są wykonywane w sposób należyty,

2. w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

Wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Uzasadnienie

Ad. 1. Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (5.1.2.), Wykonawca

w zakresu posiadanej wiedzy i doświadczenia winien wykazać, że należycie wykonał lub

wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 1 usługę odpowiadającą

rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż:

-dla części 2 - 800 000 zł. brutto

-dla części 4 - 850 000 zł. brutto.

Za usługę odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia

Zamawiający uzna wykonanie lub wykonywanie w ramach jednej umowy/kontraktu/ zlecenia

prac na terenach parków i/iub zieleńców/skwerów i/lub zieleni osiedlowej obejmujących

zarówno usługi ogrodnicze (ciecia pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie trawników,

wygrabianie liści, nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe utrzymanie nawierzchni,

oczyszczanie pozimowe i zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń, opróżnianie koszy na

śmieci). W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku Wykonawca winien przedstawić

wykaz wykonanych lub wykonywanych głównych usług wraz z podaniem ich przedmiotu,

wartości, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi były lub są wykonywane.

Wykonawca przedstawił wykaz jednak jego treść nie potwierdza spełnianie warunku udziału

w postępowaniu, gdyż żadna wymieniona w nim usługa nie została poświadczona

referencjami ani pod względem terminu ani wartości.

Do oferty dołączono 2 referencje, jednak wskazują one wykonanie wielu różnych

wartościowo i terminowo usług i żadna nie potwierdza należytego wykonania usług

36

wskazanych przez Wykonawcę w wykazie. Zamawiający również jako odbiorca usług

wskazanych przez Wykonawcę nie potwierdza należytego wykonania usług o takich wartości

i w takich terminach.

Dlatego należy przedłożyć nowy wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich

należyte wykonanie.

Ad.2. Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 6.5.1), jeżeli

Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,

polega na zasobach innego podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a

podmiot ten będzie brał udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od

Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tego podmiotu dokumentów wymienionych w

pkt. 6.4.1 -6.4.7. specyfikacji.

Ponieważ Wykonawca nie dysponował własną wiedzą i doświadczeniem odpowiadającymi

rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, dlatego na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie posłużył się doświadczeniem

innego podmiotu tj. Łódzkiego Przedsiębiorstwa Ogrodniczego.

Z treści zobowiązania złożonego przez ten podmiot wynika, że przekazanie wymaganej

wiedzy i doświadczenia przyjmie formę doradztwa oraz każdą inną, niezbędną formę, a więc

określono jego sposób udziału w realizacji zamówienia.

Dlatego też wymaganym jest przedstawienie, w odniesieniu do Łódzkiego Przedsiębiorstwa

Ogrodniczego dokumentów:

1. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków o

których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy (wg wzoru - załącznik nr 3 do SIWZ),

2. aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o

działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,

w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,

wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,

3. aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,

że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej

niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;

4. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub

kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z

opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne lub potwierdzenia, że uzyskał

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub

37

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej

niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;

5. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.1

pkt. 4-8 oraz pkt. 10 i 11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania ofert;

6. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1

pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

ofert.

Spełnianie warunku udziału w postępowaniu należy wykazać nie później niż na dzień, w

którym upłynął termin składania ofert tj. 19.02.2015 r.”

W dniu 13 marca 2015 zamawiający wezwał Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o.

o., jak niżej.

„Zamawiający - Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi, na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( t. j. Dz. U. 2013 r. poz.

907 ze zm.) zwanej dalej ustawą, wzywa do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania

braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1

ustawy.(…)

Uzasadnienie. Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 6.4.2)

wymaganym było przedstawienie aktualnego odpisu z właściwego rejestru zarówno w celu

ustalenia, czy oferta została złożona (podpisana) przez osobę uprawnioną do jej złożenia

oraz w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Do oferty nie dołączono ww. dokumentu.

Spełnianie warunku udziału w postępowaniu należy wykazać nie później niż na dzień, w

którym upłynął termin składania ofert tj. 19.02.2015 r. (…)

Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wzywa również do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa:

1) w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy tj. wykazu wykonanych lub wykonywanych głównych usług w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, wartości,

daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi były lub są wykonywane wraz z

dowodami określającymi, czy usługi te były lub są wykonywane w sposób należyty - dotyczy

części 5, 7 i 8 zamówienia,

2) w art. 22 ust. 1 ustawy tj. zobowiązania podmiotu na zasobach którego Wykonawca

polega wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Uzasadnienie

38

Ad. 1 Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (5.1.2.), Wykonawca

w zakresu posiadanej wiedzy i doświadczenia winien wykazać, że należycie wykonał lub

wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1

usługę odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości

nie mniejszej niż:

-dla części 5 - 800 000 zł. brutto

-dla części 7 - 1 200 000 zł. brutto

-dla części 8 - 650 000 zł. brutto.

Za usługę odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia

Zamawiający uzna wykonanie lub wykonywanie w ramach jednej umowy/kontraktu/ zlecenia

prac na terenach parków i/lub zieleńców/skwerów i/lub zieleni osiedlowej obejmujących

zarówno usługi ogrodnicze (cięcia pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie trawników,

wygrabianie liści, nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe utrzymanie nawierzchni,

oczyszczanie pozimowe i zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń, opróżnianie koszy na

śmieci).

Wykonawca przedstawił wykaz jednak jego treść nie potwierdza spełnianie warunku udziału

w postępowaniu, gdyż żadna wymieniona w nim usługa nie została poświadczona

referencjami ani pod względem terminu ani wartości.

Do oferty dołączono 3 referencje, jednak wskazują one wykonanie kilku różnych wartościowo

i terminowo usług i żadna nie potwierdza należytego wykonania usług wskazanych przez

Wykonawcę w wykazie. Zamawiający również jako odbiorca usług wskazanych przez

Wykonawcę nie potwierdza należytego wykonania usług o takich wartości i w takich

terminach.

Dlatego należy przedłożyć nowy wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich

należyte wykonanie.

Ad. 2 Wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p

polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, winien

złożyć pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Wykonawca załączył do oferty zobowiązanie

wystawione Prezesa Zarządu KTU-Zieleń Sp. z o. o. Pana . K. jednak nie zawiera ono

wszystkich wymaganych informacji. Wymaganymi informacjami są co najmniej:

a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów przy wykonywaniu zamówienia,

c) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,

39

Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z

Wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,

chyba - że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Z przedłożonego zobowiązania nie wynika jednoznacznie sposób wykorzystania przez

Wykonawcę zasobów przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył

Wykonawcę z innym podmiotem, oraz okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu

zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do uzupełnienia tego

dokumentu.

Spełnianie warunku udziału w postępowaniu należy wykazać nie później niż na dzień, w

którym upłynął termin składania ofert tj. 19.02.2015 r.”

W odpowiedzi na powyższe wezwanie 16 marca 2015 r. wykonawca Łódzkie

Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o. o., uzupełnił żądane dokumenty. „W odpowiedzi na

pismo znak ZP.2510.1.2015 dotyczące wezwania do uzupełnienia dokumentów, firma

Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi przy ul. Wareckiej 3

przedstawia aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego oraz prawidłowo wypełniony

wykaz wykonanych głównych usług tj. załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia.

Przedstawiamy również (….) zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów

na potrzeby wykonania zamówienia, wystawione przez Prezesa Zarządu firmy KTU- Zieleń

Sp. z o.o.” o treści:

KTU - Zieleń Sp. z o. o,, ul. Warecka 3, 91-202 Łódź, zobowiązuje się nieodpłatnie w formie

doradztwa udostępnić firmie Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o.o. Warecka 3,

91-202 Łódź całą posiadaną wiedzę i doświadczenie zawodowe przy wykonywaniu

zamówienia pod nazwą: „Utrzymanie trenów zieleni miejskiej w latach 2015-2018"

dla Zamawiającego -Miasto Łódź Zarząd Zieleni Miejskiej.

KTU- Zieleń Sp. z o. o. zobowiązuje się służyć wiedzą i doświadczeniem a także radą i

pomocą oraz niezwłocznie stawić się na każde wezwanie i dołożyć wszelkich starań by

zapewnić gwarancję należytego wykonania przedmiotowego zadania.”

W dokumentach oferty brak było zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, ŁPO samodzielnie wykazywał

swoją wiedzę i doświadczenie. Zamawiający potwierdził, że pierwotnie ŁPO w zakresie

wiedzy i doświadczenia nie posługiwało się potencjałem podmiotu trzeciego.

Do uzupełnionego wykazu usług zostały przedstawione referencje wystawione przez

zamawiającego potwierdzające należyte wykonanie usługi oraz referencje z 28.11.2014 r.

40

wystawione przez Drogi i Ogrody Sp. z o.o. - potwierdzające wykonywanie przez KTU –

Zieleń usług utrzymania zieleni miejskiej w rejonie Dolina Jasienia w Łodzi.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego KTU-Zieleń przy piśmie z dnia 20 marca 2015 r.

złożyło nowy wykaz usług wraz z poświadczeniem ich należytego wykonania wystawionym

przez zamawiającego.

Wiedza i doświadczenie w zakresie poz. 1,2 - stanowi potencjał udostępniony przez Łódzkie

Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o. o. na podstawie oświadczenia o następującej treści:

„Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o. o. Warecka 3, 91-202 Łódź zobowiązuje się

nieodpłatnie w formie doradztwa udostępnić firmie KTU- Zieleń Sp. z o.o. Warecka 3, 91-

202 Łódź posiadaną wiedzę i doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przez

KTU -Zieleń Sp. z o.o. przy wykonywaniu zamówienia pod nazwą: „Utrzymanie trenów

zieleni miejskiej w latach 2015-2018" dla Zamawiającego-Miasto Łódź Zarząd Zieleni

Miejskiej.

Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o. o. zobowiązuje się służyć wiedzą i

doświadczeniem a także radą i pomocą oraz niezwłocznie stawić się na każde wezwanie i

dołożyć wszelkich starań by zapewnić gwarancję należytego wykonania przedmiotowego

zadania.”

W formularzu oferty w przypadku korzystania z usług podwykonawców należało określić

rodzaj robót powierzanych podwykonawcy.

KTU- Zieleń Sp. z o.o. oraz Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o. o. podało, że

zamierza wykonać zamówienie samodzielnie. (art. 36b Pzp)

KTU-Zieleń przy piśmie z dnia 20 marca 2015 r. uzupełniło dokumenty w zakresie braku

podstaw do wykluczenia dla podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, tj.

Łódzkiego Przedsiębiorstwa Ogrodniczego Sp. z o. o.

Zamawiający uznał ww. uzupełnienia za odpowiednie. W dniu 8 i 9 kwietnia 2015 r.

powiadomił wykonawców o wyniku przetargu. W zakresie części 2 zamówienia - Dolina Łódki

zamawiający wybrał ofertę wykonawcy KTU Zieleń Sp. z o. o.- 95 pkt. Oferta odwołującego -

82,27 pkt. Pozostałe 2 oferty zostały odrzucone.

W zakresie części 7 zamówienia - Zdrowie Redkinia zamawiający wybrał ofertę wykonawcy

Przedsiębiorstwo Drogowe Lamdar Sp. z o.o. - punktacja 100,00

Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o. o. – punktacja 80,81pkt.

Oferta odwołującego – 79,32

Pozostała -1 oferta została odrzucona

41

Odwołujący nie zaskarżył wyniku przetargu z dnia 9 kwietnia 2015 r. w zakresie części 7

zamówienia - Zdrowie Redkinia.

W odwołaniu wniesionym 17 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 792/15 (część 2 zamówienia -

Dolina Łódki) - na wybór oferty wykonawcy: KTU-Zieleń Sp. z o.o. odwołujący skarżył:

1) zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu z udziału w

postępowaniu wykonawcy „KTU – Zieleń sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej

„przystępującym”, z powodu niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia, tj. informacji o

niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8; 10-11 ustawy Pzp dla Prezesa

zarządu podmiotu udostępniającego potencjał tj. ŁPO sp. z o.o. – R. B.,

2) zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu z udziału w

postępowaniu przystępującego, z powodu niezłożenia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

3) ewentualnie, zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego do

uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia przystępującego,

pomimo że na wezwanie zamawiającego nie złożył on dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia, tj.

informacji o niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8; 10-11 ustawy Pzp

dla Prezesa zarządu podmiotu udostępniającego potencjał tj. ŁPO sp. z o.o. – R. B.,

b) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego pomimo, że nie

wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej

wiedzy i doświadczenia,

c) z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu wskazanego

w pkt b) - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, pomimo tego, że zaistniały ku temu przesłanki

faktyczne i prawne.

W oparciu o przywołane zarzuty i przedstawioną w uzasadnieniu odwołania argumentację

odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

42

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz

powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenia przystępującego z udziału w

postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu

2) ewentualnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwania

przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganej w SIWZ.

Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, zatem Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła

postępowanie w sprawie sygn. akt KIO 792/15.

Pismem z dnia 27 kwietnia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawcę KTU-Zieleń do

uzupełnienia dokumentu w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania

wykonawcy, w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu

tego wezwania zamawiający wskazał, iż dotyczy ono imiennie p. R. B. członka zarządu ŁPO,

tj. podmiotu udostępniającego zasoby wiedzy i doświadczenia na rzecz KTU - Zieleń.

Jednocześnie zamawiający na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp wezwał KTU -Zieleń do

wyjaśnień dotyczących zobowiązania podmiotu oddającego do dyspozycji zasoby wiedzy i

doświadczenia na potrzeby wykonania zamówienia.

KTU – Zieleń przy piśmie z 30 kwietnia 2015 r. uzupełniło zaświadczenie o niekaralności

Pana R. B., wystawione 15 grudnia 2014r., a więc nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed

upływem terminu składania ofert. Przedstawiło wyjaśnienia dotyczące oświadczenia z dnia

12.02.2015 r. potwierdzające dysponowaniem przez KTU-Zieleń potencjałem MPO sp. z o.o.

wraz z ramową umową o współpracy wymienionych firm.

Pismem z dnia 27 kwietnia 2015 r. zamawiający wezwał Łódzkie Przedsiębiorstwo

Ogrodnicze Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentu informacji z KRK dla drugiego z

urzędujących członków zarządu Pana R. B., jak niżej.

„Zamawiający - Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi, na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2013 r. poz.

907 ze zm.) zwanej dalej ustawą, wzywa do uzupełnienia dokumentu w celu wykazania

braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy w

okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.

Wymaganym jest przedstawienie w odniesieniu do Wykonawcy aktualnej informacji z

Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art." 24 ust. 1 pkt. 4-8 oraz pkt. 10 i

11 ustawy dla urzędującego członka organu zarządzającego spółką - Pana R. B.,

wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Uzasadnienie. Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 6.4.2),

43

w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, wymaganym

było przedstawienie:

a) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1

pkt 4-8 u.p.z.p., wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

ofert oraz

b) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1

pkt 10 i 11 u.p.z.p., wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert.

Ponieważ do oferty dołączono ww. dokumenty dotyczącego tylko jednego członka zarządu-

Pana M. B., należy przedłożyć również powyższe informacje w stosunku do drugie członka

zarządu - Pana R. B. .

Spełnienie warunków udziału w postępowaniu należy wykazać nie później niż na dzień, w

którym upłynął termin składania ofert.”

ŁPO sp. z o.o. w dniu 30.04.2015 r. uzupełniło zaświadczenie o niekaralności Pana R. B.,

wystawione 15 grudnia 2014r., a więc nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem

terminu składania ofert.

Komisja przetargowa zamawiającego pismem datowanym 4 maja 2015 r. informowała, jak

niżej.

„Komisja Przetargowa powołana w celu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2015-

2018 w części 7 zamówienia - Zdrowie Retkinia, wnioskuje o:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

- ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert

- wybór oferty najkorzystniej. Uzasadnienie

W dniu 10 kwietnia 2015 r. przesłano do wszystkich Wykonawców wezwania do

przedłużenia terminu związania ofertą, a w stosunku do Wykonawcy, którego ofertę uznano

za najkorzystniejszą - Przedsiębiorstwo Drogowe „Lambdar" wezwano również do wniesienia

wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca nie złożył oświadczenia o

przedłużeniu terminu związania ofertą oraz nie wniósł wadium na przedłużony okres. W

związku z powyższym Wykonawca nie jest już związany, złożoną w dniu 19 lutego 2015 r.

ofertą oraz nie została zachowania ciągłość zabezpieczenia oferty wadium wynikająca z art.

85 ust 4 ustawy zgodnie, z którym „przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne

z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium (...)"

Podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie

wyboru oferty, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (art. 2

44

pkt 7a ustawy). W analizowanym stanie faktycznym i prawnym, wybór najkorzystniejszej

oferty, który został ogłoszony w dniu 9 kwietnia 2015 r., choć został dokonany prawidłowo,

na skutek okoliczności niezależnych i niezawinionych przez Zamawiającego, stał się

wyborem obarczonym wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy z pierwotnie wyłonionym

Wykonawcą.

Możliwość ponownego dokonania czynności przez Zamawiającego z jego inicjatywy

dopuszcza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym

Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji powtórzenia

dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą

inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. W ocenie Komisji okoliczność, iż

dokonany wybór, który pierwotnie był prawidłowy, jednak przed zawarciem umowy stał się

wadliwy, z braku przedłużenia przez Wykonawcę terminu związania ofertą i braku

zabezpieczenia oferty wadium, w analizowanym stanie faktycznym może być konwalidowany

przez Zamawiającego poprzez dokonanie ponownej czynności oceny ofert oraz ponownego

wyboru oferty najkorzystniejszej, po wcześniejszym wykluczeniu Przedsiębiorstwa

Drogowego Lambdar Sp. z o. o. W związku z powyższym Komisja wnioskuje jak na wstępie.

Zamawiający wykluczył Przedsiębiorstwo Drogowe Lambdar Sp. z o. o. (część 7) oraz

pismem z dnia 4 maja 2015 r. poinformował wykonawców, że dokonał wyboru oferty

wykonawcy Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o. o., której przyznał ocenę 96,00

pkt. Oferta odwołującego otrzymała 95 pkt, według kryteriów.

Podstawa prawna wraz z uzasadnieniem: Art. 91 ust. 1 ustawy, Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Na podstawie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu

oraz kryterium oceny ofert ustalono, iż wyżej wymieniona oferta odpowiada wszystkim

wymaganiom określonym w ustawie oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane w specyfikacji kryteria.

Zamawiający pismem z dnia 4 maja 2015 r. poinformował wykonawców, że dokonał

ponownego wyboru oferty wykonawcy KTU-Zieleń na część 2 zamówienia - Dolina Łódki.

Sygn. akt KIO 995/15

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do

wniesienia obydwu łącznie rozpatrywanych odwołań, skoro wykazywał, że w wyniku

dokonania zaskarżonych czynności - przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy

Pzp, został pozbawiony możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie na część nr 2

45

oraz nr 7, co prowadziło do poniesienia szkody przez odwołującego wskutek utraty szans na

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania wobec wyboru oferty Łódzkiego

Przedsiębiorstwa Ogrodniczego sp. z o.o. na część 7 zamówienia (Zdrowie- Redkinia),

należało zauważyć, iż w oparciu o dokumenty, które odwołujący obecnie kwestionuje, oferta

skarżonego wykonawcy poddana była badaniu - na okoliczność spełnienia warunków, gdzie

w wyniku pozytywnej weryfikacji spełnienia warunków podmiotowych - zamawiający poddał

ofertę przystępującego ŁPO ocenie merytorycznej w wyznaczonych kryteriach i przydzielił jej

punktację - 80,81, wyższą niż ofercie odwołującego, o czym powiadomił 9 kwietna 2015 r.

Odwołujący nie zakwestionował w terminie ustawowym wspomnianego wyżej wyniku

postępowania odwołaniem, a obecnie podnosi zarzuty, które były możliwe do sformułowania

po ogłoszeniu przez zamawiającego wyniku przetargu na część 7 w dniu 9 kwietnia 2015 r.

Przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i legitymacji do korzystania ze środków

ochrony prawnej są stałe w przebiegu całego postępowania. Oznacza to, że wykonawca

mający rzeczywisty interes w uzyskaniu zamówienia dąży do tego w sposób konsekwentny,

a nie tylko wtedy, gdy dojdzie do wniosku po kolejnej ocenie ofert, że warto jeszcze

zaskarżyć wybór oferty kolejnego wykonawcy, gdyż może to odnieść dla niego pozytywny

skutek. Ponowna ocena ofert - w zasadzie nie przywraca wykonawcy terminu do skarżenia

czynności zamawiającego, które były dokonane i podane do wiadomości wykonawców we

wcześniejszym terminie.

Rzeczywisty interes wykonawcy, może się bowiem sprowadzać nie tylko do

uzyskania danego zamówienia, ale także do przewlekania postępowania przetargowego w

drodze wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej, co jest spotykaną praktyką w sytuacji

np. gdy odwołujący wykonawca aktualnie wykonuje daną usługę na rzecz zamawiającego i

dąży do tego, aby ten stan rzeczy trwał jak najdłużej, co w niniejszym przypadku nie miało

miejsca.

Izba poddała zarzuty odwołującego merytorycznemu rozpoznaniu z tych względów, iż

według powiadomienia z dnia 9 kwietnia 2015 r. zamawiający dla części 7 wybrał ofertę

wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowe Lamdar sp. z o.o., drugą pozycję przydzielił ofercie

przystępującego ŁPO, a trzecią odwołującemu. Zaskarżenie czynności oceny oferty ŁPO,

bez wzruszenia wyboru oferty Lamdar sp. z o.o. mogłoby zatem pozostać bez wpływu na

wynik postępowania, a więc spowodować oddalenie odwołania w oparciu o art. 192 ust. 2

ustawy Pzp.

Należało uwzględnić, iż zgodnie z dokonanymi wyżej ustaleniami dowodowymi,

przyczyną ponownej oceny ofert dokonanej przez zamawiającego w dniu 4 maja 2015 r. w

zakresie 7 części zamówienia - Zdrowie Redkinia była okoliczność, iż wybrany wykonawca

46

Przedsiębiorstwo Drogowe Lamdar sp. z o.o. nie złożył oświadczenia o przedłużeniu okresu

związania ofertą i nie przedłużył wadium, co stanowiło podstawę do wykluczenia tego

wykonawcy z postępowania i ponownego przeliczenia i ustalenia punktacji ofert. Należało

również założyć, że skoro oferta przystępującego ŁPO została dopuszczona do

merytorycznej oceny według kryteriów już w dniu 9 kwietnia 2015 r., oznacza to, że zdolność

podmiotowa wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia została zweryfikowana

przed tym terminem. Ponowna ocena ofert może się w takiej sytuacji ograniczać do

podtrzymania uprzedniego wyniku badania ofert pod względem spełnienia warunków

podmiotowych i do ustalenia nowej punktacji i kolejności ofert. W pewnym stopniu czynności

zamawiającego dotyczyły też oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez

wykonawcę ŁPO, gdyż na wezwanie zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2015 r. zostało

uzupełnione zaświadczenie o niekaralności dla urzędującego członka zarządu p. R. B. - co

nie było jednak objęte zarzutami odwołania wobec wykonawcy ŁPO.

Nawiązując do zarzutów odwołania, trzeba było wrócić do zaszłości poprzedzających

ustalenie wyniku postępowania w dniu 9 kwietnia 2015 r. W odpowiedzi na wezwanie 13

marca 2015 r. wykonawca Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o. o. dnia 16 marca

2015r. uzupełnił żądane dokumenty - „firma Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o. o.

z siedzibą w Łodzi przy ul. Wareckiej 3 przedstawia (….) prawidłowo wypełniony wykaz

wykonanych głównych usług tj. załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia. Przedstawiamy również (….) zobowiązanie do oddania do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, wystawione przez Prezesa

Zarządu firmy KTU- Zieleń Sp. z o.o.”

Do uzupełnionego wykazu usług zostały przedstawione referencje wystawione przez

zamawiającego, oraz Drogi i Ogrody Sp. z o.o. - potwierdzające wykonywanie przez KTU -

Zieleń usług utrzymania zieleni miejskiej w rejonie Dolina Jasienia w Łodzi.

Ocenie zamawiającego podlegały dokumenty w formie uzupełnionej na wezwanie, w

tym zobowiązanie firmy KTU - Zieleń o treści: „KTU - Zieleń Sp. z o. o., ul. Warecka 3, 91-

202 Łódź, zobowiązuje się nieodpłatnie w formie doradztwa udostępnić firmie Łódzkie

Przedsiębiorstwo Ogrodnicze Sp. z o.o. Warecka 3, 91-202 Łódź całą posiadaną wiedzę i

doświadczenie zawodowe przy wykonywaniu zamówienia pod nazwą: „Utrzymanie trenów

zieleni miejskiej w latach 2015-2018" dla Zamawiającego - Miasto Łódź Zarząd Zieleni

Miejskiej. KTU- Zieleń Sp. z o. o. zobowiązuje się służyć wiedzą i doświadczeniem a także

radą i pomocą oraz niezwłocznie stawić się na każde wezwanie i dołożyć wszelkich starań

by zapewnić gwarancję należytego wykonania przedmiotowego zadania.”

47

Kwestionowane przez odwołującego oświadczenie wykonawcy KTU- Zieleń sp. z o.o.

o udostępnieniu wiedzy doświadczenia na rzecz ŁPO dla realizacji 7 części zamówienia,

aczkolwiek zwięzłe w treści, w ocenie Izby zawiera konieczne elementy, aby mogło zostać

przyjęte przez zamawiającego.

Izba podzieliła stanowisko przystępującego i zamawiającego, że przystępujący ŁPO

spełnił wymóg udziału w postępowaniu w postaci dysponowania odpowiednią wiedzą i

doświadczeniem, przy czym polegał w tym zakresie na zasobach innego podmiotu - KTU

Zieleń sp. z o.o., na zasadach określonych w art. 26 ust 2 b ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Przystępujący złożył w toku postępowania oświadczenie KTU -Zieleń sp. z o.o. o

udostępnieniu nieodpłatnie wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa. W oświadczeniu

zgodnie z wymogami SIWZ wskazano:

- zakres udostępnianych wykonawcy zasobów - wiedzę i doświadczenie

- sposób wykorzystania zasobów - korzystanie z doradztwa

- charakter stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem – nieodpłatne użyczenie

wiedzy i doświadczenia

- zakres i okres udziału innego podmiotu przy realizacji zamówienia - udostępnienie wiedzy

i doświadczenia na okres korzystania z nich przez Przystępującego przy wykonywaniu

zamówienia pod nazwą „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2015-2018."

Wbrew zarzutom odwołującego, powyższe oświadczenie wyczerpuje dyspozycję art.

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stanowiącą że wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia.

Zamawiający w ogłoszeniu oraz w SIWZ, w ślad za przytaczanym wyżej przepisem

zawarł to odniesienie w postanowieniu pkt 5.2. SIWZ oraz sprecyzował dalsze wymagania

wynikające z treści § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), gdyż pkt 6.2. SIWZ postanowił,

„iż wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p.

polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, winien

48

złożyć pisemne zobowiązanie tych podmiotów zawierające, oprócz informacji o podmiocie

udostępniającym i przyjmującym zasoby, co najmniej:

a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów przy wykonywaniu zamówienia,

c) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zgodnie z przywoływaną wyżej regulacją, dane te mają służyć zamawiającemu jako

narządzie oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu

niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący

wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.

Zdaniem Izby czynności zamawiającego przeprowadzone zostały w sposób

poprawny i dostosowany do wytycznych ustawowych.

Nie można było, bowiem dokonywać tej oceny w oderwaniu od całego zaistniałego

kontekstu sytuacyjnego w danym postępowaniu przetargowym.

Po pierwsze, przedmiot zamówienia nie jest skomplikowany, obejmuje „prace na

terenach parków i/lub zieleńców/skwerów i/lub zieleni osiedlowej obejmujących zarówno

usługi ogrodnicze (cięcia pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie trawników, wygrabianie

liści, nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe utrzymanie nawierzchni, oczyszczanie

pozimowe i zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń, opróżnianie koszy na śmieci).” Z

tych też względów udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia mogło się ograniczać do

różnych form „doradztwa” i nie łączyć z bezpośrednim zaangażowaniem podmiotu

udostępniającego ten zasób w realizację usługi, gdyż przewidziane prace ogrodnicze wraz z

pracami porządkowymi nie cechują się szczególnym skomplikowaniem. Nawet wiedzę i

doświadczenie - co cięcia pielęgnacyjnego drzew - można przekazać w tej formie.

Po drugie, zamawiający nie ustanowił żadnych wymogów, co do potencjału

technicznego i kwalifikacji osób przeznaczonych do realizacji zamówienia i, co oznaczało że

mogą to być osoby przyuczone w niezbędnym stopniu, które otrzymają bieżące polecenia

sposobu wykonania prac.

Po trzecie, jak wynika z dokumentów rejestrowych spółka ŁPO funkcjonuje na rynku

od 2002 r., KTU- Zieleń od 2012 r. Oba podmioty wykonywały w latach wcześniejszych

liczne usługi na rzecz tego samego zamawiającego (co wynika z załączonych referencji), a

więc należy zakładać, że zamawiający ma własną wiedzę, co do potencjału tych firm i

realności podejmowanych przez nich zobowiązań.

49

Po czwarte, obie firmy KTU- Zieleń oraz ŁPO funkcjonują pod tym samym adresem,

oznacza to, że usługi wsparcia, o których stanowi zobowiązanie KTU- Zieleń na rzecz ŁPO

mogą być świadczone na bieżąco, i że firmy te ze sobą rzeczywiście współpracują.

Nie niweczy powyższej oceny okoliczność, iż w zobowiązaniu zaznaczono

nieodpłatny charakter doradztwa. W myśl art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych

przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu stosuje się przepisy ustawy Kodeks

cywilny. Zgodnie z art. 750 K.c. do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane

odrębnymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Z kolei art. 735 § 1 K.c.

stanowi, że jeżeli ani z umowy, ani z okoliczności nie wynika, że przyjmujący zlecenie

zobowiązuje się wykonać je bez wynagrodzenia, za wykonanie zlecenia należy się

wynagrodzenie. Nawiązane relacje pomiędzy KTU- Zieleń a ŁPO wskazują na umowę

nienazwaną o cechach zlecenia, która może być świadczona nieodpłatnie.

Ustawodawca nie bez powodu zaznaczył, że wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Istotne jest zatem, aby zobowiązanie pozwalało

zidentyfikować łączący wykonawcę z podmiotem trzecim stosunek prawny, i aby realne

wsparcie w obranej formie odpowiadało charakterowi przedmiotowego zamówienia.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji art. 47 ust. 2 oraz art.

48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, stanowiącego

wytyczne dla stosowania prawa krajowego w tym zakresie. W ujęciu przepisów prawa

unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego

zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji

zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu

stosowne zobowiązanie takich podmiotów. A więc chodzi o ustalenie adekwatnej sytuacji,

zaistniałej w konkretnym postępowaniu. Przywoływany przez odwołującego wyrok Izby w

sprawie KIO 791/15 dotyczył częściowo odmiennego stanu faktycznego.

Zamawiający w sposób poprawny zweryfikował i upewnił się, że wykonawca ŁPO

będzie realnie mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby podmiotu

trzeciego przez cały czas wykonywania zamówienia, gdyż ma do nich rzeczywisty dostęp.

Nie znajdowały zatem pokrycia w ustalonych faktach, zarzuty odwołującego, iż

udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia przez KTU- Zieleń na rzecz ŁPO ma charakter

fikcyjny, służący jedynie wypełnieniu przesłanek formalnych.

50

W końcu trzeba też mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadzając w art. 26 ust. 2c

ustawy Pzp przepis, iż podmiot który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada

solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych

zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy - stworzył dodatkowe

gwarancje - w sposób istotny zwiększające wiarygodność składanych oświadczeń w tym

zakresie.

Przechodząc do rozpatrzenia drugiego zarzutu, że wykonawca wybrany na część 7

zamówienia nie potwierdził odpowiednimi referencjami - faktu należytej realizacji prac, w

których jako podwykonawca firmy brał udział KTU- Zieleń sp. z o.o. (na potencjale którego

wykonawca ŁPO polega na zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy) przez zlecającego dane usługi

- „Drogi i Ogrody" sp. z o.o., Izba wzięła pod uwagę wyznaczone w SIWZ warunki oceny i

zakres żądanych dokumentów.

W przedłożonym na wezwanie zamawiającego „nowym" wykazie usług jako usługę,

która miała potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia, wybrany wykonawca wskazał też usługę wykonaną

przez „Drogi i Ogrody" sp. z o. o. w latach 2012-2014 polegającą na „Utrzymaniu terenów

zieleni miejskiej w rejonie Dolina Jasienia" Do Wykazu usług wykonawca ŁPO załączył

dowód w postaci „Referencji" wystawionych w dniu 28 listopada 2014 r. przez firmę „Drogi i

Ogrody" sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.

Bezsporne są fakty, że referencje te zostały wystawione przez zlecającego: „Drogi i

Ogrody" sp. z o.o. na rzecz podmiotu KTU -Zieleń sp. z o.o., na potencjale którego to polega

wybrany wykonawca ŁPO wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podmiot

KTU - Zieleń był natomiast podwykonawcą „Drogi i Ogrody" sp. z o.o.

Załączony do „nowego" Wykazu usług dokument referencji istotnie nie potwierdzają

wprost, że usługi te zostały wykonane przez podmiot KTU- Zieleń należycie, okoliczność

taką można wywodzić natomiast z samej jego nazwy „REFERENCJE”, czyli inaczej -

pozytywne polecenie danej firmy.

Niezależnie od powyższego, odwołujący przemilczał podnosząc ten zarzut, że

zamawiający postanowił, iż w przypadku, gdy: „Zamawiający tj. Miasto Łódź - Zarząd Zieleni

Miejskiej w Łodzi bądź inne jednostki organizacyjne Miasta Łódź, które weszły w skład

obecnego Zarządu Zieleni Miejskiej był podmiotem, na rzecz którego wykonano prace

wskazane w wykazie, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których

mowa powyżej.” Postanowienie to odnosi się do referencji, poświadczeń należytego

wykonania usługi i wynika z upoważnienia przepisu § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

51

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

poz. 231), który stanowi, że w przypadku, gdy zamawiający jest pomiotem, na rzecz którego

(…) usługi zostały wcześniej wykonane nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o

których mowa w ust. 2, tj. poświadczeń należytego wykonania.

Odwołujący nie wykazał, że usługi „Utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie

„Dolina Jasienia" nie mieszczą się w zakresie podległości i kompetencji zamawiającego, lub

innych wskazanych jednostek. Z opisu niniejszego przedmiotu zamówienia wynika, że usługi

w rejonie „Dolina Jasienia" objęte są częścią nr 4 przedmiotowego postępowania.

Wykonawca, będący podwykonawcą oznaczonego zamówienia jest uprawniony, aby

w pełnym zakresie posługiwać się referencjami zamawiającego, wydanymi dla podmiotu, z

którym ten miał zawartą umowę, niezależnie od tego, jakie faktyczne czynności wykonywał

podwykonawca w ramach świadczenia usługi referencyjnej.

Z powyższych względów przystępujący nie miał obowiązku składania dowodów

potwierdzających należyte wykonanie przedmiotowej usługi, a dokument niewymagany, który

został przedłożony - nie może powodować dla wykonawcy negatywnych skutków. Należyte

wywiązanie się z realizacji danej usługi - ustawodawca w takim przypadku pozostawił

bowiem dyskrecjonalnej ocenie zamawiającego.

Stawiane zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), poprzez

zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Łódzkiego Przedsiębiorstwa

Ogrodniczego Sp. z o.o. na część 7 - Zdrowie Retkinia, pomimo tego, że nie wykazał on

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i

doświadczenia tj. naruszenia:

1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz

2) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

- nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.

W konsekwencji, nie doszło też do naruszenia zasady postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego – równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1

ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie rozpatrywane pod sygn. akt KIO 995/15 o

czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp. Stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

52

rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.

238), Izba zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania

odwoławczego.

Sygn. akt KIO 996/15

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do

wniesienia obydwu łącznie rozpatrywanych odwołań, skoro wykazywał, że w wyniku

dokonania zaskarżonych czynności zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,

został pozbawiony możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie na część nr 2 oraz

nr 7, co prowadziło do poniesienia szkody przez odwołującego wskutek utraty szans na

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów tego odwołania wobec wyboru oferty

wykonawcy KTU- Zieleń sp. z o.o. należało odnieść się do zarzutów i żądań odwołującego w

odwołaniu, w odniesieniu do którego postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi

na uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu -w

sprawie o sygn. akt KIO 792/15.

Niewątpliwie, jak podaje treść uzasadnienia postanowienia Krajowej Izby

Odwoławczej sygn. akt KIO 792/15 w odwołaniu wniesionym 17 kwietnia 2015 r. sygn. akt

KIO 792/15 (część 2 zamówienia -Dolina Łódki) - na wybór oferty wykonawcy: KTU -Zieleń

Sp. z o.o. odwołujący skarżył czynności:

1) zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu z udziału w

postępowaniu wykonawcy „KTU - Zieleń sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej

„przystępującym”, z powodu niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia, tj. informacji o

niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8; 10-11 ustawy Pzp dla Prezesa

zarządu podmiotu udostępniającego potencjał tj. ŁPO sp. z o.o. – R. B.,

2) zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu z udziału w

postępowaniu przystępującego, z powodu niezłożenia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

3) ewentualnie, zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania

przystępującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią wiedzą i

doświadczeniem.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia

53

przystępującego, pomimo że na wezwanie zamawiającego nie złożył on dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw

do wykluczenia, tj. informacji o niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8;

10-11 ustawy Pzp dla Prezesa zarządu podmiotu udostępniającego potencjał tj. ŁPO sp. z

o.o. – R. B.,

b) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego pomimo, że

nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia,

c) z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu

wskazanego w pkt b) - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust.

2b ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, pomimo tego, że zaistniały ku temu

przesłanki faktyczne i prawne.

W oparciu o przywołane zarzuty i przedstawioną w uzasadnieniu odwołania argumentację

odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz

powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenia przystępującego z udziału w

postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu

2) ewentualnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym

wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganej

w SIWZ.

Żądanie zamawiającego miało więc charakter alternatywny, albo odrzucenie oferty

KTU – Zieleń, albo ponowne badanie tej oferty, poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia

dokumentów. Jeżeli zatem, wykonawca formułuje żądania alternatywne musi się liczyć z

tym, że zamawiający w ramach obowiązku nałożonego przepisem art. 186 ust. 3 ustawy Pzp

wykonania, powtórzenia unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w związku z jego całkowitym uwzględnieniem -

może pójść jedną z dróg wytyczonych żądaniem wniesionego odwołania i wezwać

skarżonego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów - które w efekcie może doprowadzić

do ponownego wyboru tej samej oferty. Czynność wezwania wykonawcy KTU -Zieleń do

uzupełnienia dokumentów została dokonana zgodnie z żądaniem odwołującego.

54

Nielogiczne i niecelowe byłoby jakiekolwiek wzywanie wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów, skoro w efekcie - bez względu na poprawność tego uzupełnienia -

zamawiający i tak musiałby tę ofertę odrzucić - jak postulował odwołujący, gdyż jednym ze

swoich żądań objął taką opcję.

Żądanie wykonawcy postawione w odwołaniu powinno być jednoznaczne, aby

wykonawca mógł wywodzić, że przepis art. 186 ust. 3 ustawy Pzp został naruszony. Nie

zgłasza się wniosków aby w ramach ponownej oceny oferty dopuszczać uzupełnienie

dokumentów, jeżeli przy tym się wywodzi, że oferta konkurenta jest na tyle wadliwa, iż nie

kwalifikuje się do poprawy w żadnym z trybów dopuszczonych w ustawie Pzp i winna zostać

odrzucona.

Skoro odwołujący zarzucał wadliwość ocen zamawiającego wobec oferty KTU- Zieleń,

ale jednocześnie uznał, że możliwe jest jej uzdrowienie poprzez wezwanie do uzupełnienia

dokumentów, tym samym przedstawił sprzeczne ze sobą żądania, świadczące o tym, że nie

sformułował żądania odrzucenia oferty KTU- Zieleń w sposób jednoznaczny i kategoryczny.

W ogólności Izba nie dostrzega interesu odwołującego wykonawcy, a zatem także

jego legitymacji proceduralnej do stawiania zarzutów, iż zamawiający względem oferty

konkurenta zaniechał procedury wezwania do uzupełnienia dokumentów oferty. W interesie

własnym wykonawcy leży jedynie wyeliminowanie konkurenta, i tą drogą pozyskanie

zamówienia publicznego na swoją rzecz, a więc wskazywanie wyłącznie na wadliwość

skarżonej oferty. To rolą przystępującego, względnie zamawiającego jest wykazywanie, że

jeżeli nawet skarżona oferta jest wadliwa, to nie zostały wyczerpane dopuszczalne drogi jej

poprawy. Izba może nakazać odrzucenie oferty, jeżeli stwierdza, że jej wadliwość ma

charakter nieusuwalny. W innych przypadkach, Izba nakazuje ponowną ocenę oferty z

zastosowaniem np. procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, chyba że uprzednio została ona

wyczerpana.

Z powyższego wynika, że zamawiający działał poprawnie, stosownie do przepisu art.

186 ust. 3 ustawy Pzp - w ogólności wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentów.

Sporny mógł pozostawać zakres tego wezwania.

Ad zarzut 1. Naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego

błędne zastosowanie i w konsekwencji powtórne wezwanie wykonawcy KTU -Zieleń pismem

z dnia 27 kwietnia 2015 roku, do uzupełnienia dokumentów podmiotowych tj. informacji z

Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt. 4-8 oraz pkt. 10-11

ustawy Pzp dla urzędującego członka organu zarządzającego podmiotu Łódzkie

Przedsiębiorstwo Ogrodnicze sp. z o.o., na zasobach którego polega wykonawca KTU -

Zieleń na zasadzie określonej w art. 26 ust 2b ustawy Pzp, pomimo tego, że zamawiający już

55

raz, pismem z dnia 13 marca 2015r. wzywał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w

tożsamym zakresie.

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu, i to z dwóch przyczyn. Po pierwsze, zdaniem Izby

zamawiający w ogólności nie był uprawniony, aby wymagać przedłożenia dokumentów

podmiotu trzeciego ŁPO, który użyczał swój potencjał wiedzy i doświadczenia na rzecz

przystępującego KTU - Zieleń, dotyczących informacji z Krajowego Rejestru Karnego w

zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt. 4-8 oraz pkt. 10-11 ustawy Pzp dla urzędującego

członka organu zarządzającego.

Zamawiający w 6.5.1. SIWZ zapisał, że jeżeli „Wykonawca, wykazując spełnianie

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 U.P.Z.P., polega na zasobach innych podmiotów

na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b U.P.Z.P., a podmioty te będą brały udział w

realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w

odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt. 6.4.1 - 6.4.7. SIWZ.”

Informacja o niekaralności członka zarządu spółki mieści się w punkcie 6.4.5 i 6.4.7

SIWZ. Wyraźne zatem było zastrzeżenie, że wymaganie dotyczy wyłącznie podmiotu

trzeciego, na zasobach którego polega wykonawca, ale jednocześnie takiego, który będzie

brał udział w realizacji części zamówienia. Zapis ten jest zgodny z treścią przepisu § 1 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), który stanowi, że jeżeli wykonawca,

wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp polega na

zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, a podmioty te

będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy w

odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1 -3.

Wykonawca KTU - Zieleń w ofercie deklarował samodzielne wykonanie zamówienia,

a doradztwo nie jest równoznaczne z udziałem w realizacji zamówienia.

Z ustaleń dowodowych wynika, że podmiot trzeci Łódzkie Przedsiębiorstwo

Ogrodnicze sp. z o.o. użycza swego zasobu wiedzy i doświadczenia na rzecz KTU - Zieleń

sp. z o.o. w formie doradztwa, co nie stanowi udziału w realizacji części zamówienia i

informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt. 4-8

oraz pkt. 10-11 ustawy Pzp dla urzędującego członka organu zarządzającego podmiotu

Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze sp. z o.o. p. R. B. nie powinna być wymagana.

Zamawiający nie jest uprawniony, aby odstępować na etapie oceny ofert od

warunków, które ustanowił i podał do wiadomości i stosowania przez wykonawców w SIWZ.

Dokument niewymagany w SIWZ, nie stanowi podstawy oceny oferty.

56

Odwołujący wiedział, że pismem z dnia 13 marca 2015r. zamawiający wzywał

wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, w tożsamym zakresie, mimo tego w odwołaniu

wniesionym 17 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 792/15 (część 2 zamówienia -Dolina Łódki) -

na wybór oferty wykonawcy: KTU-Zieleń Sp. z o.o. tego się domagał ponownie. Ponowne

wezwanie było więc konsekwencją uwzględnienia zarzutów i żądań samego odwołującego -

przedstawionych w uwzględnionym odwołaniu.

Ponadto, w ocenie Izby pismo z dnia 13 marca 2015r., gdzie zamawiający wzywał

wykonawcę KTU do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie ogranicza się do

powtórzenia treści odnośnych postanowień SIWZ, co nie spełnia przesłanki prawidłowego

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w którym zamawiający powinien podać

konkretnie jaki brak w ofercie wykonawcy znajduje, i z jakich przyczyn.

W takich okolicznościach - jeżeli przystępujący KTU podporządkował się ponownemu

wezwaniu z dnia 27 kwietnia 2015 roku, i przedstawił informację z Krajowego Rejestru

Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt. 4-8 oraz pkt. 10-11 ustawy Pzp dla

urzędującego członka organu zarządzającego podmiotu Łódzkie Przedsiębiorstwo

Ogrodnicze sp. z o.o. p. R. B., nie stanowi to naruszenia art. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust.

1 ustawy Pzp.

Ad zarzut 2. Naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 i art. 7 ust.

1 ustawy Pzp - poprzez wezwanie wykonawcy KTU Zieleń, pismem z dnia 27 kwietnia 2015r.

do wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, dotyczących zobowiązania podmiotu Łódzkie

Przedsiębiorstwo Ogrodnicze" Sp. z o.o. (ŁPO sp. z o.o.), złożonego w trybie art. 26 ust 2b

ustawy Pzp, które to wezwanie według odwołującego jest wadliwe bowiem:

- prowadzić ma w istocie do zastąpienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, o

którym mowa w art. 26 ust 2 b ustawy Pzp (a który to dokument uzupełnić można wyłącznie

w trybie art. 26 ust. 3) - wyjaśnieniami wykonawcy składanymi w trybie art. 26 ust 4 ustawy

Pzp

- stanowi nieuprawnioną próbę obejścia zakazu ponownego wzywania o uzupełnienie

dokumentów w tych samych okolicznościach (zamawiający już raz, pismem z dnia 13 marca

2015r., wzywał Wykonawcę KTU Zieleń, do uzupełnienia dokumentów w tożsamym z ww.

wezwaniem zakresie).

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu, zamawiający wykonał, bowiem żądania stawiane

przez odwołującego w poprzednim uwzględnionym odwołaniu, a które to zrealizowane

własne żądania - odwołujący obecnie kwestionuje.

Izba podzieliła stanowisko przystępującego KTU- Zieleń, że spełnił wymóg udziału w

postępowaniu w postaci dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, przy czym

57

polegał w tym zakresie na zasobach innego podmiotu - Łódzkiego Przedsiębiorstwa

Ogrodniczego sp. z o.o., na zasadach określonych w art. 26 ust 2 b ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przystępujący złożył w toku postępowania oświadczenie Łódzkiego

sp. z o.o. udostępnieniu nieodpłatnie wiedzy i Przedsiębiorstwa Ogrodniczego

doświadczenia w formie doradztwa. W oświadczeniu zgodnie z wymogami SIWZ wskazano:

- zakres udostępnianych wykonawcy zasobów - wiedzę i doświadczenie

- sposób wykorzystania zasobów - korzystanie z doradztwa

- charakter stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem -nieodpłatne

użyczenie wiedzy i doświadczenia

- zakres i okres udziału innego podmiotu przy realizacji zamówienia - udostępnienie

wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przez Przystępującego przy

wykonywaniu zamówienia pod nazwą „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2015-

2018.

Z uwagi na niemal jednobrzmiącą treść omawianych zobowiązań, Izba dokonała

takiej samej oceny tych dokumentów, jak w sprawie sygn. akt KIO 995/15, tzn.

W okolicznościach tej sprawy zobowiązanie podmiotu Łódzkiego Przedsiębiorstwa

Ogrodniczego sp. z o.o. na rzecz KTU- Zieleń należało uznać za poprawne pod względem

przytoczonych w uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 995/15 wymagań ustawowych,

powtórzonych w ogłoszeniu i w SIWZ.

Po pierwsze, przedmiot zamówienia nie jest skomplikowany, obejmuje „prace na

terenach parków i/lub zieleńców/skwerów i/lub zieleni osiedlowej obejmujących zarówno

usługi ogrodnicze (cięcia pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie trawników, wygrabianie

liści, nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe utrzymanie nawierzchni, oczyszczanie

pozimowe i zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń, opróżnianie koszy na śmieci).” Z

tych też względów udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia mogło się ograniczać do

różnych form „doradztwa” i nie łączyć z bezpośrednim zaangażowaniem podmiotu

udostępniającego ten zasób w realizację usługi, gdyż ww. prace ogrodnicze wraz z pracami

porządkowymi nie cechują się szczególną złożonością.

Po drugie, zamawiający nie ustanowił żadnych wymogów, co do kwalifikacji osób

przeznaczonych do realizacji zamówienia, co oznaczało, że mogą to być osoby przyuczone

w niezbędnym stopniu, które otrzymają bieżące polecenia sposobu wykonania prac.

Po trzecie, jak wynika z dokumentów rejestrowych spółka ŁPO funkcjonuje na rynku

od 2002 r., KTU- Zieleń od 2012 r. Oba podmioty wykonywały w latach wcześniejszych

liczne usługi na rzecz tego samego zamawiającego (co wynika z załączonych referencji), a

58

więc należy zakładać, że zamawiający ma własną wiedzę, odnośnie potencjału tych firm i

realności podejmowanych przez nich zobowiązań.

Po czwarte, obie firmy KTU- Zieleń oraz ŁPO funkcjonują pod tym samym adresem,

oznacza to, że usługi wsparcia, o których stanowi zobowiązanie ŁPO na rzecz KTU- Zieleń

mogą być świadczone na bieżąco, i że firmy te ze sobą rzeczywiście współpracują.

Nie niweczy powyższej oceny okoliczność, iż w zobowiązaniu zaznaczono

nieodpłatny charakter doradztwa. Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu stosuje się przepisy

ustawy Kodeks cywilny. Zgodnie z art. 750 K.c. do umów o świadczenie usług, które nie są

uregulowane odrębnymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Z kolei art.

735 § 1 K.c. stanowi, że jeżeli ani z umowy, ani z okoliczności nie wynika, że przyjmujący

zlecenie zobowiązuje się wykonać je bez wynagrodzenia, za wykonanie zlecenia należy się

wynagrodzenie. Nawiązane relacje pomiędzy KTU- Zieleń a ŁPO wskazują na umowę

nienazwaną o cechach zlecenia, która może być świadczona nieodpłatnie.

Ustawodawca nie bez powodu zaznaczył, że wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Istotne jest zatem, aby zobowiązanie pozwalało

zidentyfikować łączący wykonawcę z podmiotem trzecim stosunek prawny, i aby rzeczywiste

wsparcie w obranej formie odpowiadało charakterowi przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający w sposób poprawny zweryfikował i upewnił się, że wykonawca KTU-

Zieleń będzie realnie mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby ŁPO

przez cały czas wykonywania zamówienia, gdyż ma do nich rzeczywisty dostęp.

Nie znajdowały zatem pokrycia w ustalonych faktach, zarzuty odwołującego, iż

udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia przez ŁPO na rzecz KTU- Zieleń ma charakter

fikcyjny, służący jedynie wypełnieniu przesłanek formalnych.

Przepis art. 26 ust. 2c ustawy Pzp stanowiąc, że podmiot, który zobowiązał się do

udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego

powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów

nie ponosi winy - stwarza dodatkowe gwarancje na rzecz wiarygodność składanych

oświadczeń w tym zakresie.

Izba nie podzieliła zarzutu odwołującego wskazującego, że udostępnienie

przystępującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez ŁPO sp. z o. o. nie ma

charakteru rzeczywistego. Ze złożonego w toku postępowania oświadczenia o udostępnieniu

zasobów wynika, że ŁPO sp. z o.o. w całym okresie realizacji zamówienia umożliwiła

59

przystępującemu korzystanie z doradztwa opartego na wiedzy i doświadczeniu - ŁPO sp. z

o.o. Zapewniona tym samym możliwość uzyskania porady i pomocy merytorycznej, stanowi

w ocenie Izby rzeczywiste udostępnienie wiedzy i doświadczenia - stosowne do złożoności

przedmiotu zamówienia. Stąd przystępujący ma faktyczną możliwość wykorzystania tego

potencjału w toku realizacji zamówienia. Tym samym, zarzut braku wykazania rzeczywistego

udostępnienia zasobu i możliwości korzystania z niego, uznać trzeba było za chybiony.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień, skierowane do przystępującego w dniu 27 kwietnia

2015 r. dokonane na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp - pozostało bez wpływu na powyższą

ocenę Izby, gdyż pierwotny dokument, mimo jego zwięzłej formy, mieścił treść spełniającą

przesłanki ustawowe, zatem był wystarczający do potwierdzenia spełniania warunku.

Dokumenty oraz wyjaśnienia złożone na powyższe wezwanie zamawiającego - można uznać

jedynie za elementy potwierdzające dodatkowo realność przedstawionego zobowiązania.

Zamawiającemu złożono na pierwsze wezwanie - zobowiązanie podmiotu trzeciego,

jako dowód w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, który umożliwił ustalenie, że

przystępujący zapewnił sobie dysponowanie zasobem wiedzy i doświadczenia ŁPO w trakcie

realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz, że

stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem zagwarantuje rzeczywisty dostęp do tego

zasobu, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).

Ad zarzut 3. Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy KTU - Zieleń Sp. z o.o., pomimo że na wezwanie zamawiającego

nie przedłożył on dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia, tj. aktualnej informacji z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8; 10-11 ustawy Pzp dla

Prezesa Zarządu podmiotu udostępniającego potencjał tj. Łódzkiego Przedsiębiorstwa

Ogrodniczego Sp. z o.o. (ŁPO sp. z o.o.) – R. B. .

Zarzut ten nie podlegał uwzględnieniu z przyczyn omówionych w rozpatrzeniu zarzutu

Ad 1 jak wyżej. Wykonawca KTU - Zieleń nie podlegał wykluczeniu z postępowania z ww.

przyczyn wskazywanych przez odwołującego.

Ad zarzut 4. Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 26

ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia z udziału w

postępowaniu wykonawcy KTU -Zieleń sp. z o.o. pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

60

Zarzut ten nie podlegał uwzględnieniu z przyczyn omówionych w rozpatrzeniu zarzutu

Ad 2 jak wyżej. Wykonawca KTU - Zieleń nie podlegał wykluczeniu z postępowania z ww.

przyczyn wskazywanych przez odwołującego.

W konsekwencji, nie doszło też do naruszenia zasady postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego – równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1

ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie rozpatrywane pod sygn. akt KIO 996/15 o

czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 10

ustawy Pzp. Izba zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów

postępowania odwoławczego, stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

…………………….

61

62