KIO 822/15

Sygn. akt: KIO 882/15

WYROK

z dnia 14 maja 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2015 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2015 roku przez

wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 180, 02-486

Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa

orzeka

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w

Alejach Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 180, 02-486

Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach

Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą

koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt: KIO 882/15

Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy

Targowej 74, 03-734 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zakup i wdrożenie centralnego

backupu i archiwizacji dla PKP Polskie linie Kolejowe",

29 maja 2015 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.

179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r., poz.

907 z późn. zm.; dalej: ustawa lub pzp), wniósł odwołanie od czynności i zaniechań

Zamawiającego

w toku Postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz następujących

przepisów ustawy:

- art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, w wyniku bezzasadnego i

niezgodnego z ustawą odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji bezpodstawnego

dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm Comtegra

Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa i Ventus Communications Sp. z o.o., ul.

Swoboda 12, 60-391 Poznań, zwanej łącznie dalej jako „Comtegra”;

- art. 87 ust. 1 ustawy, w wyniku zaniechania przez Zamawiającego, polegającego na

nieuwzględnieniu przy ocenie oferty Odwołującego wyjaśnień i dowodów z dnia 16.04.2015

r., złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13.04.2015 r. oraz ewentualnego

zaniechania prowadzenia dalszych wyjaśnień, w przypadku istnienia po stronie

Zamawiającego dalej idących wątpliwości, co do treści złożonej przez Odwołującego oferty

(tym niemniej zdaniem Odwołującego takich wątpliwości nie było, gdyż oferta i

przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 16.04.2015 r. były wyczerpujące i

wystarczające),

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, w wyniku dokonania błędnych ustaleń faktycznych i

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie błędnych informacji, pozyskiwanych

samodzielnie przez Zamawiającego, które nie były żądane w treści SIWZ, w tym informacji,

3

które nie stanowią treści oferty Odwołującego, ani jego wyjaśnień, a tym samym z

pominięciem wymagań SIWZ w tym zakresie, opierając wnioski wyłącznie na subiektywnej

interpretacji tych informacji, nie uwzględniając wyjaśnień Odwołującego jak i dodatkowych

oficjalnych potwierdzeń pochodzących od producentów zaoferowanych rozwiązań,

- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy, względnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy -

w odniesieniu do wykonawców Comtegra oraz konsorcjum firm IT.Expert Sp. z o.o., Al.

Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa oraz Symmetry Sp. z o.o., ul. Zygmunta Vogla 8, 02-

963 Warszawa, zwanych łącznie dalej „IT.Expert”, w związku z zaniechaniem wykluczenia

ww. wykonawców na skutek złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

prowadzonego postępowania, względnie z uwagi na niezgodność treści oferty ww.

wykonawców z treścią SIWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia miały wpływ na

wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Comtegra, unieważnienia

czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, nakazanie

Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, w tym nakazać wykluczenie lub

odrzucenie (ofert) Comtegra, IT.Expert - w zależności od ustaleń, nakazanie

Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Sygnity jako oferty najkorzystniejszej, w świetle

ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert i wymagań.

Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez

Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia

doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego

uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia, albowiem treść oferty została

bezzasadnie oceniona jako niezgodna z treścią SIWZ. Uwzględnienie odwołania w zakresie,

co najmniej przywrócenia oferty Odwołującego, doprowadzi do usunięcia wadliwych

czynności i zaniechań, a co za tym idzie doprowadzi do sytuacji, w której oferta

Odwołującego będzie uznana jako najkorzystniejsza w świetle ustalonych kryteriów oceny

ofert. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania

(rozumiany w świetle treści art. 92 Ustawy m.in. jako wynik określający wykonawców,

których oferty zostały bezzasadnie odrzucone, zaniechano wykluczenia i w nieprawidłowy

sposób dokonano wyboru oferty najkorzystniejsze). Mając na względzie powyższe oraz

biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 2 ustawy Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

4

przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Informacja Zamawiającego - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o

podstawie odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 20.04.2015 r. t wskazująca na czynności i

zaniechania będącego podstawą zarzutów niniejszego Odwołania, została przesłana do

Odwołującego w dniu 20.04,2015 r. odwołanie wniesione w dniu 29.04.2015 r., zostało

wniesione z dochowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy. Zgodnie z

art. 180 ust. 5 ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem

terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać z jego treścią przed

upływem tego terminu.

Odwołujący złożył na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy wniosek o wyłączenie jawności

rozprawy w części odnoszącej się do treści oferty Odwołującego. Wniosek powyższy

uzasadniony jest tym, iż przedmiotem postępowania odwoławczego będzie

argumentacja/dowody i analiza treści oferty objęta zasadnym zastrzeżeniem poufności, z

uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym rozpoznanie sprawy na rozprawie jawnej

doprowadziłoby do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

Odwołującego. ,Z tego tez względu, wskazał Odwołujący, treść odwołania będzie, na części

rozprawy wyłączonej z jawności, uzupełniona o szczegółowe wywody i argumentację

Odwołującego, której z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może przedstawić

w odwołaniu.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zamawiający pismem z dnia 20.04.2015 r. poinformował o dokonaniu wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Comtegra, w tym również o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2) ustawy, oferty Sygnity, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia.

W załączniku nr 1 do ww. pisma, Zamawiający przedstawił uzasadnienie swojej decyzji, z

tymże wobec tego, że informacje dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ujawnił ich do

wiadomości pozostałym wykonawcom. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego nie

odpowiada wymaganiom postawionym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, podając w

punktach, jakiego rodzaju uchybienia zostały stwierdzone w ofercie Odwołującego.

Odwołujący nie zgodził się z przedstawioną przez Zamawiającego oceną zarówno treści

złożonej oferty, jak i oceną wyjaśnień z dnia 16.04.2015 r. W ocenie Odwołującego,

5

Zamawiający nie wziął pod uwagę, zawartych w tych wyjaśnieniach informacji, dowodów i

potwierdzeń. W przeciwieństwie do powyższego dał wiarę samodzielnie pozyskiwanym,

ocenianym i interpretowanym informacjom.

Co istotne - poza merytoryczną argumentacją, która zostanie przedstawiona na części

niejawnej rozprawy - zwrócenia uwagi wymaga sposób oceny prezentowany przez

Zamawiającego. Zamawiający w każdym z punktów, które wyselekcjonował, stwierdzał, że

przedstawione przez Państwa (tj. Odwołującego) uzasadnienie i dokumenty

poświadczające, nie potwierdzają spełnienia powyższego wymagania wynikającego z treści

dokumentu Opisu Przedmiotu Zamówienia dla postępowania.

Powyższe - poza argumentacją merytoryczną, którą Odwołujący przedstawi na rozprawie -

potwierdza, że Zamawiający na etapie oceny ofert, oczekiwał potwierdzenia wymagań z

Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie przez siebie wskazanym, w sposób, który nie był

wcześniej wymagany w SIWZ. Decydujący dla oceny charakter i znaczenie opisu zawartego

w SIWZ jest bezsporne. Potwierdza to jednolite w tym względzie orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej (powołano wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.08.2011 r., sygn. akt

KIO 1788/11).

Mając powyższe na względzie, w tym brak jednoznacznie określonego w SIWZ katalogu

dokumentów/ poświadczeń/oświadczeń wymaganych na potwierdzenie zgodności

oferowanego rozwiązania z treścią SIWZ, w tym OPZ, Zamawiający w toku oceny, z

nieznanych Odwołującemu przyczyn, nie uwzględnia przedkładanych potwierdzeń,

oświadczeń i szczegółowych wskazań zawartych w wyjaśnieniach z dnia 16.04.2015 r.

Powyższe, ugruntowuje przeświadczenie Odwołującego, że Zamawiający w sposób

nieuprawniony dokonał zmiany oczekiwanych w SIWZ dokumentów, składających się na

treść oferty, w tym potwierdzających oferowane urządzenia. Tego rodzaju praktyki są

niedopuszczalne i świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców.

Ponadto, Zamawiający w jakikolwiek istotny merytoryczny sposób nie odniósł się do

wyjaśnień Odwołującego i poprzestał jedynie na wyraźnym podkreślaniu, że Odwołujący nie

potwierdził wymagań zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, pomijając przy tym

zupełnie fakt przedłożenia wyczerpujących wyjaśnień. W ocenie Odwołującego przedłożone

wyjaśnienia były wyczerpujące i w wystarczającym stopniu potwierdzały zgodność

oferowanych urządzeń z wymaganiami OPZ. W ramach tych wyjaśnień Odwołujący wskazał

dokładnie jakimi parametrami oraz funkcjonalnościami charakteryzuje się oferowane

rozwiązanie. Mając na uwadze rzetelność i wiarygodność wyjaśnień Odwołujący potwierdził

je dodatkowo oświadczeniami producentów wchodzących w zakres rozwiązania.

6

Dodatkowo, należy wskazać, że jedna z okoliczności stanowiąca podstawę odrzucenia

oferty Sygnity nie była uprzednio przedmiotem wyjaśnień. Odwołujący nie miał możliwości

odpowiedzieć na ewentualne dalej idące wątpliwości Zamawiającego. W tym zakresie

Zamawiający z pewnością zaniechał zastosowania procedury wyjaśnień na podstawie art.

87 ust. 1 ustawy.

W konsekwencji, za uzasadnione należy uznać stanowisko Odwołującego, że

zaproponowane rozwiązanie ujęte w ofercie, w związku z argumentacją zawartą w

wyjaśnieniach, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, a nawet, co wskazywaliśmy,

je przewyższa. W świetle powyższego, nie można podzielić twierdzeń Zamawiającego, co

do nieprawidłowości i sprzeczności z wymaganiami SIWZ, oferty złożonej przez

Odwołującego. Zaoferowane rozwiązanie, zawiera i realizuje wymagania i funkcjonalności

oczekiwane w OPZ. W konsekwencji Zamawiający nieprawidłowo zastosował przepis art. 89

ust. 1 pkt 2) ustawy.

Odnosząc się, zaś do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy, względnie

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - w odniesieniu do wykonawców Comtegra, IT.Expert,

w związku z zaniechaniem wykluczenia ww. wykonawców na skutek złożenia

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, TT

względnie z uwagi na niezgodność treści oferty ww. wykonawców z treścią SIWZ, podniósł:

Odwołujący, w wyniku przeglądu pełnej dokumentacji przetargowej, do której miał dostęp

dopiero w dniu 24.04.2015 r. (uprzednio bowiem Zamawiający zasłaniał się prowadzonym

procesem wyboru Wykonawcy), a dotyczącej Cometgra oraz IT.Expert stwierdza, że doszło

w ich treści do poświadczenia nieprawdy, z uwagi na twierdzenie zawarte w tych ofertach, iż

architektura rozwiązania dla części oprogramowania jak i sprzętowej (przechowywanie kopii

zapasowych jak i danych archiwizacyjnych) pochodzi od tego samego Producenta. W

przedstawionych ofertach ww. wykonawców zaproponowano rozwiązanie firmy EMC oparte

o EMC Networker 110 TB oraz Kroll on Track dla 10 TB MS Sharepoint. Produkt Kroll on

Track jest własnością firmy Kroll Ontrack Inc. reprezentowanej w Polsce przez spółkę Kroll

Ontrack sp. z o.o. ul. Jana III Sobieskiego 11 40-082 Katowice. W wyniku czego

oświadczenie firmy Commtegra i IT.Expert iż zastosowano oprogramowanie jednego

producenta jest nieprawdziwe.

http://poland.emc.com/third-partv-products/backup-recoverv-archive.htm

(zamieścił fragment ze strony z potwierdzeniem, iż produkt pochodzi od partnera firmy

EMC.)

Wskazał, że w związku z powyższym zachodzi również uzasadniona wątpliwość czy

7

oprogramowanie firmy EMC zastosowane w rozwiązaniu przedstawionym przez ww.

wykonawców spełnia wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia w rozdziale

4.2.2., w szczególności pkt 1 i 2.

„1. Oprogramowanie kopii zapasowych MUSI posiadać centralną graficzną konsolę

zarządzająca

2. Centralny system zarządzania kopii zapasowych (interfejs graficzny) MUSI umożliwiać

wykonywanie operacji, z jednej, wspólnej centralnej konsoli zarządzania w następującym

zakresie…

q - umożliwiać wykonywanie kopii zapasowej oraz odtwarzanie granulame"

Jak wskazuje się w piśmiennictwie zamówień publicznych, nieprawdziwe informacje to takie,

które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Mogą one być

zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawcę, np. we wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty itd. i mogą

dotyczyć wszelkich elementów postępowania (nie tylko dokumentów przedkładanych na

potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, ale także treści oferty). (...) Można więc postawić tezę, że podlega

wykluczeniu z udziału w postępowaniu taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w

postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego

zachowania i celowo do niego zmierzając. [M. Stachowiak - komentarz do art. 24 ustawy -

Prawo zamówień publicznych, Lex 2012],

Złożone nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem wtedy, kiedy mają lub

mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Przez wynik postępowania należy rozumieć

wybór oferty najkorzystniejszej, kwalifikacja podmiotowa wykonawców, ocena zajścia

przesłanek do odrzucenia oferty, punktacja przyznana poszczególnym ofertom. Każda z

wymienionych czynności składa się, bowiem na poprawność postępowania i może nieść

określone konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy. W ocenie Odwołującego,

w odniesieniu do ww. wykonawców, mogło dojść do celowego - obliczonego na

prawidłowość oceny ofert, jak i otrzymaną punktację - podania informacji niezgodnych z

rzeczywistym stanem rzeczy, które winno skutkować wobec ww. wykonawców

wykluczeniem z postępowania lub co najmniej zrealizowaniem procedury wyjaśnień w

odniesieniu do treści złożonych oświadczeń i zakresu złożonych ofert.

8

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie

zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2015 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na

posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)

oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.

Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj.

4 maja 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił przystąpienie

i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie

do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi

Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu

z ich udziałem Stron. Jednakże do zgłoszenia przystąpienia do postępoania odwoławczego

nie zostało załączone prawidłowe pełnomocnictwo. Dokument, który został załączony

do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego stanowił kopię

pełnomocnictwa, która nie została ani podpisana ponownie przez mocodawcę ani nie została

potwierdzona za zgodność z oryginałem. Nie sposób w takim przypadku przyjąć,

że do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego załączone zostało

9

pełnomocnictwo. Z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010

roku (Dz. U. 2014 poz. 964 j.t.) wynika, że brak dokumentu pełnomocnictwa podlega

uzupełnieniu jedynie w zakresie odwołania (§ 9). Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od

odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu (podobnie: w wyroku KIO z dnia

08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt: KIO

518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia

05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt: KIO

2525/13). Wskazać należy, że nie jest wystarczające złożenie dokumentu pełnomocnictwa w

ofercie lub – jak wskazywał pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie – w innym

postępowaniu odwoławczym (podobnie; postanowienie KIO z 24. 04. 2012 roku sygn. akt

KIO 730/12).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2015 roku złożył Odpowiedź na odwołanie.

Odwołujący złożył Pismo procesowe z dnia 12 maja 2015 roku wraz z załącznikami

(załącznik 1-4) objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na

rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

W zakresie zarzutu:

- naruszenia art. 91 ust 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

10

w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty

Odwołującego ,

- art. 87 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści – w wyniku

zaniechania przez Zamawiającego polegającego na nieuwzględnieniu przy ocenie oferty

wyjaśnień i dowodów z dnia 16 kwietnia 2015 roku oraz ewentualne zaniechanie

prowadzenia dalszych wyjaśnień,

art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców.

W ocenie Izby wyspecyfikowane przez Odwołującego na wstępie odwołania

naruszenia przepisów ustawy dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego oraz oceny

złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2015 roku nie znajduje

uzasadnienia w treści odwołania.

Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie

wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego

(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod

względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy

(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno

wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się

niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać

żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie

odwołania.

Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności

faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu

zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez

danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana

11

im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu

żądania odwołania.

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca

2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w

postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale

okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do

konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich

wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,

wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”

Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w

Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W

zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które

powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z

przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a

z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są

ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie

faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Przenosząc powyższe stwierdzenia Sądu na realia rozpoznawanej sprawy Izba

wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie

argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Odwołujący

przedstawiając okoliczności faktyczne nie wskazał żadnych sprecyzowanych faktów,

nie odniósł do żadnych konkretnych informacji, postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia jak również nie wskazał na konkretne elementy oferty oraz wyjaśnień z dnia

16 kwietnia 2015 roku z których oceną się nie zgadza jak i przyczyn tego, że z dokonaną

12

oceną się nie zgadza. Odwołujący nie wyjaśnił również, nie podał w odwołaniu, na czym

miałaby polegać dokonana przez Zamawiającego niewłaściwa ocena wyjaśnień

poczynionych przez Odwołującego właściwie nie wyjaśnił dlaczego uważa, że Zamawiający

nie wziął pod uwagę informacji, dowodów oraz potwierdzeń złożonych z wyjaśnienia.

Odnosząc się do wskazywanego w odwołaniu przez Odwołującego obowiązku potwierdzenia

wymagań opisu przedmiotu zamówienia jakie narzucił Zamawiający, a jakich to jego zdaniem

nie wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie sposób stwierdzić o jakie

potwierdzenie, potwierdzenie czego chodzi Odwołującemu, jakie wymagania określił

Zamawiający i co miało zostać potwierdzone i dlaczego w ocenie Odwołującego

Zamawiający wymaga czegoś czego nie wymagał, choć w zasadzie nie wiadomo o czym

Odwołujący w ogóle pisze.

Dodać należy, co niewątpliwie potwierdza bardzo duży stopień ogólności podania

okoliczności faktycznych, uzasadnienia dokonanego przez Odwołującego, że sam

Odwołujący w treści uzasadnienie niejednokrotnie wskazywał, że argumentacja

merytoryczna zostanie przedstawiona na rozprawie – co jednoznacznie potwierdza jej brak

w treści odwołania.

Izba wskazuje, że odwołanie zawierające precyzyjne i jednoznaczne zarzuty pozwala

na przygotowanie się stron postępoania do rozprawy jak również może być podstawą

do uwzględnienia odwodnia w całości przez Zamawiającego co wiąże się z konkretnymi

czynnościami procesowymi (art. 186 ust. 2 ustawy), bądź uwzględnienia poszczególnych

zarzutów wniesionego odwołania, co również może oddziaływać na sytuację procesową.

Lakoniczne, ogólne wskazanie w uzasadnieniu okoliczności faktycznych bez podania

argumentacji nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać

dla siebie korzystne wnioski. Izba oceniając przedstawione w odwołaniu zarzuty wraz z ich

uzasadnieniem nie mogła dokonać innej oceny jak zarzutów nie uwzględnić z uwagi na ich

niedookreśloność, ogólność, lakoniczność.

Wskazać należy, że w tym przypadku również można mówić co do zasady o braku zarzutów,

bowiem zaznaczając, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno

konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań;

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny

zasadności tych zarzutów, w rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych

naruszeń przepisów nie zawierało wszystkich koniecznych elementów, co zostało wykazane

powyżej.

13

Przedstawiona na rozprawie argumentacja jak również pismo procesowe i dowody do niego

załączone stanowią nową, niezawartą w odwołaniu argumentację, uzasadnienie faktyczne

podniesionych we wstępnej części odwołania naruszenia przepisów. Zgodnie z art. 192 ust.

7 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut

poza podstawą prawną musi zawierać konkretną i precyzją podstawę faktyczną.

Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie jak również zawarta

w złożonym piśmie procesowym stanowi w ocenie Izby nowy, nie wskazany w odwołaniu

zarzut oparty na tych samych podstawach prawnych. Zaznaczyć należy, że to właśnie

argumentacja merytoryczna, czyli odnosząca się do istoty sprawy stanowi uzasadnienie

faktyczne podnoszonych naruszeń w zakresie poszczególnych przepisów, w sumie tworząc

zarzuty. Przedstawienie na rozprawie danej argumentacji merytoryczne nie może być

poczytywane za uzupełnienie postawionych zarzutów, bowiem nie prowadzi ono do

dowodzenia czegoś co już zostało wykazane, lecz do wykazania faktów, które na moment

złożenia odwołania nie były podane. Uznanie argumentacji zawartej w piśmie złożonym

przez Odwołującego i jego argumentacji przedstawionej na rozprawie prowadziłoby do

przywrócenie Odwołującemu terminu na przedstawienie dodatkowych, nowych zarzutów, co

jest niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie

odwołania jest nieprzywracany. Odwołujący miał możliwość przedstawienia argumentacji

merytorycznej nawet objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, na której brak w odwołaniu sam

wskazuje w odwołaniu, przez załączenie do odwołania części objętej tajemnicą

przedsiębiorstwa bądź przez złożenie w terminie na wniesienie odwołania dodatkowej

argumentacji zawartej w osobnym piśmie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa.

II.

W zakresie zarzutu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Z postępoania o udzielenie

zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje

mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, względnie

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2

pkt 3 w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z

siedzibą w Poznaniu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie IT.Expert

Sp. z o.oz siedzibą w Warszawie oraz Symmetry Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, w

14

związku z zaniechaniem wykluczenia ww. wykonawców na skutek złożenia nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, względnie z uwagi na

niezgodność treści oferty ww. wykonawców z treścią SIWZ

– Izba uznała zarzut za spóźniony i tym samym niepodlegający rozpoznaniu.

W zakresie ww. zarzutów podniesionych w stosunku do wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie IT.Expert Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Symmetry

Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, Izba uznała, że zarzuty zgłoszone zostały po terminie (art.

189 ust. 2 pkt 3 ustawy), ponieważ ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia

odwołania, Izba pozostawia zarzut bez rozpoznania.

Izba wskazuje, że zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostało skierowane

do wykonawców w dniu 5 lutego 2015 roku.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną.

Stosownie do przepisu art. 91a ust. 1 ustawy Pzp jeżeli postępowanie prowadzone jest w

trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem

zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty

przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz

złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Z przepisu jednoznacznie wynika,

że Zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych

wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez

wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu (art. 89 ustawy Pzp), w tym również z tego

powodu, że zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania

(art. 24 ust. 4). Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej

oznacza, że Zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają

odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia

jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania

zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych

dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia

wykonawcy. Zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie

informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2 ustawy,

określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność

informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału

w aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca

nie może ustalić, który z jego konkurentów został również do aukcji elektronicznej

15

zaproszony i kwestionować zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu,

względnie zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do

wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że

Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co

najmniej trzy oferty (arg. z art. 91a ust. 1 ustawy). Po drugie, informacja o tym, którzy jeszcze

wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji

postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wzglądu

do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców.

Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 96 ust. 3 ustawy protokół postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), w przypadku

protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 11

ujawnia się listę wykonawców wykluczonych, zaś w poz. 12 – listę odrzuconych ofert. Zatem,

działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o protokół postępowania może z

łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do składania ofert. Będą to

bowiem ci wykonawcy, którzy nie figurują w poz. 11 i których oferty nie zostały wskazane w

poz. 12 protokołu.

Kwestionowana przez Odwołującego czynność zakwalifikowania wykonawców do udziału w

aukcji elektronicznej jest czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy. W takim

przypadku odwołanie – zgodnie ze wskazanym przepisem – wnosi się w terminie 10 dni od

dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Podobne stanowisko

wyrażono w wielu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w tym m.in. w postanowieniach

wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 271/12, KIO 299/12, KIO 610/12, KIO 2838/12, KIO

907/13. Podkreślenia wymaga, że powyższe stanowisko zostało potwierdzone w uchwale

Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12

(dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii

wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 wyraził pogląd, że gdy

zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub

dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o

dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p.

Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do

otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p.

16

Wykonawca zaproszenie do udziału w aukcji wykonawca otrzymał w dniu 5 lutego 2015 roku

drogą elektroniczną i - jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć

wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania.

Zatem wynikający z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy dziesięciodniowy termin na wniesienie

środka odwoławczego wobec zaniechania wykluczenia innych wykonawców i zaniechania

odrzucenia ofert złożonych przez innych wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji

upływał w dniu 15 lutego 2015 roku. Przesłanie w dniu 20 kwietnia 2015 r. zawiadomienia o

wyborze oferty najkorzystniejszej po przeprowadzonej aukcji nie doprowadziło do

ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą

bowiem informacji o żadnych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanych

zarzutów, co do których Odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już w dniu 5 lutego 2015

r.

W zakresie ww. zarzutów podniesionych w stosunku do wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)

oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Izba uznała, że zarzuty

zgłoszone zostały po terminie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy). Ponieważ ustawa nie przewiduje

częściowego odrzucenia odwołania, Izba pozostawia zarzut bez rozpoznania.

W ocenie Izby termin na wniesienie odwołania należy liczyć, począwszy od dnia 27 lutego

2015 roku tj. dnia w którym zostało wydane orzeczenie w sprawach o sygn. akt KIO 257/15,

KIO 258/15, KIO 308/15, którym to orzeczeniem Izba nakazała Zamawiającemu

udostępnienie odwołującemu wyjaśnień i uzupełnień złożonych w toku postępowania ofert.

Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1) odwołanie, wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2

tego artykułu (przesłania informacji o czynności zamawiającego, wobec treści ogłoszenia o

zamówieniu a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego

również w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wnosi się, dla zamówień

których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust 8 ustawy – w terminie 10 dniu od dnia, w którym powzięto lub przy

zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę jego wniesienia.

Z dniem wydania orzeczenia w ww. sprawie, w której obecny Odwołujący był uczestnikiem

postępoania odwoławczego, który zgłosił przystąpienie do postępoania odwoławczego

po stronie Zamawiającego, mógł się zapoznać z dokumentami i w ustawowym terminie,

w przypadku, gdyby uznał, że zachodzą ku temu podstawy mógł złożyć odwołanie. Dodać

17

należy, że Zamawiający przed wystosowaniem (5 lutego 2015 roku ) zaproszeń do udziału w

aukcji elektronicznej musiał dokonać oceny złożonych w postępowaniu ofert (art. 91a ust. 1

ustawy), co powoduje rozpoczęcie biegu terminu wnoszenia środków odwoławczych na

zaniechanie odrzucenia oferty z postępoania, tym samym udostępnienie wyjaśnień stanowiło

podstawę do obliczenia terminu na wniesienie odwołania. Zaznaczyć należy, że Odwołujący

złożył wniosek o udostępnienie wyjaśnień oferty złożonych przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)

oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu dopiero 24 kwietnia 2015

roku (wykonawca uzyskał informacje w dniu 25 kwietnia 2015 roku), czyli już po upływie

terminu, w którym wykonawcy przysługiwało skuteczne prawo złożenia odwodnia.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący: ………………………………………………….

18