KIO 721/15

Sygn. akt: KIO 721/15

Sygn. akt: KIO 741/15

WYROK

z dnia 27 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Renata Tubisz

Barbara Bettman

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Enigma Systemy Ochrony

Informacji Sp. z o.o. (Lider); 2) Comp S.A. (Partner) z adresem dla siedziby

lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (sygn. akt: KIO 721/15)

B. w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę Krypton Polska Sp. z o.o.,

al. Jerozolimskie 131, 02-304 Warszawa (sygn. akt: KIO 741/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendę Główną Policji,

ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Krypton Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 131, 02-304 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

721/15 po stronie zamawiającego,

B. wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp.

z o.o. (Lider); 2) Comp S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki

116, 02-230 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor

Sp. z o.o., ul. Morska 85, 81-225 Gdynia zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 741/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15, nakazuje

Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia Krypton Polska Sp. z o.o. do

udziału w aukcji elektronicznej z dnia 31 marca 2015 r. (przesłane 1 kwietnia 2015 r.),

nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Krypton

Polska Sp. z o.o., w ramach której nakazuje ujawnienie zastrzeżonej części wyjaśnień

Krypton Polska Sp. z o.o. z 13 marca 2015 r., tj. złożonej kalkulacji ceny oferty

w zakresie wskazanym w odwołaniu oraz na rozprawie przez Odwołującego w sprawie

o sygn. akt: KIO 721/15, czyli wyłącznie w zakresie opisu poszczególnych pozycji

kosztowych, nakazuje również Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90

ust.1 Pzp Krypton Polska Sp. z o.o. w zakresie przedstawionej pierwotnie kalkulacji

ceny oferty przy wyjaśnieniach z 13 marca 2015 r. W zakresie pozostałych zarzutów

oddala odwołanie;

1B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 741/15;

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendę Główną Policji,

ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa i Krypton Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie

131, 02-304 Warszawa i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum

Firm: 1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. (Lider); 2) Comp S.A.

(Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa

i Krypton Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 131, 02-304 Warszawa tytułem

wpisu od odwołań,

2.2 zasądza zapłatę kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) przez Skarb Państwa – Komendę Główną Policji,

ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Enigma

Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. (Lider); 2) Comp S.A. (Partner)

z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa która to

kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu

kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów postępowania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

3

Sygn. akt: KIO 721/15

Sygn. akt: KIO 741/15

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Rozbudowa sieci szyfrowej poprzez dostawę i konfigurację urządzeń

kryptograficznych wraz z odpowiednią infrastrukturą centrum zarządzania”, znak:

3/BŁiI/15/MP, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 016-024339 z dnia 23.01.2015 r. przez

Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa zwaną dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 01.04.2015 r. (faxem) Zamawiający przesłał zaproszenie do udziału

w aukcji elektronicznej oraz informacje o przyznaje punktacji w przedmiotowym

postępowaniu następującym Wykonawcom: A) Konsorcjum Firm: 1) Enigma Systemy

Ochrony Informacji Sp. z o.o. (Lider); 2) Comp S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera:

ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Enigma-Comp” albo

„Odwołującym o sygn. akt: KIO 721/15” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO

741/15”; B) Krypton Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 131, 02-304 Warszawa zwana dalej:

„Krypton Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 741/15” albo

„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15”; C) Przedsiębiorstwo Badawczo

Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. Sp. z o.o., ul. Morska 85, 81-225 Gdynia zwane dalej:

„Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o.” albo „Przystępującym

w sprawie o sygn. akt: KIO 741/15”; D) Konsorcjum Firm: 1) Koncept Sp. z o.o. (Lider);

2) Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby lidera:

ul, Wodniaków 19, 03-992 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Koncept-ZSK” albo

„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO

741/15”.

4

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15 – Konsorcjum Enigma-Comp:

W dniu 10.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Enigma-

Comp wniosło odwołanie na czynność z 01.04.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający

otrzymał w dniu 09.04.2015 r. (faxem i e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych

wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty Krypton Polska Sp. z o.o., mimo, iż oferta

tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,

zaś Krypton Polska Sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone

w art. 90 ust. 1-3 Pzp;

2. art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.),

zwanej dalej: „UZNK”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Krypton Polska Sp.

z o.o., mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na

sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;

3. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Krypton Polska Sp.

z o.o., mimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ;

4. art. 8 ust 1-3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK poprzez zaniechanie

ujawnienia całości oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Krypton

Polska Sp. z o.o., mimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za

tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego

zastrzeżenia;

5. art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez

sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami działania Krypton Polska Sp. z o.o.

i Zamawiającego, naruszające interes Odwołującego;

6. art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na

dopuszczenie Krypton Polska Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej, mimo

zgłoszenia udziału w postępowaniu po wyznaczonym terminie, jak również w związku

z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. ujawnienia zastrzeżonych części oferty Krypton Polska Sp. z o.o., tj.: opis oferowanego

rozwiązania oraz kalkulacji załączonej do wyjaśnień z dnia 13.03.2015 r. w zakresie, w jakim

nie spełnia przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie

opisu pozycji kosztowych;

5

2. unieważnienia czynności zaproszenia Krypton Polska Sp. z o.o. do udziału w aukcji

elektronicznej;

3. odrzucenia oferty Krypton Polska Sp. z o.o.;

4. przeprowadzenia aukcji bez udziału Krypton Polska Sp. z o.o.;

w przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji przed ewentualnie,

rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego:

5. nakazanie unieważnienia aukcji przeprowadzonej z udziałem Krypton Polska Sp. z o.o.

i jej powtórzenia bez udziału tego Wykonawcy.

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji.

a) Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów Pzp w brzmieniu po

nowelizacji wprowadzonej ustawą o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Aktualne brzmienie art. 90 Pzp,

wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy

wezwanego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, którego ciężar obalenia spoczywa na

wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień. Przy czym, okoliczność

przeprowadzania aukcji elektronicznej nie wyłącza obowiązku skierowania do

wykonawcy, którego oferta spełnia przesłanki określone w art. 90 ust. 1 Pzp, wezwania

do wyjaśnienia ceny oferty przed jej przeprowadzeniem. Znajduje to potwierdzenie

m.in. w wyroku KIO z 24.06.2011 r., KIO 1210/11, KIO 1225/11, KIO 2110/11, KIO

2125/11.

b) W przedmiotowej sprawie, Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zobowiązany był

do wezwania wykonawcy Krypton Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco

niskiej ceny, gdyż cena złożonej oferty była istotnie niższa niż wartość zamówienia

i średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Różnica tych wartości znacznie

przekroczyła 30%. W takiej sytuacji, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień.

c) Na Krypton Polska Sp. z o.o. spoczywało zatem wykazanie, iż zaoferowana cena ma

charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na

zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego Wykonawcy

obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego,

zaniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne

i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych

twierdzeń i wskazywanych wartości.

d) Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień,

tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności

wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne,

a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się

6

o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny

były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.

Zważywszy na szczególny charakter przedmiotu zamówienia oraz praktykę zamówień

publicznych (por. np. potwierdzone ostatnio wyrokiem Sądu Okręgowego orzeczenie

KIO z 7.11.2014 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/14), wyjaśnienia powinny być

wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej

oferty, a także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka

i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na

wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter

obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział

w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej zbliżone do poziomu rynkowego. Nie

wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe stwierdzenie, iż dany czynnik obniża

koszty, ale konieczne jest, co najmniej wskazanie, w jakim stopniu lub o jaką wartość

zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy, i jakie przełożenie znajduje to na

zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko potwierdza liczne

orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok SO

w Rzeszowie sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok SO Warszawa-Praga sygn. akt: IV Ca

1299/09, wyrok SO w Katowicach sygn. akt: XIX 179/13). Nie jest wystarczające

złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez

udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień

dowodami. Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na

wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim

stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż

do poziomu wskazanego w ofercie.

e) Wyjaśnienia złożone przez Krypton Polska Sp. z o.o. w dniu 13.03.2015 r.

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie spełniają wyżej wymienionych

wymagań, w związku z czym, należy uznać, iż Wykonawca ten nie wykazał skutecznie,

iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedstawione przez Krypton Polska Sp.

okoliczności i elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny w żaden sposób nie

dowodzą możliwości jej obniżenia do poziomu zawartego w ofercie i nie wykazują jej

realnego charakteru. Wyjaśnienia złożone przez Krypton Polska Sp. z o.o. nie tylko nie

dowodzą realności zaoferowanej ceny, ale wskazują na to, iż wykonawca ten nie

uwzględnił w należytej wysokości wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów

realizacji zamówienia. Przykładowo, wskazał, iż:

Powoływanie się na strategię biznesową spółki oraz dążenie do obniżenia kosztów

w celu uzyskania zamówienia w żaden sposób nie dowodzi rzetelności zaoferowanej ceny -

jest to okoliczność wspólna wszystkim wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu,

7

jak również w jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto, nie

dowodzi ona, iż cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia.

Powołując się na okoliczności związane z przygotowaniami do złożenia oferty

w przedmiotowym postępowaniu, jak również na odbywające się najwyraźniej poza

procedurą postępowania o udzielenie zamówienia negocjacje i wymianę informacji

z Zamawiającym w zakresie przewidywanego budżetu na sfinansowanie zamówienia,

Krypton Polska Sp. z o.o. stara się uzasadnić, dlaczego zaoferował wskazaną cenę,

jednakże w żaden sposób nie dowodzi, iż cena ta ma charakter rynkowy i realny,

zapewniający pokrycie kosztów realizacji zamówienia.

Skala zamówienia jest czynnikiem kształtującym w takim samym stopniu cenę

każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Podobnie, jak dążenie do

optymalizacji kosztów, czy też spełnienia wymagań Zamawiającego przy jednoczesnym

uwzględnieniu jego możliwości finansowych - ogólne stwierdzenia tego typu, stanowiące

jedynie deklarację Wykonawcy nie zasługują na uznanie za faktyczne czynniki

uzasadniające poziom ceny zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.

Krypton Polska Sp. z o.o. w pkt 3b wyjaśnień powołuje się na wysoką jakość

i niezawodność urządzeń skutkującą oszczędnościami w kosztach gwarancji i serwisu,

jednakże nie wskazuje, jakiej wielkości są to oszczędności, w związku z kosztem produkcji

urządzeń i jak przekładają się na poziom ceny. Ponadto, jak wskazuje Krypton Polska Sp.

z o.o. w pkt 2 wyjaśnień, zaoferowane urządzenie jest nowe i stworzone specjalnie na

potrzeby tego zamówienia, a zatem nie jest wiarygodne powoływanie się na ich

dotychczasową niezawodność. Krypton Polska Sp. z o.o. nie przedstawił żadnych dowodów

fta okoliczność, iż jakość i niezawodność oferowanych przez niego urządzeń jest wyższa niż

innych urządzeń dostępnych na rynku oraz nie wykazał, że w ogóle okoliczności ta

zachodzi.

Krypton Polska Sp. z o.o. wskazuje, iż prace nad zaoferowanym urządzeniem,

rozpoczęte zostały w 2012 r. i dopiero w 2014 r. zakończone uzyskaniem certyfikatu

ochrony kryptograficznej. Dwuletni proces prac nad urządzeniem i poniesione koszty na

prace rozwojowe i badawcze powinien znaleźć swoje odzwierciedlenie w cenie każdego

z wyprodukowanych i sprzedawanych urządzeń.

Krypton Polska Sp. z o.o. nie precyzuje, na czym polegać ma optymalizacja kosztów

pracy i poza deklaracją o zgodności zasad wynagradzania za pracę z powszechnie

obowiązującymi przepisami prawa, nie uzasadnia, iż wysokość przyjętych do ustalenia ceny

zamówienia kosztów pracy odpowiada wymaganiom ustawowym, jak również -

wynagrodzeniu pracowników o wskazywanych przez sam Krypton Polska Sp. z o.o.,

wysokich kwalifikacjach. Stawki roboczogodziny pracowników zaangażowanych w realizację

zamówienia powinny odpowiadać stawkom rynkowym pracowników zatrudnionych na

8

analogicznych stanowiskach/posiadających zbliżone kwalifikacje. Uwzględnić należy

również koszty pracy poniesione w związku z pracami nad opracowaniem oferowanych

w postępowaniu urządzeń.

Krypton Polska Sp. z o.o. powołuje się na uzyskiwanie rabatów cenowych, jednakże

nie wskazuje ich wysokości, co czyni tę okoliczność nieprzydatną do oceny realności

zaoferowanej ceny i nie dowodzi, iż obniżenie cen komponentów urządzenia umożliwia tak

istotne obniżenie ceny zamówienia. Krypton Polska Sp. z o.o. nie przedstawił również, mimo

ciążącego na nim obowiązku, żadnych dowodów wykazujących prawdziwość okoliczności,

na którą wskazuje.

Nie jest trafne powoływanie się na doświadczenie Krypton Polska Sp. z o.o., gdyż

jest to okoliczność właściwa również dla Enigma SOI sp. z o.o., która posiada nawet dłuższe

niż Krypton Polska Sp. z o.o. doświadczenie w produkcji urządzeń kryptograficznych.

Ponadto, przykłady wdrożeń dla BOR, MSW oraz JW, które wskazuje Krypton Polska Sp.

z o.o. Polska w pkt 6 swoich wyjaśnień, to projekty obejmujące ilości rzędu 10 szt.

szyfratorów IP, a więc ponad czterdziestokrotnie mniej niż rozbudowywana przez

Zamawiającego sieć łączności niejawnej PSTDN.

Z wyjaśnień wynika, iż Krypton Polska Sp. z o.o. nie uwzględnił całości kosztów

zamówienia, zarówno jeśli chodzi o koszty urządzeń i ich oprogramowania, jak i koszty

dodatkowe wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności nie uwzględnił:

• pełnej ilości urządzeń wymaganych przez Zamawiających;

• kosztów dostosowania funkcjonalności do wymagań SIWZ;

• kosztów związanych z prowadzeniem serwisu na terenie całej Polski;

• kosztu utworzenia rezerwowego stocku serwisowego;

• kosztów związanych z tworzeniem poprawek i aktualizacji oprogramowania oraz

ich certyfikacji itp.

Okoliczności wskazywane w pkt 7 wyjaśnień w żaden sposób nie obalają domniemania

rażąco niskiej ceny złożonej przez Krypton Polska Sp. z o.o. oferty.

Krypton Polska Sp. z o.o. nie przedstawia żadnych dowodów dla wykazania

prawdziwości swoich twierdzeń. Załączona kalkulacja, nawet jeśli wskazuje, jaką wysokość

poszczególnych kosztów przyjął Wykonawca, nie wystarcza dla wykazania braku rażąco

niskiej ceny, w sytuacji, gdy wysokości poszczególnych kosztów stanowią jedynie deklaracje

Krypton Polska Sp. z o.o., nie poparte obiektywnymi czynnikami i dowodami. W celu

wykazania realności przyjętych dla kalkulacji kosztów, konieczne jest wykazanie, iż ujęte

w kalkulacji wartości odpowiadają stanowi rzeczywistemu i nie zostały zaniżone jedynie na

potrzeby składanych wyjaśnień.

Cena zaoferowana przez Krypton Polska Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, jak

również treść złożonych wyjaśnień, wskazuje na to, iż ma ona charakter rażąco niski – nie

9

wynika to przy tym jedynie z faktu odbiegania tej ceny od poziomu cen rynkowych, ale

również wskazuje na to, iż Krypton Polska Sp. z o.o. nie uwzględnił wszystkich kosztów

koniecznych do poniesienia w celu należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazuje to

również na naruszenie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które

zabraniają świadczenia usług i sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia. Poziom

zaoferowanej przez Krypton Polska Sp. z o.o. ceny jest zbyt niski, aby zapewnić pokrycie

kosztów obiektywnie koniecznych do poniesienia w przypadku przedmiotowego zamówienia,

tj. kosztów:

a. produkcji urządzeń - z wyszczególnieniem ceny jednostkowej za każdy typ urządzenia

oraz elementów składających się na cenę jednostkową urządzenia (wyszczególnić co

najmniej: opłaty za czynności z zakresu bezpieczeństwa teleinformatycznego

przeprowadzane przez odpowiednie służby; koszty bezpośrednie i pośrednie

produkcji/zakupu; koszt oprogramowania dedykowanego i wykorzystywanych licencji);

b. prac badawczo-rozwojowych poniesionych w celu wytworzenia oferowanych

rozwiązań oraz przyszłych do których ponoszenia Krypton Polska Sp. z o.o. jest

zobowiązany, w szczególności związanych z dopuszczalnymi zmianami wymagań AB

W;

c. rezerwy serwisowej, utrzymywanej u Zamawiającego (wymagana rezerwa dotyczy

urządzeń szyfrujących IP, urządzeń dla lokalizacji centralnej i do zarządzania kluczami

HSM) i na własnym magazynie;

d. wsparcia technicznego, koszt utrzymania kanału kontaktowego oraz koszty serwisu,

biorąc pod uwagę reżim serwisowy 365 dni w roku, 7 dni w tygodniu, 24 godziny na

dobę (wyszczególnić koszt 1 roboczogodziny oraz wysokość przewidzianą przez cały

okres realizacji zamówienia);

e. szkoleń (na osobę/koszt łączny za 1 dzień szkolenia z wyszczególnieniem kosztu

zakwaterowania i wyżywienia; kosztów materiałów szkoleniowych; kosztów

wynagrodzenia przeprowadzających szkolenie);

f. infrastruktury zarządzającej, w szczególności serwerów i urządzeń sieciowych;

g. dostawy kart mikroprocesorowych;

h. dostarczanych w ramach umowy licencji;

i. opracowania dokumentacji, zgodnie z postanowieniami umowy;

j. transportu poszczególnych partii na miejsce dostawy, z uwzględnieniem zachowania

zasad bezpieczeństwa;

k. pracy (na etapie dostawy urządzenia i serwisu/obsługi gwarancyjnej).

Konieczność poniesienia w w. kosztów wynika wprost z przedmiotu zamówienia,

zatem nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie przez Krypton Polska Sp. z o.o.

wskazanych elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień złożonych przez tego

10

wykonawcę za odpowiadające wymogom przepisu art. 90 Pzp i wykazujące rzetelność

zaoferowanej ceny. Elementy te powinny również znaleźć odzwierciedlenie w załączonej

przez Krypton Polska Sp. z o.o. do wyjaśnień kalkulacji.

Cena zaoferowana przez Krypton Polska Sp. z o.o. odbiega również od cen

oferowanych w innych postępowaniach, zarówno przez tego Wykonawcę, jak

i Odwołującego. Uwzględniając różnice wynikające z okoliczności specyficznych dla

każdego postępowania, cena oferty Krypton Polska Sp. z o.o. zaoferowana w tym

postępowaniu, odbiega od poziomu rynkowego i realnego kosztu realizacji zamówienia.

Złożenie przez Krypton Polska Sp. z o.o. oferty zawierającej cenę niepokrywającą

wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15

ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie

rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

a. Przedstawione powyżej stanowisko Odwołującego potwierdza także opinia UOKiK

z 4.02.2003 r. interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii

tej UOKiK napisał m. in.: Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu

do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli

nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk Za takie

będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3

ust 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają

interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu

do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie

szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku

ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu

przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie

czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na

rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega

ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane

w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących

usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej

konkurencji. ”

11

b. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wskazał na

wyrok SO w Białymstoku z 13.07.2007 r., sygn. akt: II Ca 431/07 oraz wyrok ZA z 15.12.

2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-3740/05.

Odnośnie zarzutu dotyczący niezgodności oferty Krypton Polska Sp. z o.o. z treścią

SIWZ.

Niezgodność z wymaganiami SIWZ w zakresie Infrastruktury do Zarządzania

szyfratorami IP:

1. Zgodnie z treścią Opisu przedmiotu zamówienia (Zał. nr 4 do SIWZ zwanego dalej:

„OPZ”), postępowanie dotyczy rozbudowy sieci szyfrowej poprzez dostawę

i konfigurację urządzeń kryptograficznych wraz z odpowiednią infrastrukturą centrum

zarządzania. W pierwszej części OPZ, Zamawiający opisuje cel zamówienia i warunki

jego realizacji, do których dostosować się mają wykonawcy składający oferty

w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający poinformował, iż realizując projekt

budowy sieci niejawnej, dotychczas zbudował i akredytował około 50 węzłów tej sieci

(w rzeczywistości blisko 70 węzłów) i planuje jej rozbudowę o kolejne 421 węzłów

(wariantowo 438 węzłów).

2. W związku z tym, „realizacja tego zadania polegać będzie na dostarczeniu przez

Wykonawcę kompletnego rozwiązania umożliwiającego rozbudowę i uruchomienie

PSTDN w kolejnych 421 węzłach”. Dalsza treść OPZ precyzuje, iż kompletne

rozwiązanie obejmuje:

a. „dostarczenie urządzeń ochrony kryptograficznej (szyfratorów IP)”

b. „dostarczenie kompletnej lub rozbudowę istniejącej infrastruktury do zarządzania

siecią szyfratorów”.

3. Z powyższych postanowień SIWZ wynika, że:

a. Zamawiający posiada już kilkadziesiąt działających (akredytowanych przez

ABW - a więc przetwarzających informacje niejawne) węzłów sieci niejawnej,

b. Zamawiający posiada również działający i akredytowany system zarządzania

(infrastruktura do zarządzania siecią szyfratorów),

c. Zamawiający w ramach niniejszego postępowania oczekuje między innymi

dostawy kolejnych 421 szyfratorów,

d. Zamawiający w ramach niniejszego postępowania oczekuje między innymi

dostarczenia kompletnej, albo rozbudowy już istniejącej infrastruktury do

zarządzania,

Zatem, intencją Zamawiającego jest uzyskanie jednej, spójnej infrastruktury

zarządzania wszystkimi szyfratorami (tzn. tymi akredytowanymi i obecnie

12

eksploatowanymi oraz tymi, które dopiero zostaną dostarczone). W związku z czym,

dostarczony w ramach niniejszego postępowania system zarządzania, niezależnie od

tego czy dostarczana będzie nowa infrastruktura, czy też rozbudowywana obecnie

istniejąca, musi pozwalać na poprawne zarządzanie wszystkimi szyfratorami

pracującymi w sieci PSTDN.

4. Zamawiający informuje, że posiadane i dotychczas eksploatowane w sieci PSTDN

szyfratory to urządzenia CompCrypt ETA-VPN 100P, których producentem jest

Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. Zgodnie z wiedzą Odwołującego,

Krypton Polska Sp. z o.o. nie spełnia wymogu dostarczenia kompletnej infrastruktury

do zarządzania szyfratorami w sieci PSTDN, ponieważ urządzenia produkowane przez

tego wykonawcę nie zapewniają współpracy z elementami infrastruktury zarządzania,

z którymi współpracują wykorzystywane przez Zamawiającego szyfratory CompCrypt

Eta VPN 100P. Krypton Polska Sp. z o.o. nigdy nie wystąpił do Enigma SOI sp. z o.o.

z zapytaniem o możliwość zakupu wymaganych elementów infrastruktury, do których

wyłączne majątkowe prawa autorskie posiada ich producent.

Niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie Stanowiska centrum zarządzania

i generacji kluczy dla szyfratorów IP:

5. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, rozwiązanie oferowane przez Krypton Polska Sp.

z o.o. Polska nie zapewnia generacji kluczy dla szyfratorów IP wchodzących w skład

dostarczanego rozwiązania, a tym samym nie spełnia wymagania opisanego na

stronie 28 OPZ, w pkt 1 wymagań dla „Stanowisko centrum zarządzania i generacji

kluczy dla szyfratorów IP...”

6. Zamawiający w pkt 8 wymagań dla „Stanowisko centrum zarządzania i generacji

kluczy dla szyfratorów IP...” wymagał zapewnienia możliwości przyłączenia

redundantnego centrum zarządzania w odległej lokalizacji. Rozwiązanie oferowane

przez Krypton Polska Sp. z o.o. nie spełnia tego wymagania.

DODATKOWO: podnosił z ostrożności procesowej, nie znając treści utajnionych przez

Krypton Polska Sp. z o.o. Polska wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanego

przez Krypton Polska Sp. z o.o. Polska rozwiązania, że prawdopodobnie Krypton Polska Sp.

z o.o. Polska nie przewidział w swojej kalkulacji kosztów dostosowania (i ponownej

certyfikacji) oferowanego przez siebie rozwiązania (szyfratorów K2 Lite) do tak określonego

wymogu Zamawiającego, a tym samym kalkulacja w oparciu o którą Krypton Polska Sp.

z o.o. Polska przygotowywał swoją ofertę cenową jest niekompletna.

Odnośnie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.

1. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi

wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające

jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z brzmieniem art. 8

13

ust. 3 Pzp, wykonawca chcący zastrzec jawności zawartych w ofercie informacji

stanowiących dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest zastrzec, nie

później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i wykazać, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu skutecznego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż

dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, ale również - prawidłowe

wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Brak złożenia w ofercie

uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia

skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania

prawidłowości wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na dokonanego przez

Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp,

zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji

nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

2. W myśl art. 11 pkt 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione

do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym

samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia

łącznie trzy warunki:

a. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub

posiada wartość gospodarczą,

b. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

c. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

3. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu

uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na

rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia,

stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego

traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Uzasadniając

zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien

w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z

art. 11 ust. 4 UZNK. Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż

informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie,

w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych

danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę.

4. Zarówno w przypadku zastrzeżonego przez Krypton Polska Sp. z o.o. opisu realizacji

14

funkcjonalności redundancji, jak i załączonej do wyjaśnień ceny kalkulacji,

przedstawione przez Krypton Polska Sp. z o.o. uzasadnienie zastrzeżenia nie spełnia

wymagań ustawowych.

a. Wykonawca nie wskazał, które z informacji zawartych w tych dokumentach ujawniają

wskazywaną przez niego indywidulaną koncepcję w przypadku zastrzeżonej treści

oferty i stanowią o jego przewadze konkurencyjnej.

b. Nie sposób również wskazać, jak załączona do wyjaśnień ceny kalkulacja miałaby

ujawniać elementy systemu, a przez to prezentować jego architekturę, a przez to

ułatwiać zapoznanie się ze sposobem działania oraz metodami wytwarzania

stosowanymi przez Krypton Polska Sp. z o.o. Takie ogólnikowe i niezwiązane w żaden

sposób ze złożonym dokumentem uzasadnienie, mogłoby być ewentualnie skuteczne

tylko wówczas, jeśli w istocie załączona kalkulacja ujawniałaby tego rodzaju

informacje. Wskazanie pozycji kosztowych - wynikających wprost z opisu przedmiotu

zamówienia lub powszechnie rozpoznawalnych ze względu na jego specyfikę - nie

wchodzi w zakres opisu metod wytwarzania i sposobu działania ani też innych

okoliczności, którymi Krypton Polska Sp. z o.o. uzasadnia prawidłowość dokonanego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

c. W szczególności, na ochronę nie zasługują te informacje, które są publicznie dostępne

lub powszechnie znane, a zatem - nie stanowią o przewadze konkurencyjnej Krypton

Polska Sp. z o.o. ani nie przedstawiają wartości gospodarczej. Nie jest zatem zasadne

podtrzymywanie utajnienia tych informacji, które dotyczą wskazanych w kalkulacji

opisów pozycji kosztowych wynikających wprost z opisu przedmiotu zamówienia

(w szczególności tych kategorii kosztów, które zostały wymienione w niniejszym

odwołaniu) lub oczywistych dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu

(np. zysk, koszty pracy itp.). Na ochronę nie zasługują również informacje dotyczące

modelu zaoferowanych urządzeń i te związane z ich funkcjonowaniem, które są

powszechnie dostępne, np. zawarte w opublikowanych na stronie internetowej Krypton

Polska Sp. z o.o. kartach katalogowych oferowanych produktów.

d. Podkreślił, iż nie jest zasadne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa ogólnie całości

dokumentu, jedynie ze względu na fakt, iż niektóre zawarte w nim informacje mogą

zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa - wykazanie przesłanek uzasadniających

zastrzeżenie konieczne jest w odniesieniu do każdej z pojedynczych informacji

zawartych w przedmiotowym dokumencie.

e. Krypton Polska Sp. z o.o., poza deklaracjami i rozważaniami natury ogólnej zawartymi

w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawi! żadnych dowodów uzasadniających

prawdziwość podnoszonych twierdzeń i wykazujących okoliczności, na które się

powołuje w celu wykazania spełniania przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 UZNK.

15

5. Niezależnie od kwestionowania przez Odwołującego skuteczności wykazania

zasadności dokonanego zastrzeżenia, Konsorcjum Enigma-Comp wskazuje, iż

informacje zawarte w wymaganym przez Zamawiającego opisie rozwiązania

realizującego funkcjonalność redundancji szyfratorów nie spełniają przesłanek uznania

za tajemnicę przedsiębiorstwa.

a. Opis wymagań Zamawiającego i wytyczne, co do sposobu realizacji

funkcjonalności redundancji szyfratorów został zawarty w Opisie przedmiotu

zamówienia (Załącznik nr 4 do SIWZ). Ponadto, w formularzu ofertowym

wykonawcy określili oferowaną przez nich ilość szyfratorów w lokalizacji

centralnej, jak również - wybrany przez nich wariant realizacji zamówienia. Nie

sposób zatem wskazać, które z informacji zawartych w opisie rozwiązania

mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

b. Nie mamy tutaj do czynienia z know-how wykonawcy, gdyż w OPZ wskazano, co

przedmiotowe rozwiązanie ma zapewniać, i w jakim trybie ma być realizowana

redundancja. Wobec tego, iż funkcjonalność redundancji zakłada zastosowanie

podstawowego i oczywistego mechanizmu zastępowania uszkodzonego

urządzenia podstawowego, urządzeniem zapasowym, to przy uwzględnieniu

innych wytycznych Zamawiającego, opis takiego rozwiązania nie zawiera

żadnych innowacyjnych rozwiązań technologicznych, których ujawnienie

mogłyby grozić przedsiębiorcy poniesieniem szkody czy też zaburzeniem

równowagi konkurencyjnej. Należy podkreślić, że szkody uzasadniającej

zastrzeżenie informacji na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp nie można upatrywać w

poddaniu opisanego rozwiązania weryfikacji innych wykonawców biorących

udział w postępowaniu. Opis rozwiązania funkcjonalności redundancji nie

zawiera zatem jako taki, żadnych informacji, które można zasadnie uznać za

posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą.

c. Nawet jeśli, sposób dokonania samego opisu rozumiany jako sposób

sporządzenia przedmiotowego dokumentu (jego forma graficzna, zastosowane

sformułowania) jest unikalny i nie był wykorzystany w innych postępowaniach, to

nie uzasadnia to traktowania całości dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa

wykonawcy. Bowiem sam sposób opisu rozwiązania, nie pozwala na

zakwalifikowanie jako informacja o charakterze technologicznym czy

technicznym (lub jakimkolwiek innym wymaganym zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk),

jak również nie ujawnia istotnych informacji, którym przyznać można wartość

gospodarczą.

6. Ponadto, Zamawiający w informacji z 11.03.2015 r. o odtajnieniu informacji

zastrzeżonych przez Odwołującego, dokonał ujawnienia opisu realizacji

16

funkcjonalności redundancji w ofercie Odwołującego, powołując się na

niewystarczające tajemnicy uzasadnienie zastrzeżenia przedsiębiorstwa.

Podtrzymanie utajnienia części oferty Krypton Polska Sp. z o.o. w sytuacji, gdy dotyczy

ona tego samego rodzaju informacji, co zawarte w ofercie Odwołującego, stanowi

również rażące naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający nieprawidłowo ocenił, iż

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedstawione przez Krypton Polska Sp. z o.o.

jest dostatecznie szczegółowe i odnosi się bezpośrednio i konkretnie do podlegających

zastrzeżeniu informacji. Treść ta, w równym stopniu, pozwala na jej wykorzystanie

w przypadku jakiegokolwiek opisu funkcjonalności rozwiązań technicznych i nie

uzasadnia objęcia ochroną tej części oferty, zwłaszcza w świetle ujawnienia

przedmiotowego dokumentu w ofercie Odwołującego.

Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 UZNK).

1. Art. 3 ust. 1 UZNK ogólnie reguluje czyn nieuczciwej konkurencji, wskazując, że jest

nim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza

interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego właśnie z takim

działaniem mamy do czynienia w związku z niniejszym postępowaniem.

2. Jak wynika z korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą Krypton Polska

Sp. z o.o. oraz ze złożonych przez wykonawcę Krypton Polska Sp. z o.o. wyjaśnień -

firma Krypton Polska Sp. z o.o. od 2012 r. działa w porozumieniu z Zamawiającym.

3. Jak wynika z wyjaśnień (str. 2 pkt 2) złożonych przez Krypton Polska Sp. z o.o.

w dniu 13.03.2015 r. w 2012 r. miało miejsce spotkanie Zamawiającego z wykonawcą

Krypton Polska Sp. z o.o., na którym omawiane były założenia stworzenia przez

Krypton Polska Sp. z o.o. nowego sprzętu kryptograficznego, przeznaczonego dla

Komendy Głównej Policji. Jak wynika z dalszych stwierdzeń wyjaśnień - sprzęt ten

został stworzony i zaoferowany właśnie w niniejszym postępowaniu.

4. Co więcej - z szeregu innych pism złożonych przez wykonawcę Krypton Polska Sp.

z o.o. wynika wprost, że wysokopuntkowane kryterium oceny ofert premiuje

rozwiązanie oferowane przez Krypton Polska Sp. z o.o.. W Rozdz. XIII „Opis kryteriów

z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert” Zamawiający wskazał, że jednym

z kryteriów z wagą 10% jest „Liczba szyfratorów w lokalizacji centralnej” i wskazał, że

„najwyżej punktowana będzie oferta proponująca najmniejszą ilość urządzeń

kryptograficznych (szyfratory IP) dla lokalizacji centralnej, które spełniają wszystkie

wymagania opisane w Załączniku nr 4 do SIWZ”.

5. Tymczasem wykonawca Krypton Polska Sp. z o.o. w szeregu pism wskazywał, że

w jego przekonaniu to właśnie jego rozwiązanie, jako jedyne spełnia wymaganie

4 szyfratorów w lokalizacji centralnej, zaś rozwiązanie Odwołującego spełnia

wymagania SIWZ dla liczby 14 szyfratorów:

17

a. Pismo z 3.04.2015 r.: „Z uwagi jednak na fakt, iż rozwiązanie oferowane przez

spółkę Enigma wymaga aż 14 szyfratorów w lokalizacji centralnej, wyłącznie

Krypton Polska Sp. z o.o. Polska ma możliwość zaoferowania rozwiązania

z liczbą 4 szyfratorów w lokalizacji centralnej”;

Zatem Krypton Polska Sp. z o.o. miał pełną świadomość, że przedmiotowy zapis SIWZ

w sposób zupełnie nieuzasadniony preferuje i dodatkowo punktuje rozwiązanie

oferowane właśnie przez wykonawcę Krypton Polska Sp. z o.o. i zdaniem wykonawcy

Krypton Polska Sp. z o.o. - tylko przez niego. Stąd też wykonawca Krypton Polska Sp.

z o.o. - pomimo zapisów SIWZ o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej - był

przekonany, że w postępowaniu zostaną złożone tylko 2 oferty i do aukcji nie dojdzie.

6. Powyższe wskazuje, że Krypton Polska Sp. z o.o. od 2012 r. prowadzi niedozwolone

działania, które doprowadziły do tego, że wyłącznie urządzenia firmy Krypton Polska

Sp. z o.o. mogą być oferowane jako najkorzystniejsze i spełniające wymagania SIWZ

w najwyższym stopniu w przedmiotowym postępowaniu. Działania te były prowadzone

w porozumieniu z Zamawiającym - na co wskazuje wyraźne oświadczenie wykonawcy

Krypton Polska Sp. z o.o. o ustaleniach z Zamawiającym co do stworzenia nowego

urządzenia kryptograficznego, jak i fakt zamieszczenia przez Zamawiającego w SIWZ

kryterium oceny ofert spełnianego według oświadczeń Krypton Polska Sp. z o.o. tylko

przez rozwiązanie firmy Krypton Polska Sp. z o.o. Z cała pewnością takie działanie

Krypton Polska Sp. z o.o. jest działaniem niedozwolonym, sprzecznym zarówno

z prawem jak i z dobrymi obyczajami. Jakiekolwiek bowiem ustalenia dokonywane

przez wykonawcę z Zamawiającym, dokonywane z pominięciem pozostałych

wykonawców - jest działaniem zabronionym, naruszającym dobre obyczaje - czyli

zasadę równego traktowania wykonawców.

7. Zaś działania powyższe zagrażają i/lub naruszają interesy Odwołującego. Odwołujący

powinien być uczestnikiem przedmiotowego spotkania, które miało miejsce w 2012 r.

Jeśli bowiem Zamawiający miał jakieś plany i założenia co do przyszłości

zamawianych urządzeń kryptograficznych, chciał zmienić ich funkcjonalność, uważał,

że dotychczasowe ceny są niesatysfakcjonujące, itp. - to po prostu powinien

zorganizować spotkanie z wszystkimi potencjalnymi wykonawcami. Preferowanie tylko

jednego wykonawcy jest zupełnie nieuzasadnione.

8. Podkreślił, że wbrew temu, co twierdzi wykonawca Krypton Polska Sp. z o.o. w swoich

wyjaśnieniach, w Polsce funkcjonują co najmniej TRZY różne podmioty produkujące

i oferujące urządzenia kryptograficzne, w tym szyfratory IP spełniające wymagania

Zamawiającego. Oprócz Enigma SOI sp. z o.o. i Krypton Polska Sp. z o.o., trzecim

producentem (którego wyroby znajdują się na liście certyfikowanych rozwiązań SKW)

jest Wojskowy Instytut Łączności z Zegrza. Wykonawca Krypton Polska Sp. z o.o.

18

doskonale wie zarówno o istnieniu WIŁ, jak i o ofercie WIŁ- a zatem Zamawiający

powinien zorganizować spotkanie co najmniej tych 3 wykonawców.

9. Powyższe wprost wskazuje, że złożenie oferty przez wykonawcę Krypton Polska Sp.

z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca Krypton Polska Sp.

z o.o. od 2012 r. prowadził działania sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które

to działania zagrażają i/lub naruszają interes innego przedsiębiorcy, czyli

Odwołującego.

Odnośnie zarzutu zaniechania niedopuszczenia Krypton Polska Sp. z o.o. do aukcji

elektronicznej. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 31.03.2015 r., zgłoszenia do aukcji

elektronicznej można było nadsyłać do dnia 1.04.2015 r. do godz. 14.00. Z dokumentacji

postępowania wynika, iż zgłoszenie wykonawcy Krypton Polska Sp. z o.o. wpłynęło do

Zamawiającego w dniu 1.04.2015 r. o godz. 14.03, a zatem - po upływie wyznaczonego

terminu. Tym samym, wykonawca ten nie powinien zostać dopuszczony do udziału w aukcji.

Dopuszczenie Krypton Polska Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej w przedmiotowej

sytuacji stanowi rażące naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający w dniu 10.04.2015 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 13.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Koncept-ZSK

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu. Powyższe zgłoszenie przystąpienia było nieskuteczne o czym w dalszej

części uzasadnienia.

W dniu 13.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Krypton Polska Sp. z o.o.

Polska Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

19

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 741/15 – Krypton Polska Sp. z o.o.:

W dniu 10.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Krypton Polska Sp. z o.o.

wniosło odwołanie na czynność z 01.04.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 10.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił

naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców:

Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-

ZSK, których treść nie odpowiada treści SIWZ;

2. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

ofert Wykonawców: Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz

Konsorcjum Koncept-ZSK, podlegających odrzuceniu jako złożone przez Wykonawców

podlegających wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w związku ze

złożeniem nieprawdziwych informacji;

3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez dopuszczenie zmiany treści oferty

Konsorcjum Koncept-ZSK;

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia

ofert Wykonawców: Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz

Konsorcjum Koncept-ZSK, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

5. art. 36b ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców:

Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-

ZSK, do złożenia wyjaśnień w zakresie obowiązku wskazania w treści oferty

podwykonawców, którym Wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia;

6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91a ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 3 Pzp, poprzez

wyznaczenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy złożono jedynie

dwie niepodlegające odrzuceniu oferty;

7. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, poprzez

zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty podlegały

odrzuceniu.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu:

1) odrzucenia ofert Wykonawców: Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp.

z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK;

2) unieważnienia czynności zaproszenia ww. Wykonawców do udziału w aukcji

elektronicznej;

3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

20

4) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego;

5) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dokumentów

wymienionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w treści

odwołania w tym zasadności zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu.

W ramach przedmiotowego postępowania, Zamawiający realizuje projekt budowy

rozległej, ogólnopolskiej sieci teleinformatycznej, zapewniającej certyfikowaną ochronę

kryptograficzną transmisji danych niejawnych do klauzuli Poufne włącznie (Policyjna Sieć

Transmisji Danych Niejawnych - PSTDN). Realizacja tego zadania ma polegać na

dostarczeniu przez Wykonawcę kompletnego rozwiązania umożliwiającego uruchomienie

PSTDN w 438 węzłach (lokalizacjach).

a) Aby szyfrator IP (szczególny typ szyfratora przeznaczony do ochrony informacji

niejawnej przetwarzanej w sieciach komputerowych działających w oparciu o protokół

sieciowy IP (ang. Internet Protocol), mógł być zastosowany do zabezpieczania informacji

niejawnych w systemie teleinformatycznym (sieć komputerowa jest szczególnym

przypadkiem systemu), to zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji

niejawnych - art. 50 ust 2 (Dz. U. z 2010 r., Nr 182, poz. 1228 ze zm.) musi on posiadać

certyfikat Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (dalej „ABW”) lub Służby Kontrwywiadu

Wojskowego (dalej „SKW”).

b) Kompletna lista certyfikowanych urządzeń uprawniających do ochrony informacji

niejawnych oraz produkujących je podmiotów, dostępna jest na stronach internetowych ABW

i SKW. Wynika z niej, że w Polsce istnieją certyfikowane szyfratory IP tylko trzech

producentów: Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. zwanej dalej: „Enigma SOI”,

Krypton Polska Sp. z o.o. oraz Wojskowego Instytutu Łączności z Zegrza zwanej dalej „WIŁ”.

c) W ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, mogły zostać zaoferowane jedynie

urządzenia dwóch producentów - Enigmy SOI oraz Odwołującego, gdyż szyfratory IP

produkowane przez WIŁ nie spełniają technicznych wymagań Zamawiającego.

d) Opis systemu i ranga „lokalizacji centralnej” znalazła odzwierciedlenie w systemie oceny

ofert w przedmiotowym postępowaniu (3/BŁiI/15/MP). Zamawiający w przedmiotowym

postępowaniu (3/BŁiI/15/MP) określił trzy parametry oceny ofert: cena - 85%, okres

gwarancji - 5%, liczba szyfratorów w lokalizacji centralnej - 10%. O ile dwa pierwsze

parametry są oczywiste i nie wymagają komentarza, to trzeci parametr - liczba szyfratorów

w lokalizacji centralnej - wymaga doprecyzowania, z racji wagi jaką przywiązuje do niej

Zamawiający (co wynika z jej roli w tworzonym systemie i ograniczenie liczby szyfratorów do

15).

Z Opisu przedmiotu zamówienia wynika wymóg Zamawiającego, aby:

a) Wykonawca dostarczył szyfratory IP dla lokalizacji centralnej w ilości zapewniającej

21

możliwość sumarycznego zestawienia minimum 1000 tuneli VPN komunikacyjnych

i minimum 700 tuneli VPN do zarządzania, oraz

b) Dostarczenie do lokalizacji centralnej urządzenia kryptograficzne muszą zapewnić

pełną redundancję połączeń. (co oznacza konieczność dostarczenia do lokalizacji centralnej

dwa razy tyle urządzeń ile wymagane jest do zapewnienia podstawowej, określonej przez

Zamawiającego wydajności (1000 i 700 tuneli VPN)).

Uwaga: Parametr „ilość tuneli VPN” zestawianych przez szyfrator IP jest jedną z wartości

charakteryzujących urządzenie i jest istotnym elementem mówiącym o jakości urządzenia.

Porównanie rozwiązań Enigma SOI - Odwołujący:

A. Szyfratory firmy Enigma SOI zestawiają maksymalnie do 250 tuneli VPN (parametr

ten jest jasno określony i powszechnie dostępny na stronach internetowej producenta i w

kartach katalogowych urządzeń).

Aby spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie tuneli VPN, firma Enigma SOI

musi dostarczyć 7 urządzeń (250 tuneli VPN * 4 urządzenia = sumarycznie 1000 tuneli

komunikacyjnych i dodatkowo 250 tuneli VPN * 3 urządzenia - sumarycznie 750 tuneli do

zarządzania).

Ponieważ system lokalizacji centralnej musi mieć zapewnioną redundancję

(nadmiarowe zabezpieczenie na wypadek awarii podstawowego zestawu szyfratorów), to

liczbę szyfratorów należy podwoić (o kolejne 7 urządzeń).

Razem, w lokalizacji centralnej Enigma musi zastosować 14 szyfratorów.

B. Szyfratory Odwołującego zestawiają maksymalnie do 1000 tuneli VPN

Aby spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie tuneli VPN, Odwołujący musi

dostarczyć 2 urządzenia: (1000 tuneli VPN * 1 urządzenia = sumarycznie 1000 tuneli

komunikacyjnych i dodatkowo 1000 tuneli VPN * lurządzenie, do zestawienia 750 tuneli do

zarządzania).

Dla zapewnienia redundancji systemu, powyższą liczbę szyfratorów należy podwoić

(o kolejne 2 urządzenia).

Razem, w lokalizacji centralnej Odwołujący musi zastosować 4 szyfratory.

Uwaga: Nie jest technicznie możliwe połączenie urządzeń Enigmy SOI i Krypton Polska

w jednym systemie.

Wnioski:

• Powyższe wyliczenia zostały przedstawione przez producentów sprzętu, z uwzględnieniem

pełnej znajomości urządzeń, przy maksymalnym wykorzystaniu ich możliwości. Jakiekolwiek

inne rozwiązanie techniczne - uwzględniając wymagania Zamawiającego - nie może być

zbudowane w oparciu o mniejszą liczbę szyfratorów IP danego producenta.

• Różnica w ocenie (punktacji) wynosi 7,14 pkt pomiędzy ilością 14 szyfratorów (rozwiązanie

w oparciu o urządzenia firmy Enigma SOI) a 4 szyfratorami Odwołującego.

22

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 5.03.2015 r. o godz. 10:00. Przed otwarciem ofert

Zamawiający podał kwotę 11 000 000 zł brutto, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło czterech Wykonawców:

1) Krypton Polska Sp. z o.o.;

2) Konsorcjum Enigma-Comp;

3) Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o.;

4) Konsorcjum Koncept-ZSK.

Oferta Odwołującego jako jedyna, zmieściła się w ramach środków przeznaczonych

na realizację zamówienia przez Zamawiającego. Ceny pozostałych trzech ofert istotnie

przewyższają kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizacji przedmiotu

zamówienia.

Pismem z 31.03.2015 r. (doręczonym za pośrednictwem fax-u w dniu 1.04.2015 r.)

Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w

przedmiotowym postępowaniu, oraz otrzymanej punktacji i pozycji oferty Odwołującego.

Zamawiający wskazał również, iż żadna oferta nie została odrzucona oraz zaprosił

Odwołującego do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Pismem z 9.04.2015 r. znak: FZ

2163/15, Zamawiający poinformował o zmianie terminu aukcji elektronicznej, wyznaczając

nowy termin otwarcia aukcji elektronicznej na dzień 14.04.2015 r., godz. 11:00.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie, treść SIWZ to

przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone

w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia poprzez zawarcie i zrealizowanie

z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast treść oferty to

jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które ma

odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego (za wyrokiem KIO o sygn.

KIO/UZP 151/08, KIO/UZP 41/10).W pierwszej kolejności wskazał, na wprost wynikający

z treści SIWZ, wymóg złożenia wraz z ofertą „w celu potwierdzenia; że oferowana dostawa

odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, opisu rozwiązania realizującego

funkcjonalność redundancji szyfratorów w oferowanym rozwiązaniu centrum zarządzania

siecią szyfratorów (automatycznego przełączania na szyfrator zapasowy w przypadku awarii

aktywnego urządzenia – Rozdz. VI, pkt 4 SIWZ). Dla spełnienia powyższego wymogu

koniecznym było, przedłożenie wraz z ofertą opisu rozwiązania realizującego funkcjonalność

redundancji szyfratorów w oferowanym rozwiązaniu, który miał wykazać, że oferowana przez

Wykonawcę dostawa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ.

Załączone do ofert spółki Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. oraz

Konsorcjum Koncept-ZSK propozycje rozwiązań realizujących funkcjonalność redundancji

23

szyfratorów, zawierają uniwersalne opisy nie odnoszące się w sposób bezpośredni do

przedmiotu dostawy. W odpowiedzi na oczekiwania Zamawiającego, Odwołujący przedstawił

szczegółowy opis rozwiązania realizującego funkcjonalność redundancji szyfratorów

w oferowanym przez Odwołującego rozwiązaniu, który to opis w sposób jednoznaczny

potwierdza, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Przyjmując

nawet, że zamiarem Zamawiającego, było uzyskanie wyłącznie Opisu rozwiązania

realizującego funkcjonalność redundancji szyfratorów w oferowanym centrum zarządzania

siecią szyfratorów (co stoi w sprzeczności z treścią pism Zamawiającego z 24.03.2015 r.

znak: 1724/15 i znak: 1725/15 oraz z 27.03.2015 r. znak: 1866/15 i znak: 1867/15 ), to

w dalszej mierze opisy przedłożone przez spółkę Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne

Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, stanowią wyłącznie definicję procesu

redundancji. Z uwagi na swoją ogólność oraz brak doprecyzowania przez ww. Wykonawców

przedmiotowych opisów pomimo wezwania Zamawiającego do uszczegółowienia oferty

i wskazania zastosowanych szyfratorów, tak sformułowane opisy nie zawierające wskazania

zastosowanych szyfratorów LP nie spełniają wymogu zawartego w treści SIWZ i z tego

powodu oferty złożone przez spółkę Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp.

z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Główny element przedmiotowego zamówienia stanowi dostawa szyfratorów IP

posiadających aktualny certyfikat ochrony kryptograficznej do przetwarzania informacji

o klauzuli „poufne” włącznie, wydany przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW)

lub Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) zgodnie z art. 50 ustawy o ochronie informacji

niejawnych. Zgodnie z informacjami opublikowanymi na stronach internetowych ABW oraz

SKW, jedynie Odwołujący oraz firma Enigma SOI, są producentami urządzeń spełniających

wymagania Zamawiającego w zakresie certyfikacji oraz innych wymagań technicznych

stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Ze względów technicznych oferowane przez

Konsorcjum Enigma-Comp rozwiązanie przewiduje 14 sztuk szyfratorów IP w lokalizacji

centralnej. Zastosowane w urządzeniach kryptograficznych nowe technologie, pozwoliły

Odwołującemu na przedstawienie oferty z liczbą 4 sztuk szyfratorów IP w lokalizacji

centralnej (zgodnie ze szczegółami technicznymi wskazanymi w pkt I uzasadnienia). Zgodnie

z treścią ofert złożonych przez Wykonawców spółkę Przedsiębiorstwo Badawczo

Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, ich rozwiązania przewidują 4

szyfratory IP w lokalizacji centralnej. Z uwagi na powyższe Zamawiający powziął

uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez spółkę

Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK

w oferowanym rozwiązaniu z 4 szyfratorami w lokalizacji centralnej, wzywając ww.

24

Wykonawców pismem z 24.03.2015 r. znak: FZ 1724/15; znak: FZ 1725/15 oraz pismem

z 27.03.2015 r. znak: FZ 1866/15; znak: FZ 1867/15, do złożenia wyjaśnień w powyższym

zakresie. Zgodnie ze złożonymi przez spółkę Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne

Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK oświadczeniami (pisma z 26.03.2015 r.),

oferowane przez ww. Wykonawców szyfratory IP znajdują się w „Wykazie obowiązujących

certyfikatów wydanych przez DBTI ABW dla urządzeń i narzędzi kryptograficznych

przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych z dnia 4 czerwca 2014 r. ” (dalej „wykaz

ABW”) lub „Wykazie certyfikatów typu wydanych przez SKW dla urządzeń kryptograficznych,

urządzeń realizujących zabezpieczenia teleinformatyczne oraz środków ochrony

elektromagnetycznej, służących do ochrony informacji niejawnych (wydanie z dnia 20 lutego

2015 r.)”, (dalej „wykaz SKW”). Z uwagi na powyższe wskazał, iż żaden z szyfratorów IP,

znajdujących się w wykazie SKW nie pozwala na realizację przedmiotu zamówienia z liczbą

czterech szyfratorów IP w lokalizacji centralnej. Szyfrator IP firmy Enigma SOI znajdujący się

w wykazie ABW, nie pozwala natomiast w żaden sposób na realizację zamówienia

z proponowaną liczbą 4 szyfratorów IP w lokalizacji centralnej. Pozostałe szyfratory IP

znajdujące się na wykazie ABW, to urządzenia produkowane przez Odwołującego. A zatem

spośród wszystkich urządzeń znajdujących się na wykazach ABW i SKW, jedynymi

urządzeniami spełniającymi wymagania stawiane przez Zamawiającego w SIWZ,

z możliwością realizacji zamówienia z proponowaną liczbą czterech szyfratorów w lokalizacji

centralnej, są urządzenia Odwołującego. Stosownie do oświadczenia Odwołującego

zawartego w piśmie z 13.03.2015 r. znak: Kr-31/2015 oraz z 26.03.2015 r. znak: Kr-36/2015,

żaden inny podmiot poza Odwołującym nie ma możliwości sprzedaży urządzeń szyfrujących

produkowanych przez Odwołującego. Zbudowanie rozwiązania z wykorzystaniem innych

urządzeń niż Odwołującego, z przyczyn technicznych wymaga zastosowania większej liczby

urządzeń szyfrujących w lokalizacji centralnej. Z treści wyjaśnień Konsorcjum Koncept-ZSK,

z 30.03.2015 r., wynika, iż oferowany przez ww. Wykonawcę szyfrator IP, jest urządzeniem

produkowanym przez spółkę Enigma SOI (który znajduje się w wykazie certyfikatów ABW

i SKW). W świetle powyższego, oraz faktu, iż sam producent spółka Enigma SOI oferuje

urządzenia, których technologia wymaga zastosowania 14 urządzeń szyfrujących IP

w lokalizacji centralnej, wskazać należy na faktyczny brak możliwości zaoferowania przez

Konsorcjum Koncept-ZSK (budując rozwiązanie na urządzeniach ww. producenta) realizacji

zamówienia w proponowanej liczbie 4 szyfratorów w lokalizacji centralnej. Ponadto

z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Koncept-ZSK pismem z 30.03.2015 r. (odpowiedź

na pismo Zamawiającego z 27.03.2015 r. znak. FZ 1867/15) wynika, że w wartości

parametru "liczba szyfratorów w lokalizacji centralnej", Wykonawca ten podał liczbę

„jednostek centralnych" zbudowanych w oparciu o "skalowalne urządzenia kryptograficzne”.

Zgodnie z brzmieniem pkt 3) Rozdz. XIII SIWZ, poprzez kryterium liczby urządzeń

25

w lokalizacji centralnej rozumieć należy liczbę urządzeń kryptograficznych czyli szyfratorów

IP, co zostało określone w sposób jednoznaczny, włącznie z podaniem szczegółowych

parametrów technicznych dla pojedynczego urządzenia w części Opisu Przedmiotu

Zamówienia (OPZ). W celu spełnienia wymagań „jednostka centralna" musiałaby stanowić

samodzielne urządzenie kryptograficzne - szyfrator IP, posiadający certyfikat ABW lub SKW.

Z treści wyjaśnień Konsorcjum Koncept-ZSK wynika natomiast, że "jednostka centralna"

składa się z więcej niż jednego urządzenia kryptograficznego - „jednostka centralna (JC)

składa się z kilku modułów kryptograficznych”. Pod pojęciem moduł kryptograficzny, zgodnie

z pismem Konsorcjum Koncept-ZSK z 30.03.2015 r., rozumieć należy urządzenia (szyfratory

IP) oferowane przez spółkę Enigma SOI.

Złożone przez spółkę Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o.

oraz Konsorcjum Koncept-ZSK wyjaśnienia w żaden sposób nie dowodzą, iż są one w stanie

zrealizować zamówienie z wykorzystaniem czterech urządzeń szyfrujących w lokalizacji

centralnej, zaś wskazanie, iż urządzenia szyfrujące ww. Wykonawców znajdują się

w wykazach ABW i SKW (przy uwzględnieniu faktu, iż Odwołujący nie udostępnił swoich

produktów żadnemu Wykonawcy) wręcz wyklucza taką możliwość.

W świetle przedstawionych wyżej faktów brak jest podstaw dla przyjęcia, iż

którykolwiek z dwóch Wykonawców - spółka Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne

Enamor Sp. z o.o. czy też Konsorcjum Koncept-ZSK, może zrealizować przedmiotowe

zamówienie z proponowaną liczbą czterech szyfratorów IP w lokalizacji centralnej bez

szkody dla Zamawiającego. Tym samym budzi zastrzeżenie, uznanie złożonych przez ww.

Wykonawców wyjaśnień za wystarczające, w sytuacji gdy są one niekompletne i nastręczają

nowych wątpliwości.

Przedstawiona argumentacja czyni uzasadnionym twierdzenie, iż zarówno spółka

Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. jak i Konsorcjum Koncept-ZSK,

złożyły nieprawdziwe oświadczenia o możliwości realizacji zamówienia z proponowaną

liczbą 4 szyfratorów IP w lokalizacji centralnej, mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania, co skutkuje koniecznością wykluczenia ww. Wykonawców z przedmiotowego

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji odrzucenia ich ofert

zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Wykonawca Konsorcjum Koncept-ZSK, przystępując do przedmiotowego

postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaoferował rozwiązanie z liczbą 4 szyfratorów IP

w lokalizacji centralnej. Jednakże z treści wyjaśnień złożonych przez ww. Wykonawcę,

pismem z 30.03.2015 r., wynika, iż zmodyfikował on treść złożonego w ofercie oświadczenia,

bowiem potwierdza ona możliwość realizacji zamówienia jednakże z proponowaną liczbą

„jednostek centralnych” w lokalizacji centralnej, które to jednostki składają się z kilku

26

modułów kryptograficznych. Z powyższego bezpośrednio wynika, iż oferowane rozwiązanie

nie przewiduje 4 szyfratorów IP w lokalizacji centralnej, lecz 4 „jednostki centralne”, z której

każda składa się z „kilku” urządzeń szyfrujących IP. W świetle powyższych faktów,

wyjaśnienia Konsorcjum Koncept-ZSK są niezgodne z wynikającym z treści SIWZ, kryterium

oceny ofert - „Liczba szyfratorów w lokalizacji centralnej ”, które to kryterium w sposób

jednoznaczny zakłada, iż najwyżej punktowana będzie oferta proponująca najmniejszą ilość

urządzeń kryptograficznych (szyfratorów IP) dla lokalizacji centralnej (Rozdz. XIII, pkt. 3)

SIWZ), bowiem wyjaśnienia ww. Wykonawcy jednoznacznie wskazują, iż liczba szyfratorów

w lokalizacji centralnej będzie znacznie przekraczać proponowaną liczbę 4 sztuk.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Dla

oceny ofert spółki Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. oraz

Konsorcjum Koncept-ZSK, istotne znaczenie ma również fakt złożenia przez ww.

Wykonawców ofert, zawierających taką samą cenę za realizację przedmiotu zamówienia - 22

410 600.00 zł. oferujących taką samą długość okresu gwarancji - 36 miesięcy oraz ilość

szyfratorów w lokalizacji centralnej - w liczbie 4, pomimo przedstawienia różnych rozwiązań

(co wynika ze złożonych wyjaśnień). Doświadczenie życiowe nie pozwala na swobodne

przyjęcie, iż identyczność cen zaoferowanych przez ww. Wykonawców (co do grosza) jest

wyłącznie dziełem przypadku. Zastrzeżenia budzi również treść wyjaśnień (pismo

Konsorcjum Koncept-ZSK z 25.03.2015 r. oraz pismo spółki Przedsiębiorstwo Badawczo

Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. z 26.03.2015 r.) złożonych przez ww. Wykonawców

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z 24.03.2015 r. znak: FZ

1725/15 oraz znak: FZ 1724/15, które sformułowane zostały w podobny, lakoniczny sposób.

Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.

o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331) zakazane są

porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie

w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu

przez przedsiębiorców warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

W miejscu tym wskazać należy na pogląd prezentowany przez M. Sieradzką zdaniem, której

„wszelkie uzgodnienia pomiędzy Wykonawcami, niezależnie od ich formy, zakłócają wybór

najkorzystniejszej oferty". (M. Sieradzka, Zmowy przetargowe w świetle zamówień

publicznych oraz prawa konkurencji, W-wa 2015, s. 8). Porozumienie pomiędzy

wykonawcami polegające na uzgodnieniu warunków ofert, w tym ich cen, mające na celu

zakłócenie wyboru najkorzystniejszej oferty, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i na tej

postawie, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oferty Wykonawców: spółki Przedsiębiorstwo

Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, powinny

27

podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego. Powyższe budzi również uzasadnione

przypuszczenie, iż zamiarem Wykonawców było doprowadzenie do aukcji elektronicznej,

bowiem w przypadku zastosowania aukcji, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej

przez komisję przetargową na podstawie złożonych w terminie ofert Wykonawców,

a w trakcie aukcji wykonawcy mogą zmieniać swoje oferty w zakresie ceny. Rywalizacja

podmiotów zainteresowanych dostępem do zamówienia publicznego oraz zawarciem umowy

o jego wykonanie musi być uczciwa, co oznacza obowiązek rzetelnego i niezafałszowanego

uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (M. Sieradzka, Zmowy

przetargowe w świetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji, W-wa 2015, s. 7)

Odnośnie zarzut naruszenia art. 36b ust 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.

Zamawiający realizując uprawnienie z art. 36b ust. 1 Pzp, wyraźnie zobligował

Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, do wskazania części

zamówienia, które zamierzają powierzyć podwykonawcom i uczynił to w pkt 6 Rozdz. III

SIWZ oraz formularzu ofertowym (Zał. nr 1 do SIWZ, w pkt 10). Niewątpliwie częścią

zamówienia jest wdrożenie systemu oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego przez okres

gwarancyjny wskazany w ofercie, co jednoznacznie wynika z samego Opisu przedmiotu

zamówienia (Zał. nr 4 do SIWZ) oraz Zał. nr 3 do Projektu umowy (Zał. nr 5 do SIWZ). Bez

wątpienia treść ofert Wykonawców: spółki Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor

Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, jednoznacznie wskazuje na zamiar

samodzielnego wykonania zamówienia (bez udziału podwykonawców). Wykonawcy

w formularzach ofertowych w pkt. 10 wyraźnie wskazali na brak zamiaru powierzenia

wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom. Z uwagi na powyższe,

w obliczu złożonych przez ww. Wykonawców oświadczeń, z których jednoznacznie wynika,

iż oferowane przez nich szyfratory IP nie są ich produktami, powstaje wątpliwość w zakresie

samodzielnej (bez posłużenia się w przedmiotowym zakresie podwykonawcami) realizacji

usługi wdrożenia systemu oraz serwisu gwarancyjnego, która leży w kompetencji producenta

urządzeń szyfrujących. Powyższa wątpliwość powinna zostać wyjaśniona przez

Zamawiającego w drodze wezwania spółki Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne

Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, do złożenia wyjaśnień w powyższym

zakresie, której to czynności Zamawiający zaniechał.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91a ust. 1 i art. 91b ust. 1

w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 3 Pzp. Wobec przedstawionej wyżej argumentacji, uzasadniającej

konieczność odrzucenia ofert Wykonawców: spółki Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne

Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK z treścią SIWZ, Zamawiający zapraszając

ww. Wykonawców do aukcji elektronicznej, naruszył przepis art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, art. 91a

ust. 1 i art. 91b ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 91a ust. 1 i art. 91b ust. 1 Pzp, Zamawiający

przeprowadza aukcję elektroniczną jeżeli złożono co najmniej trzy oferty niepodlegające

28

odrzuceniu oraz zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy

złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W przedmiotowym stanie faktycznym brak jest

podstaw dla przeprowadzenia w celu rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, aukcji

elektronicznej, gdyż ostatecznie do przetargu powinny zostać dopuszczone wyłącznie dwie

oferty, formalnie i merytorycznie spełniające wymagania Zamawiającego - oferta

Odwołującego oraz oferta Konsorcjum Enigma-Comp.

Zamawiający w dniu 13.04.2015 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 16.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Enigma-

Comp zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 16.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Koncept-ZSK

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu. Powyższe zgłoszenie przystąpienia było nieskuteczne o czym w dalszej

części uzasadnienia.

W dniu 16.04.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za skrzynki podawczej) pośrednictwem elektronicznej

Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania

w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Podczas posiedzenia z udziałem stron w dniu 22.04.2015 r. Zamawiający oświadczył

przez swoich umocowanych pełnomocników, że uwzględnia w całości odwołanie o sygn. akt:

KIO 741/15.

W konsekwencji uwzględnia w całości odwołanie o sygn. akt: KIO 741/15 przez

Zamawiającego w trybie art. 186 ust. 4-5 Pzp - Przystępujący do odwołania 741/15 po

stronie Zamawiającego, tj. Konsorcjum Enigma-Comp zgłasza sprzeciw wobec

uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości, podobnie sprzeciw zgłosiło

Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o.

29

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 14.04.2015 r. sprawy

o sygn. akt: KIO 721/15, KIO 741/15 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępujących w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15 oraz w sprawie o sygn.

akt: KIO 741/15 złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy

wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniający ich do złożenia odwołań.

Odnośnie zgłoszonego przystąpienia Konsorcjum Koncept-ZSK do obu odwołań:

W obu wypadkach zgłoszone przystąpienia było nieskuteczne z uwagi na brak wskazania

wymaganego obligatoryjnie zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 1 Pzp interesu w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść strony do której miało miejsce zgłoszone przystąpienie. Nadto,

w terminie wymaganym na zgłoszenie przystąpienia nie zostało wykazane także

umocowanie do działania lidera w imieniu drugiego z członków konsorcjum. Należy

zauważyć, ze w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. W tej

drugiej kwestii podobnie w wyroku KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku

KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt: KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt:

KIO 2716/13, postanowienie z dnia 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku

KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn.

akt: 2013/14). Dodatkowo Izba stwierdza za postanowieniem KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt:

KIO 1509/11 oraz za wyrokiem KIO z 05.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2669/14, że: "Stosownie

do art. 185 ust. 4 zd. 2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję

uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Z przywołanego

przepisu wyprowadzić można dwa wnioski. Po pierwsze: podstawą do zgłoszenia opozycji

może być wyłącznie zarzut braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do

której wykonawca zgłasza przystąpienie. Wskazane w art. 185 ust. 2 Pzp pozostałe

przestanki w postaci: zachowania terminu na zgłoszenie przystąpienia, formy oświadczenia

oraz obowiązku przekazania kopii zgłoszenia odwołującemu i zamawiającemu, mimo, że

warunkują one skuteczność zgłoszenia przystąpienia i podlegają obligatoryjnemu badaniu

przez Izbę, nie mogą stać się, w aktualnym stanie prawnym, podstawą opozycji.

O uwzględnieniu lub oddaleniu opozycji Izba orzeka w formie postanowienia na podstawie

30

art. 185 ust. 4 zd. 4 Pzp. Z uwagi na zamknięty charakter regulacji art. 185 ust. 4 Pzp oraz

brak innego przepisu ustawy stanowiącego podstawę do wydania postanowienia,

niezachowanie pozostałych przesłanek zgłoszenia przystąpienia warunkować może

wyłącznie uznanie braku skuteczności przystąpienia. Po wtóre: podstawą opozycji może stać

się uprawdopodobnienie braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść wskazanej

strony, nie zaś braku interesu prawnego. (…) nowelizacja ustawy Prawo zamówień

publicznych dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 ze zm.) zmieniła

materialno prawne przesłanki dopuszczalności rozpoznania odwołania. Kategorię interesu

prawnego zastąpiły przesłanki interesu oraz szkody. Adekwatnie, również w zakresie

instytucji przystąpienia, skuteczność zgłoszenia przystąpienia nie jest obecnie

uwarunkowana wykazaniem interesu prawnego - bezpośredniego związku utraty możliwości

uzyskania zamówienia przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie z normą prawną.

Przepisy art. 185 ust. 2 - 4 Pzp posługują się kategorią interesu, który może mieć postać tak

interesu prawnego, jak i faktycznego, co zbliża przesłanki uczestnictwa w procedurze

odwoławczej do postępowania nieprocesowego uregulowanego w przepisach kodeksu

postępowania cywilnego. Podkreślić przy tym należy, że do zgłoszenie przystąpienia, inaczej

niż stanowi to art. 179 ust. 1 Pzp, nie jest niezbędne wykazywanie szkody.". Dodatkowo Izba

wskazuje za wyrokiem KIO z 04.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2055/13, że: "(…) wymogiem art.

185 Pzp jest przystąpienie po jednej ze stron. Nie ma natomiast obowiązku, na który

wskazywał zamawiający popierania wszystkich zarzutów odwołania. W ocenie Izby

przystępujący może ograniczyć się do popierania tych zarzutów, w których ogniskuje się jego

interes. Jedynym zakazem jaki ustanawia w takiej sytuacji ustawa, jest zakaz (…) składania

oświadczeń sprzecznych ze stanowiskiem strony, do której przystąpił.". W konsekwencji,

Izba przyjęła jak powyżej.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie

o sygn. akt: KIO 721/15, sygn. akt: KIO 741/15, w tym w szczególności postanowień SIWZ,

zał. nr 4 do SIWZ /OPZ/, zał. nr 5 do SIWZ /wzór umowy/, oferty Krypton Polska Sp. z o.o.

(zwłaszcza opisu zaoferowanego rozwiązania – zastrzeżonego jako tajemnica

przedsiębiorstwa), oferty Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o.

(zwłaszcza formularza ofertowego) oraz oferty Konsorcjum Koncept-ZSK (zwłaszcza

formularza ofertowego), wykazu obowiązujących certyfikatów wydanych przez DBTI ABW dla

urządzeń i narzędzi kryptograficznych przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych

31

z 04.06.2014 r.; (wydruk ze strony internetowej ABW), wykazu certyfikatów typu wydanych

przez SKW dla urządzeń kryptograficznych, urządzeń realizujących zabezpieczenia

teleinformatyczne oraz środków ochrony elektromagnetycznej, służących do ochrony

informacji niejawnych - wydanie z 20.02.2015 r. (wydruk ze strony internetowej SKW), pisma

Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp z 11.03.2015 r., znak: FZ

1343/15, skierowanego do Krypton Polska Sp. z o.o., pisma Odwołującego z 13.03.2015 r.,

znak Kr-31/2015, skierowanego do Zamawiającego wraz z kalkulacja ceny oferty, pisma

Zamawiającego z 24.03.2015 r. znak: FZ 1724/15, skierowanego do Konsorcjum Koncept-

ZSK; pisma Konsorcjum Koncept-ZSK z 26.03.2015 r. skierowanego do Zamawiającego;

pisma Zamawiającego z 24.03.2015 r. znak: FZ 1725/15, skierowanego do Przedsiębiorstwa

Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o., pisma Przedsiębiorstwa Badawczo

Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. z 25.03.2015 r. znak: EN 190/E-838/14-15/2015/2015,

skierowanego do Zamawiającego; pisma Odwołującego z 26.03.2015 r., znak: Kr-36/2015,

skierowanego do Zamawiającego, pisma Zamawiającego z 27.03.2015 r. znak: FZ 1866/15,

skierowanego do Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o., pisma

Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. z 31.03.2015 r. znak: EN

204/E-838/14-15/2015/2015, skierowanego do Zamawiającego, pisma Zamawiającego

z 27.03.2015 r. znak: FZ 1867/15, skierowanego do Konsorcjum Koncept-ZSK, pisma

Konsorcjum Koncept-ZSK z 30.03.2015 r., skierowanego do Zamawiającego, pisma

Zamawiającego z 31.03.2015 r. znak: FZ 1952/15, wraz z załącznikiem /zaproszenia do

aukcji elektronicznej/, zgłoszenie /e-mailowe/ - Krypton Polska Sp. z o.o. z godz. 14:03

z 01.04.2015 r., opisu rozwiązania realizującego funkcjonalność redundancji szyfratorów

Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. (zał. nr 8 do oferty

Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o.), opisu rozwiązania

realizującego funkcjonalność redundancji szyfratorów w oferowanym rozwiązaniu centrum

zarządzania siecią szyfratorów Konsorcjum Koncept-ZSK (zał. do oferty Konsorcjum

Koncept-ZSK), pisma Zamawiającego z 27.03.2015 r. do Konsorcjum Enigma-Comp znak:

FZ 1821/15 odnośnie nie zakończenia badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez Krypton Polska Sp. z o.o., częściowy wgląd /oświadczenie

z 17.03.2015 r. po odmowie z 12.03.2015 r. znak: FZ 1388/15/, wgląd z 08.04.2015 r.-

wynika z pisma z 09.04.2015 r.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 721/15 złożone przez Odwołującego na

rozprawie:

• wydruki rachunku zysków i strat z lat 2014 do 2013 na okoliczność ponoszenia przez

Krypton Polska Sp. z o.o. start finansowych przez okres ostatnich 10 lat,

32

• wydruk z emaila – potwierdzający dokonanie zgłoszenia przez Odwołującego do aukcji

elektronicznej w terminie godzinowym wyznaczonym przez Zamawiającego (Zamawiający

potwierdził na rozprawie godzinę wpływu zgłoszenia Odwołującego).

Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 721/15 złożone przez Zamawiającego na

rozprawie:

• korespondencje z Krypton Polska Sp. z o.o. oraz Comp SA innej instytucji, która była

organizatorem spotkań w 2012 r.

Izba uznała pismo z 21.04.2015 r. Odwołującego w sprawie KIO 721/15 wraz

z notkami biograficznymi autora dr inż. B. S. – złożone na rozprawie przez Odwołującego,

jako opinie prywatną będącą stanowiskiem strony w sprawie.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 721/15 złożone na rozprawie przez

Przystępującego - Krypton Polska Sp. z o.o. w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964) zwanego dalej: „rozporządzeniem” – dowód nr 1

/szczegółowe wyliczenie kosztów i marż/, dowód nr 2 / koszty wytworzenia urządzenia K2

Lite/ oraz dowód nr 3 /przykładowe wysokości cen i upustów wraz z 5 fakturami/ - wraz

z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa – złożone

jedynie dla składu orzekającego Izby.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 741/15 złożone przez Odwołującego na

rozprawie – pismo z 22.04.2015 r. wraz z dołączonym zestawieniem, jak i wykaz ABW –

z 04.06.2014 r. i SKW – z 20.02.2015 r./tutaj jako źródło pobrania 3 z 4 materiałów

informacyjnych – także złożonych i dopuszczonych - odnośnie parametrów technicznych

urządzeń 3 producentów na rynku krajowym urządzeń kryptograficznych/.

Izba uznała pismo z 20.04.2015 r. Przystępującego – Konsorcjum Enigma -Comp

w sprawie KIO 741/15 - autora dr inż. B. S. – złożone na rozprawie przez Przystępującego,

jako opinie prywatną będącą stanowiskiem uczestnika w sprawie.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 741/15 złożone przez Zamawiającego na

rozprawie – notatkę szacującą.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 741/15 złożone na rozprawie przez

Przystępującego - Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. w trybie §

23 rozporządzenia – materiały techniczne odnośnie zaoferowanego rozwiązania /stanowiące

tajemnice przedsiębiorstwa/.

33

Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 741/15 złożone na rozprawie przez

Przystępującego - Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. – wykaz

ważniejszych projektów.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

odwołanie o sygn. akt: KIO 721/15, przystąpienie do odwołania o sygn. akt: KIO 721/15,

a także pismo w sprawie Odwołującego o sygn. akt: KIO 721/15 złożone na posiedzeniu,

pismo Przystępującego - Krypton Polska Sp. z o.o. w sprawie KIO 721/15 złożone na

rozprawie, odwołania o sygn. akt: KIO 741/15, przystąpienia (dwa) do odwołania o sygn. akt:

KIO 741/15, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących tak w sprawie

o sygn. akt: KIO 721/15, jak i w sprawie o sygn. akt: KIO 741/15 złożone ustnie do protokołu

w toku posiedzenia i rozprawy.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15 – Konsorcjum Enigma-Comp:

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania postanowienia SIWZ oraz

treść wyjaśnień z 13.03.2015 r. Krypton Polska Sp. z o.o. Jednocześnie zastrzegając, że

opis zaoferowanego rozwiązania został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, co

jednakże nie przeszkodziło przeprowadzenia zawnioskowanego na rozprawie przez

Odwołującego dowodu z powyższego elementu złożonej oferty przez Krypton Polska Sp.

z o.o. Podobnie w zakresie załączonej do wyjaśnień z 13.03.2015 r. kalkulacji ceny oferty.

Przy czym, w tym zakresie, Izba wyraziła swoje stanowisko podczas rozpatrywania

stosownych zarzutów, także w kontekście złożonych na rozprawie dowodów przez Krypton

Polska Sp. z o.o. w trybie § 23 rozporządzenia. W pozostałym zakresie postanowienia SIWZ

zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.

1 pkt 4 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia

oferty Krypton Polska Sp. z o.o., mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską

w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Krypton Polska Sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień

spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp, Izba uwzględniła zarzut jedynie

częściowo.

W ocenie Izby, brak jest bowiem podstaw do odrzucenia oferty Krypton Polska Sp.

z o.o. jako zawierającej cenę rażąco niską - na obecnym etapie. Koniecznym jest jedynie

uwzględnienie zarzutu w zakresie nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień

34

z 13.03.2015 r. Niewątpliwie bowiem same wyjaśnienia w oderwaniu od załączonej kalkulacji

ceny oferty mogłyby być odebrane jako niespełniające wymagań określonych w art. 90 ust.

1-3 Pzp, jednakże w kontekście załączonej kalkulacji – definitywne stwierdzenie takiego ich

charakteru – jest przedwczesne.

Przy czym, Izba uznała konieczność uznania zarzutu, co do zasady – względem

nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, przy czym nakazując stosowne wezwanie,

z uwagi na określone okoliczności, które zostaną przed stawione w dalszej części.

W tym zakresie, bowiem konieczne jest zwrócenie uwagi na kwestie o charakterze

wstępnym, tzn. czy w ogóle przedmiotowy zarzut winien być podnoszony i w konsekwencji,

czy Izba winna w ogóle rozpatrywać zarzut sformułowany przez Odwołującego. W tym

bowiem aspekcie obowiązujące przepisy Pzp dają możliwość dwóch interpretacji. Pierwsza,

że zaproszenie do aukcji elektronicznej jest właściwym momentem – ma to swoje oparcie

w analizie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91 c ust.1 zd. 2 Pzp. Druga, że wynik aukcji

elektronicznej (wyrok KIO z 18.08.2011 r., sygn. akt KIO 1641/11, czy też wyrok KIO

z 27.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO 2218/11 – stanowisko to także

poparł Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 31.01.2012 r., sygn. akt V Ca 2878/11) – ma

to swoje oparcie w analizie art. 91 c ust. 4 Pzp w kontekście okoliczności bezspornej, że

wobec zamiaru przeprowadzenia aukcji elektronicznej – cena zaoferowana w „ofercie

papierowej” nie ma charakteru ostatecznego – odnosi się to w konsekwencji do cen

wszystkich uczestników aukcji elektronicznej, co ma istotne znaczenie chociażby

w kontekście wymogu procentowego od którego przewidział Ustawodawca wymóg wezwania

do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp. W tym stanie faktycznym, za koniecznością

rozpoznania przedmiotowego zarzutu przemawiało – chociażby stwierdzenie Krypton Polska

Sp. z o.o. – w wyjaśnieniach z 13.03.2015 r. – że zaoferowana cena ma charakter

ostateczny /późniejsza zmiana tego oświadczenia w toku rozprawy – Izba oceniała – jako

działanie będące odpowiedzią na zaistniała sytuacje procesową/.

Ostatecznie zarzut został rozpoznany przez skład orzekający Izby, albowiem

konieczna była ocena dokonanych przez Zamawiającego czynności oceny wyjaśnień

z 13.03.2015 r.

Odnosząc się, zaś do meritum, Izba stwierdziła, tak jak wskazywano powyżej, że

wyjaśnienia z 13.03.2015 r. mogą budzić wątpliwości, nie są bowiem jednoznaczne w swej

wymowie, jednocześnie należy zauważyć, że materiały dowodowe zostały przedłożone na

rozprawie przez Krypton Polska Sp. z o.o. w trybie § 23 rozporządzenia stanowią

pogłębienie pierwotnych wyjaśnień.

35

W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że materiały dowodowe przedłożone przez Krypton

Polska Sp. z o.o. zostały złożone wyłącznie do wiedzy składu orzekającego Izby, Izba

uznała, że nie może oceniać charakteru zaoferowanej ceny w oparciu o materiały, które nie

były w dyspozycji Zamawiającego w toku badania i oceny oferty Krypton Polska Sp. z o.o.

Mając świadomość art. 190 ust. 1a Pzp, uznała, że w gestii Zamawiającego jest definitywna

ocena charakteru zaoferowanej ceny dokonana w oparciu o materiały dotychczas nie będące

w jego dyspozycji. Stad konieczność ponownego wezwania w tym zakresie. Kwestią ocenną

pozostaje także na ile materiały z rozprawy stanowią pogłębienie pierwotnych wyjaśnień,

a na ile mogą być uznane za informacje nowe. Powyższa okoliczność nie pozostaje bez

wpływu na stanowisko Izby w tym zakresie. Należy zastrzec, że niejednokrotnie stanowisko

przedstawione w uzasadnieniu orzeczenia jest wynikiem kompromisu poglądów doktryny

i orzecznictwa, które chociażby w zakresie dopuszczalności wzywania więcej niż raz

przedstawia poglądu za (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 05.07.2007 r., sygn.

akt: V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie w wyroku z dnia 09.12.2010 r.,

sygn. akt: V Ga 122/10, wyrok KIO z 10.04.2014 r., sygn. akt: KIO 586/14, opinia prawna

Informatora Urzędu Zamówień Publicznych - numer 11 za 2013 r.), jak i przeciw (na zasadzie

analogi z art. 26 ust. 3 Pzp).

Izba wskazuje, że: „(…) przywołany przepis ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym

dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozwala

Zamawiającemu na skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych

wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej, w sytuacji gdy jakieś elementy wyjaśnień

budzą jego wątpliwości, czy wymagają doprecyzowania. Podkreślić jednak należy, że jest to

prawo Zamawiającego, a nie jego obowiązek. Z całą pewnością jednak takie wyjaśnienia nie

mogą prowadzić do jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą ani też nie mogą prowadzić do

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Jeśli udzielone

wyjaśnienia są jasne, ale nie usprawiedliwiają ustalenia ceny ofertowej wykonawcy na

określonym, zaniżonym poziomie, Zamawiający nie powinien mieć takich wątpliwości i -

w kontekście zasady, że to wykonawca, do którego Zamawiający skierował wezwanie do

wyjaśnienia ceny ofertowej ma obowiązek wykazać okoliczności, dzięki którym uprawniony

był do ustalenia swojej ceny ofertowej na takim a nie innym poziomie - nie ma z pewnością

obowiązku kierowania do niego wezwania o złożenie dodatkowych wyjaśnień, które

potwierdzałyby jednak te okoliczności.” (za wyrokiem z 20.01.2015 r., sygn. akt: 2814/14,

sygn. akt: KIO 2819/14). Podobnie wyrok KIO z 10.02.2014 r., sygn. akt: KIO 144/14.

W przedmiotowym stanie faktycznym, takie wątpliwości zaistniały, jednoczenie należy

podkreślić, że w tym wypadku konieczność samego wezwania wynika przede wszystkim ze

specyficznego trybu dowodów złożonych na rozprawie przez Krypton Polska Sp. z o.o., które

nie były znane ani wcześniej, ani w toku rozprawy, stąd konieczność ponownego badania

36

i oceny oferty Krypton Polska Sp. z o.o. w tym zakresie. Izba bowiem w przedmiotowym

składzie i w tym stanie faktycznym, uznała, że nie może zastępować Zamawiającego pod

tym względem.

Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę „stan rzeczy

ustalony w toku postępowania”. Zaś sformułowanie „w toku postępowania” odnosi się do

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art.

190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych

twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony

mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu

rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni

stanowisko przedstawione w wyroku SO w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga

652/13. Jednocześnie podkreślić należy, że przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby de

facto, że ocena oferty Odwołującego dokonana zostałaby, po raz pierwszy dopiero przez

Izbę.

W sytuacji zastrzeżenia uzyskanych w wyniku nakazanego wezwania wyjaśnień, jako

tajemnica przedsiębiorstwa winny one niewątpliwie zawierać stosowne wykazanie

zasadności takiego działania, zgodnie z intencją ostatniej nowelizacji Pzp w tym zakresie.

Przy czym, odtajnienie opisu pozycji kosztowych pierwotnej kalkulacji nie jest wiążące dla

Zamawiającego wobec ewentualnej uzyskanej pogłębionej kalkulacji, o ile Krypton Polska

Sp. z o.o., skutecznie wykaże, że materiały uzyskane w toku nakazanych wyjaśnień mają

zasadnie status tajemnicy przedsiębiorstwa, zostały podjęte przez Wykonawcę stosowne

kroki w tym zakresie, konkretnie – nie hasłowo - celem zachowania ich poufnego

charakteru, że ich odtajnienie wiązałoby się z ujawieniem architektury zaoferowanego

rozwiązania. W pierwotnej kalkulacji – nie było takiego niebezpieczeństwa.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw.

z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Krypton Polska Sp. z o.o., mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, Izba

oddaliła niniejszy zarzut, kierując się stanowiskiem Izby względem zarzutu poprzedniego

oraz nakazanym wezwaniem – uznając niniejszy zarzut za co najmniej przedwczesny.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Krypton Polska Sp. z o.o., mimo iż jest ona niezgodna

z treścią SIWZ, Izba uznaje zarzut za podlegający oddaleniu.

37

W pierwszej kolejności – w zakresie niezgodności z wymaganiami SIWZ w zakresie

Infrastruktury do Zarządzania szyfratorami IP – Izba stoi na stanowisku, że zarzut w tym

zakresie jest błędny, po analizie postanowień SIWZ dotyczących wariantu 2 należy uznać, iż

argumentacja Zamawiającego odnośnie możliwości wymiany istniejących szyfratorów IP za

mające podstawy w OPZ (zał. nr 4 do SIWZ). Wyraźnie jest tam bowiem mowa

o dostarczeniu innego rozwiązania (w oparciu o inny certyfikowany sprzęt ochrony

kryptograficznej). Takie alternatywne rozwiązanie musi jednak zapewnić zestawienie tuneli

VPN z nowobudowanych węzłów PSTDN (…), lecz także do istniejących węzłów PSTDN

w 17-tu obiektach (…). Łączy się to z koniecznością dostarczenia dodatkowo 17 (…)

certyfikowanych szyfratorów IP. Potwierdza to argumentacje Zamawiającego, że: „(…)

w konsekwencji świadomości istniejących uwarunkowań przewidział możliwość wymiany

istniejących urządzeń na nowe, nie będzie miała miejsce współpraca starych urządzeń

z nowymi zaoferowanymi przez Krypton Polska Sp. z o.o. (…) istotą postępowania jest

stworzenie sieci szyfratorów zapewniających łączność między powiatami a województwem.

Owe 17 sztuk dotychczasowych szyfratorów to 17 sztuk szyfratorów znajdujących się

w danym województwie. Pozwoli to stworzyć sieć węzłów komunikacyjnych pomiędzy

poszczególnymi powiatami. (…)”.

Względem kolejnej kwestii – niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie

Stanowiska centrum zarządzania i generacji kluczy dla szyfratorów IP:

a) co do – nie zapewnienia generacji kluczy dla szyfratorów IP wchodzących

w skład dostarczonego rozwiązania – czyli nie spełnienia wymagań opisanych

w pkt 1 str. 28 OPZ. Izba wskazuje, że przeprowadziła dowód zawnioskowany

z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa z opisu zaoferowanego rozwiania,

Brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska Zamawiającego z rozprawy po

zapoznaniu się ze str. 7 opisu. Należy zauważyć, że złożona opinia prywatna –

będąca w ocenie Izby poszerzonym stanowiskiem Odwołującego w sprawie – jak

sama wskazuje jest oparta o ogólnie dostępne materiały i nie uwzględnia

zaoferowanego w ramach przedłożonego opisu rozwiązania. Izba podkreśla, ze to

Zamawiający wskazał fragment opisu, gdzie znajduje się potwierdzenie

zakwestionowanej funkcjonalności. Przy czym, także pozostały opis daje

podstawy pośrednio do takiego wniosku – z uwagi na ich charakter (str. 4 opisu).

b) co do – nie zapewnienia możliwości przyłączenia redundantnego centrum

zarządzania w odległej lokalizacji (pkt.8 str. 29 OPZ) – niniejsza funkcjonalność

została zapewniona (str. 7 opisu).

38

Względem ujęcia w swojej kalkulacji kosztów ponownej certyfikacji – brak jest

podstaw do negowania ujęcia tych kosztów, niewątpliwie wynikają one z materiałów

złożonych na rozprawie przez Krypton Polska Sp. z o.o., z uwagi na nakazaną czynność

kwestia ta powinna zostać przedstawiona Zamawiającemu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust 1-3 w zw. z art. 7 ust 1

Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK, poprzez zaniechanie ujawnienia całości oferty oraz

wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Krypton Polska Sp. z o.o., mimo iż

zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa

i wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, Izba uznaje zarzut za

podlegający częściowemu uwzględnienie.

Na wstępie Izba odniesie się do kwestii terminowości tego zarzutu. Odwołujący

uzyskał wgląd 17.03.2015 r., 27.03.2015 r. oraz ostatni raz 08.04.2015 r. Z treści pisma

Zamawiającego z 27.03.2015 r. w tej materii wynika jednoznacznie, że badanie zasadności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem Krypton Polska Sp. z o.o. nie zostało

jeszcze zakończone. W ocenie Izby, powyższe skutkuje uznaniem, że termin na

sformułowanie niniejszego zarzutu biegł od zaproszenia do aukcji elektronicznej. W ocenie

Izby, zarzut sformułowany przez Odwołującego względem oferty Krypton Polska Sp. z o.o.

ma wpływ na wynik i jego uznanie winno także skutkować uwzględnieniem odwołania –

w kontekście kalkulacji ceny oferty załączonej do wyjaśnienie z 13.03.2015 r.

Względem opisu zaoferowanego rozwiązania. Niewątpliwe biorąc pod uwagę ostatnia

nowelizacje konieczne jest równoczesne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

i wykazanie zasadności takiego zastrzeżenia. Nie można jedynie powoływać się na

orzeczenia KIO, co do zasadności zastrzeżenia danych informacji, konieczne jest konkretne

przedstawienie jakiem kroki podjął Wykonawca, aby zachować tajemnicę przedsiębiorstwa

np. istnienie klauzul w umowach z pracownikami, nawet z podaniem ich treści lub

załączeniem ich wzorów lub wyciągów, odpowiednio wyczernionych kopii, przywołaniem

konkretnych nr umów w zakresie których na pracownikach lub inne podmiotu wymusiły

tajemnice przedsiębiorstwa. Wdrożenie określonego systemu ochrony informacji.

W zakresie, opisu zaoferowanego rozwiązania, Izba zmuszona była wziąć pod uwagę

charakter informacji w stosunku do których strony były zgodne na rozprawie, czyli nie

wymagało to dowodu, że opisy dostępne jawnie są niepełne, zaś wiedza techniczna

upubliczniana jest w bardzo ograniczonym zakresie. Izba wzięła także pod uwagę, że jest to

urządzenie szyfrujące, mające certyfikat ABW, z tych względów automatyczne odtajnienie,

bez uwzględnienia tej specyfiki byłoby działaniem contra lege intencji Ustawodawcy przy

ostatniej nowelizacji w tym zakresie. Izba stwierdziła, że opis nie jest tylko i wyłącznie

39

ogólnym opisem, ale zawiera elementy szczegółowe zaoferowanego rozwiązania. Owe

elementy stanowią jego znaczną część. Biorąc pod uwagę tą okoliczność, Izba uznała, że

zasadnie Krypton Polska Sp. z o.o. zastrzegł i wykazał – z uwagi na specyfikę – zasadność

tego zastrzeżenia – Izba uznała za wystarczające w tym stanie faktycznym uzasadnienie

z akapitu 3 i 4 str. 31 oferty oraz biorąc pod uwagę okoliczność przyznaną przez strony – co

do poufnego charakter pewnych informacji technicznych – gdyż niewadliwie zaoferowane

rozwiązanie stanowi architekturę dedykowanego rozwiązania.

W zakresie odtajnienia opisu Odwołującego – Izba nie ma mocy władczej ponownego

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa – informacji odtajnionych przez Zamawiającego. Jeżeli

więc uznać zasadność zarzutu w tym zakresie, to nie ma to wpływu na wynik, a Wykonawca

może dochodzić swych praw w innym trybie.

Względem kalkulacji ceny oferty załączonej do wyjaśnień z 13.03.2015 r. Izba uznała,

że Wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie

opisu pozycji kosztowych, zaś charakter kalkulacji załączonej do wyjaśnień z 13.03.2015 r.

w swej istocie nie grozi ujawnieniu architektury zaoferowanego rozwiązania. Izba wzięła pod

uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia, ale uznała, że w tym stanie faktycznym ujawnienie

pozycji kosztowych zgodnie z wnioskiem Odwołującego nie narusza tajemnicy

przedsiębiorstwa, ani żadnych innych tajemnic ustawowo chronionych. Przy czym, Izba nie

odtajniła podane kwoty uznając, że te dane mogłyby wpłynąć na konkurencje, w razie

przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Nadto, należy zauważyć, że wskazany na rozprawie

przez Zamawiającego fragment uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

wyjaśnień z 13.03.2015 r. został uznany przez Odwołującego, okoliczność przyznana (art.

190 ust. 5 zd. 2 Pzp), za uzasadniający pozostawienie jako tajemnicy przedsiębiorstwa

przedstawionych w ramach kalkulacji kwot.

Jednocześnie Izba podkreśla (za wyrokiem KIO z 07.04.2015 r., sygn. akt: KIO

568/15, sygn. akt: KIO 570/15), że: „(…) samo złożenie uzasadnienia co do objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa oznaczonych informacji, nie zawsze będzie owym „wykazaniem”,

o którym mowa w powołanym powyżej przepisie. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli

jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ogólnikowe

wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą

powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone

informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości

publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, itd.

Dla owego „wykazania” często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia,

i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy

choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących

40

uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym

powyżej art. 11 ust. 4 UZNK. Izba zauważa, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak

i innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy

dla „wykazania” wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania

gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne

będzie przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem

wystarczy odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np.

odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem

i odniesienie się do niektórych postanowień takiej umowy.

Aby spełnić przesłankę „wykazania”, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,

wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11

ust. 4 ustawy Pzp, a które zostały przytoczone powyżej. (…)”.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 7

ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami

działania Krypton Polska Sp. z o.o. i Zamawiającego, naruszające interes Odwołującego,

Izba oddaliła zarzut, uznając, że nie został udowodniony.

Dla stwierdzenia zmowy przetargowej, gdyż do tego de facto sprowadza się

sformułowany zarzut, między w tym stanie faktycznym Zamawiającym, a Krypton Polska Sp.

z o.o., konieczne jest stwierdzenie, że między uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego

porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji na rynku. Ogólny

zakaz zmów przetargowych wprowadza art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku

o ochronie konkurencji i konsumentów [Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.], zakazując

pomiędzy wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,

ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających

w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny.

Oczywistym jest także, że z uwagi na charakter tego rodzaju działania [w istocie - deliktu

gospodarczego] a także konsekwencje, jakie się z nim wiążą, niespotykaną będzie sytuacja,

że uczestnicy tego rodzaju porozumienia dadzą formalny wyraz, który pozwoli uchwycić

porozumienie [np. zawrą w tej mierze stosowną umowę] czy w inny sposób będą je

eksponować. Przeciwnie, tego rodzaju porozumienie będzie zwykle starannie ukrywane

i zaprzeczane przez zainteresowane podmioty. W konsekwencji, stwierdzenie zmowy

przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących,

analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą

one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat

41

logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne

zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi

słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego

i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że

niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku

i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie

zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Oznacza to tyle,

że nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia

niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców co do których

takie wątpliwości występują a także, że nie można przyjmować na podstawie poszlak

i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia. Przeciwnie - te

poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego,

statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się

wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego

porozumienia między podmiotami. Stąd - wbrew tezie formułowanej w odwołaniu - nie jest

wystarczające dla stwierdzenia zmowy między wykonawcami dostrzeżenie "istnienia

uzasadnionego podejrzenia, iż złożenie ofert w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji". Dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wystarczające

podejrzenie, ale konieczne jest ustalenie zaistnienia niedozwolonego porozumienia.

Izba podnosi, że brak jest wiarygodnych podstaw do uznania zmowy przetargowej

między Zamawiającym, a Krypton Polska Sp. z o.o. Należy zauważyć, że Zamawiający

przedstawił dowód (korespondencje z Krypton Polska Sp. z o.o. oraz Comp SA) z którego

wynikało, że w 2012 r. odbywał spotkania nie tylko z Krypton Polska Sp. z o.o., ale także

z jednym z członków konsorcjum Odwołującego. Powyższą okoliczność potwierdził na

rozprawie sam Odwołujący, co więcej wynika z nich, że organizatorem spotkania nie był

Zamawiający, a inna instytucja, która także brała w nim udział.

Stanowisko Odwołującego, co do przedmiotu spotkania, Izba uznaje za polemiczne

w stosunku do stanowiska Zamawiającego z rozprawy, albowiem Odwołujący w żaden

wiarygodny sposób nie wykazał zasadności swoich podejrzeń. Brak jest podstaw do negacji

tez Zamawiającego przedstawionych na rozprawie co do charakteru i celu spotkań z 2012 r.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez

prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców ze względu na dopuszczenie Krypton Polska Sp. z o.o.

do udziału w aukcji elektronicznej, mimo zgłoszenia udziału w postępowaniu po

wyznaczonym terminie, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

42

W ocenie Izby, brak jest podstaw prawnych do niedopuszczenia Krypton Polska Sp.

z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej z uwagi na przekroczenie wskazanego terminu

zgłoszenia (w tym wypadku wskazanej godziny o 3 minuty). Ani bowiem z przepisów Pzp, ani

z zaproszenia do aukcji elektronicznej nie wynika rygor takiego rodzaju. Jednocześnie,

w sytuacji uznanie tego zarzutu, nasuwa się pytanie, co do charakteru i skutków ewentualnej

zmiany danych (zastąpienia jednych osób innymi) w tych zgłoszenia przez innych

uczestników postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 721/15 na

podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 741/15 – Krypton Polska Sp. z o.o.:

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania postanowienia SIWZ oraz

przywołane dowody także w kontekście dowodów przywołanych na rozprawie oraz

wynikających z dokumentacji postępowania, co zostanie przedstawione w toku

rozpatrywania poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego

Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, których treść nie odpowiada treści SIWZ,

Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

W tym wypadku, istotą zarzutu jest de facto kwestia poziomu szczegółowości

oczekiwanego przez Zamawiającego opisu oferowanego rozwiązania. Należy zgodzić się ze

stanowiskiem Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o., że kwestia ta

nie został uregulowana przez Zamawiającego, ani w Rozdz. VI pkt 4 lit. b SIWZ, ani też

w żadnym innym fragmencie SIWZ. W rezultacie, braku precyzji w tym zakresie (SIWZ nic

nie mówi o poziomie szczegółowości oczekiwanego opisu oferowanego rozwiązania) rodzi

konieczność uznania, że nieprecyzyjne w tym względzie postanowienia SIWZ nie mogą

działać na niekorzyść Wykonawców i skutkować odrzuceniem ofert obu Wykonawców:

Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-

ZSK. Nawet ogólne opisy są bowiem wystarczające. Powyższa zasada wynika, chociażby

43

przykładowo w wyroku KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14: „Izba za orzecznictwem

wskazuje, czego nie dostrzegł Zamawiający, że wszelkie niejasności w postanowieniach

SIWZ działają każdorazowo na korzyść Wykonawców. W konsekwencji, Izba nie może

przejść do porządku dziennego nad zaistniałą sytuacją. (…)”.

Nadto, w ocenie Izby, obaj Wykonawcy zaoferowali wariant 2 – zgodnie z którym –

polega on na dostarczeniu innego rozwiązania (w oparciu o inny certyfikowany sprzęt

ochrony kryptograficznej) (str. 26 OPZ). W efekcie, brak jest podstaw do kwestionowania

zgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ. Zamawiający nie wskazywał, że chodzi

o „pojedynczy”, tak jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, szyfrator IP. Zgodnie zaś,

z przywołaną powyżej zasadą niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą być one

interpretowane na niekorzyść Wykonawców, w tym wypadku - Przedsiębiorstwa Badawczo

Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK. Co więcej zaoferowane

urządzenie – szyfrator składający się z modułów, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, czy

też szyfrator oparty na rozwiązaniu klastrowym, jak stwierdziło z kolei Przedsiębiorstwo

Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. – w ocenie Izby niewątpliwie będzie

rozwiązaniem – w oparciu o inny certyfikowany sprzęt ochrony kryptograficznej. Ponadto,

Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. podczas rozprawy

przedłożyło dowody, co do technicznej realności zaoferowanego rozwiązania. W tym

zakresie, należy zauważyć, że mimo ich złożenia w trybie art. 23 rozporządzenia, Izba

wobec braku wymogu Zamawiającego podania w ofercie konkretnych danych

zaoferowanego urządzenia, typu, producenta mogła oprzeć się na złożonym materiale

dowodowym, mimo zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ich nie znajomości przez

Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, jak i w momencie uwzględnienia

przedmiotowego odwołania (rozprawa jest wynikiem sprzeciwu – obecnych Przedsiębiorstwa

Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Enigma-Comp). Powyższe

okoliczności, w ocenie Izby, skutkują brakiem nie tylko podstaw do odrzucenia ofert obu

Wykonawców Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz

Konsorcjum Koncept-ZSK, ale także zmniejszenia ilość punktów w trzecim kryterium – liczba

szyfratorów w lokalizacji centralnej. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw.

z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców:

Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-

ZSK, podlegających odrzuceniu jako złożone przez Wykonawców podlegających

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w związku ze złożeniem

nieprawdziwych informacji, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Nie zostało

złożone nieprawdziwe informacji, tak co do liczby szyfratorów, jak i też w ramach

44

udzielonych wyjaśnień. Oferowana liczba szyfratorów w lokalizacji centralnej odnosi się

bowiem do oferowanego wariantu. Biorąc pod uwagę przyjęte rozwiązanie techniczne –

w ramach zaoferowanego wariantu 2, oczekiwany termin certyfikacji (30.09.2015 r.), istnienie

określonych urządzeń kryptograficznych na wykazach ABW i SKW, brak jest podstaw do

wykluczenia z uwagi na złożenie nieprawdziwej informacji.

Odnosi się to także względem oświadczeń złożonych przez obu Wykonawców:

Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-

ZSK, w toku udzielonych wyjaśnień (25 i 26.03.2015 r. „pierwsze wyjaśnienia”), co do

zaoferowania szyfratorów IP występujących na wykazach ABW i SKW – w tym zakresie

bowiem zaoferowano rozwiązanie - w oparciu o inny certyfikowany sprzęt ochrony

kryptograficznej.

W tym kontekście Izba przywołuje orzecznictwo – wyrok KIO z 14.01.2015 r., sygn.

akt: KIO 2826/14, czy też wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14: ”Identycznie

należy odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec nieprecyzyjności

postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej nieprawdziwości.

W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706.11: "Art. 24

ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może być dokonana w razie

kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz

wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć charakter bezpośredni (verba

legis "mające wpływ"), gdy wprost rzutuje na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej

oferty lub pośredni (verba legis "mogące mieć wpływ"), gdy na danym etapie postępowania

wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania

zamówienia przez danego wykonawcę. Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan

inny, niż w rzeczywistości. Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych

okolicznościach faktycznych i prawnych. Nie można mówić o nieprawdziwości informacji,

w sytuacji, gdy postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia

mogą być rozbieżnie interpretowane, a wykonawca działający z należytą starannością

rozumie je inaczej, niż zamawiający.". Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia

28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, czy też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt:

KIO 2005/13.”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1

i 3 Pzp, poprzez dopuszczenie zmiany treści oferty Konsorcjum Koncept-ZSK, Izba uznała

w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Uzyskane przez Zamawiającego wyjaśnienia, tak tzw.

„pierwsze” (z 26.03.2015 r.), jak i „drugie” (z 30.03.2015 r.) nie zmieniają treści złożonej

45

oferty. Należy bowiem podkreślić, że nie było wymogu podania konkretnego urządzenia,

typu, ani też producenta, zaś wymóg posiadania certyfikatu ochrony kryptograficznej dla

urządzenia został określony przez Zamawiającego na moment dostawy (OPZ – str. 27

SIWZ). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7

ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia ofert Wykonawców:

Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-

ZSK, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała w/w zarzut za

podlegający oddaleniu. Dla stwierdzenia zmowy przetargowej, gdyż do tego de facto

sprowadza się sformułowany zarzut, między w tym stanie faktycznym Wykonawcami:

Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-

ZSK, konieczne jest stwierdzenie, że między uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego

porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji na rynku. Ogólny

zakaz zmów przetargowych wprowadza art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku

o ochronie konkurencji i konsumentów [Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.], zakazując

pomiędzy wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,

ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających

w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny.

Oczywistym jest także, że z uwagi na charakter tego rodzaju działania [w istocie - deliktu

gospodarczego] a także konsekwencje, jakie się z nim wiążą, niespotykaną będzie sytuacja,

że uczestnicy tego rodzaju porozumienia dadzą formalny wyraz, który pozwoli uchwycić

porozumienie [np. zawrą w tej mierze stosowną umowę] czy w inny sposób będą je

eksponować. Przeciwnie, tego rodzaju porozumienie będzie zwykle starannie ukrywane

i zaprzeczane przez zainteresowane podmioty. W konsekwencji, stwierdzenie zmowy

przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących,

analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą

one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat

logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne

zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi

słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego

i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że

niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku

i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie

zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Oznacza to tyle,

że nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia

niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców co do których

46

takie wątpliwości występują a także, że nie można przyjmować na podstawie poszlak

i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia. Przeciwnie - te

poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego,

statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się

wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego

porozumienia między podmiotami. Stąd - wbrew tezie formułowanej w odwołaniu - nie jest

wystarczające dla stwierdzenia zmowy między wykonawcami dostrzeżenie "istnienia

uzasadnionego podejrzenia, iż złożenie ofert w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji". Dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wystarczające

podejrzenie, ale konieczne jest ustalenie zaistnienia niedozwolonego porozumienia.

Okoliczność zmowy nie można wywieść w sposób bezsporny z faktu podania przez

Wykonawców: Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz

Konsorcjum Koncept-ZSK takiej samej ceny, okresu gwarancji oraz liczby szyfratorów.

Możliwość złożenia takiej samej ceny jest zjawiskiem uregulowanym w art. 91 ust. 5 Pzp.

Kwestia podania takiego samego okresu gwarancji (36 miesięcy) jest powszechnym

zjawiskiem w postępowaniach przetargowych, w tym postępowaniu taki sam okres gwarancji

zaoferowali wszyscy 4 Wykonawcy, którzy złożyli oferty. Podanie takiej samej liczby

szyfratorów w zaoferowanym wariancie jest wynikiem przyjętego rozwiązania technicznego

oraz faktu, że ich producentem będzie jeden z członków Konsorcjum Enigma-Comp, co

potwierdziło na rozprawie Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o.

(Konsorcjum Koncept-ZSK wskazało tą okoliczność w wyjaśnieniach z 30.03.2015 r.).

Izba podkreśla, że dokonane uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania, nie

uprawnia Zamawiającego do formułowania nowych zarzutów, czy też rozszerzania

pierwotnych zarzutów przedmiotowego odwołania – w tym wypadku o zmowę przetargową

między Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o., Konsorcjum

Koncept-ZSK, a Konsorcjum Enigma-Comp. Dotyczy to także składnia dowodów – notatka

szacująca, która de facto została stworzona na potrzeby oszacowania wartości zamówienia,

a nie na okoliczność zmowy. Nadto, okoliczność korzystania z ofert producenta przez

dostawców danego sprzętu jest działaniem standardowym i samo w sobie nie świadczy

o zmowie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 36b ust. 1 w zw. z art. 87 ust.

1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców: Przedsiębiorstwa Badawczo

Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, do złożenia wyjaśnień

w zakresie obowiązku wskazania w treści oferty podwykonawców, którym Wykonawca

zamierza powierzyć realizację części zamówienia, Izba uznała w/w zarzut za podlegający

oddaleniu. W ocenie Izby, z charakteru odpłatności wynika, iż nie można wskazywać

47

producenta (gwaranta sprzętu) jako swego podwykonawcę, gdyż wszelkie czynności

gwarancyjne są wykonywane nieodpłatnie w ramach warunków udzielonej gwarancji przez

producenta. Wobec nieistnienia czynnika odpłatności nie istnieje także forma zawierania

umowy na wykona nianie czynności gwarancyjnych, a tym samym brak jest podstaw do

podawania podmiotu udzielającego gwarancji, jako swego podwykonawcy. Podobnie za

wyrokiem KIO z dnia 03.10.2013 r., sygn. akt: KIO 1667/13: "autoryzowany usługodawca

(…) wskazany do świadczenia usług serwisowych (..) nie może być uznany jako

podwykonawca wykonawcy składającego ofertę" (za wyrokiem KIO z dnia 17.01.2008 r.,

sygn. akt: KIO/UZP 66/07).(…), nadinterpretacją byłoby utożsamianie pojęcia

"podwykonawcy" z "producentem sprzętu". Za podwykonawcę należy uznać podmiot, czy

osobę, której wykonawca będzie powierzał (zlecał) wykonanie określonej dostawy, czy

usługi, natomiast za producenta należy uznać osobę lub przedsiębiorstwo produkujące jakieś

dobra materialne (za Słownikiem Współczesnego Języka Polskiego, pod redakcja A.

Sikorskiej-Michalak, 2001 r.). Producentem zatem jest każdy podmiot, który produkuje

określone towary w celu sprzedaży ich na rynku. Stawianie znaku równości pomiędzy

podwykonawca, a producentem sprzętu w świetle przytoczonych definicji nie jest zasadne."

(wyrok KIO z dnia 18.02.2008 r., KIO/UZP 84/08). Dodatkowo, Izba wskazuje, że

z przedłożonego na rozprawie wykazu zamówień przez Przedsiębiorstwo Badawczo

Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. wynika, że Wykonawca niniejszy świadczy również usługi

serwisowe. Niewątpliwe także obaj Wykonawcy Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego

Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK będą odpowiadać za tego rodzaju usługi.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91a

ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 3 Pzp, poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego aukcji

elektronicznej, w sytuacji gdy złożono jedynie dwie niepodlegające odrzuceniu oferty, Izba

uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie na obecnym etapie

postępowania brak jest podstaw do uznania braku konieczności przeprowadzenia aukcji

elektronicznej i uznania, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym mamy do

czynienia z mniej niż 3 podmiotami. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91b

ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej

wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu, Izba uznała w/w zarzut za podlegający

oddaleniu. W tym zakresie, Izba uznała jak powyżej, w kontekście oddalenia poprzednich

zarzutów. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 741/15 na podstawie

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

48

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała

w sprawach o sygn. akt: KIO 721/15, sygn. akt: KIO 741/15 orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,

poz. 238). Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15

o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, w maksymalnej

kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

49