KIO 853/15

Sygn. akt: KIO 853/15

WYROK

z dnia 7 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2015 r. przez FAMUR Spółkę

Akcyjną w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Wydobycie Spółkę

Akcyjną w Jaworznie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Tauron Wydobycie Spółce

Akcyjnej w Jaworznie – modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez

usunięcie z treści załącznika nr 8 „Opis przedmiotu zamówienia” ustępu 24 o treści: „Dwie

jednostki napędowe umieszczone nad częścią maszynową”

2. kosztami postępowania obciąża Tauron Wydobycie Spółkę Akcyjną w Jaworznie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną FAMUR Spółkę

Akcyjną w Katowicach tytułem wpisu od odwołania

2.2 zasądza od Tauron Wydobycie Spółki Akcyjnej w Jaworznie na rzecz FAMUR

Spółki Akcyjnej w Katowicach kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 853/15

Zamawiający - Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna w Jaworznie - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę czterech podwieszonych

ciągników spalinowych dla potrzeb TAURON Wydobycie S.A. - Zakładu Górniczego Janina.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej

dalej ustawą Pzp.

W dniu 24 kwietnia 2015 roku wykonawca Famur SA w Katowicach (dalej:

odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w

zakresie opisu przedmiotu zamówienia, podnosząc, że:

1. W załączniku nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej - SIWZ),

stanowiącym integralną część SIWZ, w ust. 24 zamawiający opisał przedmiot zamówienia w

ten sposób, że wymaga od wykonawców, aby przedmiot zamówienia posiadał dwie jednostki

napędowe umieszczone nad częścią maszynową, podczas gdy warunek polegający na

umieszczeniu jednostek napędowych nad częścią maszynową nie znajduje żadnego

uzasadnienia w zobiektywizowanych i racjonalnych potrzebach zamawiającego ani w

powodach o charakterze technicznym lub funkcjonalnym, a jednocześnie prowadzi do

zawężenia kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia,

2. w ust 22 załącznika nr 8 do SIWZ, zamawiający dokonał opisu przedmiotu

zamówienia w ten sposób, że przedmiot zamówienia „Musi posiadać możliwość odłączenia

jednostek napędowych z kabin kierowcy, przy konfiguracji z 6 lub 5 jednostkami napędowymi

co najmniej dwóch, przy konfiguracji z 4 jednostkami napędowymi co najmniej jednej". Tym

samym zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia posiadał możliwość zabudowy

wariantowej przy czym użycie określenia co najmniej dwóch lub co najmniej jednej (w

zależności od konfiguracji) wskazuje, że posiadanie przez przedmiot zamówienia cech

umożliwiających odłączenie większej liczby jednostek napędowych jest nie tylko

dopuszczalne, ale wręcz pożądane. Wobec tego dokonany przez zamawiającego opis

warunku z ust. 24 załącznika nr 8 do SIWZ stoi w sprzeczności z warunkiem z ust. 22 SIWZ,

ponieważ ogranicza możliwość wariantowej konstrukcji przedmiotu zamówienia poprzez

wprowadzenie wymogu umieszczenia dwóch jednostek napędowych nad częścią

maszynową.

3

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych:

a) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zawężający konkurencję opis przedmiotu zamówienia w ust. 24 załącznika nr 8 do SIWZ,

który nie znajduje uzasadnienia w zobiektywizowanych potrzebach zamawiającego, ani nie

jest uzasadniony względami funkcjonalnymi, jak również technicznymi. Tak dokonany opis

przedmiotu zamówienia w sposób tendencyjny ogranicza krąg podmiotów zdolnych do

wykonania zamówienia i uniemożliwia odwołującemu oraz innym zdolnym do wykonania

zamówienia podmiotom wzięcie udziału w przetargu.

b) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny tj. wskazanie, że

zamówienia powinien uwzględniać możliwość zabudowy wariantowej w przedmiot

najszerszym możliwym zakresie przy jednoczesnym wprowadzeniu ograniczenia co do

jednostek w umiejscowienia poszczególnych napędowych konkretnych częściach

urządzenia, co uniemożliwia odwołującemu sporządzenie prawidłowej oferty i stanowi

naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; powyższe

świadczy o nienależytym wykonaniu przez zamawiającego ciążącego na nim obowiązku

przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ

poprzez usunięcie z treści załącznika nr 8 ust 24.

Odwołujący stwierdził, że umieszczenie jednostek napędowych nad częścią silnikową

urządzenia z reguły podyktowane jest koniecznością pozyskania maszyny o określonej

maksymalnej długości. Natomiast zamawiający w treści SIWZ nie określa żadnej

maksymalnej długości urządzenia będącego przedmiotem zamówienia. Ponieważ zgodnie z

art. 29 ust 1 ustawy Pzp zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, należy uznać, że brak określenia wskazanej wyżej cechy w

opisie przedmiotu zamówienia oznacza, że nie jest ona dla zamawiającego istotna. Ponadto

analiza długości powszechnie oferowanych na rynku maszyn wyposażonych w pięć

jednostek napędowych z dwoma umieszczonymi nad częścią maszynową pokazuje, że nie

gwarantuje to zakupu maszyny o najmniejszej długości. Ponieważ odwołujący nie znajduje

innego uzasadnienia dla zawarcia postawionego w ust. 24 załącznika nr 8 do SIWZ warunku,

należy przyjąć, że umieszczenie go w SIWZ przez zamawiającego stanowi próbę

nieuzasadnionego jego realnymi potrzebami ograniczenia możliwości złożenia oferty do

grona określonych wykonawców. W ocenie odwołującego prowadzi to w sposób oczywisty

4

do utrudnienia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy

Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie takie

dokonanie opisu zamówienia powoduje także naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z

dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2503/14, wyrok z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt

KIO 1591/14, wyrok z dnia 15 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2455/13 oraz KIO 2460/13 i in.

Odwołujący podniósł, że w ust. 22 załącznika nr 8 do SIWZ zamawiający opisał

wymóg, zgodnie z którym przedmiot zamówienia musi posiadać możliwość odłączenia

jednostek napędowych z kabin kierowcy; przy konfiguracji z 6 lub 5 jednostkami napędowymi

co najmniej dwóch, przy konfiguracji z 4 jednostkami napędowymi co najmniej jednej. Tym

samym zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia posiadał możliwość zabudowy

wariantowej przy czym użycie określenia co najmniej dwóch lub co najmniej jednej, w

zależności od konfiguracji wskazuje, że posiadanie przez przedmiot zamówienia cech

umożliwiających odłączenie większej liczby jednostek napędowych jest nie tylko

dopuszczalne, ale wręcz pożądane. Wobec tego dokonany przez zamawiającego opis

przedmiotu zamówienia w ust. 24 załącznika nr 8 do SIWZ stoi w sprzeczności z wymogiem

z ust 22 SIWZ, ponieważ ogranicza możliwość wariantowej konstrukcji przedmiotu

zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu umieszczenia dwóch jednostek napędowych

nad częścią maszynową.

Na rozprawie w dniu 7 maja 2015 roku odwołujący cofnął zarzut dotyczący wymogu,

iż przedmiot zamówienia musi posiadać możliwość odłączenia jednostek napędowych z

kabin kierowcy; przy konfiguracji z 6 lub 5 jednostkami napędowymi co najmniej dwóch, przy

konfiguracji z 4 jednostkami napędowymi co najmniej jednej.

Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie w dniu 7 maja 2015 roku wniósł

o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma prawo do zakupu rzeczy zgodnie z jego potrzebami.

Nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia,

skutkiem którego nie wszyscy wykonawcy na rynku mogą wziąć udział w postępowaniu.

Stwierdził, że urządzenie, które jest produkowane przez odwołującego, nie posiada 2 kół

napędowych oraz siłownika docisku na te koła. Wskazuje, że, w jego ocenie, w zakładzie

górniczym taki wózek, jakiego żądał, jest najbezpieczniejszą formą transportu.

5

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu publicznym zostało opublikowane dnia 15 kwietnia 2015 r.

Tego samego dnia zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej SIWZ wraz z

załącznikiem nr 8.

W załączniku nr 8 do SIWZ, stanowiącym integralną część SIWZ, w ust. 24

zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ten sposób, że wymaga od wykonawców, aby

przedmiot zamówienia posiadał dwie jednostki napędowe umieszczone nad częścią

maszynową.

W dniu 4 maja 2015 roku na wniosek jednego z wykonawców o usunięcie z

załącznika nr 8 ustępu 24 zamawiający udzielił odpowiedzi, że pozostawia zapisy SIWZ bez

zmian.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Opis przedmiotu

zamówienia umożliwia bowiem odwołującemu złożenie ważnej, nieskutkującej odrzuceniem

oferty.

Co do zasady Izba zgadza się z zamawiającym, iż zamawiający, dokonując opisu

przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu

zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie

jest możliwie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który w ten czy w inny sposób nie

uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w

uprzywilejowanej pozycji. Niemniej jednak należy również odmówić zamawiającym prawa do

takiego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym opisu przedmiotu zamówienia), które

mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji z powodów, których zamawiający

w sposób należyty nie wykazał.

Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności

związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady

6

sporządzania opisu przedmiotu zamówienia określone zostały w art. 29 i nast. ustawy Pzp. I

tak, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Postępowanie o udzielenie

zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej

przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając

korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu

zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis

jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami.

W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie potwierdził zasadności dokonanego

opisu, nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej na potwierdzenie prezentowanego

stanowiska. Argumentacja zamawiającego sprowadzała się do ustnych wypowiedzi jego

pełnomocników, którzy twierdzili, że posiadają już wózek o takim napędzie, jaki oferuje

odwołujący i nie są z niego zadowoleni.

Podkreślenia wymaga okoliczność, iż w świetle sformułowania przepisu art. 29 ust. 2

ustawy Pzp, postawienie zarzutu naruszenia wskazanego przepisu nie wymaga od

odwołującego pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest

udowodnienie możliwości takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia

prawdopodobieństwa jego wystąpienia. W ocenie Izby odwołujący taką okoliczność

uprawdopodobnił. Odwołujący złożył do akt sprawy rysunki urządzeń oferowanych przez

siebie i innych producentów i stwierdził, iż z dokonanej przez siebie analizy wywiódł, że iż

wymagany przez zamawiającego parametr nie wpływa na długość maszyny, na jej parametry

użytkowe, na bezpieczeństwo eksploatacji maszyny, na koszty eksploatacji ani na

kompatybilność maszyny z innymi urządzeniami współpracującymi. Wobec braku

jakichkolwiek przeciwdowodów ze strony zamawiającego, Izba uznała, że podniesiony przez

odwołującego zarzut naruszenia uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia

jest uzasadniony.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

………………………………………

8