KIO 691/15

Sygn. akt: KIO 691/15

WYROK

z dnia 22 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Barbara Bettman

Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A. Tarnobrzeg

Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Kolbuszowa z siedzibą w Kolbuszowej

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakłada na Zamawiającego – Gminę Kolbuszowa z

siedzibą w Kolbuszowej – karę finansową w wysokości 9.606 zł 60 gr (słownie:

dziewięć tysięcy sześćset sześć złotych sześćdziesiąt groszy)

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Kolbuszowa z siedzibą w Kolbuszowej i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A.

Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie

1

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu

tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Gminy Kolbuszowej z siedzibą w Kolbuszowej kwotę 11 100 zł 00

gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A. Tarnobrzeg Sp.

z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu stanowiącą koszty strony

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika;

3) nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A.

Sp. z o.o. z siedzibą w oraz Tarnobrzeg Tarnobrzegu Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu

kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący:

……………………

……………………

……………………

2

Sygn. akt KIO 691/15

Zamawiający – Gmina Kolbuszowa z siedzibą w Kolbuszowej prowadzi w trybie

zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również

„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Odbieranie i zagospodarowanie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i częściowo

zamieszkałych na terenie Gminy Kolbuszowa.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: .A.S.A. Tarnobrzeg

Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej

Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwani dalej „Odwołującym”) w dniu 7 kwietnia 2015 r. (data

wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na wybór przez

Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki przewidzianego w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.

67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania, unieważnienie umowy

zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia oraz kosztów dojazdu

(wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).

Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron – złożył odpowiedź na

odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu, wnosząc o oddalenie

przedmiotowego odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia

umowy, ofertę wykonawcy Zakładu Komunalnego Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie

Małopolskim jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone

w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

3

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamawiający w dniu 30 stycznia 2015 r. – wykluczając wykonawcę Zakład

Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą Sokołowie Małopolskim w poprzednio prowadzonym

postępowaniu – unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

/dokumentacja postępowania: zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 30

stycznia 2015 r./

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i częściowo zamieszkałych na

terenie Gminy Kolbuszowa.

/dokumentacja postępowania: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 31 marca 2015

r., poz. 45073, str. 1/

Zamawiający w dniu 30 marca 2015 r. zaprosił wykonawcę Zakład Komunalny Sp. z

o.o. z siedzibą w Sokołowie Małopolskim do udziału w negocjacjach w trybie zamówienia z

wolnej ręki.

/dokumentacja postępowania: zaproszenie do negocjacji z dnia 30 marca 2015 r./

Po przeprowadzonych negocjacjach została wynegocjowana kwota odbioru odpadów

komunalnych w wysokości 106.740,00 zł brutto.

/dokumentacja postępowania: protokół z negocjacji z dnia 1 kwietnia 2015 r./

Umowa na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości zamieszkałych i częściowo zamieszkałych na terenie Gminy Kolbuszowa

została zawarta w dniu 1 kwietnia 2015 r. na okres do 30 kwietnia 2015 r. na kwotę

wynegocjowaną przez strony, t.j. 106.740,00 zł brutto.

/dokumentacja postępowania: Umowa z dnia 1 kwietnia 2015 r. zawarta pomiędzy

zamawiającym a Zakładem Komunalnym Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie Małopolskim./

4

Wobec powyższego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu – wnieśli odwołanie w dniu 7 kwietnia

2015 r.

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu z dnia 7 kwietnia

2015 r. /.

Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2015 r. – na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron

– złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 20 kwietnia

2015 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne

i zasługuje na uwzględnienie.

Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wyboru przez Zamawiającego trybu

zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - wzięła pod uwagę

następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:

W pierwszej kolejności zasadnym jest przywołanie treści art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp. W myśl art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z

wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po

stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe

wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów

udzielenia zamówienia.

Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko

wówczas, kiedy zachodzi jedna z przesłanek wymienionych w ustawie, przy czym przesłanki

te powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień

publicznych w trybie przetargu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 r., III RN

16/01).

5

Ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia

określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki, udzielanego na podstawie art. 67

ust. 1 pkt 3. Zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest

natychmiastowa jego realizacja.

Zatem skorzystanie z tego trybu w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp możliwe

jest tylko w sytuacjach wyjątkowych, wymagających od Zamawiającego szczególnie szybkiej

reakcji. Natychmiastowość wykonania musi, w myśl omawianego przepisu, być

konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba

natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością

uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań.

Ponadto wystąpienie okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego

wykonania zamówienia musi wynikać z przyczyn niezależnych od Zamawiającego,

okoliczności których nie można było przewidzieć wcześniej, a w zaistniałej sytuacji nie da się

zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. (źródło: strona

internetowa Urzędu Zamówień Publicznych, www.uzp.gov.pl „Wytyczne dotyczące

interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego,

negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę”, str. 22).

Zatem sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,

powinna być dla Zamawiającego nieprzewidywalna. Należy przez to rozumieć takie

zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy

czym przewidywalność określonych zdarzeń przez Zamawiającego powinna być

postrzegana w kategoriach obiektywnych. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia

będą w szczególności zjawiska losowe i niezależne od Zamawiającego (np. katastrofy,

awarie). Zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie

zamówienia, nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Nie może

być zatem spowodowana zamierzoną opieszałością w udzieleniu zamówienia (tak też:

Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX).

W rozpoznawanej sprawie Izba zgodziła się z Zamawiającym co do potrzeby

natychmiastowego udzielenia zamówienia. Specyfika przedmiotu zamówienia (odbiór

odpadów) przemawia za koniecznością zapewnienia ciągłego świadczenia tego typu usług,

ponieważ przemawia za tym interes publiczny. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie skutki

6

nieodbierania odpadów w gminie nawet w krótkim okresie czasu, a tym bardziej na

przestrzeni kilku czy kilkunastu tygodni.

Jednak, w ocenie Izby, nie zachodzi tu przesłanka uzależniająca natychmiastowe

udzielenie zamówienia od przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, których nie mógł

on przewidzieć. Jak wskazał sam Zamawiający przyczynami, które spowodowały tak daleko

idące opóźnienie w rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

trybie przetargu konkurencyjnego, był czas trwania postępowania odwoławczego oraz

unieważnienie poprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie Izby okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie wynikały z przyczyn

nieleżących po stronie Zamawiającego i których nie mógł on przewidzieć. Zamawiający,

wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić

wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez

wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wniesienie odwołania w postępowaniu nie jest

niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia przez

Zamawiającego. Analogiczna sytuacja zachodzi również w przypadku unieważnienia przez

Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to okoliczność którą

Zamawiający może, a nawet powinien przewidzieć wszczynając postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego. (podobne stanowisko wyrażono w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt KIO 2137/13).

Na marginesie Izba wskazuje, iż – odnosząc się do argumentacji Zamawiającego

dotyczącej niezasadności zastosowania trybu zamówienia z wolej ręki wynikającej z art. 67

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (zamówień uzupełniających) – owszem, Zamawiający jest w świetle

ustawy uprawniony (nie zobowiązany) do zastosowania tego trybu, jednak wybór trybu

udzielania zamówienia (w szczególności z wolnej ręki, jako trybu niekonkurencyjnego)

powinien być zgodny z przepisami ustawy Pzp i nie godzić w zasadę konkurencyjności.

Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, że skoro rozszerzono zakres

zamówienia, to powyższe przesądzało o niemożliwości zastosowania trybu z art. 67 ust. 1

pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten odnosi się do

„powtórzenia tego samego rodzaju zamówień”, nie zaś jak twierdził Zamawiający

„powtórzenia tego samego zakresu zamówień”. Zamówienia te nie muszą być identyczne,

zatem niezasadnym było powoływanie się na wskazaną powyżej argumentację.

7

Ponadto argumentacja Zamawiającego dotycząca nieudzielania zamówienia

dotychczasowemu wykonawcy, z uwagi na nierzetelność w świadczeniu zamówienia jest

również chybiona, gdyż jak wynika z dowodów przedstawionych na rozprawie Zamawiający

wystawił Odwołującemu referencje świadczące o należytym wykonywaniu usługi odbioru

odpadów.

Reasumując powyższe Izba uznała, że Zamawiający zawierając umowę z

wykonawcą Zakładem Komunalnym Sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie Małopolskim w trybie

z wolnej ręki naruszył przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Niemniej jednak w ocenie Izby utrzymanie zawartej umowy leży w ważnym interesie

publicznym, uzasadnionym specyfiką przedmiotu zamówienia. Z tego też powodu Izba

skorzystała z dyspozycji przepisu art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym

uwzględniając odwołanie, Izba może – jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego

została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 –

nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu obowiązywania umowy w przypadku

stwierdzenia, że utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w

dziedzinach obronności lub bezpieczeństwa. W rozpoznawanym przypadku zachodzi

przesłanka wskazana w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, polegająca na tym, iż Zamawiający

z naruszeniem przepisów zastosował tryb z wolnej ręki.

Stosownie do art. 193 ustawy Pzp kary finansowe, o których mowa w art. 192 ust. 3 pkt

2 lit. b i c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10 % wartości wynagrodzenia

wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres

naruszenia oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, za

które kara jest orzekana. Ponieważ wartość zawartej umowy stanowi 106.740,00 zł, Izba

nałożyła na Zamawiającego karę w wysokości 9.606 zł 60 gr, co stanowi 9% jej wartości.

W konsekwencji mając na względzie wszystkie okoliczności niniejszej sprawy,

orzeczono jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1

pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………………….

…………………….

…………………….

9