WYROK

KIO 974/15

Krajowa Izba Odwoławcza · 22 maja 2015

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 22 maja 2015
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Magdalena Ramsprzewodniczący, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Hasła tematyczne: Nieprawdziwe infomracjeGwawarancja bankowa i wadium
Podstawa prawna: art. 24 ust. 2 pkt 2 ; art. 24 ust. 2 pkt 3 ; art. 46 ust. 4a i 5

Sentencja

Sygn. akt: KIO 974/15

WYROK

z dnia 22 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 r. przez wykonawcę MGGP S.A., z

siedzibą w Tarnowie

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

EUROCONSULT S.A. z siedzibą w Madrycie oraz TRAKT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w

Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – (i) unieważnienie czynności wyboru oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:

Euroconsult S.A. z siedzibą w Madrycie oraz Trakt sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w

Katowicach jako oferty najkorzystniejszej; (ii) wykluczenie z postępowania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Euroconsult S.A.

oraz Trakt sp. z o.o. sp.k.; (iii) powtórzenie czynności oceny i badania ofert.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostard i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MGGP S.A., z siedzibą w

Tarnowie tytułem wpisu od odwołania;

3.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad na rzecz odwołującego – MGGP sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 15 000 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………………

Sygn. akt: KIO 974/15

Uzasadnienie

W dniu 19 maja 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie

wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (dalej

„Zamawiający”) naruszenie:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 46 ust 4a i 5 pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm: EUROCONSULT S.A. z

siedzibą w Madrycie oraz TRAKT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Katowicach (dalej

„Konsorcjum” lub „Przystępujący”), które nie wniosło skutecznie wadium w postępowaniu

ponieważ dołączony do oferty Konsorcjum dokument gwarancji bankowej nie jest zupełny i nie

obejmuje wszystkich możliwych zdarzeń określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, które

mógłby uprawnić Zamawiającego do zatrzymania wadium a tym samym żądania uiszczenia

kwoty wadium przez gwaranta - ze względu na powiązanie dokumentu gwarancji wyłącznie z

jednym uczestnikiem Konsorcjum;

2. Art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o

udzielenie zamówienia Konsorcjum, jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania

nieprawdziwe Informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania tj. informacje dotyczące spełniania warunków w postępowaniu przetargowym w

zakresie potencjału kadrowego - osób zdolnych do wykonania zamówienia w odniesieniu do

osób:

(i) P. L. - poprzez wskazanie, że osoba ta pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu na zadaniu

Budowa odcinka płatnej autostrady A2 Nowy Tomyśl - Świecko w okresie od 1 marca 2009 r. do

31 marca 2013 r. w sytuacji gdy budowa ta rozpoczęła się w lipcu 2009 r. oraz wskazanie na

potwierdzenie doświadczenia zawodowego zadania: Przebudowa nawierzchni w celu uzyskania

konstrukcji docelowej na odcinku 3 autostrady płatnej A 2 Nowy Tomyśl Komorniki podczas gdy

prace te w rzeczywistości były remontem;

(ii) M. B. - poprzez wskazanie, że osoba ta pełniła funkcje Kierownika Budowy dla zadania

Budowa Drogi Ekspresowej S3 Świnoujście - Jakuszyce na odcinku od Gorzowa Wlkp. do

węzła Międzyrzec Północ Odcinek 1 i 3 w okresie dłuższym niż w rzeczywistości oraz

niezgodne z prawdą wskazanie, że osoba zajmowała stanowisko Kierownika Robót Drogowych

dla Kontraktu nr FS-2004/PI716/C/PT/008-3 Budowa drogi ekspresowej S3 Szczecin - Gorzów

Wlkp. oddnek III węzeł Myślibórz (bez węzła) - węzeł Gorzów Północ (bez węzła).

a które to zaniechanie Zamawiającego stanowi również naruszenie art 24 ust 2 pkt 4) ustawy

Pzp, albowiem Zamawiający zaniechał wykluczenia Konsorcjum z postępowania pomimo

nlewykazania przez Konsorcjum w powyższym zakresie spełniania warunków udziału w

Postępowaniu;

3. Art. 7 ust 1 w zw. z art. 24 ust 2 pkt 2), 3) i 4) ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na zaniechaniu przez

Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum, jako wykonawcy, który: (i) nie wniósł

skutecznie wadium żądanego przez Zamawiającego w postępowaniu; (ii) złożył nieprawdziwe

informacje mające lub mogące mleć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a w wskutek

tego nie wykazał, w zakresie potencjału kadrowego - osób zdolnych do wykonania zamówienia,

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz;

4. Art. 7 ust 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust 2 pkt

3) 14) ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia publicznego

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, polegające na dokonaniu

wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia

Konsorcjum, które: (i) nie wniosło skutecznie wadium w postępowaniu; (ii) złożyło nieprawdzie

informacje mające lub mogące mleć wpływ na wynik tego Postępowania i wskutek tego nie

wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.

5. Art 24 ust.14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Konsorcjum

jako wykonawcy, który winien zostać z postępowania wykluczony;

6. Art. 91 ust 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum I

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, mimo że jest ona najkorzystniejsza spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: (i)

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert I wyboru najkorzystniejszej

oferty; (ii) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia

jego oferty; (iii) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert i wyboru

oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem

zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych czynności oceny ofert.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, w zakresie gwarancji wadialnej,

że Zamawiający zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 45 ust. 1 pzp zażądał od podmiotów

ubiegających się o udzielenie zamówienia wniesienia wadium. W Tomie I - Instrukcja dla

Wykonawców wraz z formularzami (dalej „IDW”) SIWZ dla postępowania Zamawiający zawarł

wymogi dotyczące wadium. Wysokość wadium została ustalona na 200 000,00 PLN (pkt lI.l

IDW). W odniesieniu do wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji wskazano w

szczególności, że koniecznym jest aby gwarancja łub poręczenie obejmowały odpowiedzialność

za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust.

4a i 5 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i

bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty

wadium.

Odwołujący wskazał, że w wykonaniu obowiązku wniesienia wadium Konsorcjum firm:

EUROCONSULT SA oraz TRAKT Sp. z o.o. Sp. k. do oferty złożonej w postępowaniu dołączyło

dokument zatytułowany Gwarancja wadialna nr 874BG011401715 (dalej „Gwarancja”)

wystawiony przez Deutsche Bank Polska S.A. w dniu 21 listopada 2014 r. (str. 214 oferty

Konsorcjum). Z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że bank wystawił przedmiotowy

dokument na potrzeby oferty składanej przez firmę EUROCONSULT S.A. z siedzibą Avenida

Camina de lo Cortao 17, 28700 San Sebastian de les Reyes (Madrid) w postępowaniu. W

dokumencie brak jakiejkolwiek wzmianki wskazującej, że firma EUROCONSULT S.A. w

postępowaniu bierze udział nie samodzielnie ale jako uczestnik Konsorcjum firm

EUROCONSULT S.A. i TRAKT Sp. z o.o, a udzielona gwarancja ma zabezpieczać ewentualne

roszczenia Zamawiającego wynikające z udziału Konsorcjum - dwóch firm - w postępowaniu. W

dniu 25 lutego 2015 r. EUROCONSULT S.A. skierowało do GDDKiA Oddział w Olsztynie

oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60. Do oświadczenia został dołączony

dokument Zmiana nr 1 do gwarancji wadialnej nr 87BG01401715 datowany na dzień 24 lutego

2015 r. zawierający oświadczenie Deutsche Bank Polska o treści Niniejszym przedłużamy

termin ważność naszej ww. gwarancji wystawionej za zobowiązanie firmy EUROCONSULT

S.A., (...) do dnia 18 maja 2015r. (...)

W dniu 3 marca 2015 r. GDDKiA Oddział w Olsztynie skierowała do Gwaranta - Deutsche Bank

Polska S.A. pismo znak: GDDKIA-0/0L-D3-KP-2N-2814-01-6/14-15 zwracając się o wyjaśnienie

czy przedmiotowa gwarancja (...) obejmuje zabezpieczenie roszczeń Skarbu Państwa -

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych / Autostrad w przypadku zaistnienia okoliczności

wymienionych wart. 46 ust. 4a i 5 w stosunku do całego Konsorcjum, w tym do TRAKT Sp. z o.

o. Sp. k. - Partner Konsorcjum, ul. Jesionowa 15,40-159 Katowice.

W odpowiedzi pismem z dnia z dnia 17 marca 2015 r. Gwarant stwierdził, że Gwarancja

obejmuje zabezpieczenie Państwa roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności

wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do całego

Konsorcjum.

W ocenie Odwołującego dołączenie gwarancja bankowej nr 874BG011401715 do oferty

Konsorcjum nie może być uznane za spełnienie warunku wniesienia wadium. Gwarancja

bowiem wystawiona na wniosek jednego członka Konsorcjum tj. EUROCONSULT S.A. a

jednocześnie nie odwołująca się w żaden sposób do okoliczności związanych z drugim

członkiem Konsorcjum tj. TRAKT Sp. z o.o. w tym w szczególności do wspólnego złożenia

oferty zabezpieczanej wadium przez obydwie firmy nie daje Zamawiającemu pewności, że jego

ewentualne roszczenia wynikające z art. 46 ust. 4a I 5 ustawy Pzp zostaną zaspokojone w

każdym przypadku. Gwarancja oraz Zmiana do gwarancji wskazują wyłącznie na jeden podmiot

- EUROCONSULT SA i wiąże odpowiedzialność Gwaranta z ofertą złożoną w postępowaniu

przez EUROCONSULT SA. Treść Gwarancji pomijająca istnienie Konsorcjum l wspólną ofertę

dwóch firm nie wskazuje, że Deutsche Bank Polska SA zobowiązuje się do zapłaty kwoty 200

000,00 PLN w sytuacji gdy to nie EUROCONSULT SA a TRAKT Sp. z o.o. odmówi zawarcia

umowy lub zawarte umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie TRAKT Sp. z

o.o. lub TRAKT Sp. z o.o. nie uzupełniła dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Gwarancja

taka nie spełnia więc funkcji przypisanych przez ustawodawcę wadium.

Odwołujący wskazał, że celem wadium jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego, które

mogą być naruszone przez nieprofesjonalne działania wykonawców. W doktrynie i

orzecznictwie przyjmuje się że w przypadku wadium wnoszonym w formie gwarancji to treść

gwarancji w sposób zupełny I wyczerpujący określa wzajemne prawa i obowiązki gwaranta,

beneficjenta gwarancji oraz wykonawcy czyli podmiotu, na którego zlecenie gwarancja jest

wystawiana. Nie ma podstaw prawnych ani faktycznych do stosowania rozszerzającej wykładni

dla ustalenia podstaw uprawniających Zamawiającego (beneficjenta) do uruchomienia

(zrealizowania) gwarancji.

Odwołujący wskazał, że wykładania literalna art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż instytucja

umożliwiająca wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego nie

powoduje powstania z mocy prawa jednego wykonawcy stanowiącego podmiot zbiorowy.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie posiadają

podmiotowość prawnej, nie mogą zaciągać zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie

tworzą oni niczego poza pewną grupą odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem

uzyskania zamówienia publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3

ustawy Pzp wynika, iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią

art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak

również przesłanki wskazane w art. 46 ust 5 pkt 1-3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co

do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że skoro w treści Gwarancji Gwarant oświadcza wprost że dotyczy

zobowiązań firmy EUROCONSULT SA to Zamawiający nie ma podstaw aby rozciągać takie

oświadczenie na zobowiązania wynikające z działań/zaniechań innej firmy. Skutku rozszerzenia

wadliwej, niepełnej Gwarancji na drugiego członka Konsorcjum - firmę TRAKT Sp. z o.o. nie

może mleć także potwierdzenie złożone przez Gwaranta Deutsche Bank Polska Sp. z o.o. w

odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że akceptacja takiego skutku

prowadziłaby do obejścia prawa - ustawy Pzp w zakresie w jakim nie zezwala ona na

uzupełnienie wadliwie wniesionego wadium.

W ocenie Odwołującego na etapie postępowania przetargowego nie może być mowy o istnieniu

solidarnej odpowiedzialności po stronie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Ustawa Pzp dopuszcza wspólne ubieganie się o zamówienie przez wykonawców, wskazując na

stosowanie nich zapisów dotyczących wykonawców (art. 23 ust. 1 i 3 pzp). Natomiast nigdzie

nie przewiduje solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia za zobowiązania zaciągnięte w związku z uczestnictwem w

postępowaniu przetargowym. O solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie mowa jest dopiero w odniesieniu do wykonania umowy i

wniesienia jej zabezpieczenia (art. 141 ustawy Pzp). Nie rozciąga się ona na czynności

podejmowane przez wykonawców wcześniej - w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Oznacza to, że w przypadku uchybień jednego z wykonawców wspólnie ubiegającego się o

udzielenie zamówienia zaistniałych na etapie samego postępowania przetargowego pozostali

wykonawcy za takie uchybienia odpowiedzialność nie ponoszą.

Biorąc powyższe w ocenie Odwołującego złożenia przez Konsorcjum Gwarancja nie może być

uznane jako skuteczne wniesienie wadium przez tego wykonawcę. Gwarancja uwzględniająca

w swojej treści tylko jednego z dwóch członków Konsorcjum nie zabezpiecza w sposób

jednoznaczny i bezwarunkowy roszczeń Zamawiającego określonych w art. 46 ust. 4a i 5

ustawy Pzp. Takie stanowisko Odwołującego znajduje także poparcie w orzecznictwie. Można

tu przywołać między innymi wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 792/13

stwierdzający, że wadium traktuje się tak, jakby nie zostało wniesione wtedy, gdy nie pozwala

ono na zaspokojenie się zamawiającego w sytuacjach wskazanych wart 46 ust. 4a i 5 ustawy

Pzp czy wyrok z dnia 29 kwietnia 2014 r. sygn. KIO 726/14.

Co do zarzutu nieprawdziwych informacji Odwołujący wskazał, że Zamawiający określając

warunki udziału w postępowaniu wymagał m. in. szczegółowo opisał swoje wymagania co do

kwalifikacji zawodowych i doświadczenia personelu, którym musi dysponować wykonawca, aby

móc ubiegać się o pozyskanie zamówienia. I tak w szczególności Zamawiający dla;

Inżyniera Kontraktu wskazał w pkt. 7.2 3) b) 1) Tomu I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców

warunki: osoba proponowana do pełnienia funkcji - Inżyniera Kontraktu: wymagana liczba osób:

1 (1 osoba na dwa Kontrakty) Doświadczenie zawodowe: 1. Minimum 36 miesięcy

doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg

lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o

wartości robót co najmniej 300 min PLN brutto każde na stanowisku/ stanowiskach: Inżyniera

Kontraktu lub Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu.

2. Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowiskach związanych z wykonywaniem

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub stanowisku/stanowiskach

kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy

min. GP lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP, w tym co najmniej

na 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia. Doświadczenie zdobyte w okresie

wskazanym w pkt 2 może obejmować doświadczenie zdobyte w okresie wskazanym w pkt 1.

Jako zakończenie zadania obejmującego budowę tub przebudowę należy rozumieć

wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z

warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokument} (w

przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Jako wykonanie

usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla

Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), Protokołu odbiory robót lub

równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa

Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie

realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie

Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), Protokołu

odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia

się Świadectwa Przejęcia).

Głównego Inspektora Nadzoru specjalności Inżynieryjnej Drogowej wskazał w pkt 7.2 3) b) 3)

Tomu I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców warunki: osoby proponowane do pełnienia funkcji

Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej: wymagana liczba osób: 2

(na każdy Kontrakt 1 osoba). Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia

przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP

lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej

200 min PLN brutto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy łub Kierownika

Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 7 km lub Inspektora Nadzoru robót drogowych.

W swojej ofercie Konsorcjum, wykazując spełnianie warunków w zakresie potencjału

kadrowego - osób zdolnych do wykonania zamówienia zaproponowało m.in.:

1. Do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu - p. P. L. wykazując jego doświadczenie jako

Dyrektora Kontraktu m.in. w okresie od 1 marca 2009 r. do 31 marca 2013 r. (zadanie: Budowa

odcinka płatnej autostrady A2 Nowy Tomyśl - Świecko) oraz od 1 lutego 2009 do 30 czerwca

2010 r. (zadanie: Przebudowa nawierzchni w celu uzyskania konstrukcji docelowej na odcinku 3

autostrady płatnej A 2 Nowy Tomyśl - Komorniki).

2. Do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności Inżynieryjnej drogowej - p.

M. B. wykazując jego doświadczenie jako Kierownika Budowy w okresie od 1 lipca 2011 r. do

31 grudnia 2012 r. (zadanie Budowa Drogi Ekspresowej S3 Świnoujście - Jakuszyce na odcinku

od Gorzowa Wlkp. do węzła Międzyrzec Północ Odcinek 113) oraz Kierownika Robót

Drogowych w okresie od 1 grudnia 2007 r. do 31 sierpnia 2009 r. (Kontrakt nr FS-

2004/PL/16/C/PT/008-3 Budowa drogi ekspresowej S3 Szczecin - Gorzów Wlkp. odcinek III

węzeł Myślibórz (bez węzła) - węzeł Gorzów Północ (bez węzła).

Odwołujący wskazał, że w oparciu o informacje zamieszczone na stronach internetowych

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oraz firmy Strabag - wykonawcy robót

budowlanych dla tej Inwestycji, powzięła wiadomość, że kontrakt na zadanie Budowa odcinka

płatnej autostrady A2 Nowy Tomyśl - Świecko strony podpisały w końcu czerwca 2009 r. a

sama budowa rozpoczęła się w lipcu 2009 r. Dane dotyczące okresu pełnienia funkcji przy tej

inwestycji przez p. P. L. są wiec rozbieżne z danymi dotyczącymi samej Inwestycji, i wynika z

nich, że ww. osoby rozpoczęły prace na kontrakcie jeszcze przed jego podpisaniem.

Wątpliwości Odwołującego wzbudziła też kwalifikacja prac objętych zadaniem oznaczonym w

ofercie Konsorcjum nazwą Przebudowa nawierzchni w celu uzyskania konstrukcji docelowej na

odcinku 3 autostrady płatnej A 2 Nowy Tomyśl - Komorniki. W opinii Odwołującego prace

naprawcze uszkodzonej warstwy nawierzchni bitumicznej i uzupełnienie tej warstwy mogą być

kwalifikowane jako remont a nie jako przebudowa w rozumieniu definicji art. 3 ust. 7 ustawy

Prawo budowlane. Powyższe znalazło potwierdzenie w spółce Autostrada Wielkopolska

zarządzającej Autostradą A2 na przedmiotowym odcinku. To powoduje, że doświadczenie

nabyte w trakcie realizacji przedmiotowej inwestycji, w świetle cytowanych zapisów specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, nie może być doliczane do doświadczenia wymaganego od

osób mających wykonywać zamówienie, a koniecznego do wykazania w Postępowaniu.

Dodatkowo zgodnie z informacją pozyskaną z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

p. M. B. nie pełnił na Kontrakcie nr FS-2004/PL/16/C/PT/008-3 Budowa drogi ekspresowej S3

Szczecin - Gorzów Wlkp. odcinek III węzeł Myślibórz (bez węzła) - węzeł Gorzów Północ (bez

węzła) funkcji Kierownika Robót budowlanych, a funkcję Kierownika Budowy dla zadania

Budowa Drogi Ekspresowej S3 Świnoujście - Jakuszyce na odcinku od Gorzowa Wlkp. do

węzła Międzyrzec Północ Odcinek 113 wykonywał w okresie od 15 lipca 2011 r. do 19 grudnia

2012 r.

Uwzględnienie powyżej, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum w swojej ofercie nie wykazało

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia dla p. P. L. w zakresie wymaganego pięcioletniego

doświadczenia zawodowego na stanowiskach związanych z wykonywaniem samodzielnych

funkcji technicznych w budownictwie lub stanowisku/stanowiskach kierowniczych przy realizacji

zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad

budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP, w tym co najmniej na 1 zadaniu od

początku realizacji robót do ich zakończenia (58 miesięcy zamiast pięciu lat). Brak wykazania

minimalnego, wymaganego okresu doświadczenia można odnieść też do p. M. B. (17 zamiast

24 miesiące).

W opinii Odwołującego Konsorcjum we wskazanym powyżej zakresie użyło dla wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu informacji nieprawdziwych, które niewątpliwie

miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż bez ich uwzględnienia Konsorcjum

nie wykazuje spełnienia warunków w zakresie potencjału kadrowego - osób zdolnych do

wykonania zamówienia. Zachodzą tym samym wszystkie wymagane w przepisie art. 24 ust 2

pkt 3 ustawy Pzp warunki do wykluczenia wykonawcy Konsorcjum z udziału w postępowaniu,

przy czym Zamawiający w przypadku stwierdzenia przedmiotowych przesłanek ma obowiązek

wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe Informacje mające wpływ

lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Trzeba podkreślić, że jedną z osób objętych

zarzutem Odwołującego jest p. P. L., który jednocześnie w imieniu Konsorcjum podpisał

złożona ofertę. W przypadku Pana M. B. po wezwaniu GDDKiA do wyjaśnień z dnia 7 kwietnia

2015 r. dotyczącego doświadczenia Pana B. dokonał uzupełnienia zastępując zadanie „Budowa

Autostrady płatnej A2 Świecko-Nowy Tomyśl” nie spełniającego warunków zamawiającego ze

względu na wartość robót budowlanych zadaniem „Kontrakt nr FS-2004/PL/16/C/PT/008-3

Budowa drogi ekspresowej S3 Szczecin - Gorzów Wlkp. odcinek III węzeł Myślibórz (bez węzła)

- węzeł Gorzów Północ (bez węzła)’ na którym Pan B. nie pełnił wskazanych funkcji. Trudno

więc zakładać, że podanie informacji niezgodnych z prawdą było nieświadome czy wynikało

jedynie z niedbalstwa. Zachodzą tym samym wszystkie wymagane w przepisie art. 24 ust 2 pkt

3 ustawy Pzp warunki do wykluczenia wykonawcy Konsorcjum z udziału w postępowaniu, przy

czym Zamawiający w przypadku stwierdzenia przedmiotowych przesłanek ma obowiązek

wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ

lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z jednolitym

w tej materii orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie jest uprawniony do

ponownego wzywania Konsorcjum do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy

Pzp, albowiem faktu złożenia nieprawdziwych oświadczeń nie można zmienić lub w jakikolwiek

- zgodny z prawem sposób usankcjonować. W takim przypadku Zamawiający nie ma bowiem

ani prawa - ani tym bardziej obowiązku - żądania od wykonawcy dalszego uzupełnienia

oświadczeń w trybie - art. 26 ust 3 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołujący także na podstawie przesłanek określonych w pkt 2 niniejszego

odwołania Konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania, dokonania której to

czynności zaniechał Zamawiający, naruszając tym samym dyspozycję art. 24 ust 2 pkt 3)

ustawy Pzp oraz art. 24 ust 2 pkt 4) ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum składając ofertę w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia, posłużyło się nieprawdziwymi Informacjami w odniesieniu

do osoby p. P. L., p. M. B., bez których to nieprawdziwych informacji Konsorcjum nie

spełniałoby warunków udziału w postępowaniu. Nie budzi wątpliwości wpływ nieprawdziwych

informacji podanych przez wykonawcę na wynik postępowania oraz decyzję Zamawiającego co

do wyboru oferty najkorzystniejszej, co jednocześnie oznacza, że Konsorcjum nie wykazało w

powyższym zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania naruszył

dyspozycję art. 91 ust 1 ustawy Pzp, gdyż dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która

powinna zostać uznana za odrzuconą, jako oferta złożona przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu. Tym samym zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust 1 i 3 Pzp tj. zasadę uczciwej

konkurencji i równości stron w postępowaniu oraz udzielania zamówienia wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy,

który winien zostać w postępowania wykluczony, a jednocześnie którego oferta winna zostać

uznana za odrzuconą zgodnie z przepisami Pzp, Jak też poprzez nieuzasadniony brak wyboru

jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego - w pełni zgodnej z wymaganiami SIWZ i

przepisami Pzp, co dodatkowo stanowi naruszenie art. 2 pkt 5) ustawy Pzp.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ

oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2014/S 203 – 359902 na okoliczność ustalenia przedmiotu

zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Konsorcjum firm:

EUROCONSULT S.A. z siedzibą w Madrycie oraz TRAKT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w

Katowicach na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) pismo Zamawiającego z dnia 3 marca 2015 r

oraz odpowiedź Deutsche Bank z dnia 17 marca 2015 r. na okoliczność ustalenia treści

złożonych wyjaśnień co do gwarancji wadialnej złożonej przez Konsorcjum; (iv) korespondencję

e- mailową z dnia 8 oraz 11 maja 2015 r. pomiędzy Odwołującym a przedstawicielami GDDKiA

oraz Autostrady Wielkopolskiej, wydruki informacji ze strony internetowej GDDKiA oraz Strabag,

wydruki internetowe ze strony mojeauto.pl., wyborcza.pl na okoliczność wykazania złożenia

nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum EUROCONSULT S.A. z siedzibą w Madrycie oraz

TRAKT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Katowicach.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie

w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie:

Pełnienie nadzoru nad projektowaniem / realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: 1.

Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 1: od początku

opracowania w kilometrze projektowanym 0+000 (istn. 132+220) do km ok. 10+000 (za węzłem

Olsztyn - Południe); 2. Budowa S51 Olsztyn - Olsztynek na ode. Olsztyn Wschód - Olsztyn

Południe (dawniej: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 2: od

km ok. 10+000 do końca opracowania w km ok 24+701 (za węzłem Olsztyn - Wschód).

W pkt 7.2 3) b) 1) Tomu I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców Zamawiający wskazał warunki

jakie musi spełniać osoba pełniąca funkcję Inżyniera Kontraktu - osoba proponowana do

pełnienia funkcji - Inżyniera Kontraktu: wymagana liczba osób: 1 (1 osoba na dwa Kontrakty)

Doświadczenie zawodowe: 1. Minimum 36 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3

zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad

budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 300 min PLN

brutto każde na stanowisku/ stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora Kontraktu lub

Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu. 2. Minimum 5 lat doświadczenia

zawodowego na stanowiskach związanych z wykonywaniem samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie lub stanowisku/stanowiskach kierowniczych przy realizacji zadań

obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad budową lub

przebudową dróg lub ulic klasy min. GP, w tym co najmniej na 1 zadaniu od początku realizacji

robót do ich zakończenia. Doświadczenie zdobyte w okresie wskazanym w pkt 2 może

obejmować doświadczenie zdobyte w okresie wskazanym w pkt 1. Jako zakończenie zadania

obejmującego budowę tub przebudowę należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa

Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu

odbioru robót lub równoważnego dokument) (w przypadku zamówień, w których nie wystawia

się Świadectwa Przejęcia). Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej

do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami

FIDIC), Protokołu odbiory robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w

których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na

świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru

nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych

zgodnie z Warunkami FIDIC), Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w

przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).

W pkt 7.2 3) b) 3) Tomu I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców Zamawiający wskazał warunki

jakie musi spełniać osoba Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej -

wymagana liczba osób: 2 (na każdy Kontrakt 1 osoba). Doświadczenie zawodowe: Minimum 24

miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę

dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP

o wartości robót co najmniej 200 min PLN brutto każde na stanowisku/stanowiskach:

Kierownika Budowy łub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 7 km lub

Inspektora Nadzoru robót drogowych

W złożonej ofercie Konsorcjum wskazało pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu - p. P. L.

wykazując jego doświadczenie jako Dyrektora Kontraktu m.in. w okresie od 1 marca 2009 r. do

31 marca 2013 r. (zadanie: Budowa odcinka płatnej autostrady A2 Nowy Tomyśl - Świecko)

oraz od 1 lutego 2009 do 30 czerwca 2010 r. (zadanie: Przebudowa nawierzchni w celu

uzyskania konstrukcji docelowej na odcinku 3 autostrady płatnej A 2 Nowy Tomyśl - Komorniki).

Do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności Inżynieryjnej drogowej - p. M.

B. wykazując jego doświadczenie jako Kierownika Budowy w okresie od 1 lipca 2011 r. do 31

grudnia 2012 r. (zadanie Budowa Drogi Ekspresowej S3 Świnoujście - Jakuszyce na odcinku od

Gorzowa Wlkp. do węzła Międzyrzec Północ Odcinek 113) oraz Kierownika Robót Drogowych w

okresie od 1 grudnia 2007 r. do 31 sierpnia 2009 r. (Kontrakt nr FS-2004/PL/16/C/PT/008-3

Budowa drogi ekspresowej S3 Szczecin - Gorzów Wlkp. odcinek III węzeł Myślibórz (bez węzła)

- węzeł Gorzów Północ (bez węzła).

Izba ustaliła, że do oferty Konsorcjum EUROCONSULT SA oraz TRAKT Sp. z o.o. Sp. k.

dołączyło dokument zatytułowany Gwarancja wadialna nr 874BG011401715 (dalej

„Gwarancja”) wystawiony przez Deutsche Bank Polska S.A. w dniu 21 listopada 2014 r. (str.

214 oferty Konsorcjum). Z treści gwarancji wynika, że bank wystawił przedmiotowy dokument

na potrzeby oferty składanej przez firmę EUROCONSULT S.A. z siedzibą Avenida Camina de

lo Cortao 17, 28700 San Sebastian de les Reyes (Madrid) w postępowaniu. W dniu 25 lutego

2015 r. EUROCONSULT S.A. skierowało do GDDKiA Oddział w Olsztynie oświadczenie o

przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni. Do oświadczenia został dołączony dokument

Zmiana nr 1 do gwarancji wadialnej nr 87BG01401715 datowany na dzień 24 lutego 2015 r.

zawierający oświadczenie Deutsche Bank Polska o treści Niniejszym przedłużamy termin

ważność naszej ww. gwarancji wystawionej za zobowiązanie firmy EUROCONSULT S.A., (...)

do dnia 18 maja 2015r. (...)”.