KIO 842/15

Sygn. akt: KIO 842/15

Sygn. akt: KIO 862/15

WYROK

z dnia 13 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 24 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę ABOOK Sp. z o.o., ul. Brzostowska

22, 04-958 Warszawa (sygn. akt: KIO 842/15)

B. w dniu 27 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę Mercator Medical S.A., ul. H.

Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków (sygn. akt: KIO 862/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7,

80-952 Gdańsk (Lider Postępowania); działając w imieniu na rzecz:

1) Klinicznego, ul. 7, Gdańsk; Uniwersyteckiego Centrum Dębinki 80-952

2) 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką, ul. Powstańców Warszawy 5,

85-681 Bydgoszcz; 3) Szpitala Powiatowego we Wrześni Sp. z o.o., ul. Słowackiego 2,

62-300 Września; 4) Szpitala Ogólnego w Wysokiem Mazowieckim, ul. Szpitalna 5,

18-200 Wysokie Mazowieckie; 5) Zamojskiego Szpitala Niepublicznego Sp. z o.o., ul.

Peowiaków 1, 22-400 Zamość; 6) Samodzielnego Publicznego Zespół Opieki

Zdrowotnej w Krasnystawie, ul. Sobieskiego 4, 22-300 Krasnystaw - reprezentowane

przez pełnomocnika Lidera Postępowania: BATNA Group Sp. z o.o., ul. Domaniewskiej

50a, 02-672 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

842/15 po stronie zamawiającego

B. wykonawców SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź

oraz ABOOK Sp. z o.o., ul. Brzostowska 22, 04-958 Warszawa zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 862/15 po

stronie zamawiającego

orzeka:

1A i B. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża ABOOK Sp. z o.o., ul. Brzostowska 22, 04-958

Warszawa i Mercator Medical S.A., ul. H. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ABOOK Sp.

z o.o., ul. Brzostowska 22, 04-958 Warszawa i Mercator Medical S.A., ul. H.

Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 842/15

Sygn. akt: KIO 862/15

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Sukcesywną dostawę rękawic medycznych” – Pakiet 1, 2 i 3, zostało

wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich za numerem 2015/S 028-046788 z dnia 10.02.2015 r. przez Uniwersyteckie

Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk (Lider Postępowania); działając w imieniu

na rzecz: 1) Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk;

2) 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką, ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681

Bydgoszcz; 3) Szpitala Powiatowego we Wrześni Sp. z o.o., ul. Słowackiego 2, 62-300

Września; 4) Szpitala Ogólnego w Wysokiem Mazowieckim, ul. Szpitalna 5, 18-200 Wysokie

Mazowieckie; 5) Zamojskiego Szpitala Niepublicznego Sp. z o.o., ul. Peowiaków 1, 22-400

Zamość; 6) Samodzielnego Publicznego Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnystawie,

ul. Sobieskiego 4, 22-300 Krasnystaw - reprezentowane przez pełnomocnika Lidera

Postępowania: BATNA Group Sp. z o.o., ul. Domaniewskiej 50a, 02-672 Warszawa - zwane

dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 16.04.2015 r. (e-mailem) Zamawiający przesłał informacje o wyborze oferty

najkorzystniejszej w Pakiecie 1: SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k., ul. Częstochowska 38/52, 93-121

Łódź zwana dalej: „SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt:

KIO 842/15 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 862/15”, a w pakiecie 3: ZARYS International

Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze zwana dalej: „ZARYS International

Group Sp. z o.o. Sp.k.”. Drugą pozycje w Pakiecie 1, a czwartą w Pakiecie 3 uzyskał -

ABOOK Sp. z o.o., ul. Brzostowska 22, 04-958 Warszawa zwana dalej: „ABOOK Sp. z o.o.”

albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 842/15” albo „Przystępującym w sprawie

o sygn. akt: KIO 862/15”. Trzecią w Pakiecie 1 oraz drugą w Pakiecie 3 uzyskał: Mercator

Medical S.A., ul. H. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków zwaną dalej: „Mercator Medical S.A.”

albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 862/15” albo „Przystępującym w sprawie KIO

842/15”.

3

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 842/15 – ABOOK Sp. z o.o.:

W dniu 24.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ABOOK Sp. z o.o. wniosło

odwołanie – Pakiet 1 - na czynność z 16.04.2015 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SKAMEX Sp.

z o.o. sp.k. jako sprzecznej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

zwaną dalej: „SIWZ” w zakresie Pakietu nr 1 (rękawice chirurgiczne):

a. SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. nie potwierdził w sposób zgodny z SIWZ, że oferowane przez

niego w pakiecie nr 1 poz. 2 rękawice Sempermed Classic, spełniają warunek bezwzględny

dotyczący opakowania o treści: „Opakowanie foliowe lub foliowane obustronnie łub

papierowe zewnętrznie wewnętrznie pokryte folią (foliowane)” (warunek określony w Zał. nr 2

do SIWZ Formularz asortymentowo - cenowy, Pakiet 1 - Rękawice chirurgiczne, kol. 18

„Opakowanie” oraz w Tabeli 1 zał. nr 10 do SIWZ - „Karta Oceny Technicznej Rękawic” -

część „Wymagania bezwzględne"). Wykonawca złożył, w celu potwierdzenia w/w warunku

próbkę która nie potwierdza tego wymogu a ponadto, potwierdzenie tego parametru winno

nastąpić poprzez złożenie badań producenta, Karty Danych Technicznych lub wyników

badań niezależnych laboratoriów zgodnie z rozdz. IX ust. 6 lit. e) SIWZ oraz określonych

w przypisie 1) Karty Oceny Technicznej Rękawic znajdującym się pod tabelą zatytułowaną

„Rękawice chirurgiczne, lateksowe, pudrowane” (Zał. nr 10 do SIWZ). Z załączonego do

oferty dokumentu nie wynika spełnienie w/w wymogu SIWZ co zostanie wykazane

w uzasadnieniu,

b. SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. zaoferował w Pakiecie nr 1 indeks 2 rękawice w opakowaniu

papierowym niezgodnym z wymogiem bezwzględnym określonym w Zał. nr 2 do SIWZ

(Pakiet 1 - Rękawice chirurgiczne, kol. 18 „Opakowanie”) oraz z treścią odpowiedziami na

pyt. nr 3 i nr 15 do SIWZ, gdzie w odniesieniu do opakowania papierowego wymaga się

wewnętrznego pokrycia folią (opakowania foliowanego) lub, gdy opakowanie papierowe

będzie opakowaniem wewnętrznym, umieszczonym w opakowaniu foliowanym lub

obustronnie foliowanym. Dołączona do oferty SKAMEX Karta techniczna produktu (która stanowi dokument kwalifikujący się do uwzględnienia podczas badania oferty jako

„dokument producenta”) wskazuje na to, że oferowane rękawice są w opakowaniach

papierowych - niezgodnych z wymaganiami SIWZ.

2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp.k.

w zakresie Pakietu nr 1 choć podlegała ona odrzuceniu oraz nierówne traktowanie

wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej

konkurencji gdyż Odwołujący załączył wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające

zgodność oferowanego produktu z SIWZ w przeciwieństwie do SKAMEX Sp. z o.o. sp.

k.

4

Wskazując na powyższe, wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie

Pakietu 1,

2) odrzucenie oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. w zakresie Pakietu nr 1,

3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

4) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 1.

Wymagania dotyczące rękawiczek medycznych, stanowiących przedmiot zamówienia

w zakresie Pakietu nr 1 zostały określone przez Zamawiającego w Tabeli 1 formularza

asortymentowo-cenowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ oraz w Tabeli 1 zał. nr 10

do SIWZ („Karta Oceny Technicznej Rękawic" - część „Wymagania bezwzględne”).

W stosunku do rękawic wymienionych w Indeksie nr 2 („Rękawice chirurgiczne; Lateks;

Pudrowane; Sterylne”) stanowiących element przedmiotu zamówienia w Pakiecie nr 1

określono wymóg bezwzględny dotyczący opakowania następującej treści: „Opakowanie

foliowe lub foliowane obustronnie lub papierowe zewnętrznie wewnętrznie pokryte folią

(foliowane)”.

Oznacza to, że dopuszczono opakowania w całości z folii lub foliowane obustronnie.

Opakowanie papierowe dopuszczono tylko pod warunkiem, że wewnątrz (obie wewnętrzne

ścianki opakowania) będzie pokryte folią (foliowane).

Wymóg dotyczący opakowania został doprecyzowany przykładowo w odpowiedzi na

pytanie nr 3 oraz pytanie nr 15:

„3. Pakiet 1 Pozycja 2: Czy Zamawiający dopuści rękawice chirurgiczne lateksowe

pudrowane o zawartości protein poniżej 100pg/dm2 w opakowaniu wewnętrznym

papierowym i zewnętrznym foliowanym papierze spełniające pozostałe wymagania w SIWZ?

ODP: Rodzajami opakowania dopuszczonymi między innymi przez Zamawiającego jest

„opakowanie foliowane lub foliowane obustronnie”. Zamawiający dopuszcza rękawice

chirurgiczne lateksowe pudrowane o zawartości protein poniżej 100uq/q w opakowaniu

foliowym lub obustronnie foliowanym zawierające także opakowanie wewnętrzne papierowe

i spełniające pozostałe wymagania SIWZ."

„15. Pakiet 1 - poz. 1-4. Czy Zamawiający dopuści w powyższych pozycjach rękawice

pakowane w opakowanie papierowe wewnętrznie jednostronnie foliowane?

ODP: Rodzajami opakowania dopuszczonymi między innymi przez Zamawiającego jest

„opakowanie foliowane lub foliowane obustronnie". Zamawiający dopuszcza rękawicę

w opakowaniu foliowym lub obustronnie foliowanym zawierające także opakowanie

wewnętrzne papierowe i spełniające pozostałe wymagania SIWZ.”

W odpowiedziach Zamawiający kilkukrotnie podkreślał, że wymaga opakowania

foliowego lub foliowanego obustronnie (jeśli nie jest w całości z folii). Z pytania nr 15 wynika

też wyraźnie, że Zamawiający wykluczył dopuszczenie rękawic pakowanych w opakowanie

5

papierowe wewnętrznie jednostronnie foliowane. Zgodnie z zapisem z SIWZ opakowanie

takie musiało być foliowane obustronnie (wewnętrznie pokryte folią). Zamawiający dopuścił

jedynie, aby opakowanie dodatkowe, znajdujące się wewnątrz opakowania głównego było

z papieru.

Innymi słowy, z treści SIWZ wynika jednoznacznie, że Wykonawcy mogli zaoferować

rękawice chirurgiczne w opakowaniach papierowych, tylko pod warunkiem, że takie

opakowanie będzie wewnętrznie pokryte folią (foliowane) lub, gdy opakowanie papierowe

będzie opakowaniem wewnętrznym, tj. drugim/dodatkowym opakowaniem umieszczonym

w opakowaniu foliowanym lub obustronnie foliowanym.

Nieprawidłowość oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp.k., w Pakiecie nr 1 Indeks 2,

zaoferował rękawiczki chirurgiczne o nazwie Sempermed Classic. W ofercie złożył

oświadczenie, że opakowanie tych rękawic jest „papierowe foliowane" (Zał. Nr 10 Karta

Oceny Technicznej Rękawic, str. 6 oferty). Aby móc zakwalifikować opakowanie papierowe

to „foliowanego", musiało ono być „wewnętrznie pokryte folią”.

Z Karty technicznej wydanej przez producenta tych rękawic (str. 140 wraz

z tłumaczeniem na str. 143 oferty) wynika, że są one w opakowaniach papierowych, a więc

niezgodnych z treścią SIWZ (w Karcie wskazano: „Pakowanie Sempermed Classic, 70 par -

jałowych w opakowaniach papierowych" „sterile in paper”).

SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. nie przedstawił, poza Kartą techniczną produktu, żadnych

innych dokumentów producenta, ani żadnych raportów z badań, które miały by potwierdzić,

że oferowane rękawice są w opakowaniach spełniających wymagania SIWZ.

Zauważył, iż SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. jako „dokument” potwierdzający te wymagania

wskazał w ofercie na „próbkę” (str. 6 oferty, ostatnia kolumna tabeli). Tymczasem zgodnie

z przypisem nr 1 z tabeli „wszystkie informacje podane w tabelach należy potwierdzić

dokumentami producenta lub raportami z badań […]”.

„Próbki oferowanego asortymentu" były wymagane w odrębnym punkcie SIWZ niż

dokumenty producenta lub raporty z badań. [Rozdz. IX ust. 6 pkt f) SIWZ]. W żadnym razie

próbka nie mogła zastępować dokumentów producenta ani raportu z badań - wymaganych do potwierdzenia wymagań bezwzględnych dotyczących opakowania rękawic. Zamawiający

nigdzie nie wskazał, że potwierdzenie wymagań bezwzględnych może następować

alternatywnie: bądź to dokumentami producenta lub raportami z badań, bądź też próbkami

rękawic. Potwierdzenie spełniania wymagań dotyczących opakowania musiało w niniejszym

postępowaniu nastąpić między innymi na podstawie dokumentów producenta lub raportów

z badań. Wynika to z następujących postanowień SIWZ:

- W Rozdz. IX ust. 6 lit. e) SIWZ wskazano, że na potwierdzenie wymaganych parametrów

określonych w Karcie Oceny Technicznej Rękawic - załącznik nr 10 do SIWZ [gdzie jako

jeden z wymaganych parametrów podano „opakowanie foliowe lub foliowane obustronnie

6

lub papierowe zewnętrznie wewnętrznie pokryte folią (foliowane)”] należy złożyć badania

producenta zgodnie z normą EN 455 1, 2, 3 lub Karty Danych Technicznych lub wyniki

badań niezależnych laboratoriów.

- W przypisie 1 do Indeksu 2 Zał. Nr 10 Zamawiający poinformował, że „Wszystkie

informacje podane w tabelach należy potwierdzić dokumentami producenta lub raportami

z badań. […]” Wśród informacji podanych w tabelach znajduje się „wymóg bezwzględny"

(kolumna 2) dotyczący opakowania.

- W odpowiedzi na pyt. nr 12 do SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z SIWZ

i informacjami zawartymi w Karcie Oceny Technicznej Rękawic, stanowiącej załącznik nr 10

do SIWZ wszystkie informacje podane w tabelach Karty Oceny Technicznej Rękawic należy

potwierdzić dokumentami producenta lub raportami z badań. Parametry podlegające ocenie

obowiązkowo należy zakreślić w dołączonych dokumentach w widoczny i czytelny sposób.

Zamawiający nie zmienia wymagań określonych w SIWZ w tym zakresie." Mimo, że

odpowiedź ta udzielona została w związku z zapytaniem dotyczącym Pakietu nr 2, to odnosi

się do informacji podanych w tabelach Karty Oceny Technicznej Rękawic stanowiącej zał. nr

10 do SIWZ, a jedną ze wskazanych w tym załączniku tabel jest ta przedstawiająca

wymagania bezwzględne w Pakiecie nr 1.

Podkreślił, że Odwołujący potwierdził spełnianie wszystkich wymagań bezwzględnych

Kartą techniczną produktu, natomiast SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. tego nie uczynił. W tej

sytuacji Zamawiający powinien był uznać, że treść oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. nie

odpowiada treści SIWZ i zobowiązany był ją odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, nie może budzić wątpliwości, że w celu potwierdzenia, że

opakowanie oferowanych rękawic spełnia wymagania SIWZ należało złożyć dokumenty

wystawione przez producenta lub raporty z badań. Podkreślił, iż producent rękawic

chirurgicznych oferowanych przez SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. w pozostałych Indeksach (1, 3

i 4 Pakietu nr 1) potwierdza w Kartach technicznych, że oferowane rękawice mają

opakowania foliowe. Są to jednakże rękawice inne niż oferowane w Indeksie 2, a zatem na

podstawie treści tych dokumentów Zamawiający nie mógł stwierdzić, że rękawice Sempermed Classic spełniają wymagania SIWZ.

W Karcie technicznej rękawic z Indeksu 2 producent wskazuje wyraźnie, że te

rękawice są w opakowaniach papierowych (str. 140 i 143 oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp.k.).

Jednocześnie producent nie potwierdza w dokumencie, że opakowanie papierowe jest

wewnętrznie pokryte folią lub, że jest jedynie opakowaniem wewnętrznym znajdującym się

w opakowaniu foliowym lub obustronnie foliowanym. Innymi słowy SKAMEX Sp. z o.o. sp.k.

nie potwierdził w sposób przewidziany w SIWZ, że oferowane przez niego rękawice w tym

Indeksie spełniają wymóg bezwzględny dotyczący opakowania: „Opakowanie foliowe lub

foliowane obustronnie lub papierowe zewnętrznie wewnętrznie pokryte folia (foliowane)”.

7

Wskazał, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega

albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża Wykonawca i przez jej

złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje

Zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Elementem

sporządzanej i przedstawianej przez Wykonawcę oferty są również tzw. dokumenty

przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami

Zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich

albo dokumentów w nieprzedstawienie przedstawienie nieprawidłowych świetle

ustanawiających tego typu wymagania postanowień SIWZ lub przepisów prawa, powoduje

niezgodność treści oferty z SÍWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (tak w wyroku KIO

z 18.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2307/14, str. 15).

Przechodząc do dalszej argumentacji, wymaga podkreślenia, że już na podstawie

samej próbki oferowanego przez SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. produktu Zamawiający powinien

był stwierdzić niezgodność oferowanej rękawicy z SIWZ. Należy bowiem wskazać, że

analiza złożonej przez SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. próbki rękawic Classic prowadzi do

wniosku, że rękawice te nie spełniają wymagań SIWZ. Opakowanie składa się bowiem

z dwóch części papierowych (jak przód i tył zwykłej koperty), gdzie tylko jedna z nich jest od

wewnątrz pokryta folią (charakterystyczna świecąca powierzchnia). Druga część

opakowania (zawierająca informacje-o produkcie) nie jest pokryta folią w żadnym miejscu jej

powierzchni. Powoduje to słabszą ochronę rękawicy.

Stąd za trafne i zgodne z prawdą należy uznać stwierdzenie producenta w Karcie

technicznej produktu, że rękawice Sempremed Classic są w opakowaniach papierowych.

W tym miejscu Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z rękawicy

Sempremed Classic na rozprawie tj. z próbki którą otrzymał Zamawiający. Wnosimy zatem

o zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do dostarczenia na rozprawę wraz

z dokumentacją próbki rękawicy oferowanej przez SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. Odwołujący jest

zdania, że proste okazanie pozwoli bez żadnych wątpliwości potwierdzić słuszność zarzutów Odwołującego. Ponadto, Odwołujący również dostarczy na rozprawę produkt tożsamy z tym,

który zaoferował SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. Przeprowadzenie dowodu pozwoli wykazać

sprzeczność oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. w tym zakresie z wymaganiami SIWZ.

Wymaga dodania, że sprzeczność cech próbki z wymaganiami SIWZ oznacza, że

Zamawiający mógł i powinien był odrzucić ofertę SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. bez uprzedniego

wzywania do uzupełnienia wadliwych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.

Podsumowując, zaoferowane przez SKAMEX Sp. z o.o. sp.k., w Indeksie 2

w zakresie 1 Pakietu, rękawice chirurgiczne nie spełniają warunku merytorycznego

określonego w Zał. nr 2 do SIWZ (Pakiet 1 - Rękawice chirurgiczne, kol. 18 „Opakowanie").

8

Przedłożone wraz z ofertą dokumenty oraz próbka potwierdzając fakt, że oferowane

rękawice są w opakowaniu papierowym a więc nie spełniają wymogów SIWZ. Powyższe

prowadzi do logicznego wniosku, że treść oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. jest niezgodna

z treścią SIWZ i powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający w dniu 27.04.2015 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 30.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mercator Medical S.A.

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – Pakiet 1

wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przystąpienie zostało cofnięte na posiedzeniu.

W dniu 30.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k.

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – Pakiet 1

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 08.05.2015 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do

Prezesa KIO wniósł na piśmie na posiedzeniu z udziałem stron, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została

przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Zgodnie z pkt IX.6 SIWZ: „W celu

potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez

Zamawiającego Wykonawca winien dołączyć do oferty:

a. Dokument potwierdzający, iż oferowany przedmiot zamówienia dopuszczony jest do

obrotu (...);

b. Oświadczenie, że oferowany asortyment posiada dokumenty wymagane przez polskie

prawo (…);

c. Deklaracje/Certyfikaty Zgodności;

d. Certyfikaty CE (gdy dotyczy);

e. Badania producenta zgodnie z normą EN 455 1,2,3 lub Karty Danych Technicznych lub

wyniki badań niezależnych laboratoriów na potwierdzenie wymaganych parametrów

określonych w Karcie Oceny Technicznej Rękawic stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ.

f. Próbki oferowanego asortymentu - w celu potwierdzenia, iż oferowany przedmiot

zamówienia odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Próbki

nie podlegają zwrotowi gdyż zostaną zużyte podczas oceny produktu - zgodności stanu

faktycznego z opisem przedmiotu zamówienia. (...)" Jednocześnie w Karcie oceny

9

technicznej rękawic Zamawiający wskazał, że „Wszystkie informacje podane w tabelach

należy potwierdzić dokumentami producenta lub raportami z badań".

Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr 54. Zamawiający uszczegółowił zasady oceny

podając, że „Próbki asortymentu zostaną sprawdzone w zakresie zgodności parametrów

określonych w SIWZ wraz z załącznikami, które mogą być określone za pomocą

bezpośredniego oglądu zarówno w zakresie produktu jak i opakowania".

Bezsporne jest, że próbka w rozumieniu Pzp (art. 25, art. 26 ust. 3) oraz

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający - jest

dokumentem. Wobec tego stwierdzenie ABOOK Sp. z o.o., że rodzaj opakowania należało

potwierdzić kartą danych technicznych nie jest zgodne z zapisami SIWZ oraz

uszczegółowieniem zasad oceny wynikającym z odpowiedzi na pytanie nr 54.

Po pierwsze bowiem - zgodnie z zapisem w karcie oceny technicznej - parametry

mogły być potwierdzone dokumentami producenta, a takim dokumentem jest m. In. próbka.

Po drugie -Zamawiający doprecyzował, że parametry określone w SIWZ (i załącznikach),

które mogą być określone na podstawie bezpośredniego oglądu (w tym dotyczące

opakowania) będą sprawdzane na podstawie próbki.

Zwrócił uwagę, że Odwołujący w swoim piśmie z 03.04.2015r. wskazał, że:

„Zaoferowane rękawice Sempermed Classic - zgodnie ze złożonymi próbkami- posiadają

opakowanie gdzie tylko jedna część opakowania jest pokryta folią i jest to wyraźnie

widoczne odchylając listki do otwarcia lub którąś ze ścianek opakowania - tylko jedna

spodnia warstwa papieru (tylna ścianka) jest pokryta folią - śliska z połyskiem - Papier -

górna część opakowania na której są nadruki - część spodnia matowa, nie posiada folii."

A zatem wobec istnienia próbki (dokumentu producenta) nie powodującego zdaniem

wykonawców - w tym Odwołującego - wątpliwości co do rodzaju opakowania nie istniała

konieczność dalszego potwierdzania widocznych cech tego dokumentu (próbki). W związku z powyższym SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. potwierdził w sposób zgodny

z SIWZ, że oferowane rękawice spełniają wymagania dotyczące opakowania, a zarzut

Odwołującego jest bezpodstawny. Zgodnie z zapisem zawartym w Karcie Oceny

Technicznej Rękawic stanowiącej zał. nr 10 do SIWZ, w zakresie wymagań bezwzględnych,

w zakresie opakowania wskazano: „Opakowanie foliowe lub foliowane obustronnie lub

papierowe zewnętrznie wewnętrznie pokryte folią (foliowane)"

We wszystkich odpowiedziach na wnioski o wyjaśnienie SIWZ dotyczących

opakowań Zamawiający doprecyzował, że „Rodzajami opakowania dopuszczonymi

miedzy innymi przez Zamawiającego jest „opakowanie foliowane lub foliowane

obustronnie", co wyrażało podstawowy zakres wymagań Zamawiającego. Powyższą

odpowiedź nie można zrozumieć inaczej, jak w ten sposób, iż 1) wskazane opakowania są

niejedynymi opakowaniami dopuszczonymi przez Zamawiającego oraz że 2) opakowanie

10

foliowane dwustronnie jest przeciwstawione opakowaniu foliowanemu (w domyśle

jednostronnie).

Zamawiający rzeczywiście nie użył wprost wyrażenia „opakowanie foliowane

jednostronnie lub foliowane obustronnie", jednakże w ocenie Zamawiającego znaczenie

pojęcia „opakowanie foliowane" użyte w bezpośrednim zestawieniu z wyrażeniem „foliowane

obustronnie" nie może budzić wątpliwości co do jego znaczenia, jako „innego niż

foliowanego obustronnie" (a zatem „foliowanego jednostronnie"). Dopuszczenie takich

opakowań (jednostronnie foliowanych) wynika także z innego bezwzględnego wymagania

SIWZ.

W Karcie oceny technicznej rękawic Zamawiający wymagał, by rękawice (w tym

rękawice z Pakietu 1 index 2 były sterylizowane radiacyjnie lub sterylizowane tlenkiem

etylenu. Do sterylizowania tlenkiem etylenu wykorzystuje się opakowania papierowe, które

są foliowane z jednej strony (których jedna ze stron jest foliowana lub foliowa). Ze względu

na zastosowaną technologię jest oczywiste dla wszystkich uczestników rynku, iż nie

sterylizuje się tlenkiem etylenu rękawic, które są pokryte folią z każdej strony. Takie bowiem

opakowanie jest szczelne i uniemożliwia przejście gazu przez opakowanie. Wobec

dopuszczenia możliwości zaoferowania rękawic sterylizowanych tlenkiem etylenu nie może

ulegać wątpliwości, iż Zamawiający dopuścił także opakowania, w których taką sterylizację

się przeprowadza. W ten też sposób wymagania Zamawiającego zrozumiało co najmniej

trzech spośród czterech wykonawców, którzy złożyli ofertę, bowiem w przedmiotowym

indexie 2 - rękawice w opakowaniach papierowych z jedną stroną foliowaną (wewnętrznie)

zaoferował nie tylko SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k., ale i Mercator Medical S.A. oraz Zarys Sp.

z o.o. Jedynie ABOOK Sp. z o.o. zaoferował rękawice w opakowaniu całkowicie foliowym.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 862/15 – Mercator Medical S.A.:

W dniu 27.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Mercator Medical S.A.

wniosło odwołanie – Pakiet 1 i 3 - na czynność z 16.04.2015 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 27.04.2015 r. (e-mailem). Czynności lub zaniechania

czynności Zamawiającego niezgodne z przepisami to:

1) Zaniechanie unieważnienia postępowania z zakresie Pakietu nr 1 oraz nr 3;

2) Zaniechanie wykluczenia Skamex Sp. z o.o. Sp. k.;

3) Zaniechania odrzucenia oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie Pakietu nr 1 i nr 3;

4) Zaniechanie wykluczenia Abook Sp. z o.o.;

5) Zaniechanie odrzucenia oferty Abook Sp. z o.o. w zakresie Pakietu nr 1 i nr 3;

6) Dokonania wyboru oferty Skamex Sp. z o.o. Sp.k. jako najkorzystniejszej w zakresie

11

pakietu nr 1;

7) Niedokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 1.

Zamawiającemu zarzucił naruszenie: art. 7 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, 26 ust.

3 Pzp, art. 82 ust. 3 Pzp, art. 84 ust. 2 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89

ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp, art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz § 7 ust. 1 i ust. 3

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (dalej zwane: „rozporządzeniem w sprawie rodzajów

dokumentów"). Mając powyższe na względzie wnosił o uznanie odwołania za zasadne

i w związku z tym nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu nr 1 oraz nr 3; z ostrożności wnoszę

o nakazanie Zamawiającemu:

2. Wykluczenia Skamex Sp. z o.o. Sp. k. oraz odrzucenia oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k.

w zakresie Pakietu nr 1 oraz nr 3, jako złożonej przez wykonawcę podlegającemu

wykluczeniu;

3. Odrzucenia oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie Pakietu nr 1;

4. Wykluczenia Abook Sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty Abook Sp. z o.o. w zakresie Pakietu

nr 1 oraz nr 3, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;

5. Odrzucenia oferty Abook Sp. z o.o. w zakresie Pakietu nr 1;

6. Dokonania w zakresie Pakietu nr 1 powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnie złożonych ofert.

W protokole postępowania znajduje się informacja na temat ofert, które wpłynęły

w postępowaniu, nie ma natomiast żadnej informacji na temat terminu (dnia i godziny),

w którym te oferty wpłynęły. W wykazie przetargów przez Zamawiającego w zakresie

postępowania numer ZP/2015/01/01 odnotowano wpływ następujących ofert i próbek:

1. Abook Sp. z o.o. + próbki - 19.03, 8:30; 2. próbki Mercator Medical S.A. - 19.03,12:26;

3. Mercator Medical S.A. - 20.03, 8:50; 4. próbki Skamex Sp. z o.o. Sp. k. - 20.03, 7:00;

5. Zarys Sp. z o.o. - 20.03, 8:10. W rozdz. IX pkt 6 lit. h SIWZ Zamawiający określił,

że próbki powinny być szczelnie

zapakowane w karton zbiorczy. W kartonie mogą znajdować się wyłącznie próbki, które

powinny być opisane i podzielone na poszczególne pakiety. Natomiast zgodnie

z rozdz. IX pkt 6 lit. I SIWZ, oferta nie może być złożona w kartonie z próbkami. Dlatego

właśnie Zamawiający odrębnie oznaczał w ewidencji wpływ oferty i próbek. Z wykazu

przetargów wpływających do UCK wynika, że w postępowaniu o numerze ZP/2015/01/01

Skamex Sp. z o.o. Sp. k. złożył jedynie próbki, nie złożył samej oferty. Oferta ta była

natomiast dostępna podczas otwarcia ofert i została uwzględniona przez Zamawiającego

w protokole. Moment wpłynięcia ofert do zamawiającego jest prawnie istotną okolicznością,

12

ponieważ determinuje dalsze czynności zamawiającego i decyduje o ich prawidłowości. Fakt

braku w wykazie odnotowania wpływu oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k. wskazuje na fakt, że

oferta ta nie dotarła do Zamawiającego w terminie i wskazuje na zaniedbanie

Zamawiającego, który dokonał otwarcia wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, bez

uprzedniego sprawdzenia czy wpłynęły one w wyznaczonym terminie i zgodnie z procedurą.

Tym samym naruszone zostały fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych tj.

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione

uprzywilejowanie oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k. W sytuacji gdy Zamawiający nie jest

w stanie wykazać wpływu kluczowej oferty w postępowaniu, a następnie uwzględnia ją

w toku otwarcia ofert, dokonuje czynności z naruszeniem przepisów ustawy, bezwzględnie

mamy do czynienia z wadą postępowania niemożliwą do usunięcia. Niniejsza wada

zaistniała w postępowaniu uniemożliwia podpisanie przez Zamawiającego ważnej umowy

z wybranym wykonawcą.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest

nie tylko treść art. 146 Pzp. Nie ulega wątpliwości, że do umów w sprawie zamówień

publicznych odnoszą się również wszelkie przesłanki nieważności określone w odrębnych

przepisach, w tym w szczególności wskazane w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks

cywilny (dalej zwana: „kc"). Art. 146 ust. 5 Pzp stanowi, że przepis ustępu 1 artykułu 146

ustawy nie wyłącza możliwości unieważnienia umowy przez Zamawiającego na podstawie

art. 70 5 kc. Z kolei artykuł 70 5 kc stanowi, że organizator przetargu może żądać

unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca

w porozumieniu z nim wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub

dobrymi obyczajami. Uwzględnienie podczas otwarcia ofert oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k.

wniesionej poza oficjalnym trybem postępowania musiało być wynikiem działań sprzecznych

z procedurą udzielania zamówień publicznych określoną w ustawie. Działanie takie może także zostać uznane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a więc wypełnia

przesłanki z art. 70 5 kc. Okolicznością znaczącą jest również fakt, że sprzeczne z procedurą

działania miały wpływ na wynik postępowania. Dlatego też wniosek o unieważnienie

postępowania w zakresie Pakietu nr 1 oraz nr 3 jest całkowicie zasadny.

W ofercie Skamex Sp. z o.o. Sp. k. dokumenty znajdujące się na str. 117- 118, 132-

133, 149-150, zostały wystawione z datą 19.03.2015 r., natomiast zostały poświadczone za

zgodność z oryginałem dnia 18.03.2015 r. Nie jest możliwe, aby data poświadczenia za

zgodność z oryginałem była wcześniejsza niż data wystawienia oryginału. Okoliczność

przestawionych dat wskazuje na fakt, że Skamex Sp. z o.o. Sp. k. przekazał

13

Zamawiającemu w swojej ofercie nieprawdziwe informacje. Wynikać to może z faktu że, albo

nie był w posiadaniu oryginałów dokumentów w chwili, w której dokonywał poświadczenia

ich kopii za zgodność z oryginałem, albo dokonywał on zmian w dokumentach, próbując

dostosować je do potrzeb postępowania.

Za stanowiskiem, że Wykonawca nie dysponował dokumentami i nie posiadał ich

oryginałów, przemawia fakt, że dokumenty te pochodzą od podmiotu zagranicznego i wydaje

się w praktyce niemożliwe, żeby w dniu 19.03.2015 r. zostały one wystawione przez

zagranicznego producenta, wysłane do Wykonawcy, poświadczone za zgodność

z oryginałem przez Wykonawcę, wysłane do Zamawiającego i najpóźniej w dniu

20.03.2015 r. rano znalazły się w ofercie Wykonawcy. Dnia wpływu oferty Skamex Sp. z o.o.

Sp. k. do Zamawiającego nie można ustalić ze względu na brak informacji na temat wpływu

oferty. Tłumaczenie Skamex Sp. z o.o. Sp. k., że doszło do oczywistej omyłki pisarskiej jest

niewiarygodne i nie znajduje uzasadnienia, albowiem wszystkie dokumenty w ofercie

Skamex Sp. z o.o. Sp. k. są poświadczone za zgodność z oryginałem z datą 18.03.2015 r.

Wskazuje to wyraźnie, że cała oferta była przygotowywana w tym dniu. Niniejsze

kontrowersje wokół datowania dokumentów przez Skamex Sp. z o.o. Sp. k. budzą również

podejrzenie, w kontekście braku informacji o terminie złożenia oferty Skamex Sp. z o.o. Sp.

k.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nieprawdziwe informacje to takie, które nie

są zgodne ze stanem rzeczywistym i które mogą być zawarte zarówno w oświadczeniach,

jak i w dokumentach wykonawcy.

W ocenie Odwołującego, Skamex Sp. z o.o. Sp. k. nie posiadając oryginałów

dokumentów, i celowo wprowadził Zamawiającego w błąd przedkładając do oferty kopie

dokumentów, którymi nie dysponował i do których nie miał dostępu do oryginałów.

Potwierdzają to przestawione daty. Wykonawca przekazał więc Zamawiającemu

nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania, albowiem w przypadku nieprzedłożenia dokumentów Skamex Sp. z o.o. Sp. k. nie uzyskałby odpowiedniej ilości

punktów w zakresie kryterium jakość i jego oferta nie mogłaby być uznana za

najkorzystniejszą. Skamex Sp. z o.o. Sp. k. złożył wprawdzie wyjaśnienia na wezwanie

Zamawiającego, ale są one niewystarczające, dlatego na tej podstawie Zamawiający

powinien wykluczyć wykonawcę, a jego oferta powinna być odrzucona, jako złożona przez

wykonawcę podlegającemu wykluczeniu.

Nawet jeżeli KIO uzna, że Skamex Sp. z o.o. Sp. k. nie powinien zostać wykluczony,

to na podstawie opisanego w tym punkcie stanu faktycznego powinien zostać odrzucony

przez Zamawiającego. Zgodnie z § 7 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów

14

w toku postępowania dokumenty powinny być składane w oryginale lub kopii poświadczonej

za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Zamawiający może żądać przedstawienia

oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wtedy, gdy złożona kopia

dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Wprawdzie

rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów nie mówi wprost o konieczności

posiadania oryginału przez Wykonawcę, jednak w sposób pośredni wynika z niego, że

wykonawca bezwzględnie zobowiązany jest posiadać oryginał i udostępnić go na żądanie

Zamawiającego. Posiadanie oryginałów dokumentów poświadczających parametry

produktowe przy tak wrażliwym produkcie jakim są wyroby medyczne, jest gwarancją

bezpieczeństwa dla Zamawiającego. W przypadku gdy dokumenty posiadały wątpliwe

oznaczone daty, Zamawiający powinien skorzystać z uprawnień uregulowanych

w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów i wezwać Skamex Sp. z o.o. Sp. k. do

złożenia oryginałów, czego nie uczynił. Jeżeli tego nie zrobił, a poświadczone za zgodność

kopie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków zostały przygotowane bez

posiadania przez Skamex Sp. z o.o. Sp. k. oryginału, to takie dokumenty winny być

traktowane jako niezłożone. Brak potwierdzenia posiadania oryginału powoduje, że Skamex

Sp. z o.o. Sp. k. nie może potwierdzić spełnienia warunków SIWZ, a w związku z tym jego

oferta powinna ulec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zgodnie z zał. nr 2 do SIWZ, formularzem asortymentowo - cenowym, Zamawiający

wymagał wyrobów w opakowaniu foliowym lub foliowanym obustronnie lub papierowym

zewnętrzne wewnętrznie pokrytym folią (foliowanym). W odp. nr 4, 5 oraz 15 na pytania do

specyfikacji Zamawiający doprecyzował, że rodzajami opakowania dopuszczonymi przez

Zamawiającego jest między innymi opakowanie „opakowanie foliowane lub foliowane

obustronnie". Zamawiający dopuszcza rękawice w opakowaniu foliowym lub obustronnie

foliowanym zawierające także opakowanie wewnętrzne papierowe i spełniające pozostałe

wymagania SIWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 67 Zmawiający nie zmienił wymagań

określonych w SIWZ w zakresie dotyczącym możliwości zaoferowania rękawic

w opakowaniu typu papier-papier. Skamex Sp. z o.o. Sp. k. w Pakiecie nr 1 indeks 2 zaoferował rękawice marki

Sempermed Classic. Na str. 143 oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k., w opisie technicznym

produktu (dokumencie wystawionym przez producenta - Semperit) wytłuszczonym drukiem

znajduje się informacja: „pakowanie Sempermed Classic, 70 par - jałowych w opakowaniach

papierowych". W tym samym dokumencie, producent Semperit informuje również o tym, że

wszystkie tworzywa opakowań są bez zawartości PCV, tj. polichlorku winylu, który jest

najczęściej stosowanym surowcem używanym do powlekania powierzchni opakowań,

w skutek czego stają się one foliowane.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać

15

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W przypadku sprzeczności

pomiędzy dokumentami technicznymi potwierdzającymi bezwzględne wymagania SIWZ,

a załączoną próbką oferowanego produktu przez Skamex Sp. z o.o. Sp. k., Zamawiający był

zobligowany do wezwania do udzielenia wyjaśnień, czego nie uczynił. Spowodowało to, że

w chwili obecnej po ogłoszeniu wyników postępowania, Zamawiający nie wie jaki produkt

otrzyma. W związku z powyższym należy stwierdzić, że zaoferowane rękawice marki

Sempermed Classic w Pakiecie nr 1 indeks 2, nie spełniają wymogów SIWZ. Oferta Skamex

Sp. z o.o. Sp. k. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W rozdz. IX pkt 6 lit. e SIWZ Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia, że

oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,

Wykonawca winien dołączyć do oferty badania producenta zgodnie z normą EN 455 1,2,3

lub Karty Danych Technicznych lub wyniki badań niezależnych laboratoriów na

potwierdzenie wymaganych parametrów określonych w Karcie Oceny Technicznej Rękawic

stanowiącej zał. nr 10 do SIWZ. W zał. nr 10 do SIWZ - Karcie oceny technicznej

Zamawiający określił, że wszystkie cechy przedmiotu zamówienia podane w tabelach należy

potwierdzić dokumentami producenta lub raportami z badań. Tym samym Zamawiający

jasno określił, że cechy przedmiotu zamówienia określone w zał. nr 10 do SIWZ mogą być

potwierdzone jedynie (1) dokumentami producenta lub (2) raportami z badań. Nie ma

możliwości, żeby te dokumenty pochodziły jedynie od wykonawcy (jeżeli nie jest on

jednocześnie producentem wyrobu).

Abook Sp. z o.o. w swojej ofercie w celu potwierdzenia wymaganych parametrów

w zakresie Pakietu nr 1, na str. 35-41 oferty przedstawił karty danych technicznych. Karty

danych technicznych zostały podpisane przez pełnomocnika Abook Sp. z o.o. - Panią B. S.,

Kierownika Działu Zamówień Publicznych. Abook Sp. z o.o. nie jest producentem

zaoferowanych wyrobów. Producentem zaoferowanych wyrobów jest spółka Terang Nusa z

siedzibą w Malezji. Tym samym Abook Sp. z o.o. nie spełnił wymaganego przez

Zamawiającego warunku dostarczenia dokumentów producenta. Abook Sp. z o.o. jest

jedynie dystrybutorem wyrobów, nie znajdują wobec niego zastosowania rygorystyczne wymagania jakie wobec wytwórców wyrobów medycznych stawia ustawa z 20 maja 2010 r.

o wyrobach medycznych oraz norma EN 455 dotycząca standardów dla rękawic

medycznych. Tym samym nie może on być uprawniony do samodzielnego potwierdzania

wymaganych parametrów w sytuacji, gdy w treści SIWZ Zamawiający wprost wymagał, żeby

potwierdzenia pochodziły od producenta. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp Zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt

3 Pzp.

Abook Sp. z o.o. bierze udział również w innych postępowaniach toczących się na

podstawie przepisów Pzp. W tych postępowaniach Abook Sp. z o.o. oferuje te same

16

rękawice, które zaproponował w niniejszym postępowaniu. Dotyczy to dwóch produktów:

rękawicy o nazwie Maxitex oraz rękawicy o nazwie Nuzone X2. Producentem obu tych

rękawic jest spółka Terang Nusa z siedzibą w Malezji. Rękawica Maxitex została

zaoferowana przez Abook Sp. z o.o. w Pakiecie nr 1, indeks 2, natomiast rękawica Nuzone

X2 w Pakiecie nr 1, indeks 3. Abook Sp. z o.o. złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego - Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego Samodzielny

Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Krakowie. Postępowanie toczyło się pod

nazwą "Dostawa rękawic chirurgicznych jałowych, rękawic diagnostycznych niejałowych

oraz osłonek medycznych jednorazowego użytku zgodnie z wymaganiami określonymi

w niniejszej SIWZ”. Numer ogłoszenia: 161896 - 2014, numer nadany przez Zamawiającego

w tym postępowaniu: Znak ZP 11/2014. W tym postępowaniu Abook Sp. z o.o. dołączył

kopie dokumentów pochodzących od producenta, które poświadczył za zgodność

z oryginałem. Część parametrów zawartych w dokumentach wystawionych przez

producenta w postępowaniu o numerze ogłoszenia 161896 - 2014 różni się od parametrów,

które Abook Sp. z o.o. zadeklarował w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie.

Poniższe tabele przedstawiają szczegółowo rozbieżności:

Rękawica Maxitex - Pakiet 1, indeks 2

Wybrane parametry wymagane Informacje zawarte w karcie technicznej Informacje pochodzące z dokumentu

przez Zamawiającego przedstawionej w ofercie wykonawcy Abook (badanie zgodne z EN 455) normą

w niniejszym postępowaniu: wystawionego przez producenta załączonego

do oferty złożonej w postępowaniu numer

ogłoszenia: 161896 - 2014

Poziom AQL po zapakowaniu Brak informacji (widniejąca wartość AQL 1.0

0.65 nie zostało wskazane w którym (finalne dopuszczenie do obrotu zgodnie momencie dokonano kontroli szczelności z ISO 2859-

i)

rękawicy ~ przed czy po zapakowaniu)

Wytrzymałość na Brak informacji 11 N zrywanie po starzeniu (widniejąca wartość min. 12 N

,

(N) dla rozmiaru 7.5 bez określenia, jaki wynik osiąga rękawica w rozmiarze

7.5 po procesie starzenia)

17

Rękawica Nuzone X2 — Pakiet 1, indeks 3

Wybrane parametry wymagane Informacje zawarte w karcie technicznej Informacje pochodzące z dokumentu (badanie

zgodne z normą EN 455) wystawionego przez przez Zamawiającego przedstawionej w ofercie producenta

Poziom AQL po zapakowaniu Brak informacji (widniejąca wartość AQL 0.65 1.0

nie zostało wskazane w którym momencie (finalne dopuszczenie do obrotu zgodnie z ISO dokonano kontroli szczelności rękawicy- przed 2859-1)

czy po zapakowaniu)

Wytrzymałość na zrywanie po Brak informacji 11.3 N

starzeniu (N) dla rozmiaru 7.5 (widniejąca wartość min. 12 N, bez określenia,

jaki wynik osiąga rękawica w rozmiarze 7.5 po

procesie starzenia)

Grubość rękawicy na palcu: nie 0,20-0,21 mm 0,38-0,40 mm (podwójna ścianka) po mniej niż 0.20 mm mierzona przeliczeniu, wartość

ścianki pojedynczej: 0,19-

pojedynczo 0,20 mm

W ocenie Odwołującego zachodzi uzasadnione podejrzenie, że Abook Sp. z o.o.

celowo manipuluje treścią dokumentów. Wszystkie parametry, których dotyczą

przedstawione powyżej rozbieżności stanowiły w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze

odwołanie, przedmiot oceny punktowej w kategorii jakość. Istnieje możliwość, że Abook Sp.

z o.o. celowo nie przedstawił dokumentów producenta, do czego był zobowiązany zgodnie

z zapisami SIWZ, a jedynie własne dokumenty, w których podał wartości parametrów

umożliwiające mu otrzymanie korzystnej ilości punktów w kryterium oceny ofert jakość.

Zgodnie z przytoczonym już wyżej art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe Informacje mające

wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nieprawdziwe

informacje podane przez Abook Sp. z o.o. miały wpływ na wynik prowadzonego

postępowania, ponieważ na ich podstawie Abook Sp. z o.o. otrzymał wyższą liczbę punktów

w kryterium oceny ofert jakość.

W dniu 07.04.2015 r. Abook Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

uzupełnił dokument karty danych technicznych. Dokument ten miał potwierdzać spełnienie

przez wykonawcę kryteriów będących przedmiotem badania w ramach kryterium oceny ofert

jakość. Podkreślił, że możliwość uzupełnienia dokumentów zależy od tego, jaki był cel

żądania przez Zamawiającego dokumentów. Dokumenty mogą być załączane (1) jako

potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego (de facto na zasadzie spełnia - nie spełnia) lub (2) jako wymagane celem

dokonania na ich podstawie oceny kryterium jakościowego {w tym przypadku dokument jest

18

częścią oferty). W pierwszym przypadku możliwe jest wezwanie przez Zamawiającego

wykonawcy do przedstawienia brakującego lub wadliwego dokumentu. W drugim przypadku

takie wezwanie nie może zostać zastosowane. Prowadziło by to do sytuacji, w której

Zamawiający wzywa do uzupełnienia oferty, co w świetle przepisów ustawy prawo zamówień

publicznych jest niedopuszczalne. W tym przypadku Zamawiający w karcie oceny

technicznej określił, że jednym z parametrów ocenianych jest wytrzymałość na zrywanie po

starzeniu (N) dla konkretnego rozmiaru 7.5. W zależności od spełnianej przez produkt

wartości oferta może otrzymać określoną liczbę punktów w kategorii jakość. Tym samym

dokument potwierdzający wytrzymałość rękawicy na zrywanie po starzeniu został dołączony

celem dokonania na jego podstawie oceny kryterium jakościowego. Jako taki stanowi

element oferty i nie może podlegać uzupełnieniu. Wezwanie do uzupełnienia takiego

dokumentu prowadziłoby do naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie z normą prawną

wynikającą z tego przepisu niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym

a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. Przykładowo

w wyroku z 17.09.2008 r., sygn. akt: KIO 919/08. Wyrok dotyczy próbek, jednak jak

podkreśla KIO, sytuacja prawna próbek oraz dokumentów jest zrównana. Podobnie

w wyroku KIO z 08.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1807/13.

W tym przypadku dokumenty uzupełnione przez Abook Sp. z o.o. nie mogły podlegać

uzupełnieniu. Jeżeli pomimo tego zostały przez wykonawcę uzupełnione, Zamawiający nie

mógł brać pod uwagę tych dokumentów w toku oceny ofert. Nawet gdyby przyjąć, że

dokumenty podlegają uzupełnieniu, to należy podkreślić, że w odpowiedzi na wezwanie

z 07.04.2015 r. Abook Sp. z o.o. załączył dokumenty - karty danych technicznych. Termin

składania ofert upłynął w dniu 20.03.2015 r. Karty danych technicznych złożone pierwotnie

w ofercie zostały wystawione i podpisane przez pełnomocnika Abook Sp. z o.o. Panią B. S. i

opieczętowane datą 18.03.2015 r., nie zostały poświadczone za zgodność z

oryginałem. Dokumenty złożone w drodze wyjaśnień zostały poświadczone za zgodność z oryginałem z datą 07.04.2015 r. i nie ma na nich informacji dotyczącej daty wystawienia

dokumentu. Oznacza to, że Abook Sp. z o.o. uzupełnił dokument nieaktualny na dzień

składania ofert. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy

w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo

którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa

w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich

złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie

19

zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż

w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu albo termin składania ofert.

Dokument karty technicznej dla rękawic Nuzone X2 dołączony do oferty Abook Sp.

z o.o. zawiera adnotacje „Powyższe Informacje są podane bezstronnie i firma zastrzega

sobie prawo do zmian dowolnych powyższych danych bez uprzedniego powiadamiania".

Dokument opatrzony taką adnotacją nie może potwierdzać parametrów wymaganych

w SIWZ. Taka zmiana może spowodować, że Zamawiający podczas trwania umowy może

otrzymać towar inny niż stanowi przedmiot umowy. Wezwanie do wyjaśnienia zostało

w sposób nieprawidłowy sformułowane przez Zamawiającego, ponieważ Abook Sp. z o.o.,

jako jedynie dystrybutor nie może składać oświadczeń wiedzy w imieniu producenta Terang

Nusa.

Zamawiający w dniu 28.04.2015 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 30.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ABOOK Sp. z o.o. zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 30.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k.

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – Pakiet 1

i 3 wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 08.05.2015 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do

Prezesa KIO wniósł na piśmie na posiedzeniu z udziałem stron, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Zamawiający wnosił o pozostawienie bez

rozpoznania zarzutów odwołania w zakresie dotyczącym czynności Zamawiającego

podjętych w postępowaniu na Pakiet 3 (rękawice ortopedyczne) w zw. z dyspozycją art. 179

ust. 1 Pzp, tj. wobec braku po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia w Pakiecie 3.

W postępowaniu na Pakiet 3 jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę firmy Zarys

International Group Sp. z o.o., Sp. k. Zarzuty odwołania nie dotyczą oferty Zarys Sp. z o.o.,

20

Odwołujący nie żąda wykluczenia wykonawcy Zarys Sp. z o.o. z postępowania, ani

odrzucenia jego oferty. Odwołujący nie żąda również powtórzenia czynności badania i oceny

ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu 3. Oznacza to, iż ewentualne

uwzględnienie odwołania nie doprowadzi do zmiany pozycji Odwołującego wobec oferty

najkorzystniejszej w Pakiecie 3 postępowania. Tym samym Odwołujący nie ma interesu

w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż uwzględnienie żądań Odwołującego nie doprowadzi

do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W świetle orzecznictwa KIO nie ulega

wątpliwości, iż wykonawcy przysługują środki ochrony prawnej (w tym odwołanie) o ile

posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, co oznacza możliwość wyłonienia oferty

tego wykonawcy w postępowaniu jako najkorzystniejszej. M. in. w wyroku o sygn. akt: KIO

1936/14. Podkreślił także, iż Odwołujący nie wykazał w odwołaniu interesu w rozumieniu art.

179 ust. 1 Pzp w tym zakresie, co jest jego obowiązkiem (tak np. w wyroku o sygn. akt: KIO

2066/14).

Zamawiający wnosił również o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów dotyczących

zaniechania unieważnienia przez Zamawiającego postępowania w zakresie Pakietu 1

i Pakietu 3, w zw. z dyspozycją art. 179 ust. 1 Pzp, tj. wobec braku po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu danego zamówienia. KIO wielokrotnie w swych orzeczeniach

pokreśliła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na

etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez

Odwołującego zamówienia. Nie znajduje uzasadnienia w obowiązującym prawie próba

odwoływania się do konieczności unieważnienia postępowania i przeprowadzenia procedury

o udzielnie zamówienia ponownie, które to działanie jakoby wypełniało przesłankę interesu w

uzyskaniu zamówienia. Interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez

wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym

postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy i nie może

być odnoszony do przyszłego i niepewnego, hipotetycznego zdarzenia, jakim może być

ponowne ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle ustawowej regulacji

interes wykonawcy, to jego własny interes sprowadzający się do uzyskania zamówienia

i osiągnięcia korzyści w wyniku realizacji zawartej umowy" - postanowienie o sygn. akt KIO

341/15. Identyczny pogląd wynika z orzecznictwa sądów okręgowych, np. w wyroku SO

w Piotrkowie Trybunalskim z 17.02.2011r.. sygn. akt: II Ca 9/11, SO w Warszawie, sygn. akt:

V Ca 1973/ 11 wyrok z 7.12.2011 r.; SO w Lublinie sygn. akt IX Ga 39/12 wyrok z dnia

19.03.2012 r. Podkreślił, iż Odwołujący nie wykazał w odwołaniu interesu w rozumieniu art.

179 ust. 1 Pzp w tym zakresie.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania w zakresie

Pakietu 1 i Pakietu 3. Zarzut jest bezpodstawny, albowiem postępowanie nie jest obarczone

nieusuwalną wadą. Przede wszystkim Zamawiający wskazuje, że otwarcie ofert odbyło się

21

pół godziny po upływie terminu składania ofert, w otwarciu uczestniczyli przedstawiciele

wszystkich wykonawców i mieli możliwość zweryfikowania, że wszystkie wymienione

w protokole postępowania oferty zostały złożone, jak również, że każda z nich jest

w nienaruszonym opakowaniu i nie zachodzą żadne okoliczności mogące budzić wątpliwość

co do prawidłowości złożenia ofert. Co do sposobu oznaczenia wpływu oferty Skamex Sp.

z o.o. Sp. k. w tzw. „Wykazie przetargów..." Zamawiający wskazuje, że osoby dokonujące

przyjęcia ofert nie są zobowiązane do ściśle określonego oznaczania ofert w kolumnie

„nazwa firmy oferenta". Stąd pojawiają się różnice i nieścisłości w tych oznaczeniach. Nie

sposób też wyeliminować zupełnie błędu ludzkiego.

Oznaczenia wpływu ofert w przedmiotowym postępowaniu nie są jednolite.

Przykładem dotyczącym tego samego postępowania może być chociażby oznaczenie

złożenia przez Zarys Sp. z o.o. oferty i próbek w postaci wpisu: „Zarys" (nie wymieniono

wprost słowa „próbki"). Zapis w „Wykazie przetargów" nie dowodzi zatem, iż oferta Skamex

Sp. z o.o. Sp. k. nie wpłynęła do Zamawiającego w terminie składania ofert, czy też że

wpłynęła „poza oficjalnym trybem postępowania". Zamawiający wskazuje, że zapis

w kolumnie „nazwa firmy oferenta": „próbki" i pod spodem „Skamex" oznacza w tym

wypadku, że wpłynęły próbki oraz oferta. Zamawiający podnosił także, że dokumentem

oficjalnym i obowiązującym w postępowaniu jest protokół postępowania, a nie „Wykaz

przetargów...". W protokole zaś w pkt 9 wyraźnie Zamawiający poświadczył, że do upływu

terminu składania ofert (a więc do godz. 10.00 dnia 20.03.2015 r.) złożono oferty

wymienionych tam wykonawców, w tym ofertę Skamex Sp. z o.o. Sp. k. Odwołujący nie

kwestionuje prawdziwości oświadczenia Zamawiającego zawartego w protokole. Ponadto,

w razie istnienia dalszych wątpliwości, Zamawiający wnosi o przesłuchanie na okoliczność

terminu złożenia oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k. Kierownika Zamówień Publicznych Lidera

Postępowania - Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego z siedzibą w Gdańsku - Pana P. F. . Odnośnie zarzutów dotyczących oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k.:

A. zaniechanie wykluczenia Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z postępowania w związku ze

złożeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zarzut

Odwołującego dotyczy dokumentów złożonych na str. 117-118, 132-133, 149-150 oferty, tj.

oświadczeń producenta dotyczących parametrów rękawic oferowanych w Pakiecie 1 index 1,

2 i 4. Dokumenty te oznaczono datą 19.3.2015 r., natomiast data widniejąca pod pieczęcią

firmy Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z podpisem osoby umocowanej to „2015-03-18".

Zmawiający pismem z dnia 3.04.2015r. wystąpił do Skamex Sp. z o.o. Sp. k.

o wyjaśnienie powyższej rozbieżności. W odpowiedzi z 08.04.2015r. Skamex Sp. z o.o. Sp.

k. wskazał, że doszło do omyłki polegającej na przystawieniu na dokumentach datownika

z niewłaściwie oznaczoną datą (nie dokonano zmiany dnia na datowniku z 18 na 19 marca).

22

Wyjaśnienia Skamex Sp. z o.o. Sp. k. były dla Zamawiającego wiarygodne

i przekonujące. W szczególności Zamawiający uznał, że nie jest możliwe, by istniała fizyczna

możliwość przystawienia na kopii dokumentu daty wcześniejszej niż dzień, w którym by

wykonawca dysponował tą właśnie kopią, na której dokonuje oznaczenia datą. Istotne jest

także, iż dokumenty te zostały złożone w ofercie, co świadczy o tym, Skamex Sp. z o.o. Sp.

k. nimi dysponował. Nadto doświadczenie Zamawiającego wskazuje, iż omyłkowe

oznaczenie daty dokumentu metodą mechaniczną (tzn. datownikiem) najczęściej jest

wynikiem nieprzestawienia takiego datownika. Powyższe w ocenie Zamawiającego

wskazywało w sposób oczywisty na omyłkowe działanie Skamex Sp. z o.o. Sp. k. przy

poświadczaniu kopii za zgodność z oryginałem i nie zaistniały powody do powzięcia

wątpliwości co do prawdziwości kopii przedmiotowych dokumentów. Nie ujawniły się też

żadne inne okoliczności mogące powodować zastrzeżenia Zamawiającego co do rzetelności

przedłożonych dokumentów. Zamawiający wskazuje ponadto, iż z przepisu § 7 ust. 1

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...) nie

wynika, aby poświadczenie za zgodność kopii dokumentów, obejmowało utrwalenie daty tej

czynności. Przepis ten nie uzależnia ważności lub skutków czynności poświadczenia za

zgodność z oryginałem kopii ww. dokumentów od daty tej czynności. Przystawienie zatem

datownika z omyłkowa datą poświadczenia za zgodność z oryginałem nie może prowadzić

do uznania wskazanych dokumentów za nieprawidłowe.

Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uważa za zupełnie bezpodstawny zarzut

zaniechania wykluczenia wykonawcy Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z powodu złożenia jakoby

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający wskazuje również że nie jest jasnym na czym polega wg Odwołującego

nieprawdziwość (jakoby) informacji złożonych przez Skamex Sp. z o.o. Sp. k. Odwołujący nie

kwestionuje bowiem prawdziwości danych zawartych w tych dokumentach. Wydaje się, że nieprawdziwych informacji Odwołujący upatruje w samej tylko dacie dokumentu albo w dacie

poświadczenia za zgodność z oryginałem (jak chyba należy rozumieć Odwołującego tylko

jedna z nich może być prawidłowa), ewentualnie w samym oświadczeniu o zgodności kopii

z oryginałem (co wywodzi z rzekomego braku podsiadania przez Skamex Sp. z o.o. Sp. k.

oryginałów).

Podniósł zatem, że okoliczność oznaczenia dokumentu datą - czy to 19 czy

18.03.2015 r. nie ma znaczenia dla oceny zgodności oferowanego produktu z SIWZ. Należy

zauważyć, że graniczną datą dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane

rękawice wymagań Zamawiającego był dzień składania ofert, czyli w tym wypadku 20 marca.

Dokument z każdą wcześniejszą datą (Zamawiający nie wprowadził żadnych wymagań

w zakresie aktualności dla tych dokumentów) musiałby być przez Zamawiającego przyjęty

jako właściwy do oceny zgodności oferty z SIWZ. Zatem okoliczność, czy dokumenty byłby

23

oznaczone datą 18 czy 19 marca nie ma wpływu na ocenę ofert, a więc i na wynik

postępowania.

Jedyną okolicznością, która może być tu ewentualnie rozważana jako wpływająca na

wynik postępowania jest „sfałszowanie" poświadczenia kopii dokumentu za zgodność

z oryginałem. Na tę okoliczność (podobnie zresztą jak na poprzednie) Mercator Medical S.A.

nie przedstawia jednak żadnych dowodów, natomiast stwierdzenia jakoby było mało

prawdopodobne, by dokument zagraniczny dotarł do wykonawcy w ciągu jednego dnia

należy uznać, po pierwsze, za zupełnie nieudowodnione, a po drugie, za niezgodne

z doświadczeniem życiowym (gdyż nieuwzględniające zarówno aktualnych możliwości

technicznych - chociażby przesłanie dokumentu z podpisem elektronicznym, lub przesyłką

kurierską/listem konduktorskim/osobiście jak również oczywistego faktu, że osoby

podpisujące dokument nie musiały tego czynić za granicą).

Na marginesie tylko Zamawiający wskazuje, że Odwołujący żąda wykluczenia

Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z postępowania zarówno w ramach Pakietu 1, jak i Pakietu 3,

tymczasem kwestionowane dokumenty dotyczą wyłącznie oferty na pakiet 1. Jak zaś

wskazuje Izba np. w wyroku KIO o sygn. akt: 1104/11: „Jeżeli doszłoby do złożenia

dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje odnoszące się w jakikolwiek sposób do

wszystkich części postępowania (bez względu na charakter dokumentów - czy byłyby to

dokumenty przedmiotowe czy podmiotowe), to wykonawca podlegałby wykluczeniu na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ze wszystkich części postępowania, natomiast jeżeli

dokumenty będące podstawą wykluczenia zostały złożone tylko w ramach jednej części

postępowania i były to specyficzne dokumenty wymagane wyłącznie dla tej części, nie

można wykonawcy wykluczyć z innych części postępowania". Tym samym zarzut ten jest

zupełnie bezprzedmiotowy w zakresie Pakietu 3.

B. zaniechanie odrzucenia oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na brak możliwości potwierdzenia wymagań SIWZ oryginałami dokumentów, o których mowa powyżej.

Zgodnie z § 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (....)

zamawiający może żądać oryginałów lub kopii notarialnych wyłącznie wtedy gdy złożone

kopie dokumentów są nieczytelne albo budzą wątpliwości co do ich prawdziwości.

Prawdziwość kopi dokumentów przedstawionych przez Skamex Sp. z o.o. Sp. k.,

w świetle udzielonych wyjaśnień i zasad doświadczenia życiowego, nie budziła żadnych

wątpliwości Zamawiającego. Związku z powyższym Zamawiający nie miał podstaw, by

skorzystać z dyspozycji przywołanej normy prawnej. Jednocześnie Zamawiający podnosi, że

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Skamex Sp. z o.o. Sp.

k. w zakresie zarówno pakietu 1 jak i 3. Tymczasem uzasadnienie odwołania wskazuje, iż

zarzut opiera się wyłącznie na kwestionowaniu złożonych przez Skamex Sp. z o.o. Sp. k.

dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań SIWZ dla rękawic oferowanych

24

w Pakiecie 1 (dokumenty na str. 117-118, 132-133, 149-150 oferty to oświadczenia

producenta dotyczące parametrów rękawic oferowanych w Pakiecie 1 index 1, 2 i 4). Zatem

zarzut zaniechania odrzucenia oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k. w pakiecie 3 jest

bezprzedmiotowy.

C. zaniechanie wezwania do wyjaśnień i odrzucenia oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k.

z uwagi na niezgodność z SIWZ produktu oferowanego w Pakiecie 1 index 2.

Niesporne jest, że Skamex Sp. z o.o. Sp. k. w Pakiecie 1 index 2 złożył próbkę

rękawicy Sempremed Classic w opakowaniu papierowym, w którym wewnątrz jedna ze stron

jest pokryta folią. Niesporne jest również, że w „opisie technicznym produktu" tej rękawicy

(str. 143 oferty) rodzaj opakowania oznaczono jako papierowy. Nie jest jednak zrozumiałe

dlaczego Odwołujący wyrodzi z tego, iż pomiędzy powyższymi dokumentami (próbką

a opisem technicznym) zachodzi sprzeczność, którą Zamawiający miał obowiązek wyjaśnić.

Przede wszystkim Zamawiający wskazuje, że podstawą oceny spełniania wymagań

w odniesieniu do opakowania rękawic była próbka, co jednoznacznie wynika m. in.

z odpowiedzi na pytanie nr 54, w której Zamawiający uszczegółowił zasady oceny produktów

podając, że „Próbki asortymentu zostaną sprawdzone w zakresie zgodności parametrów

określonych w SIWZ wraz z załącznikami, które mogą być określone za pomocą

bezpośredniego oglądu zarówno w zakresie produktu jak i opakowania".

Niewątpliwie parametrem, który może być określony za pomocą bezpośredniego

oglądu jest opakowanie, co zresztą zastało w cyt. odpowiedzi zaznaczone. Tym samym

Zamawiający oceniał zgodność wymagań co do opakowania na podstawie próbki, która

potwierdziła, że rękawice zaoferowane przez Skamex Sp. z o.o. Sp. k. w Pakiecie 1 index 2

spełniają wymagania bezwzględne w tym zakresie.

Zamawiający zapoznał się także z treścią opisu technicznego, na którą powołuje się

Odwołujący, gdzie opakowanie oznaczono jako papierowe. Jednakże, w ocenie Zamawiającego, oznaczenie

„papierowe" nie jest sprzeczne z cechami opakowania

ujawnionymi przy badaniu próbki. Opakowanie przedmiotowych rękawic jest bowiem

papierowe. Co najwyżej można jedynie wskazać, że opis techniczny nie jest

uszczegółowiony, gdyż nie zawiera dodatkowo zapisu, że na papierowym opakowaniu

rękawic po jego wewnętrznej stronie naklejona jest folia (jest jednostronnie foliowane).

Powyższe nie powoduje jednak sprzeczności opisu z próbką. W konsekwencji nie może być

mowy o niezgodności oferowanego produktu z wymaganiami SIWZ. Należy także zwrócić

uwagę, iż Odwołujący złożył rękawice w postępowaniu w opakowaniach tego samego typu

i nie wnosi wątpliwości czy też zastrzeżeń co do rodzaju czy zgodności samego opakowania

z SIWZ.

Mając na uwadze powyższe - nie istniała wątpliwość, która należałoby wyjaśnić, lub

informacja o którą Skamex Sp. z o.o. Sp. k. mógłby w związku z powyższymi okolicznościami

25

uzupełnić wiedzę Zamawiającego na temat oferowanego produktu. Z przedłożonych

w ofercie dokumentów (próbki i opisu technicznego) wynika bowiem jednoznacznie, że

opakowanie jest papierowe oraz że wewnętrzna powierzchnia tego opakowania jest z jednej

strony pokryta folią (jednostronnie foliowane - co odpowiada wymaganiom SIWZ). W związku

z powyższym nie było podstaw do wzywania Skamex Sp. z o.o. Sp. k. do wyjaśnienia.

Odnośnie zarzutów dotyczące oferty Abook Sp. z o.o.

Na wstępie - mając na względzie bezpodstawność zarzutów odwołania wobec oferty

Skamex Sp. z o.o. Sp. k. - Zamawiający wnosi o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów

w zakresie dotyczącym badania i oceny oferty Abook Sp. z o.o. w postępowaniu na Pakiet 1

w zw. z dyspozycją art. 179 ust. 1 Pzp, tj. wobec braku po stronie Odwołującego interesu

w uzyskaniu danego zamówienia w Pakiecie 1. (w zakresie Pakietu 3 analogiczny wniosek).

W postępowaniu na Pakiet 1 jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę Skamex Sp. z o.o.

Sp. k. Oferta Abook Sp. z o.o. została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Oznacza to, iż

wobec bezpodstawności zarzutów odwołania wobec oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k. -

ewentualne uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty Abook Sp.

z o.o. nie doprowadzi do zmiany pozycji Odwołującego wobec oferty najkorzystniejszej

w Pakiecie 1 postępowania. Tym samym Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu danego

zamówienia, gdyż uwzględnienie żądań Odwołującego nie doprowadzi do wyboru jego oferty

jako najkorzystniejszej w Pakiecie 1.

Na wpadek, gdyby Izba nie uwzględniła powyższego wniosku o pozostawienie ww.

zarzutów bez rozpoznania, Zamawiający wnosi o ich oddalenie, wskazując na poniższe.

D. zaniechanie odrzucenia oferty Abook Sp. z o.o. jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na

przedłożenie na potwierdzenie wymagań dokumentów własnych wykonawcy.

Zarzut dotyczy kart danych technicznych złożonych na str. 35-41 oferty Abook Sp.

z o.o. Odwołujący twierdzi, iż są to dokumenty własne wykonawcy, co skutkuje tym, iż - ze względu na, zawarte w SIWZ, wymaganie udokumentowania parametrów rękawic

dokumentami producenta - nie mogą być uwzględnione przy ocenie ofert.

Zarzut Odwołującego jest bezzasadny. W szczególności Odwołujący nie wskazuje

jasno na jakiej podstawie twierdzi, iż przedmiotowe dokumenty są dokumentami wykonawcy,

a nie dokumentami producenta (w pkt 5 uzasadnienia odwołania twierdzi, że są to

dokumenty wykonawcy, w pkt 8 i 9 uzasadnienia, że są to dokumenty producenta w kopiach

niepotwierdzonych za zgodność z oryginałem).

Zauważyć natomiast należy, że na kartach tych nie ma oznaczenia firmy Abook Sp.

z o.o. (z wyj. str. 40, ale jest to dokument dotyczący Pakietu 2, więc nieobjęty zakresem

odwołania), są natomiast oznaczenia producenta - Terang Nusa oraz dane teleadresowe

tego producenta. Treść tych kart wskazuje zatem, że są to dokumenty producenta.

26

Co więcej - w ocenie Zamawiającego - są to typowe oryginale karty danych

technicznych, które standardowo nie są oznaczane żadnym podpisem osób po stronie

producenta. Jednocześnie umieszczenie w obrębie tych dokumentów pieczęci firmowej

Abook Sp. z o.o. oraz podpisu osoby umocowanej nie świadczy, że są to dokumenty

„wystawione" przez Abook Sp. z o.o. Całokształt oferty Abook Sp. z o.o. wskazuje, że każda

strona oferty została w ten sposób oznaczona i podpisana. Powyższe potwierdza też fakt, iż

pismem z dnia 07.04.2015 r. Abook Sp. z o.o. przedłożył te same karty danych technicznych

w formie kopii, które zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem. Z powyższych

względów Zamawiający nie miał żadnych podstaw do nieuwzględniania przedmiotowych kart

przy ocenie oferty Abook Sp. z o.o.

Z ostrożności jedynie Zamawiający podnosi, iż nawet, jeżeli należałoby uznać że

karty danych technicznych zamieszczone w ofercie na str. 35-41 nie są oryginałami kart, lecz

ich kopiami, to jedynym uchybieniem wykonawcy było niezamieszczenie formuły „za

zgodność" przy podpisie osoby upoważnionej. Należy jednak zauważyć, że uchybienie takie

jest jedynie formalnym, nie mogącym mieć wpływu na ocenę zgodności oferty z treścią

SIWZ. Jak wskazuje KIO w wyroku o sygn. akt: KIO 1269/14:

„Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 2 PZP oraz

§ 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być

składane, skład orzekający stwierdza, że dokumenty dotyczące okoliczności wskazanych

ww. przepisach składane są w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.

Jest powszechną i uzasadnioną praktyką, że dokument złożony w kopii opatruje się

podpisem lub parafą z formułką „za zgodność", „zgodne z oryginałem" lub podobną.

W sprawie rozpatrywanej kwestionowany jest dokument, w którym takich sformułowań nie

użyto, natomiast został on opatrzony podpisem pełnomocnika - okoliczność niesporna. Skoro

zatem dokument w kopii został złożony jako element oferty, zawiera określone informacje,

a reprezentant wykonawcy go podpisał, to racjonalnie wnioskując, znaczy to, że w istocie

uwierzytelnił dokument i informacje w nim zawarte. Stąd też brak podanych tytułem

przykładu używanych sformułowań nie może być powodem dyskwalifikacji dokumentu."

E. zaniechanie wykluczenia Abook Sp. z o.o. z postępowania w związku ze złożeniem

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Badając ofertę Abook Sp. z o.o. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do

stwierdzenia, by oferta ta zawierała informacje nieprawdziwe. Odwołanie Mercator Medical

S.A. także nie zawiera takich argumentów, które powodowałaby powstanie u Zamawiającego

wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń i danych zawartych w ofercie Abook Sp. z o.o.

W szczególności nie mogą stanowić dowodu złożenia przez Abook Sp. z o.o.

nieprawdziwych informacji dokumenty dotyczące postępowania, które odbyło się przed

27

rokiem, a nadto oferowane w tym postępowaniu rękawice pochodziły z innej serii niż

oferowane przez Abook Sp. z o.o. w postępowaniu niniejszym.

F. uwzględnienie w ocenie oferty Abook Sp. z o.o. w Pakiecie 1 i 3 dokumentów

uzupełnionych.

Zamawiający wskazuje, iż niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby

Zmawiający wziął pod uwagę przy ocenie oferty Abook Sp. z o.o., na podstawie kryterium

jakościowego, dokumenty uzupełnione przez wykonawcę. Podstawą oceny oferty Abook Sp.

z o.o. w kryterium jakościowym były bowiem parametry oznaczone w dokumentach

zawartych w ofercie: w odniesieniu do Pakietu 1 na str. 35-38, a w odniesieniu do Pakietu 3 -

na str. 41, 45 i 47.

G. uwzględnienie w ocenie oferty Abook Sp. z o.o. w Pakiecie 1 i 3 dokumentów

poświadczonych za zgodność z oryginałem w dacie po upływie terminu składnia ofert.

W związku z argumentacją zawartą w pkt F (dokumenty przedłożone w kopii pismem

z 07.04.2015 r. nie były podstawą do przyjęcia parametrów uwzględnionych w kryteriach

oceny ofert) stwierdzić należy, że zarzut jest bezpodstawny.

H. zarzut dotyczący adnotacji na karcie oceny technicznej dla rękawicy Nuzone X2 (Pakiet 1

index 3).

Składając ofertę Abook Sp. z o.o. zobowiązał się do dostarczania Zamawiającemu

rękawicy Nuzone X2 o konkretnych parametrach wymienionych w karcie oceny technicznej

(zał. Nr 10 do SIWZ), stanowiącej treść oferty wykonawcy. Na potwierdzenie tych

parametrów Abook Sp. z o.o. złożył m. in. kartę danych technicznych, zgodną z ww. treścią

oferty. Ewentualna późniejsza zmiana danych na karcie danych technicznych (w tym np.

parametrów wymaganych SIWZ) pozostaje bez znaczenia dla oceny oferty, gdyż karta ze

zmienionymi danymi dotyczyłaby innego produktu - tj. rękawic które nie zostały zaoferowane

Zamawiającemu (rękawic o innych parametrach).

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.04.2015 r.

sprawy o sygn. akt: KIO 842/15, KIO 862/15 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępujących do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

28

Izby ustaliła, że Wykonawcy wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu

art. 179 ust. 1 Pzp, za wyjątkiem Odwołującego w sprawie KIO 862/15 w zakresie Pakietu 3

(rękawice ortopedyczne), uprawniający ich do złożenia odwołań. Powyższą kwestie Izba

rozwinie przy rozpatrywaniu odwołania o sygn. akt: KIO 862/15.

Nadto, Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania o sygn. akt:

KIO 862/15 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp w zw. z art. 180 ust. 5 Pzp i w zw. z art.

189 ust. 3 Pzp. Zamawiający podnosił, że w terminie na wniesienie odwołania, tj. w dniu

27.04.2015 r., otrzymał kopię odwołania, ale bez załącznika nr 6, tj. fotografii fragmentu

oferty Abook Sp. z o.o. złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -

Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego w Krakowie w 2014 r. Inaczej mówiąc

wskazywał na nie przekazanie kopii odwołania wraz z merytorycznym załącznikiem.

Izba wskazuje w tym zakresie za wyrokiem SO w Katowicach z 11.04.2013 r., sygn.

akt: XIX Ga 179/13: „Nie budzi wątpliwości, że zgodnie z przepisem art. 180 ust. 5 ustawy

p.z.p. obowiązkiem odwołującego jest przesłanie zamawiającemu kopii odwołania przed

upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł się on zapoznać z jego

treścią przed upływem tego terminu. Wymogom jakim musi odpowiadać odwołanie określa

przepis art. 180 ust. 3 ustawy pzp oraz § 4 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.

U z 29.03.2010 r. nr 48 poz. 280 z późn. zm.). Wymogami formalnymi odwołania jest m.in.

wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz

dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Ponadto § 4 ust 2 cyt rozporządzenia

nakazuje dołączenie do odwołania: dowodu uiszczenia wpisu od odwołania w wymagalnej

wysokości, dowodu przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz wypisu z KRS,

pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania

odwołującego. Ma rację skarżący, iż ustawa p.z.p nakazująca odwołującemu przesłanie kopii

odwołania, nie ma stanowić o jego załącznikach. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej np. w postanowieniu KIO z 1.04.2008 KIO/UZP 239/08.KIO

Uznawała, iż "przekazanie treści odwołania bez załącznika wypełnia dyspozycja przepisu art.

184 ust. 2 ustawy p.z.p”. Wydaje się, iż taka też była intencja ustawodawcy, który

w uzasadnieniu nowelizacji z dnia 2.12.2009 r. wskazał, że "obowiązek przesłania kopii

odwołania będzie spełniony w przypadku nieprzesłania załączników do odwołania" (druk

sejmowy nr 2310, Sejm RP VI Kadencji). W wyroku z dnia 5.11.2012 r. sygn. akt KIO

2293/12 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż określone dokumenty, a w szczególności

dowody na poparcie zarzutów zawartych w odwołaniu, pomimo ich redakcyjnego

wyodrębnienia jako załączniki mogą być uznane jako statuujące treść odwołania, o których

stanowi art. 180 ust 3 in fine p.z.p. oraz wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających

29

wniesienie odwołania i dowody na poparcie przytoczonych okoliczności, o których mowa

w rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz.U nr 226 poz. 1817). Konieczne jest dołączenie do odwołania tych załączników, które są

niezbędne do merytorycznego ustosunkowania się zamawiającego do zarzutów.”.

Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należy, że

brakująca fotografia (która została dostarczona Zamawiającemu następnego dnia – pocztą

w ramach potwierdzenia przesłanej faxem kopii odwołania) absolutnie nie uniemożliwiało

Zamawiającemu zapoznania się z treścią odwołania i zajęcie merytorycznego stanowiska,

o czym świadczy odpowiedź na odwołanie (wskazano bowiem nr postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego oraz Zamawiającego, czyli dane pozwalające na ustalenie źródła

pochodzenia informacji z tabeli na str. 12 i 13 odwołania - będących podstawą dokonanego

przez Odwołującego porównania). Niewątpliwie odrzucenie odwołania, bez rozważenia

rzeczywistego wpływu nie dołączonych Zamawiającemu przy kopii odwołania dowodów na

treść odwołania jest niczym nie uzasadnionym formalizmem. Brakujący zaś załącznik miał

stricte charakter dowodowy.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowień SIWZ, w tym zał. nr 2 i 10 do SIWZ, odpowiedzi na pytania

w zakresie Pakietu 1 (zwłaszcza: 3, 15, 54), oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k., Abook Sp.

z o.o., protokół postępowania DRUK ZP-PN, pisma Abook Sp. z o.o. z 03.04.2015 r. oraz

pisma Mercator Medical S.A. z 03.04.2015 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp

z 03.04.2015 r. skierowanego przez Zamawiającego do Abook Sp. z o.o., odpowiedzi Abook Sp. z o.o. z 07.04.2015 r. wraz z załącznikami /kopiami dokumentów z oferty potwierdzonymi

za zgodność z oryginałem/, wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z 10.04.2015 r.

skierowanego przez Zamawiającego do Abook Sp. z o.o., odpowiedzi Abook Sp. z o.o.

z 13.04.2015 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z 03.04.2015 r. skierowanego przez

Zamawiającego do Skamex Sp. z o.o. Sp. k., odpowiedzi Skamex Sp. z o.o. Sp. k.

z 08.04.2015 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Pakiecie 1 -

z 15.04.2015 r. (przesłany 16.04.2015 r.).

Izba dopuściła, jako dowód do odwołania o sygn. akt: KIO 862/15: 1) fotografię

wykazu przetargów wpływających do UCK - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku

(2 strony); 2) fotografię fragmentu oferty Abook Sp. z o.o. złożonej w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego

30

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Krakowie pod nazwą:

"Dostawa rękawic chirurgicznych jałowych, rękawic diagnostycznych niejałowych oraz

osłonek medycznych jednorazowego użytku zgodnie z wymaganiami określonymi

w niniejszej SIWZ”, numer ogłoszenia: 161896 - 2014, numer nadany przez Zamawiającego

w tym postępowaniu: Znak ZP 11/2014 (2 - Jednostronicowe Raporty z Inspekcji Wysyłki

/oryginały wraz tłumaczeniem/) – w obu wypadkach załączone do odwołania. Dopuszczono

również: 1) informacje e-mailową z 24.04.2015 r. otrzymaną przez Mercator Medical S.A. od

Zamawiającego złożoną na rozprawie przez Odwołującego - Mercator Medical S.A., 2) kopie

faktury nr 3/2015 r. oraz harmonogramu /trzy strony/, czyli tzw. „Kilometrówki” – złożoną na

rozprawie przez Przystępującego - Skamex Sp. z o.o. Sp. k., dowód ze złożonej na

rozprawie przez Mercator Medical S.A. – próbki rękawic chirurgicznych z innej partii

wyprodukowanej później niż złożona przez Skamex Sp. z o.o. na okoliczność różnego

sposobu opakowania tego produktu /data produkcji 2014 -12, rozmiar 7, LOT 14 F0520/

(z urzędu jako dowód także do odwołania o sygn. akt: KIO 842/15).

Izba dopuściła w sprawie odwołania o sygn. akt: KIO 842/15 oraz o sygn. akt: KIO

862/15 (w tym ostatnim wypadku z urzędu) przeprowadzony na rozprawie z inicjatywy

Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 842/15 - Abook Sp. z o.o. dowodu z próbki

zaoferowanych przez Skamex Sp. z o.o. Sp. k. rękawic chirurgicznych (próbka dostarczona

na rozprawę przez Zamawiającego /data produkcji 2014 -11, rozmiar 6,5, LOT 14L0494/).

Pierwotny dowód z próbki dostarczonej na rozprawę przez Abook Sp. z o.o. - nie został

przeprowadzony z uwagi na inną datę produkcji (sterylizacji) /rok 2012/ i nr partii.

Dopuszczono także jako dowód w sprawie odwołania o sygn. akt: KIO 842/15: oświadczenie

producenta: Semperit Technische Gesellschaft m.b.H z 19.03.2015 r. złożone na rozprawie

przez Przystępującego - Skamex Sp. z o.o. Sp. k. (oryginał wraz z tłumaczeniem).

Izba uznała dodatkowo, jako dowodu w sprawie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także oświadczenie firmy transportowej (B. T. prowadząca działalność gospodarcza pod

firmą: „DAWID” Usługi Transportowe B. T.) z 05.05.2015 r. złożone przez Przystępującego - Skamex Sp. z o.o. Sp. k. na rozprawie w sprawie o sygn. akt: KIO 862/15, okazane przez

Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 862/15 - próbki złożone w postępowaniu przez

Abook Sp. z o.o. (Maxitex - nr serii: 2332370, Nuxone X2 - nr serii: 2358670 – numery

podane do protokołu rozprawy) stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego do

obu odwołań złożone ustnie do protokołu w toku rozprawy. Nadto, oba odwołania, jak i

przystąpienia, odpowiedzi na odwołania o sygn. akt: KIO 842/15 oraz o sygn. akt:

KIO 862/15 - złożoną w tym ostatnim wypadku na posiedzeniu.

31

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak

odwołanie o sygn. akt: KIO 842/15, jak i KIO 862/15 nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 842/15:

Abook Sp. z o.o. sformułował w dowołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp. k.

jako sprzecznej z treścią SIWZ w zakresie Pakietu nr 1 (rękawice chirurgiczne) z uwagi na:

a) brak potwierdzenia w sposób zgodny z SIWZ, że oferowane przez SKAMEX Sp. z o.o.

sp.k. w Pakiecie nr 1 poz. 2 rękawice Sempermed Classic, spełniają „warunek bezwzględny”

dotyczący opakowania o treści: „Opakowanie foliowe lub foliowane obustronnie łub

papierowe zewnętrznie wewnętrznie pokryte folią (foliowane)”. Wykonawca złożył na

potwierdzenie - próbkę - która nie potwierdza tego wymogu, a należało tą okoliczność,

potwierdzić: badaniem producenta, Karty Danych Technicznych lub wynikiem badań

niezależnych laboratoriów.

b) zaoferowanie w Pakiecie nr 1 indeks 2 rękawic w opakowaniu papierowym niezgodnym

z wymogiem bezwzględnym określonym w Zał. nr 2 do SIWZ (Pakiet 1 - Rękawice

chirurgiczne, kol. 18 „Opakowanie”) oraz z treścią odpowiedziami na pyt. nr 3 i nr 15 do

SIWZ, gdzie w odniesieniu do opakowania papierowego wymaga się wewnętrznego pokrycia

folią (opakowania foliowanego) lub, gdy opakowanie papierowe będzie opakowaniem

wewnętrznym, umieszczonym w opakowaniu foliowanym lub obustronnie foliowanym.

Z dołączonej Karty technicznej produktu wynika, że oferowane rękawice są w opakowaniach

papierowych - niezgodnych z wymaganiami SIWZ.

2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. w zakresie Pakietu nr

1 choć podlegała ona odrzuceniu oraz nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji gdyż Odwołujący załączył

wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające zgodność oferowanego produktu z SIWZ

w przeciwieństwie do SKAMEX Sp. z o.o. sp. k.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 842/15, Izba przywołuje stan faktyczny

przywołany w odwołaniu, przystąpieniu oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie

przedstawionej przez Zamawiającego, w tym także przywołane postanowienia SIWZ,

odpowiedzi na pytania, jak i treść oferty Przystępującego - SKAMEX Sp. z o.o. sp. k.

Uznając, że nie jest przedmiotem sporu stan faktyczny, ale jego ocena pod względem

prawnym.

32

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Izba oddala zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odnośnie – braku potwierdzenia w sposób zgodny z SIWZ, że oferowane przez

SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. w Pakiecie nr 1 index 2 rękawice Sempermed Classic, spełniają

„warunek bezwzględny” dotyczący opakowania o treści: „Opakowanie foliowe lub foliowane

obustronnie łub papierowe zewnętrznie wewnętrznie pokryte folią (foliowane)”, Izba uznała

zarzut w tym zakresie za niezasadny.

Należy uznać, że w toku postępowania na skutek odpowiedzi na pytanie 54,

Zamawiający jednoznacznie dopuścił możliwość potwierdzenia także w kwestii „opakowania”

za pomocą – próbki. W konsekwencji, powyższy „warunek bezwzględny” można było

potwierdzić nie tylko i wyłącznie za pomocą badania producenta, Karty Danych

Technicznych, czy też wyników badań niezależnych laboratoriów – w kontekście zał. nr 10

do SIWZ (Karty Oceny Technicznej Rękawic) /Rozdz. IX pkt 6 SIWZ/. Jednocześnie status

próbek został zrównany z dokumentem w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.

Skoro, zaś pierwotnie oczekiwano w Karcie Oceny Technicznej Rękawic potwierdzenia

danych z tabeli m.in. dokumentem producenta, to niewątpliwie – próbka jest takim

specyficznym – „dokumentem producenta”. Izba wskazuje także, że stanowisko

Zamawiającego co do próbki nie było wynikiem taktyki procesowej i było znane

Odwołującemu - Abook Sp. z o.o. co najmniej od 03.04.2015 r., gdzie w ramach wezwania

do wyjaśnień odnosząc się do oferty Abook Sp. z o.o. Zamawiający stwierdził: „czy

w odpowiedzi na wymaganie „Wszystkie informacje podane w tabelach należy potwierdzić

dokumentami producenta lub raportami z badań” jako dokument producenta złożyliście

Państwo opakowanie próbki (…)”.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie – zaoferowanie w Pakiecie nr 1 indeks 2 rękawic chirurgicznych

w opakowaniu papierowym niezgodnym z wymogiem bezwzględnym określonym w Zał. nr 2

do SIWZ (Pakiet 1 - Rękawice chirurgiczne, kol. 18 „Opakowanie”) oraz z treścią

odpowiedziami na pyt. nr 3 i nr 15, Izba uznała zarzut w tym zakresie za niezasadny.

Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający dopuścił na skutek udzielonych odpowiedzi

na pytania możliwość złożenia rękawic chirurgicznych w opakowaniu foliowanym

jednostronnie wynika to z udzielonych odpowiedzi na pytania – w Pakiecie 1 (3 oraz 15).

Należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, co do

otwartego katalogu dopuszczonych opakowań, albowiem w odpowiedzi na pytanie 15 –

33

wprost odnoszące się do opakowania jednostronnie foliowanego wskazał chociażby: „między

innymi”, nadto udzielając odpowiedzi dopuścił „opakowanie foliowane” przeciwstawiając je

opakowaniu „foliowanemu obustronnie”. Ponadto, Izba uznała, że zasadnie wskazywał

Przystępujący - SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. na rozprawie, że Zamawiający wprost nie

sprecyzował w przywołanej odpowiedzi w jaki sposób ma mieć miejsce - „opakowanie

foliowane”. Powyższy sposób rozumienia potwierdza również fakt, złożenia przez 3 z 4

Wykonawców tego rodzaju opakowania w Pakiecie 1 index 2, czego Odwołujący, ani inni

Wykonawcy nie negowali. Izba nie podzielił stanowiska Odwołującego z rozprawy, że

z uwagi na nie odzwierciedlenie przywołanych odpowiedzi na pytania w ujednoliconej wersji

zał. nr 2 i 10 do SIWZ z 12.03.2015 r. (zachowano opakowanie foliowe, a nie foliowane) jego

stanowisko jest trafne.

Względem niezgodności próbki z treścią str. 143 oferty Przystępującego - SKAMEX

Sp. z o.o. sp. k. /Karty Technicznej Producenta – Sempermed – Wiedeń – producent

Semperit Technische Gesellschaft m.b.H/, Izba podnosi, że Sp. z o.o. sp. k. w ramach zał. nr

10 do SIWZ załączonego do oferty - wskazał wprost na – próbkę (str. 6 oferty).

W konsekwencji, wobec jednoznacznego charakteru przedłożonej próbki, co zostało także

potwierdzone na rozprawie, brak było konieczności dalszego potwierdzenia – widocznych

cech przedstawionej próbki – stwierdzonych organoleptycznie. Izba, w tym kontekście,

uznała, że niewątpliwie producent może produkować i oferować rękawicę w różnych

opakowaniach, a nawet różnie dane partie rękawic opakowywać (chociażby dowód próbka –

złożona do odwołania o sygn. akt: KIO 862/15 – dopuszczona z urzędu, czy też

oświadczenia producenta z 19.03.2015 r. złożone przez Przystępującego - SKAMEX Sp.

z o.o. sp. k.). Nie zmienia to faktu, że próbka zaoferowanych w postępowaniu rękawic –

spełnia wymóg w zakresie „opakowania”. W ocenie Izby, ma to charakter przeważający

i ewentualne wezwanie do wyjaśnienia byłoby zbędne, miałoby bowiem charakter wtórny i nie było konieczne. W konsekwencji nie było konieczności, ale i możliwości wzywania do

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Należy uznać, że bez względu na daną partię

rękawic, muszą być one opakowywane w sposób zadeklarowany w ofercie poprzez

wskazaną próbkę – przywołaną jako podstawa – na str. 6 oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.89 ust.1 pkt

2 Pzp, Izba oddaliła także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i 3 Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 842/15 na podstawie

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

34

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 862/15:

Mercator Medical S.A. sformułował w dowołaniu następujące zarzuty naruszenia:

Przedstawiono szczegółowo poniżej.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 862/15, Izba przywołuje stan faktyczny

przywołany w odwołaniu, przystąpieniu oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie

przedstawionej przez Zamawiającego, w tym także przywołane postanowienia SIWZ,

odpowiedzi na pytania, jak i treść oferty Przystępującego - SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. oraz

Abook Sp. z o.o. Nadto, okoliczności wynikające z wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp

z 03.04.2015 r. skierowanego przez Zamawiającego do Abook Sp. z o.o., odpowiedzi Abook

Sp. z o.o. z 07.04.2015 r. wraz z załącznikami /kopiami dokumentów z oferty potwierdzonymi

za zgodność z oryginałem/, wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z 10.04.2015 r.

skierowanego przez Zamawiającego do Abook Sp. z o.o., odpowiedzi Abook Sp. z o.o.

z 13.04.2015 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z 03.04.2015 r. skierowanego przez

Zamawiającego do Skamex Sp. z o.o. Sp. k. oraz odpowiedzi Skamex Sp. z o.o. Sp. k.

z 08.04.2015 r. Do kwestii spornych Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, co do braku po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu danego zamówienia w Pakiecie 3 (rękawice ortopedyczne) – str. 2 odpowiedzi na odwołanie /pkt I/. Niewątpliwie w zakresie Pakietu 3 Odwołujący nie ma

interesu w uzyskaniu zamówienia, w konsekwencji w tym zakresie, tzn. w zakresie

obejmującym Pakiet 3 odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący nie zakwestionował

bowiem oferty wybranego w Pakiecie 3: ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k.,

w rezultacie nawet uwzględnienie odwołania nie spowoduje wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej. Przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią samodzielne

przesłanki dopuszczalności odwołania o charakterze materialno prawnym. Ich brak oznacza

oddalenie odwołania, bez konieczności odnoszenia się do zarzutów podniesionych

w odwołaniu (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r., sygn. akt: IX

Ga 44/08 - Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze - M. Stręciwilk red.

35

Zeszyt nr 4, str.122, teza 197) /za wyrokiem KIO z 30.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2640/14,

sygn. akt: KIO 2651/14, sygn. akt: KIO 2652/14/.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba odnośnie kolejnego wniosku Zamawiającego (w zakresie Pakietu 1) – str. 2

odpowiedzi na odwołanie /pkt II/), stwierdza co następuje. Po pierwsze, należy zgodzić się,

co do rozumienia interesu w uzyskaniu zamówienia w zakresie tylko i wyłącznie „danego”

zamówienia postępowania, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek ochrony

prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego, a nie ewentualnych przyszłych zamówień.

Po drugie, brak jest podstaw, do rozpatrywania interesu w uzyskaniu zamówienia

w zakresie poszczególnych zarzutów. Izba stoi konsekwentnie na stanowisku, że kwestie

braku interesu należy rozpatrywać - co do całego odwołania, co w przedmiotowym stanie

faktycznym Izba uczyniła, jedyny wyjątek dotyczy sytuacji w przypadku podziału

postępowania na pakiety, części, z uwagi na ich niezależny (autonomiczny) charakter

w ramach postępowania. W konsekwencji, Izba nie widzi możliwości pozostawienia bez

rozpatrywania zarzutów dotyczących zaniechania unieważnienia przez Zamawiającego

postępowania w zakresie Pakietu 1, w zw. z dyspozycją art. 179 ust. 1 Pzp, tj. wobec braku

po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia (w zakresie Pakietu 3 –

jak wyżej). Podobnie, nie ma podstaw do założenia braku interesu w uzyskaniu zamówienia

w związku z ewentualnym niepotwierdzeniem się części zarzutów – decyduje bowiem

moment, tzn. dzień złożenia odwołania (w zakresie wniosku Zamawiającego o pozostawienie

bez rozpatrywania zarzutów w zakresie dotyczącym badania i oceny Abook Sp. z o.o.

w Pakiecie 1, w sytuacji bezpodstawności zarzutów wobec oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. –

str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Powyższe jest podyktowane faktem, że wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego

i podejmuje decyzję o skorzystaniu z drogi odwoławczej (za wyrokiem KIO 27.06.2011 r.,

sygn. akt: KIO 1265/11).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp w zakresie Pakietu 1, Izba uznała w/w zarzut za

podlegający oddaleniu. Podobnie, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 84 ust. 2

Pzp (oferta SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. wpłynęła w terminie na składnie ofert).

W tym zakresie opierając się, przede wszystkim na protokole postępowania, który ma

charakter urzędowy oraz dowodach złożonych na rozprawie SKAMEX Sp. z o.o. sp. k.

(w szczególności fakturze oraz harmonogramie, czyli tzw. „Kilometrówce”), które

36

uwiarygodniają stanowisko Zamawiającego. Przedstawione oświadczenie z 05.05.2015 r.

Wykonawcy, który świadczył na rzecz SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. usługę transportową

i dostarczył przesyłkę do Zamawiającego - jest zgodne w zakresie terminu, tj. dnia oraz

godziny z fotografią załączoną jako dowód do odwołania przez Mercator Medical S.A

(fotografia wykazu przetargów wpływających do UCK - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne

w Gdańsku). Podnoszona sprzeczność ma charakter pozorny i wynika raczej z przyjętej

taktyki procesowej, Izba uznała bowiem że sposób pakowania (tj. wymóg Zamawiającego -

fizycznego oddzielnego złożenia próbek i oferty ma formalny charakter – Rozdz. IX ust. 6 lit.

h oraz lit. l SIWZ) - nie wyklucza złożenia oferty w „kartonie z próbkami”. Nie dotrzymanie

przywoływanego wymogu formalnego nie może skutkować brakiem merytorycznej oceny

oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. Należy zauważyć, że osoba „przyjmująca” – nie miała prawa

otwierać przesyłki przed terminem składania ofert. Przedłożony na rozprawie przez

Odwołującego - Mercator Medical S.A. – e-mail z informacją (z 24.04.2015 r.): „próbki wraz

z ofertą” – w konsekwencji nie ma charakteru sprzecznego z fotografią załączoną jako

dowód do odwołania. Konstatuje bowiem de facto stan wiedzy Zamawiającego

uwzględniający czynność otwarcia ofert. Nadto, w ocenie Izby, z załączonej jako dowód do

odwołania fotografii wynika, że osoba „przyjmująca” odnotowywała fakt wpłynięcia ofert od

danego Wykonawcy w różny sposób – np. względem Wykonawcy ZARYS International

Group Sp. z o.o. Sp.k. – odnotowała jedynie słowo „ZARYS”, stąd należy z dużą dozą

ostrożności wyciągać wszelki negatywne wnioski na jego podstawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie oferty SKAMEX Sp. z o.o. sp. k.:

Względem zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Skamex Sp. z o.o.

Sp. k. z postępowania w Pakiecie 1/zarzut dotyczy dokumentów z oferty ze str. 117-118 –

index 4, 132-133 – index 2, 149-150 – index 1/ w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, czyli naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp, Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. W tym zakresie, Izba także nie stwierdziła

naruszenia § 7 ust. 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Podobnie, art. 89

ust.1 pkt 5 Pzp.

Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko Zamawiającego przedstawione

w odpowiedzi na odwołanie, a mające swoje oparcie w uzyskanych m.in. w tym zakresie,

na wezwanie z 03.04.2015 r., wyjaśnieniach od SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. (str. 4 do 5), co do

omyłkowego działania SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. polegającego na przystawieniu na

dokumentach datownika z niewłaściwie oznaczoną datą. Izba uznała powyższe kierując się

w dużej mierze analogicznym charakterem stanu faktycznego wynikającego z orzeczenia

o sygn. akt: KIO 2701/13: „(…) wskazane przez Zamawiającego jako istotne

37

nieprawidłowości w ofercie Odwołującego wcześniejsze niż data wystawienia dokumentu

poświadczenia za zgodność z oryginałem mogą co najwyżej świadczyć o omyłkowym

działaniu wykonawcy, a nie mogą z pewnością stanowić podstawy do odrzucenia oferty tego

wykonawcy. Na omyłkowe działanie po swojej stronie wskazywał sam Odwołujący

podkreślając, że osoba przystawiająca datownik na wskazanych dokumentach nie zmieniła

na nim ustawienia właściwej daty. Zdaniem Izby okoliczności niniejszej sprawy w sposób

ewidentny wskazują na taki omyłkowy charakter działania po stronie wykonawcy. Odwołujący

nie mógł fizycznie poświadczyć za zgodność z oryginałem dokumentu na jego kopii jeśliby

tego dokumentu (kopii) nie posiadał. Niemożliwe zatem jest potwierdzenie na kopii

dokumentu w czasie wcześniejszym niżby ten dokument (jego kopia) była w posiadaniu

wykonawcy. Skoro dokumenty te (w kopii) zostały załączone do oferty, to oznacza, że były

w posiadaniu wykonawcy. Inną kwestią jest to, że obowiązujące przepisy prawa, w tym

przede wszystkim ustawy Pzp, jak i rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie określają

technicznych zasad potwierdzania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów. Istotną

potwierdzania za zgodność z oryginałem jest przyjęcie, że osoba dokonująca tego

potwierdzenia miała w posiadaniu (zapoznała się) z oryginałem dokumentu i dokonując

porównania oryginału dokumentu z jego kopią poświadcza, że kopia została sporządzona

w oparciu o znany jej oryginał. Rozporządzenie w sprawie dokumentów w § 7 ust. 1

wskazuje jedynie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty

składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

wykonawcę. W dalszej części przepisy określają kto tego poświadczenia ma dokonać.

Przywołane przepisy nie wskazują jednak, że poświadczenie dokumentów ma odbywać się

w określonej dacie, czy tez nie nakładają na wykonawców obowiązkowego wymogu

określenia przy potwierdzeniu zgodność z oryginałem wskazania daty tego poświadczenia.

Przystawienie zatem datownika z nieprawidłową – czy jak w niniejszej sprawie – niemożliwą

wręcz datą poświadczenia za zgodność z oryginałem nie mogą prowadzić do uznania za

nieprawidłowy takiego dokumentu, czy też tym bardziej uznania nieważności takiego

dokumentu. (…)”.

Jednocześnie należy podkreślić, że zarzut tego rodzaju wymaga przedłożenia

konkretnych dowodów, czemu Odwołujący nie sprostał. Przyjęto bowiem założenia, które są

de facto negacją wyjaśnień z 08.04.2015 r., udzielonych w wyniku wezwania do wyjaśnień

m.in. w przedmiotowej kwestii i przywołanego orzeczenia, niczym więcej. Założenia, że

Przystępujący - SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. – dokonując poświadczenia za zgodność

z oryginałem nie dysponował oryginałami – albo, że nie mogły one dotrzeć w ciągu jednej

doby z Wiednia (siedziba producenta rękawic chirurgicznych), nie są niczym potwierdzone

i sprzeczne z doświadczeniem życiowym.

38

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Skamex Sp.

z o.o. Sp. k. w Pakiecie 1/zarzut dotyczy dokumentów z oferty ze str. 117-118 – index 4,

132 -133 – index 2, 149-150 – index 1/ z uwagi na brak możliwości potwierdzenia wymagań

SIWZ oryginałami dokumentów, czyli naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, tudzież art. 82 ust.

3 Pzp, Izba uznała zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie, Izba także nie

stwierdziła naruszenia § 7 ust. 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Podobnie, art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.

Zamawiający, w ocenie Izby, nie miał żadnych podstaw, w wyniku uzyskanych

wyjaśnień z 08.04.2015 r. (wskazanych powyżej przy rozpatrywaniu poprzedniego zarzutu),

co do dalszej weryfikacji i zażądania oczekiwanych przez Odwołującego - Mercator Medical

S.A. oryginałów dokumentów ze str. 117-118, 132-133, 149-150 oferty Skamex Sp. z o.o. Sp.

k., tym bardziej, że dokumenty na niniejszych stronach w złożonej ofercie były czytelne,

a uzyskane wyjaśnienia jednoznaczne. Ponownie Izba podkreśla, że założenia, że

Przystępujący - SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. – dokonując poświadczenia za zgodność

z oryginałem nie dysponował oryginałami – albo, że nie mogły one dotrzeć w ciągu doby

z Wiednia (siedziba producenta rękawic chirurgicznych), nie są niczym potwierdzone

i sprzeczne z doświadczeniem życiowym, w dobie obecnego rozwoju środków komunikacji.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień

i odrzucenia oferty Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na niezgodność z SIWZ produktu

oferowanego w Pakiecie 1 index 2, czyli naruszeniem art. 87 ust.1 Pzp w zw. z art. 89 ust.1

pkt 2 Pzp, tudzież art. 82 ust.3 Pzp, Izba uznała zarzut za podlegający oddaleniu. W tym wypadku, Izba podnosi,

że brak było podstaw do wzywania do wyjaśnień

w trybie art. 87 ust.1 Pzp rozbieżności między próbka a dokumentem ze str. 143 oferty. Nie

można zaprzeczyć, że producent może produkować rękawice w różnych opakowaniach na

dany rynek, czy też różnie opakowywać poszczególne partie (co w ocenie Izby wynika

z dowodu złożonego na rozprawie przez Mercator Medical S.A. – próbki rękawic

chirurgicznych z innej partii wyprodukowanej później niż złożona przez Skamex Sp. z o.o.

Sp. k. w postępowaniu). Nie zmienia to faktu, że próbka zaoferowanych w postępowaniu

rękawic chirurgicznych – spełniała wymóg w zakresie „opakowania”. Izba nie brała pod

uwagę, i uznała za nieistotną okoliczność, że próbka Mercator Medical S.A. została na

rozprawę dostarczona „otwarta” w odróżnieniu od próbki Zamawiającego, która była

szczelnie zamknięta do chwili otwarcia na rozprawie. W ocenie Izby, z uwagi na

39

jednoznaczne – widoczne cechy przedstawionej w postępowaniu próbki (na rozprawie

o sygn. akt: KIO 842/15, którą Izba dopuszcza także jako dowód w odwołaniu o sygn. akt:

KIO 862/15) wszelkie dalsze wyjaśnienia były zbędne. Wykonawca zobowiązał się bowiem

de facto dostarczać rękawicę w takich „opakowaniach”, zgodnie z deklaracja wynikającą

z próbki (na tą okoliczność złożoną – co wprost wskazano w Karcie Oceny Technicznej

Rękawic – str. 6 oferty). Nawet, gdyby uznać naruszenie art. 87 ust.1 Pzp, czego Izba nie

czyni, to nie miałoby ono wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), co

skutkowałoby także oddaleniem. Tym bardziej brak było podstaw do odrzucenia oferty

Skamex Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie oferty Abook Sp. z o.o.:

Względem zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Abook Sp.

z o.o. jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na przedłożenie na potwierdzenie wymagań

dokumentów własnych wykonawcy, czyli naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2

Pzp, tudzież art. 82 ust.3 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.

W zakresie Karty Danych Technicznych ze str. 35-41 oferty Abook Sp. z o.o., Izba

opierając się na okazanych na rozprawie oryginalnych stronach z oferty, uznała za

uzasadnione stanowisko Zamawiającego, że powyższe „karty” są dokumentami producenta

takimi jak np. ulotki, dokumenty firmowe i nie musiały być podpisane przez producenta.

Podpis, zaś Abook Sp. z o.o. na tych stronach oferty, to parafowanie stron w złożonej

ofercie. W rezultacie brak jest podstaw do ich negowania i nie brania ich pod uwagę przy

ocenie oferty Abook Sp. z o.o. (w ramach Kraty Oceny Technicznej Rękawic). Brak jest

jakichkolwiek dowodów na zaprzeczenie powyższej tezie. Izba uznała nadto, że

Zamawiający nie opierał się na dokumentach uzyskanych w ramach wyjaśnień z 07.04.2015 r.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Abook Sp. z o.o.

z postępowania w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ na

wynik postępowania, czyli naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba

uznała w/w zarzut za niezasadny.

W tym wypadku Odwołujący dokonał porównania informacji z Karty Danych

Technicznych ze str. 36 i 37 oferty z dołączonym jako dowód do odwołania Raportem

z inspekcji wysyłki z postępowania z 2014 r. (fotografię fragmentu oferty Abook Sp. z o.o.

złożonej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im.

40

Stefana Żeromskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą

w Krakowie pod nazwą: "Dostawa rękawic chirurgicznych jałowych, rękawic diagnostycznych

niejałowych oraz osłonek medycznych jednorazowego użytku zgodnie z wymaganiami

określonymi w niniejszej SIWZ”, numer ogłoszenia: 161896 - 2014, numer nadany przez

Zamawiającego w tym postępowaniu: Znak ZP 11/2014 [2 - Jednostronicowe Raporty

z Inspekcji Wysyłki /oryginały wraz tłumaczeniem/]. W tym zakresie, Izba wskazuje na

następujące okoliczności. Niewątpliwie istnieją różnice we wskazanych danych technicznych.

Niewątpliwie także dane techniczne z postępowania dotyczą innych niż zaoferowano

w postępowaniu nr partii - rękawic Maxitex i Nuzone X2. W tym zakresie Zamawiający okazał

stosowne próbki tych rękawic złożone wraz z ofertą przez Abook Sp. z o.o. (Maxitex - nr

serii: 2332370, Nuxone X2 - nr serii: 2358670 – numery podane do protokołu rozprawy).

W ocenie Izby, należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego, o braku możliwości

oceny obu dokumentów. Po pierwsze, dlatego, że dotyczą innych partii (Maxitex – nr

2234160, 2234165, 2234170, 2234175, 2234180, 2234185 & 2234190; Nuzone X2 - nr

2158160, 2158165, 2158170, 2158175, 2158180, 2158185 & 2158190) oraz asortymentu

z przed roku (jeden raport dotyczy rękawic Nuzone X2 data produkcji: 2014 - 01, drugi

Maxitex: 2014 - 03), po drugie dlatego, że inny jest ich charakter – jeśli bowiem nawet

przyjąć złożenie Odwołującego, to załączone przez niego dokumenty dotyczą dany

technicznych wysyłki danych partii, zaś dokument z oferty ma pewien poziom ogólności.

W znacznej części tabeli Odwołujący neguje przy tym część wartości dopowiadając

dodatkowe obostrzenia, co do podanych wartości, nie wskazując z jakich postanowień SIWZ,

czy też okoliczności, je wywodzi. Z uwagi na powyższe brak jest dostatecznych podstaw

dowodowych do uznania złożenia nieprawdziwej informacji, a taki zarzut został w tym

kontekście sformułowany. W tym wypadku, należy dodatkowo podnieść, że jakiekolwiek

niejednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia w ramach postanowień SIWZ, także działają na korzyść Wykonawców i nie pozwalają na definitywne stwierdzenie złożenia

nieprawdziwej informacji. W tym kontekście Izba przywołuje orzecznictwo – wyrok KIO

z 14.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2826/14, czy też wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO

1343/14: ”Identycznie należy odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec

nieprecyzyjności postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej

nieprawdziwości. W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt:

KIO 706.11: "Art. 24 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania

wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ

na wynik postępowania. Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może

być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia

nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć

charakter bezpośredni (verba legis "mające wpływ"), gdy wprost rzutuje na wynik

41

postępowania - wybór najkorzystniejszej oferty lub pośredni (verba legis "mogące mieć

wpływ"), gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz

informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę.

Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości. Niezgodność

powinna mieć charakter obiektywny w danych okolicznościach faktycznych i prawnych. Nie

można mówić o nieprawdziwości informacji, w sytuacji, gdy postanowienia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia mogą być rozbieżnie interpretowane,

a wykonawca działający z należytą starannością rozumie je inaczej, niż zamawiający.".

Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, czy

też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13.”.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu uwzględnienia przez Zamawiającego w ocenie oferty Abook Sp.

z o.o. w Pakiecie 1 dokumentów uzupełnionych 07.04.2015 r., czyli naruszenia przez

Zamawiającego art. 87 ust.1 Pzp, tudzież art. 26 ust. 3 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za

niezasadny.

Niewątpliwie miało miejsce postępowanie wyjaśniające w trybie art. 26 ust. 4 Pzp

(z 03.04.2015 r.). W jego wyniku jednak Abook Sp. z o.o. przedłożyło (07.04.2015 r.) te same

dokumentu (co znajdowały się na str. 35-41 oferty), tj. kopie potwierdzone za zgodność

z oryginałem – podkreślając jedynie, jako odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień, miejsca,

gdzie znajdowały się oczekiwane przez Zamawiającego informacje. Ponownie należy

zaznaczyć, że dostarczone dokumenty – nie były podstawą oceny oferty Abook Sp. z o.o.

(w ramach kryterium jakościowego, czy też generalnie w zakresie zgodności z przedmiotem

zamówienia), ale oryginalne dokumenty z oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu uwzględnienia przez Zamawiającego w ocenie oferty Abook Sp.

z o.o. w Pakiecie 1 dokumentów poświadczonych za zgodność z oryginałem w dacie po

upływie terminu składnia ofert, czyli naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, Izba

uznała w/w zarzut za niezasadny.

Podstawą oceny oferty Abook Sp. z o.o. (w ramach kryterium jakościowego, czy też

generalnie w zakresie w zakresie zgodności z przedmiotem zamówienia) były oryginalne

dokumenty z oferty (str. 35-41), a nie strony załączone do wyjaśnień 07.04.2015 r. Z tych

względów zarzut jest bezprzedmiotowy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

42

Względem zarzutu dotyczącego adnotacji na Karcie Danych Technicznych dla

rękawicy Nuzone X2 (Pakiet 1 index 3), czyli naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1

pkt 2 Pzp, tudzież art. 82 ust.3 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.

W ocenie Izby, wskazana na str. 37 oferty adnotacja: „Powyższe informacje są

podane bezstronnie i firma zastrzega sobie prawo do zmian dowolnych powyższych danych

bez uprzedniego powiadomienia”, nie ma charakteru przesadzającego i świadczy jedynie

o tym, że parametry z Karty Danych Technicznych nie maja charakteru stałego. W tym

przypadku należy je rozpatrywać w kontekście całej oferty i złożonej próbki dla rękawicy

Nuzone X2 (Pakiet 1 index 3). Ewentualne zmiany danych w Karcie Danych Technicznych

będzie skutkowało, tym, że byłby to zupełnie inny produkt. Wykonawca, zaś zobowiązał się

do dostarczania określonego produktu o wymaganych przez Zamawiającego parametrach

(co potwierdza nie tylko przedmiotowa karta, ale i próbka). W tym tonie należy odczytywać

udzieloną na wezwanie wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z 10.04.2015 r. skierowanego

przez Zamawiającego do Abook Sp. z o.o. - odpowiedź Abook Sp. z o.o. z 13.04.2015 r.:

„pragniemy potwierdzić, iż wymagane cechy zaoferowanych produktów określone w SIWZ

potwierdzone dokumentami zawierającymi klauzule („…”) nie zostaną zmienione przez cały

czas trwania umowy z Zamawiającym”. W zakresie adnotacji, Izba wskazuje nadto, że jeśli

uznać, że w piśmie 03.04.2015 r. Mercator Medical S.A. informował o tej kwestii

Zamawiającego po dokonanym wglądzie do ofert, to można nawet przyjąć, że zarzut w tym

zakresie jest spóźniony biorąc pod uwagę sposób liczenia terminu na składanie odwołania

wskazany w uchwale SN o sygn. akt: III CZP 107/12 z 28.02.2013 r. Zastosowanie miałby

bowiem art. 182 ust. 3 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, Izba oddaliła także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, czy też art. 91 ust.1 Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 862/15 na podstawie

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała

w sprawach o sygn. akt: KIO 842/15, sygn. akt: KIO 862/15 orzeczenie łączne.

43

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 w związku z § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

44