KIO 561/15

Sygn. akt KIO 561/15

WYROK

z dnia 3 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Marek Koleśnikow

Daniel Konicz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

20 marca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: TESGAS S.A. z siedzibą w Dąbrowie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa gazociągów wysokiego

ciśnienia (nr postępowania GDS/PSG15)

prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie

przy udziale wykonawców:

A. ZRUG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – „Energy

System Toruń” sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, „Gazobudowa – Poznań” sp. z o.o.

z siedzibą w Poznaniu

– zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – TESGAS S.A. z siedzibą

w Dąbrowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego

odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

1

Sygn. akt KIO 561/15

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt KIO 561/15

Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej

zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia

sektorowego na roboty budowlane pn. Budowa gazociągów wysokiego ciśnienia

(nr postępowania GDS/PSG15).

Ogłoszenie tym o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2015/S_008-010138 z 13 stycznia 2015 r., z tym że 8 stycznia 2015 r.

Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił

ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej

{www.grupasienna.pl}.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez zamawiającego na kwotę

68.049.551,78 zł, co stanowi równowartość 16106784,02 euro, w tym:

– dla części 1 – 38.005.715 zł, co stanowi równowartość 8.995.648,42 euro,

– dla części 2 – 30.043.836,80 zł, co stanowi równowartość 7.111.135,60 euro.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 83.700.948,71 zł, w tym:

– dla części 1 – 46.747.029,45 zł,

– dla części 2 – 36.953.919,26 zł.

11 marca 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną

zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym w zadaniu nr 1 – o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZRUG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej

również w skrócie „ZRUG”}, a także sklasyfikowaniu na odpowiednio drugim i trzecim

miejscu ofert złożonych odpowiednio przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia – „Energy System Toruń” sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu,

„Gazobudowa – Poznań” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej również w skrócie:

„Konsorcjum EST”} oraz przez Odwołującego – TESGAS S.A. z siedzibą w Dąbrowie {dalej

również w skrócie „Tesgas”}.

20 marca 2015 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym

podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego w zadaniu nr 1: wyboru

najkorzystniejszej oferty, zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez ZRUG i Konsorcjum

3

Sygn. akt KIO 561/15

EST jako zawierających rażąco niską cenę, zaniechania odrzucenia oferty ZRUG jako oferty,

której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zaniechania odtajnienia (zaniechanie

uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) całości wyjaśnień ZRUG

i Konsorcjum EST dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

złożonych przez nich ofert.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

(ewentualnie w zw. z przepisami poniżej wymienionych aktów prawnych) {lista zarzutów}:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej

również: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”) oraz art. 6 ust. 1 pkt

7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz, U.

z 2007 r., Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) {dalej również: „ustawa o ochronie konkurencji

i konsumentów” lub „uokik”} – przez jego niezastosowanie wobec oferty ZRUG, której

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

2. Art. 90 ust. 2 – przez błędną ocenę złożonych w trybie art. 90 ust. 1 przez wykonawców

ZRUG oraz Konsorcjum EST wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny.

3. Art. 87 {na rozprawie Odwołujący skorygował, że chodzi o art. 89} ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3

– przez błędną ocenę ofert wykonawców ZRUG oraz Konsorcjum EST oraz złożonych

przez nich w trybie art. 90 ust. 1 i 2 wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia tych ofert jako

zawierających rażąco niską cenę.

4. Art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3 – przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień odnośnie

rażąco niskiej ceny złożonej przez ZRUG oraz Konsorcjum EST, pomimo niewykazania

przez nich, że zawarte tam dane stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa.

5. Art. 8 ust. 2 oraz 3 w zw. z art. 11 ust. 4 uznk – przez nieuzasadnione przyjęcie,

że informacje zastrzeżone przez ZRUG oraz Konsorcjum EST w wyjaśnieniach odnośnie

rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co prowadzi do naruszenia

naczelnej zasady Prawa zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

w zadaniu nr 1:

1. Unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty ZRUG.

2. Dokonania ponownej oceny ofert.

3. Odrzucenia oferty ZRUG jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji i jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.

4. Odrzucenia oferty Konsorcjum EST jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.

5. Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny

4

Sygn. akt KIO 561/15

złożonych przez ZRUG.

6. Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny

złożonych przez Konsorcjum EST.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych

i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

{stan faktyczny}

Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na fakt, że Zamawiający podzielił przedmiot

zamówienia na dwie części (zadania) {opisane w pkt 3.1 SIWZ}, jednocześnie dopuszczając

składanie ofert częściowych maksymalnie na jedną z tych części (zadań) {pkt 4.1 SIWZ}.

Odwołujący następnie zrelacjonował, że w terminie składania ofert między innymi

oferty złożyli: ZRUG na zadanie nr 1 oraz CETEL Serwis sp. z o.o. {dalej w skrócie:

„CETEL”) na zadanie nr 2. Ponadto CETEL w celu wykazania, że spełnia warunki ubiegania

się o zamówienie posłużył się, zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp, zasobem podmiotu trzeciego, tj.

ZRUG, który udostępnił mu następujące zasoby: doświadczenie, dwie osoby z wymaganej

przez zamawiającego kadry oraz niezbędne zasoby finansowe. Przy czym jednocześnie

wskazano, że ZRUG będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca

CETEL w zakresie realizacji robót budowlano-montażowych gazociągu wysokiego ciśnienia.

Odwołujący podkreślił także, że w obu ofertach (CETEL i ZRUG), w częściach, które

uzupełniali / sporządzali wykonawcy Istnieje szereg podobieństw (np. identyczne wstawienie,

pogrubienia, wycięcia, odstępy, sformułowania, itp.). Dowód: – oferta ZRUG

(u zamawiającego), – oferta CETEL (u zamawiającego).

Odwołujący podał również, że wg przyjętych kryteriów oceny ofert najkorzystniejsze

oferty złożyli: w zadaniu nr 1 – ZRUG (z ceną 17.760.000,00 zł netto), a w zadaniu nr 2 –

CETEL (z ceną 13.836.000,00 zł netto).

Odwołujący wskazał również, że po złożeniu ofert i ich wstępnej ocenie Zamawiający

wezwał m.in. obu tych Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Przy

czym CETEL złożył tak ogólne wyjaśnienia, że skutkiem tego było odrzucenie jego oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 pzp.

{czyn nieuczciwej konkurencji – aspekty prawne}

Odwołujący przytoczył brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp i wywiódł, że z przepisu tego

wynika dla zamawiającego obowiązek odrzucenie oferty w razie stwierdzenia zaistnienia

czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na to, że zarówno według

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej {w odwołaniu wskazano na wyroki: z 15 stycznia

2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12), 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14) i 23 grudnia 2013 r.

5

Sygn. akt KIO 561/15

(sygn. akt KIO 2851/13)}, jak i doktryny {w odwołaniu odesłano do: D. Szczepański, Zasada

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny,

Wydawnictwo ABC} należy tu brać pod uwagę zarówno przepisy ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jak i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Odwołujący następnie przytoczył brzmienie art. 3 ust. 1 uznk i wywiódł, że jest to tzw.

klauzula generalna, co oznacza, że każde działanie wyczerpujące znamiona tego przepisu

powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 7

uokik Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,

ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające (...)

na: 3) podziale rynku zbytu lub zakupu; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny.

Co istotne według Odwołującego, art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu

zakazanych porozumień ograniczających konkurencję.

Odwołujący stwierdził, że porozumienie ograniczające konkurencje, a dotyczące

przetargów (zarówno prywatnych jak i publicznych) określane są także jako tzw. „zmowa

przetargowa”. Zmowa taka może mieć charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego)

tj. zawieranego pomiędzy konkurentami lub porozumienia wertykalnego (pionowego), tj.

zawieranego przez przedsiębiorcę przystępującego do przetargu i jego organizatora.

Odwołujący zastrzegł, że w tej sprawie mamy do czynienia z tym pierwszym rodzajem.

Odwołujący powołał się na doktrynę {w odwołaniu odesłano do: W. Dzierżanowski,

Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Lex 2012; K. Kohutek, w: K. Kohutek

i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014,

s. 286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004;

E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,

Warszawa 2002}, która wskazuje, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia

antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być: 1) porozumienia dotyczące

ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby

zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które

polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach

ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu,

podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności;

3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania

w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania

przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający

6

Sygn. akt KIO 561/15

z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia

dokumentów, wadium, itp.); 5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego

wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 6) składanie

tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.:

kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku

najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej

części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans

na wybór.

Ponadto Odwołujący stwierdził, że również orzecznictwo Prezesa UOKiK wskazuje

na różnego rodzaje zmowy przetargowe, w tym jednoznacznie – co istotne według

Odwołującego dla tej sprawy – na samo ustalenie, który z wykonawców o jaką część

zamówienia będzie się ubiegał {w odwołaniu odesłano do tezy 118 decyzji Prezesa UOKiK z

30 grudnia 2014 r. (nr DOK-11/2014), publ. www.uokik.gov.pl) oraz ogólnie do decyzji

Prezesa UOKiK z 31 grudnia 2012 r. (nr RLU-38/2012)}.

Według Odwołującego podobnie według orzecznictwa Izby {w odwołaniu jako

przykład wymieniono wyrok z 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12)} sam fakt ustalenia

pomiędzy przedsiębiorcami, który z nich na jaki rejon (część zamówienia) startuje, skutkować

powinien odrzuceniem oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący

dodał, że także porozumienie o wycofaniu się z postępowania (nie braniu w nim udziału) jest

tego rodzaju porozumieniem antykonkurencyjnym.

Odwołujący stwierdził, że według orzecznictwa i doktryny nie jest konieczne zawarcie

porozumienia dotyczącego wszystkich warunków udziału w przetargu, a wystarczające jest

porozumienie się w jednym z elementów postępowania lub co do tego, iż jeden

z potencjalnych oferentów, który z reguły występował w przetargach, wycofa się

{w odwołaniu ponownie odesłano do tezy 118 decyzji Prezesa UOKiK z 30 grudnia 2014 r.

(nr DOK-11/2014)}.

Odwołujący wskazał również, że w przypadku zmowy przetargowej, która stanowi

jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było

wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez

przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3

uokik zmowa przetargowa nie podlega ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1

uokik {w odwołaniu w tym miejscu ponownie odesłano do: K. Kohutek, w: K. Kohutek i

M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014,

s. 286; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,

Warszawa 2002, s. 86}

Wreszcie Odwołujący zauważył, że zgodnie z orzecznictwem Prezesa UOKiK sam

7

Sygn. akt KIO 561/15

fakt, że celem danego porozumienia jest chęć nieuczciwego podwojenia w stosunku do

innych uczestników przetargu szansy na realizację zamówienia [co] ograniczyło uprawnienie

zamawiającego do wyboru zwycięskiej oferty spośród ofert konkurencyjnych, jest

wystarczający dla stwierdzenia, że dane porozumienie ogranicza konkurencję {w odwołaniu

ponownie odesłano do decyzji Prezesa UOKiK z 30 grudnia 2014 r. (nr DOK-11/2014), tym

razem do tezy 99; co istotne według Odwołującego w sprawie tej uznano za takie nieuczciwe

rynkowo zwiększenie szansy na pozyskanie zamówienia działanie wykonawców polegające

na tym, że podmiot X ubiegał się wraz ze swoimi konsorcjantami o zamówienie, a

jednocześnie udostępnił swe zasoby podmiotowi Y i miał być jego generalnym

podwykonawcą}.

Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie ma

żadnego znaczenia forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet

dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które

zmierzają do naruszenia konkurencji {w odwołaniu wskazano na wyrok SOKiK z 27 kwietnia

2011 r. (sygn. akt XVII AmA 44/09). Odwołujący zwrócił uwagę, że także w orzecznictwie

unijnym wskazuje się na ten aspekt sprawy {w odwołaniu wskazano na wyrok sądu w

sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV

Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji}.

{kwestie proceduralne – wykazanie zmowy przetargowej}

Odwołujący wywiódł, że zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania

zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim

dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel.

Natomiast całkowicie wystarczające jest wykazanie, że z całokształtu okoliczności sprawy

wniosek, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej jest racjonalnym i logicznym wnioskiem

tłumaczącym tego rodzaju współpracę (inne fakty). Odwołujący zauważył, że zgodnie

z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest

wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne)

{w odwołaniu przywołano jako przykład fragmenty uzasadnień wyroków Izby: z 3 marca 2014

r. (sygn. akt KIO 309/14) i 23 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13; a także powołano się

na wyroki Izby: z 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12) i 20 marca 2013 r. (sygn. akt

KIO 517/13).

Ponadto Odwołujący stwierdził, że bardzo podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy

w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06): Sąd ochrony konkurencji i konsumentów

może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.), że doszło do naruszenia

zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności

prowadzenia działalności konkurencyjnej. (…) Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za

8

Sygn. akt KIO 561/15

pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania przez

Prezesa Urzędu z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość

przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia

cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.

Odwołujący podsumował, że w świetle powyższego nie powinno być wątpliwości co

do tego, że opisany stan faktyczny i przywołane dowody, w tym oczywiste domniemania

faktyczne są wystarczające dla podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty ZRUG. Według

Odwołującego wskazane w odwołaniu informacje i powołane dowody są w pełni

wystarczające dla stwierdzenia, że doszło pomiędzy ZRUG a CETEL do tzw. zmowy

przetargowej.

{porozumienie ZRUG - CETEL}

W ocenie Odwołującego w tej sprawie stan faktyczny jednoznacznie wskazuje na to,

że doszło do zawarcia pomiędzy ZRUG a CETEL antykonkurencyjnego porozumienia

zmierzającego do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Dla Odwołującego nie istnieje

bowiem żadne inne racjonalne wytłumaczenie zachowań obu tych wykonawców, a ich

działania jednoznacznie wskazują na zawarcie porozumienia i wspólną koordynację ich

działań.

Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości, że wykonawcy ci musieli między sobą

ustalić, który z nich o jakie zadanie (część zamówienia) będzie się ubiegać. W ten sposób,

wiedząc o tym kto na jakie zadanie składa ofertę, wykluczyli konkurowanie między sobą

w poszczególnych zadaniach. Odwołujący stwierdził, że niewątpliwie mogło to ich skłaniać,

szczególnie ZRUG, do złożenia wyższej oferty niż w warunkach konieczności konkurowania.

Odwołujący zauważył także, że działania ZRUG i CETEL – niezależnie od ustalenia

części zamówienia, o które każdy z podmiotów będzie się ubiegać – wskazują na zawarcie

porozumienia zmierzającego do obejścia zakazu, o którym mowa w pkt 4.1 SIWZ. Zdaniem

Odwołującego ubieganie się CETEL o zamówienie na Zadanie nr 2 było raczej pozorne,

a rzeczywistym beneficjentem tego miał być ZRUG. W ten sposób ZRUG miał na celu

podwojenie swojej szansy na pozyskanie zamówienia, gdyż oprócz szansy w zadaniu 1

stwarzał sobie szansę także w zadaniu nr 2.

W opinii Odwołującego tego rodzaju działanie z pewnością narusza dobry obyczaj

lojalnego i uczciwego postępowania, zgodnie z ustalonymi regułami. Działanie takie zagraża,

a wręcz narusza interes innego przedsiębiorcy (tu konkurentów) lub klienta (tu

Zamawiającego). Oczywiste jest bowiem, że narusza interes konkurentów sytuacja, w której

w sposób nieuczciwy zmniejsza się im szanse na pozyskanie zamówienia. Naruszony został

także interes zamawiającego, który celowo ograniczył ubieganie się o zamówienie tylko do

jednej części. Tymczasem ZRUG i CETEL zawierając tego rodzaju porozumienie

9

Sygn. akt KIO 561/15

spowodowały, że zakaz ten stał się iluzoryczny.

Zdaniem Odwołującego podobieństwa w obu ofertach wskazują na to,

że porozumienie pomiędzy ZRUG a CETEL dotyczyło także treści samych ofert. Według

Odwołującego podobieństwa w tych ofertach wskazują na ścisłą współpracę także przy

przygotowaniu ofert przez oba podmioty.

Dla Odwołującego bardzo charakterystyczne jest także to, że po złożeniu ofert

zarówno CETEL, jak i ZRUG wiedziały, że zarówno jedna jak i druga oferta jest

najkorzystniejsza wg przyjętych kryteriów ofert. W tej sytuacji CETEL złożył takie wyjaśnienia

w trybie art. 90 ust. 1 pzp, aby jego oferta została odrzucona i to bez utraty wadium. Zdaniem

Odwołującego wszystkie okoliczności sprawy wskazują, że ZRUG mając pewność

pozyskania zamówienia w zakresie zadania nr 1, zrezygnował w porozumieniu z CETEL

z mniej atrakcyjnego zadania nr 2. Według Odwołującego takie zachowanie musiało być

skutkiem porozumienia pomiędzy ww. wykonawcami, gdyż nie ma innego racjonalnego

wytłumaczenia, i w sposób oczywisty wyrządza szkodę Zamawiającemu, a przynajmniej

zmierzało do jej wyrządzenia.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonując oceny ofert działał zbyt

zachowawczo, najpewniej obawiając się, że dowody na zmowę przetargowe mają charakter

pośredni. Jednakże w świetle orzecznictwa, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu

Najwyższego wymagania dowodowe e tego rodzaju sprawach są daleko bardziej liberalne

niż w innych sprawach, a to ze względu na to, że oczywistym jest, że żaden z podmiotów

zawierających tego typu nielegalne porozumienie nie chce zostawiać dowodów

potwierdzających tego typu działanie.

W tej sytuacji zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był odrzucić oferty

ZRUG i CETEL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Przy czym Odwołujący zastrzegł,

że wnosi o odrzucenie jedynie oferty ZRUG, gdyż nie ma interesu w kwestionowaniu

zaniechania odrzucenia oferty CETEL, bo nie ubiegał się o udzielenie zamówienia

w zakresie zadania 2.

{ad pkt 2 i 3 listy zarzutów}

{wstęp i rozważania teoretyczne}

Odwołujący zauważył, że przedmiotowe postępowanie toczy się według podstawie

znowelizowanych z dniem 19 października 2014 r. przepisów pzp, co ma znaczenie, gdyż

jednym z podstawowych celów tej nowelizacji było zapobieżenie składaniu ofert

z nierealnymi i nierynkowymi cenami, które zakwalifikować można jako ceny rażąco niskie.

Według Odwołującego w tym celu znowelizowano art. 90 ust. 1 i 2 pzp, przerzucając

obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska na wykonawcę składającego daną

10

Sygn. akt KIO 561/15

ofertę (Odwołujący dodał, że już wcześniej taki pogląd był dość konsekwentnie

prezentowany w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych).

Odwołujący podkreślił, że zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 pzp tworzy

domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej,

a w konsekwencji dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Według

Odwołującego wynika to nie tylko z dotychczasowego orzecznictwa Izby {w odwołaniu

wskazano jako przykłady wyroki Izby z: 17 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 262/09),

12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1415/09), 9 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 934/13)}

i sądów okręgowych (które jego zdaniem zachowało aktualność), ale również

ze znowelizowanej treści art. 90 ust. 2 pzp, który jednoznacznie przerzuca na wezwanego

do wyjaśnień wykonawcę ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Odwołujący podkreślił również stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone

w uzasadnieniu wyroku z 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), że dla

zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących,

że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny {w odwołaniu wskazano

dodatkowo, że podobne stanowisko zostało wyrażone przez ten sam sąd w wyrokach z:

13 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3765/13), który dotyczył wyroku Izby z 22 października

2013 r. (sygn. akt KIO 2354/13), oraz 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3547/13), który

dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13).

Odwołujący stwierdził również, że w razie złożenia odwołania na wybór oferty

wykonawcy uprzednio wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp, ocenie podlegać powinno, czy

zamawiający, dysponując takimi, a nie innymi wyjaśnieniami, prawidłowo je ocenił.

Odwołujący dodał, że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość

(np. zbytnia ogólnikowość) stanowi podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka

do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 pzp jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

pzp, a w tym zakresie mamy do czynienia ze zbiegiem norm prawnych

{ocena wyjaśnień złożonych przez ZRUG i Konsorcjum EST}

Zdaniem Odwołującego w świetle znowelizowanego art. 90 ust. 1 pzp Zamawiający

miał nie tylko prawo, ale i obowiązek wezwać w trybie tego przepisu ZRUG i Konsorcjum

EST do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę, a wystarczającym powodem

było to, że ceny zaoferowane przez wykonawców są o ok. 54 % (ZRUG) i ok 44 %

(Konsorcjum EST) niższe od wartości szacunkowej zamówienia. Jednocześnie według

Odwołującego Zamawiający nie może korzystać z tej procedury wyłącznie z powodów

formalnych, gdy ma uzasadnione przekonanie, że złożona oferta jest prawidłowo wyceniona

{w odwołaniu stanowisko to zostało poparte tezą ze wskazanego jako przykład wyroku Izby

11

Sygn. akt KIO 561/15

z 1 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1423/13)}.

Odwołujący podał, że wykonawcy ZRUG i Konsorcjum EST odpowiedzieli

na wezwania Zamawiającego pismami z 5 marca 2015 r.

Odwołujący stwierdził, że ze względu na zastrzeżenie wyjaśnień ZRUG jako

zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ma wiedzy, co one zawierają. Niemniej w jego

ocenie wyjaśnienia te muszą być mocno niewiarygodne, albowiem cena zaoferowana przez

ZRUG jest całkowicie nierealistyczna, a za tę cenę nie ma możliwości wykonania przedmiotu

Zadania nr 1.

W związku z tym Odwołujący postuluje dokonanie przez KIO dokładnej analizy

i weryfikacji tych wyjaśnień, w tym załączonych dowodów, w szczególności pod kątem

wystąpienia okoliczności w przypadku ZRUG, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.

Odnosząc się natomiast do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EST Odwołujący

stwierdził, że w tym przypadku w żadnej mierze nie można stwierdzić, aby pismo to

zawierało tego rodzaju wyjaśnienia, które obalałyby domniemanie rażąco niskiej ceny

i wykazywałyby, że jest to cena realna, za którą możliwe będzie wykonanie przedmiotu

zadania nr 1.

Zdaniem Odwołującego wyjaśnienie ta są niezwykle lakoniczne, ogólnikowe i nie

potwierdzają, że cena (jako całość) zaproponowana przez Konsorcjum EST nie jest rażąco

niska. W opinii Odwołującego Wykonawca ten ogólnikowo wskazuje tylko na swoją wiedzę

i doświadczenie jako uzasadniające należyte wyliczenie ceny, co samo w sobie uznać należy

za niewystarczające, albowiem jego doświadczenie nie jest szczególnie unikalne

Według Odwołującego także załączone do tych wyjaśnień dowody są dalece

niewystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił,

że cena ta jest o 54% niższą niż wartość zamówienia określona przez Zamawiającego dla

zadnia nr 1. Odwołujący przytoczył art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp, stwierdzając, że w kontekście

brzemienia powyższego przepisu trudno uznać, aby wyjaśnienia obu wykonawców spełniały

powyższe wymagania.

Odwołujący wskazał także, że w związku z jednoznacznym i oczywistym

przerzuceniem ciężaru wykazania kwestii rażąco niskiej ceny, a w zasadzie jej braku,

Odwołujący nie ma obowiązku dowodzenia w tym zakresie. Z tego też powodu za całkowicie

wystarczające do uznani zasadności odwołania są powyższe rozważania i twierdzenia.

Odwołujący podsumował, że Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone przez

wykonawców ZRUG i Konsorcjum EST jako obalające domniemanie rażąco niskiej ceny,

a Wykonawcy ci wykazali, że ich cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż pisma obu

wykonawców nie wskazują na żadne elementy opisane w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp,

a wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne, szczególnie Konsorcjum EST.

12

Sygn. akt KIO 561/15

{ad pkt 4 i 5 listy zarzutów }

{zasada jawności postępowania}

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp jedną z podstawowych zasad

prawa zamówień publicznych jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona

tylko w przypadkach ściśle określonych ustawą (art. 8 ust. 2 pzp). Odwołujący powołał się na

stanowisko wyrażone w doktrynie, że: (…) Gwarancja powszechnego dostępu do informacji

o prowadzonych postępowaniach pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji

i równości traktowania wykonawców.

Odwołujący, po przywołaniu brzmienia art. 8 ust. 3 pzp, stwierdził, że wprawdzie

przepis ten przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając zastrzeżenie poufności

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jednak ponieważ jest to wyjątek od zasady, nie może być on

interpretowany rozszerzająco (zgodnie z zasadą ecxeptiones non sunt extendendae).

Odwołujący przywołał na poparcie powyższego stanowiska również fragment

uzasadnienia wyroku z 2 września 2013 r. (sygn. akt KIO 1993/13).

Odwołujący podsumował, że wyłączenie zasad jawności musi mieć charakter

wyjątkowy, a ocena zastrzeganych informacji musi być dokonywana wnikliwie i przez

pryzmat pierwszeństwa zasady jawności postępowania.

{pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa”}

Odwołujący, po przywołaniu treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k., stwierdził, że aby dana

informacja mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą dla niej być łącznie

spełnione trzy przesłanki: po pierwsze – nie została ona udostępniona do wiadomości

publicznej, po drugie – musi ona posiadać wartość gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną

w pieniądzu), po trzecie – przedsiębiorca musiał podjąć niezbędne działania w celu

zachowania jej poufności.

Odwołujący przywołał stanowisko Sądu Najwyższego co do rozumienia tych

przesłanek {w odwołaniu wskazano, że zostało ono m.in. zaprezentowane w wyrokach z:

3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00), 5 września 2001 r., (sygn. akt I CKN

1159/00), z 7 marca 2003 r. ( sygn. akt I CKN 89/0)}.

{nieudowodnienie faktu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa}

Odwołujący podał, że 13 marca 2015 r. udostępniono mu jedynie część wyjaśnień

Konsorcjum EST (odmawiając udostępnienia s. 2 tych wyjaśnień tj. tabeli z „ogólnymi

kosztami budowy”) oraz odmówiono udostępnienia w całości wyjaśnień złożonych przez

ZRUG, z tym że 16 marca 2015 r. otrzymał skan tych wyjaśnień, ale w wersji zawierającej

jedynie kilka akapitów. Odmawiając udostępnienia całości tych wyjaśnień pełnomocnik

13

Sygn. akt KIO 561/15

Zamawiającego uzasadnił to dokonanym przez ww. wykonawców zastrzeżeniem,

że zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powinien odtajnić wyjaśnienia w całości,

z uwagi na brak udowodnienia przez ZRUG i Konsorcjum EST, że zastrzeżone przez nich

informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nowelizacja dokonana na mocy ustawy z dnia 29

sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232)

wprowadziła w art. 8 ust. 3 pzp wyraźny zapis, że jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być

uznane informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz co do których wykonawca

wykazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca zmodyfikował ten

przepis wyznaczając granice czasowe oraz nakazując wyraźnie wykazanie wykonawcy faktu,

że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.

Odwołujący powołał się na uzasadnienie tej nowelizacji, w którym wskazano,

że słuszny w swym założeniu przepis art. 8 ust 3 Pzp (w brzmieniu sprzed nowelizacji) jest

w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje

będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej

konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania

przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej

jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy

do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne {w odwołaniu wskazano na druk

sejmowy nr 1653 z 10 lipca 2013 r.}

Odwołujący zwrócił uwagę, że już przed nowelizacja wskazywano, że: Ciężar

udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia

i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności,

oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą

działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji {w odwołaniu

wskazano: wyrok Izby z 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1187/13}. Odwołujący stwierdził,

że pogląd ten znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sąd

Administracyjnego, zdaniem którego, to na przedsiębiorcy zastrzegającym tajemnice

przedsiębiorstwa spoczywa, w razie sporu, ciężar wykazania, że określone dane stanowiły

tajemnicę przedsiębiorcy {w odwołaniu wskazano; wyrok Naczelnego Sądu

Administracyjnego w Warszawie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt I OSK 2112/13)}.

Odwołujący podniósł, że zarówno ZRUG jaki Konsorcjum EST nie wykazały, aby

informacje zastrzeżone w ich wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny jako tajemnica

14

Sygn. akt KIO 561/15

przedsiębiorstwa miały taki charakter. W definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte są

określone działania i czynności podejmowane w celu jej ochrony, co oznacza, że jeżeli

istotnie działanie takie zostały podjęte, to powinny istnieć materialne dowody ich podjęcia

{w odwołaniu wskazano: wyrok Izby z 22 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1384/14)}.

Odwołujący stwierdził, że takich dowodów brak jednak w niniejszej sprawie, gdyż

zarówno ZRUG jak i Konsorcjum EST ograniczyli się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń,

bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów.

Przykładowo ZRUG powołał się tylko na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jednocześnie, w oparciu o treść art. 8 ust. 3 pzp wskazujemy, że wyjaśnienia niniejsze w

całości, w szczególności zaś informacje o posiadanych urządzeniach oraz kosztorys i oferty

załączone do niniejszego pisma stanowią tajemnicę handlową wykonawcy (jako

nieujawnione do wiadomości publicznej informacjo technologiczne, organizacyjne oraz

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których wykonawca podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich w poufności). W związku z powyższym zastrzegamy

rzeczone wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa i nie wyrażamy zgody na Ich

udostępnianie ponieważ stanowią wartość handlową wykonawcy. {str. 4 pisma ZRUG z 5

marca 2015 r. (wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny)}.

Natomiast Konsorcjum EST utajniając tabelę zawartą w jego piśmie z 4 marca 2015 r.

wskazało, że w/w tabela może służyć jedynie do użytku wewnętrznego Zamawiającego i nie

może być udostępniona osobom i firmom zewnętrznym*. {str. 2 pisma Konsorcjum EST z 4

marca 2015 r. – wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny}

W ocenie Odwołującego wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się

sprowadzać do ogólnikowego stwierdzenia, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim.

Wykonawcy winni byli wykazać, że wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie

tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione i należycie to uzasadnić, czego nie uczynili.

Z uwagi na powyższe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień

odnośnie rażąco niskiej ceny złożonych przez ZRUG i Konsorcjum EST uznać należy

za niezasadne i nieskuteczne.

{brak należytej oceny przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia}

Odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonując oceny zasadności zastrzeżenia, nie

może oprzeć się tylko na oświadczeniu wykonawcy. Powinien dokonać dogłębnej analizy po

kątem zgodności takiego zastrzeżenia z zasadą jawności. Odwołujący stwierdził, że jak

słusznie zauważył Sąd Najwyższy badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu

udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji

Istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego {w odwołaniu

15

Sygn. akt KIO 561/15

wskazano na uchwałę Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP

74/05)}. Odwołujący dodał, że zdaniem Sądu Najwyższego, aby skutecznie zastrzec

określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio

pozytywnie przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom

określonym w ustawie. Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia przez

zamawiającego określonych badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest

więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem

zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {w odwołaniu wskazano na wyrok

Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. ( sygn. akt I CKN 304/00).

Zdaniem Odwołującego analiza orzecznictwa Izby w tym zakresie w pełni potwierdza

ten pogląd {w odwołaniu przywołano fragmenty uzasadnień wyroków z: 3 listopada 2014 r.

(sygn. akt: KIO 2134/14, KIO 2153/14), 7 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1529/13), z 17

grudnia 2013 r. ( sygn. akt KIO 2773/13), 24 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 762/12).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia ZRUG

i Konsorcjum EST, woląc nie narażać się na ewentualne zarzuty naruszenia rzekomej

tajemnicy przedsiębiorstwa i ewentualnie pozostawić sprawę rozstrzygnięciu pomiędzy

wykonawców. W ocenie Odwołującego przyjęcie tych wyjaśnień jako uzasadniających

skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do fikcyjności i iluzoryczności,

wprowadzonej w art. 8 ust. 3 pzp zmiany nakazującej wykazanie przesłanek wyłącznie

jawności, z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego czynność zastrzeżenia została dokonana tylko w celu

uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji złożonych wyjaśnień odnośnie

rażąco niskiej ceny. Działanie takie nie powinno podlegać ochronie i należy się zatem

zgodzić z wyrokiem Izby z dnia 29 stycznia 2013 r. {w odwołaniu wskazano sygn. akt KIO

83/13}, w którym stwierdzono, że nie można podchodzić bezkrytycznie do istniejącej

na rynku praktyki nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia

innym wykonawcom możliwości skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego

2 kwietnia 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności w następujący sposób odnosząc się

do poszczególnych zarzutów.

{zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik}

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie uprawdopodobnił, a tym bardziej nie

wykazał, że doszło do wypełnienia przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez ZRUG.

16

Sygn. akt KIO 561/15

Zamawiający stwierdził, że podstawowa część argumentacji Odwołującego

sprowadza się do uznania, że ZRUG w sposób niedozwolony zwiększył swoje szanse

na uzyskanie zamówienia, co zostało wywiedzione z faktu udostępnienia CETEL potencjału

wraz ze zobowiązaniem do podwykonawstwa. W ocenie Zamawiającego takie działanie nie

jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyż prawnie dozwolona czynność

udostępnienia potencjału nie może być traktowana jako czynność potwierdzająca zmowę

przetargową czy też naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Odnosząc się z kolei do argumentacji, że ZRUG i CETEL składając oferty na inne

zadania wykluczyli konkurowanie ze sobą, Zamawiający stwierdził, że również nie wskazuje

ona na działanie niedozwolone, gdyż każdy z wykonawców musiał podjąć decyzję o złożeniu

oferty na jedną część.

Zamawiający zauważył, że uczestnictwo obu tych wykonawców w tej samej części

zamówienia (w kontekście udostępnienia wiedzy i doświadczenia) obarczone byłoby większą

dozą wątpliwości co do zachowania zasad uczciwej konkurencji.

Zdaniem Zamawiającego złożenie ofert w dwóch różnych częściach, czyli de facto

w różnych postępowaniach, w których oferty są oceniane osobno, nie może być podstawą

do stwierdzenia zmowy cenowej. Według Zamawiającego niezasadne jest również

wywodzenie z tego faktu możliwości podwyższenia cen ofert składanych w warunkach

przetargu nieograniczonego.

Odnośnie zarzuconego obejścia zakazu składania przez jednego wykonawcę oferty

na oba zadania, zdaniem Zamawiającego okoliczność, że ZRUG miał być podwykonawcą

CETEL nie może naruszać uczciwej konkurencji, gdyż jest to zgodne z art. 26 ust. 2b pzp.

Zamawiający podkreślił, że nie skorzystał z przewidzianego w art. 36a pzp uprawnienia

do ograniczenia możliwości powierzenia podwykonawcom kluczowych elementów robót

budowlanych.

Ponadto według Zamawiającego ponieważ obaj wykonawcy zamierzali korzystać

z podwykonawców, częściowo w zakresie tych samych prac, nie można uznać, że celem

działania ZRUG było pozyskanie całego zamówienia w części 2 dla siebie. Zamawiający

dodał, że ponieważ nie żądał wskazania nazw podwykonawców, nie można wykluczyć,

że może nim zostać każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia.

W opinii Zamawiającego dalsze argumenty odwołania mające potwierdzać zmową

pomiędzy ZRUG a CETEL, stanowią tylko domysły niepoparte ustaleniami faktycznymi.

Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie sprecyzował podobieństw sposobu

formatowania oferty i uzupełnień. Jednakże już pobieżna analiza ofert i oraz wyjaśnień

i uzupełnień złożonych przez ZRUG i CETEL pozwoliła Zamawiającemu na stwierdzenie,

17

Sygn. akt KIO 561/15

że nie ma takich podobieństw, o których wspomniano w odwołaniu. Według Zamawiającego

jedyne podobieństwa występują w zakresie dokumentów, które zostały przygotowane

z zastosowaniem przygotowanych przez niego wzorów, takich jak formularz oferty, wykazy,

oświadczenia itp., które były załącznikami do s.i.w.z.

W opinii Zamawiającego twierdzenie, że CETEL intencjonalnie złożył

wyjaśnienia niskiej ceny, nie wykazane przez niewystarczające rażąco zostało

Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego wykonawca ten, najwyraźniej nie będąc w stanie

uzupełnić zaświadczenia z ZUS złożonego w nieodpowiedniej formie, nie włożył wysiłku

w wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, które nie mogły zmienić tego, że będzie wykluczony

z postępowania.

Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że gdyby wykonawcy

pozostawali w zmowie, ich działanie powinno zmierzać do pozyskania obu części

zamówienia, stąd należałoby się spodziewać ze strony CETEL zachowania odwrotnego –

uzupełnienia dokumentu i wyjaśnienia ceny oferty w możliwie najpełniejszy sposób.

Zamawiający podsumował, że według niego Odwołujący nie wykazał, aby złożenie

przez ZRUG oferty w części 1 zamówienia naruszało przepisy prawa lub też dobry obyczaj.

{zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny}

Zamawiający oświadczył, że przeprowadził procedurę wyjaśnienia ceny zgodnie z art.

90 ust. 1 pzp w części 1 zamówienia w stosunku do 3 wykonawców, których cena odbiegała

o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia (Odwołujący, ZRUG oraz Konsorcjum

EST).

Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia ZRUG oraz Konsorcjum EST były adekwatne

do treści wezwania, które brzmiało: Na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 907 z późn. zm.), zw. dalej

„ustawą Pzp", Pełnomocnik Zamawiającego wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz

dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

w szczególności proszę o przedstawienie proszę o przedstawienie kalkulacji ceny

z podaniem informacji co do kosztów pracy, materiałów, opłat, zysku i innych elementów

składowych ceny. Kalkulacji towarzyszyć powinny wyjaśnienie i dowody co do realności

przyjętych podstaw wyceny. Złożone wyjaśnienia zawierały kalkulację ceny z informacjami

nt. kosztów pracy, materiałów zysku i innych opłat (kosztów). Ponadto zawierały

obligatoryjnie wymagane w obecnym stanie prawnym dowody, tj. oferty pozyskane

od podwykonawców i poddostawców. Tak przedstawione informacje zostały ocenione przez

Zamawiającego jako wiarygodne i tym samym oferty wykonawców nie zostały odrzucone.

Zamawiający podniósł również, że obliczona przez niego wartość szacunkowa

18

Sygn. akt KIO 561/15

zamówienia była znacząco wyższa od cen złożonych ofert zarówno w zadaniu nr 1, jak

i zadaniu nr 2. Najdroższa oferta w zadaniu nr 1, złożona przez Budimex S.A., zawierała

cenę, która była niższa od wartości zamówienia o 25%. Zamawiający powołał się również na

to, że w innych postępowaniach prowadzonych przez pełnomocnika Zamawiającego z

zakresu wykonywania robót w sektorze przesyłania i dystrybucji gazu sytuacja taka

występuje regularnie.

{zarzut zaniechania ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa}

Zdaniem Zamawiającego nieudostępnienie przez niego części wyjaśnień dotyczących

ceny w ofercie ZRUG oraz Konsorcjum EST było prawidłowe i zgodne z art. 8 ust. 3 pzp

w związku z art. 11 ust. 4 uznk

Zamawiający oświadczył, że dokonał wnikliwej oceny przedstawionych materiałów,

czego efektem było okazanie części dokumentów, w tym również takich, które Wykonawcy ci

zastrzegli w całości, z zaczernionymi informacjami, które Zamawiający uznał za prawidłowo

zastrzeżone, oraz z odtajnionymi pozostałymi informacjami.

Zamawiający zacytował brzmienie art. 11 ust. 4 uznk i wywiódł z niego analogicznie

jak Odwołujący trzy przesłanki uznania informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z tym że odnośnie podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania

informacji w poufności, Zamawiający dodał, że na kanwie nowego brzmienia art. 8 ust. 3 pzp

wykonawca zobowiązany jest wskazać uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa wraz ze złożeniem oferty, co w przypadku składania uzupełnień lub

wyjaśnień oferty oznacza konieczność złożenia uzasadnienia wraz z uzupełnieniami lub

wyjaśnieniami. Według Zamawiającego w przypadku obu Wykonawców, których dotyczy

odwołanie, miało to miejsce.

W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia obu Wykonawców zawierają informacje m.in.

nt. wykorzystywanych do realizacji zamówienia materiałów budowlanych i technik

wykonywania robót, które stanowią informacje techniczne i technologiczne, gdyż dotyczą

sposobu montażu przy zastosowaniu odpowiednich technologii i maszyn, których

praktycznym celem jest uzyskanie gazociągu o satysfakcjonujących Zamawiającego

parametrach zgodnych z wymaganiami umowy.

Zamawiający stwierdził, że w treści wyjaśnień ZRUG znajdują się informacje

obejmujące know-how w zakresie wypracowanych w toku realizacji kolejnych projektów

metod wykonywania robót przy zastosowaniu odpowiednich technik i maszyn, które

pozwalają na sprawny montaż i wdrażanie, a tym samym mogą umożliwiać obniżenie

kosztów realizacji umów i zminimalizować konieczność wykonywania napraw gwarancyjnych,

co może przekładać się na konkretne korzyści finansowe Wykonawcy, a zatem ma wymierną

19

Sygn. akt KIO 561/15

wartość gospodarczą. Tym samym według Zamawiającego została wypełniona pierwsza

przesłanka.

Ponieważ z informacji podanej w wyjaśnieniach ZRUG wynika, że wymienione

informacje techniczne i technologiczne nie są i nigdy nie były podawane do publicznej

wiadomości, według Zamawiającego tym samym Wykonawca zarówno uzasadnił

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jak dochował należytą staranność w zakresie

zapewnienia tajności ww. informacji, co stanowi dopełnienie przesłanki drugiej i trzeciej.

Zdaniem Zamawiającego podobnie należy traktować wszelkie informacje dotyczące

poddostawców lub podwykonawców, które znajdują się w treści wyjaśnień obu wykonawców.

Zamawiający wywiódł, że ponieważ informacje te są zwykle efektem indywidualnych

negocjacji, szeroko pojmowana działalność konkurencyjna może ingerować w takie relacje

i doprowadzić do zniechęcania podwykonawców do kontynuowania współpracy

z wykonawcą, a konieczność poszukiwania nowych kontrahentów może skutkować

podniesieniem cen jednostkowych oraz ograniczeniem szans na uzyskanie zamówień i

osiągnięcie zysków w przyszłości.

Zamawiający dodał, że według wyjaśnień informacje na temat ofert podwykonawców

nie były ujawniane do publicznej wiadomości.

Dodatkowo odnośnie wyjaśnień Konsorcjum EST Zamawiający podkreślił,

że utajniono tylko kosztorys, który z racji tego, że jest przygotowywany na okoliczność

konkretnego wezwania nie był ujawniany do publicznej wiadomości.

Zamawiający powołał się również na to, że postępował w taki sam sposób

z wyjaśnieniami otrzymanymi od wszystkich wykonawców. W tym uznał, że wyjaśnienia

złożone przez Odwołującego, które co do konstrukcji i zawartych dowodów są analogiczne

do wyjaśnień ZRUG czy EST, są tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego

nieodstąpienie przez Odwołującego od zastrzeżenia własnych dokumentów jako tajemnicy

przedsiębiorstwa potwierdza fakt skutecznego zastrzeżenia podobnych materiałów przez

innych wykonawców.

Na skutek przekazania przez Zamawiającego drogą elektroniczną 23 marca 2015 r.

kopii odwołania – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły 25 marca 2015 r.

w formie pisemnej zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego przez:

– ZRUG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – „Energy System Toruń”

sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, „Gazobudowa – Poznań” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.

Wobec dokonania tych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

20

Sygn. akt KIO 561/15

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie

z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych

przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Szczegółowo swoje stanowisko Przystępujący Konsorcjum EST zaprezentował

w piśmie z 1 kwietnia 2015 r.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.

Nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania, Izba

przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący

podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących)

postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniach przystąpień i dalszym piśmie Przystępującego

ZRUG, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący

wykazał, że: po pierwsze – ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – w którym

złożył ofertę na zadanie 1 sklasyfikowaną na trzecim miejscu, po drugie – może ponieść

szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp,

które spowodowały zaniechanie odrzucenia ofert Przystępujących, co uniemożliwia

Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Według art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

21

Sygn. akt KIO 561/15

zawarte w odwołaniu. Zarzut, o którym mowa w tym przepisie, nie sprowadza się

do wskazania przepisu lub przepisów ustawy pzp, których naruszenie jest zarzucane

zamawiającemu, gdyż kształtują go przede wszystkim okoliczności faktyczne i (w mniejszym

stopniu) prawne przywołane dla uzasadnienia, że dane działanie lub zaniechanie

zamawiającego jest niezgodne z przepisami pzp. Izba jest zatem uprawniona do oceny

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),

jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności uzasadniających jego

wniesienie przez wykonawcę. Innymi słowy okoliczności zawarte w odwołaniu mają

decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby, gdyż konstytuują podlegający

rozpoznaniu zarzut, który nie może być zmieniony lub rozszerzony przez przywołanie

nowych okoliczności na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. O ile na mocy art.

190 ust. 1 pzp odwołujący może bowiem dowody przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy,

o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć

w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.

W ocenie składu orzekającego takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie

dotyczącym zamówień publicznych. W szczególności w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia

2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała: Zarzut protestu lub odwołania stanowi

zatem wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1

Pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu.

Natomiast w uzasadnieniu wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła:

O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego

odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im

kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu

żądania odwołania. Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja

2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) wywiódł, że: Izba nie może zatem orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie

należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako

wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego

i mają wpływ na sytuację wykonawcy (v: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia

7 października 2011 r. w sprawie KIO 2054/11).

W konsekwencji Izba pominęła dowody dotyczące okoliczności podniesionych

dopiero na rozprawie, a treść ustnych i pisemnych stanowisk zaprezentowanych w toku

postępowania odwoławczego została wzięta pod uwagę jedynie w zakresie dodatkowej

argumentacji na poparcie lub odparcie zarzutów, które były zawarte uprzednio w odwołaniu.

I. zarzut dotyczący oferty ZRUG jako czynu nieuczciwej konkurencji

22

Sygn. akt KIO 561/15

Zarzut zawarty w odwołaniu Izba uznała za niezasadny.

Z pkt 1 listy zarzutów oraz uwag poczynionych w ramach ogólnych wywodów

prawnych wynika, że złożenie przez ZRUG oferty miałoby stanowić czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 uznk, polegający na zawarciu

pomiędzy ZRUG a CETEL zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 uokik porozumienia, którego

celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym, które miałoby polegać na: (…) uzgadnianiu przez

przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców

i przedsiębiorcę będącego ofert, organizatorem przetargu warunków składanych

w szczególności zakresu prac lub ceny {art. 6 ust. 1 pkt 7uokik został wskazany w pkt 1 listy

zarzutów, a następnie przytoczony na str. 8 odwołania}, względnie na podziale rynków zbytu

lub zakupu {art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik przytoczony na str 8 odwołania}. Według odwołania

każde z porozumień ograniczających konkurencję w przetargu stanowi tzw. zmowę

przetargową, a w tym przypadku mamy do czynienia ze zmową horyzontalną, czyli pomiędzy

wykonawcami.

Należy jednak zauważyć, że o ile art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego

katalogu zakazanych porozumień ograniczających konkurencję (a te z kolei mogą mieć

charakter wertykalny lub horyzontalny), o tyle w doktrynie i orzecznictwie dotyczącym

ochrony konkurencji termin „zmowa przetargowa” odnoszony jest wyłącznie do postaci

porozumienia stypizowanej w pkt 7. Nie wiadomo zatem do czego odnieść przywołanie

w ramach ogólnych rozważań brzmienia art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik, który nie dotyczy zarzucanej

zmowy przetargowej.

Według dalszej części odwołania dotyczącej analizy porozumienia ZRUG - CETEL

{str. 12 - 13 odwołania} zarzucana zmowa przetargowa miałaby polegać na ustaleniu przez

ZRUG i CETEL, że będą się ubiegać odpowiednio o zadanie 1 i 2, czyli że nie będą ze sobą

konkurować. Alternatywnie porozumienie miałoby dotyczyć obejścia przez ZRUG zakazu

ubiegania się o obie części zamówienia, w ten sposób, że złożenie przez CETEL oferty

w drugim zadaniu miało służyć zwiększeniu szansy ZRUG na uzyskanie zamówienia

w ogóle. Przy czym porozumienie przewidywało również, na wypadek gdyby obu

sygnatariuszom udało się złożyć oferty z najniższą ceną w danej części zamówienia,

że CETEL złoży takie wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, aby zamawiający był zmuszony ją

odrzucić. Tak sprecyzowanych form współpracy nie odniesiono już do uprzednio wskazanych

przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ani do wyszczególnionych

w doktrynie postaci zmowy przetargowej, poprzestając na konstatacji, że było to

23

Sygn. akt KIO 561/15

porozumienie zmierzające do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

Ponadto w odwołaniu uprzednio wskazano {str 6 - 7} jako okoliczności wskazujące

na zmowę przetargową {w tej części odwołania nie dokonano żadnego przyporządkowania

ich pod kątem dalszej argumentacji}: po pierwsze – posłużenie się przez CETEL – dla

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy

i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także

sytuacji finansowej, w całości (wiedza i doświadczenie, potencjał finansowy) lub częściowo

(potencjał osobowy) – zasobami udostępnionymi przez ZRUG, który miał być też jego

podwykonawcą w zakresie realizacji robót budowlano-montażowych gazociągu wysokiego

ciśnienia; po drugie – podobieństwa edytorskie ofert i uzupełnień złożonych przez ZRUG

i CETEL.; po trzecie – złożenie przez CETEL wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp, gdy

otwarcie ofert ujawniło, że ZRUG i CETEL złożyli oferty z najniższymi cenami, tak ogólnych

wyjaśnień, aby ich skutkiem było odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że zarzut zawarty w odwołaniu nie może być uwzględniony, gdyż

przedstawione w odwołaniu okoliczności, w większości bezsporne, są dalece

niewystarczające, aby stwierdzić, że doszło do zmowy przetargowej pomiędzy ZRUG

a CETEL. Skromny zakres sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, które miałyby

świadczyć o nagannym zachowaniu ZRUG i CETEL kontrastuje z kolażem generalnych

rozważań prawnych, które choć dotykają szerokiego spektrum zagadnień prawa ochrony

konkurencji, nie mogą zastąpić wykazania zarzucanej zmowy przetargowej.

Izba ustaliła, że spośród powyżej streszczonych okoliczności zawartych w odwołaniu,

tylko dwie pierwsze mają charakter obiektywnych i jednoznacznych faktów, a pozostałe dwie

stanowią w rzeczywistości oceny wybiórczo potraktowanych faktów Podobieństwo ofert jest

w tej sprawie okolicznością dyskusyjną, o czym szerzej poniżej. Z kolei, co prawda faktem

jest, że oferta CETEL została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3

pzp z powodu złożenia wyłącznie ogólnego oświadczenia o prawidłowości zaoferowanej

ceny. Jednak w odwołaniu przemilczano fakt podniesiony w odpowiedzi na odwołanie

i piśmie Przystępującego, że CETEL został również wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 pzp, gdyż do oferty załączył zaświadczenie z ZUS w niewłaściwej formie (wydruk

dokumentu elektronicznego), a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp

przedstawił zaświadczenie w odpowiedniej formie, ale wystawione z datą po upływie terminu

składania ofert, co zostało uznane za niewykazanie braku podstaw do wykluczenia nie

później niż na dzień składania ofert. Przy czym oba wezwania nastąpiły jednocześnie

2 marca 2015 r., jednocześnie również – 5 marca 2015 r. odpowiedział na nie CETEL.

Okoliczności te wprost wynikają z zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania.

24

Sygn. akt KIO 561/15

Powyższe ustalenie ma znaczenie, gdyż podważa adekwatność oceny

Odwołującego, że CETEL celowo złożył takie wyjaśnienia, aby Zamawiający odrzucił jego

ofertę. Co charakterystyczne Odwołujący nie twierdził, że CETEL celowo załączył do oferty

zaświadczenie z ZUS w niewłaściwej formie lub celowo nie uzupełnił tego braku. Tym samym

za prawidłową należy uznać ocenę Zamawiającego i Przystępującego ZRUG, że CETEL

nie przykładał wagi do wyjaśnień dotyczących ceny, gdyż składając je wiedział już, że nie jest

w stanie wykazać braku podstaw do wykluczenia.

Nie bez znaczenia jest również brak zdecydowania Odwołującego co do tego,

na czym miałaby polegać zmowa pomiędzy ZRUG a CETEL w tym przetargu

nieograniczonym. W ramach ogólnych rozważań prawnych wskazano 7 postaci zmowy

przetargowej wyszczególnianych w doktrynie, co nie znalazło żadnego przełożenia na

analizę charakteru porozumienia pomiędzy ZRUG a CETEL. W tej części odwołania, pomimo

deklarowanego braku wątpliwości co do jednoznaczności stanu faktycznego, Odwołujący jest

tylko pewny, że zawarto porozumienie zmierzające do naruszenia zasad uczciwej

konkurencji, ale nie jest w stanie jednoznacznie się wypowiedzieć na czym polegało. Czy

na porozumieniu dwóch niezależnych od siebie podmiotów, że nie będą ze sobą konkurować

w postępowaniu i złożą ofertę na inne części zamówienia. Czy na porozumieniu dwóch

nieformalnie powiązanych ze sobą podmiotów, że podmiot „zależny” (CETEL) złoży ofertę

na inne zadanie niż podmiot „dominujący” (ZGRUG), aby zwiększyć szansę tego ostatniego

na uzyskanie zamówienia w ogóle. W ocenie składu orzekającego Izby są to alternatywne

postaci zmowy, w tym sensie, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

mogłaby zaistnieć tylko jedna z nich, a nie obie jednocześnie. W odwołaniu zdaje się

przeważać druga wersja, w szczególności przypisywane CETEL dążenie do odrzucenia jego

własnej oferty nie przystaje do wersji o zmowie dotyczącej podziału przedmiotowego

zamówienia pomiędzy Przystępujących, aby nie musieli między sobą konkurować. Z kolei

w konkluzji pisma z 2 kwietnia 2015 r. Odwołujący wskazał na porozumienie polegające

na wymianie informacji, kto zamierza na jaką część złożyć ofertę, co zdaje się być

złagodzonym wariantem wersji pierwszej. Taki dualizm stanowiska czyni nieuprawnionym

ocenę Odwołującego, że zawarte w odwołaniu okoliczności są wystarczające, czy wręcz

jednoznaczne, skoro w grę wchodzą dwie wzajemnie wykluczające się postaci zmowy.

O ile Izba nie podziela optymizmu Zamawiającego, że prawnie dopuszczalne

instytucje prawne Prawa zamówień publicznych (udostępnienie zasobów, podwykonawstwo,

konsorcjum) jako takie nie mogą być wykorzystane do bezprawnych antykonkurencyjnych

praktyk, gdyż w oczywisty sposób przeczy temu praktyka obrotu analizowana przez doktrynę

i orzecznictwo dotyczące ochrony konkurencji, o tyle nie sposób zaakceptować stanowiska

Odwołującego, który korzystając z tego dorobku, usiłuje przedstawić zaledwie kilka

25

Sygn. akt KIO 561/15

okoliczności jako poszlaki tworzące całokształt prowadzący do jednoznacznego wniosku,

którego jednak sam nie jest w stanie jednoznacznie wyartykułować. Według logiki

stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu, jeżeli o udzielenie zamówienia ubiega się

dwóch wykonawców, z których jeden udostępnia drugiemu zasoby i ma być jego

podwykonawcą, oznacza to zawsze zmowę. Jeżeli składali oferty na inne części zamówienia

– tym bardziej. W oczywisty sposób takie postawienie sprawy nie jest wystarczające,

gdyż nie można takich sytuacji automatycznie zakwalifikować jako wypełnienie normy art. 6

ust. 1 pkt 7 uokik.

Świadczą również o tym również wielokrotnie przywoływane w odwołaniu decyzje

Prezesa UOKiK, które ponadto zapadły na tle odmiennych niż w tej sprawie, a przede

wszystkim szczegółowo ustalonych na podstawie obszernego materiału dowodowego

okoliczności faktycznych.

Przywoływana kilkukrotnie w odwołaniu decyzja z 30 grudnia 2014 r. nr DOK-11/2014

dotyczyła sytuacji, w której przy braku podziału zamówienia na części stwierdzono zmowę

polegającą na tym, że jeden wykonawca {dalej: „wykonawca T”} zapewnił sobie de facto

możliwość dwukrotnego złożenia oferty na ten sam przedmiot zamówienia – raz jako członek

swojego konsorcjum i raz jako kompleksowy podwykonawca innego wykonawcy {dalej:

„wykonawca Q”}. I do takiej sytuacji zostało odniesione, wyrwane w odwołaniu z kontekstu

{a także niedokładnie zacytowane}, stwierdzenie o nieuczciwym podwojeniu w stosunku

do innych uczestników przetargu szansy na realizację zamówienia oraz ograniczeniu

zamawiającemu wyboru spośród ofert rzeczywiście konkurujących {por. pkt 99 i 103

uzasadnienia tej decyzji}. W takim też kontekście stwierdzono, że takie działanie zniekształca

konkurencję w ramach danego przetargu, gdyż łagodzi presję konkurencyjną pomiędzy

ofertami, w które zaangażowany jest przedsiębiorca, który dwukrotnie złożył ofertę {por. pkt

105 uzasadnienia tej decyzji}. Z kolei zostało to stwierdzone na podstawie całokształtu

okoliczności, na który składały się następujące istotne ustalenia: (1) wykonawca T

przygotował dla swojego konkurenta w przetargu (wykonawcy Q) kompleksową ofertę

podwykonawczą, która swym zakresem obejmowała wszystkie elementy rozbicia ceny

ofertowej; (2) wykonawca T aktywnie poszukiwał dla wykonawcy Q podmiotów trzecich,

z którymi ten miałby podjąć współpracę, aby spełnić warunki udziału w postępowaniu; (3)

wykonawca Q zdecydował się na przyjęcie oferty podwykonawczej od wykonawcy T, mimo

wiedzy, że ten również będzie stratował w przetargu; (4) wykonawca Q nie poszukiwał na

rynku alternatywnych ofert podwykonawczych, (5) wykonawca Q, gdy rzekomo dowiedział

się podczas otwarcia ofert, że jego potencjalny kontrahent jest faktycznie jego konkurentem,

co spowodowało, że „poczuł się wystawiony”, nie zdecydował się na wycofanie z przetargu,

co mógł uczynić (przez nieprzedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium) bez

26

Sygn. akt KIO 561/15

ponoszenia konsekwencji {por. pkt 116 w zw. z pkt 104 i 112 uzasadnienia tej decyzji}.

Co więcej, wbrew temu co zasugerowano w odwołaniu, decyzja ta nie wskazuje, że samo

ustalenie który z wykonawców o jaką część zamówienia będzie się ubiegał stanowi zmowę

przetargową {por. treść pkt 118 uzasadnienia tej decyzji wskazanego w tym kontekście

w odwołaniu}.

W oczywisty sposób stan faktyczny w tej sprawie jest odmienny, a zatem

nieadekwatne jest wyprowadzanie z niego wniosków o zmowie polegającej na nieuczciwym

zwiększaniu kosztem innych wykonawców szans na uzyskanie zamówienia, tudzież

niekorzystnym dla organizatora przetargu osłabieniu presji cenowej. Ponadto odwołanie

w ogóle nie odnosi się do kwestii zakresu podwykonawstwa ZRUG w stosunku do zakresu

przedmiotu zamówienia. Z tego powodu za bezpodstawny należy uznać zarzut obejścia

ograniczenia możliwości złożenia oferty do jednej części, gdyż wymagałoby to wykazania

generalnego charakteru podwykonawstwa ZRUG. Z kolei wywodzenie pozornego

i niesamodzielnego charakteru uczestnictwa CETEL z faktu niezłożenia odpowiednich

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, jak już powyżej wskazano, okazało się bezpodstawne.

Dopiero w piśmie złożonym na posiedzeniu Odwołujący podniósł okoliczność stałej

współpracy pomiędzy ZRUG a CETEL, która miałaby dodatkowo uprawdopodobniać ich

zmowę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, zwłaszcza że dotychczas

to CETEL był podwykonawcą ZRUG, a nie odwrotnie. Odwołujący przedstawił także dowody

wskazujące na to, że w latach 2010-2012 ZRUG był drugim najważniejszym klientem

CETEL, choć w 2013 r. już nie mieścił się na liście najważniejszych klientów. Izba zważyła,

że zarzut zawarty w odwołaniu nie obejmuje w ogóle takiej okoliczności, a zatem z z mocy

art. 192 ust. 7 pzp nie ma ona znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem dowody w tym

zakresie są zbędne. Dotyczy to również zgłoszonych na dowód powiązań gospodarczych

pomiędzy ZRUG a CETEL dowodów: z wydruku strony internetowej CETEL {na którym

w trybie podglądu wydruku zamiast logotypu CETEL pojawia się nazwa ZRUG}, z wydruku

korespondencji elektronicznej ZRUG z dostawcą rur z końca stycznia 2015 r. {w której ZRUG

pytał o rury do obu zadań}, przy czym drugi z tych dowodów w ogóle jest nieprzydatny

do wykazania zgłoszonej tezy dowodowej.

Na marginesie można zauważyć, że nie wiadomo dlaczego utrzymywanie relacji

handlowych, które znajduje odzwierciedlenie w powszechnie dostępnych dokumentach

{sprawozdania zarządu CETEL z działalności}, miałoby w tym konkretnym przypadku

świadczyć o zmowie przetargowej. Skoro poza wszelkim sporem jest, że CETEL nie mógłby

ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia bez udostępnienia mu zasobów przez

podmiot trzeci, nie dziwi, że zwrócił się w tym celu do ZRUG, z którym dotychczas

kooperował jako jego podwykonawca. Bezcelowe jest zatem dowodzenie powyższymi

27

Sygn. akt KIO 561/15

sprawozdaniami, a także dodatkowym dokumentem {pn. Raport premium o firmie Cetel

Serwis sp. z o.o.} faktycznej niezdolności CETEL do samodzielnego ubiegania się

o udzielenie zamówienia i samodzielnej jego realizacji, gdyż jest to okoliczność bezsporna.

Natomiast żaden z tych dokumentów nie stanowi dowodu na twierdzenie, że CETEL był

jedynie figurantem sterowanym przez ZRUG.

Izba nie stwierdziła również w ofertach ZRUG i CETEL szeregu podobieństw

(np. identycznych wstawień, pogrubień, wycięć, odstępów, sformułowań itp.), które mogłyby

pośrednio dowodzić ścisłej współpracy powyższych wykonawców przy sporządzaniu ofert.

Odwołanie zawiera jedynie enigmatyczną konstatację i ogólnikowe powołanie się na całość

ofert jako jej potwierdzenie. Do odwołania nie załączono również tych ofert z zaznaczonymi

podobieństwami. Nie przeszkodziło to Odwołującemu jednocześnie podnosić jakoby miało

to wskazywać na wspólne ustalanie przez ZRUG i CETEL treści ofert. Dopiero w piśmie

z 2 kwietnia 2015 r. Odwołujący sprecyzował te okoliczności dotyczące podobieństw – jako

rzekomo wskazujące na zmowę polegającą na podziale między ZRUG a CETEL części

zamówienia. Takie działanie należy uznać za spóźnione, gdyż okoliczności te mogły

i powinny zostać zawarte w odwołaniu, a jedynie dowody (czyli oferty) mogły zostać

zgłoszone do zamknięcia rozprawy.

Na marginesie skład orzekający stwierdza, że wyliczone w piśmie podobieństwa,

pozornie liczne, mają w istocie marginalny charakter lub są wręcz wątpliwe. Trafnie przy tym

Zamawiający zidentyfikował, że ich źródłem jest stosowanie gotowych wzorów dokumentów,

które były załączone do s.i.w.z. (formularz ofertowy, oświadczenie o spełnianiu warunków

udziału w postępowaniu, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, wykaz robót

budowlanych, wykaz osób, oświadczenie o udostępnieniu zasobów) lub funkcjonowały

w związku z innymi postępowaniami prowadzonymi przez Grupę Sienną (oświadczenie

dotyczące grupy kapitałowej). Warto dodać, że z uzasadnień orzeczeń Izby przywołanych

w uzasadnieniu odwołania wynika, że przesłanką do wnioskowania o zaistnieniu zmowy była

zbieżność ofert o znacznie większym zakresie, zarówno co do liczby dokumentów,

jak i istotności stwierdzonych podobieństw.

Nieprzekonująca jest również wersja o zmowie polegającej na ustaleniu przez ZRUG

i CETEL, że będą się ubiegać odpowiednio o zadanie 1 i 2, czyli że nie będą ze sobą

konkurować. Skoro na mocy decyzji Zamawiającego ofertę można było złożyć tylko na jedną

część zamówienia, każdy z wykonawców z założenia musiał zrezygnować ze składania

oferty w innej części zamówienia. Z kolei złożenie przez dwóch wykonawców oferty

w jednym zadaniu powoduje zmniejszenie konkurencji w drugim. Dla dowolnej pary dwóch

wykonawców przy dwóch zadaniach równie prawdopodobne jest, że obaj złożą oferty

na zadanie 1 albo obaj złożą oferty na zadanie 2 albo każdy z nich złoży ofertę na inne

28

Sygn. akt KIO 561/15

zadanie.

Przystępujący ZRUG w piśmie z 1 kwietnia 2015 r. w przekonujący sposób uzasadnił,

że wybrał zadanie 1, gdyż jego przedmiotem jest budowa gazociągu na odcinku będącym

bezpośrednią kontynuacją budowanego przez niego już odcinka, co ze względów

ekonomicznych, organizacyjnych i technologicznych jest korzystne. Jest to spójne

z uprzednio składanymi wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty, w których powoływał się

na taką okoliczność. Nie było to kwestionowane przez Odwołującego, który z sobie

wiadomych powodów również uznał zadanie 1 za atrakcyjniejsze. Skoro wybór tego zadania

był obiektywnie racjonalny, dla jego dokonania nie miało znaczenia posiadanie wiedzy

o zamiarze ubiegania się przez CETEL o zadanie 2 {w piśmie z 1 kwietnia 2015 r. ZRUG

przyznał, że CETEL zwrócił się do niego z propozycją podwykonawstwa w zadaniu 2}.

Należy zauważyć, że w sytuacji polegania przez CETEL na zasobach ZRUG, który

miał być także jego podwykonawcą, racjonalne było złożenie przez CETEL oferty w innym

niż ZRUG zadaniu. Przy takich uwarunkowaniach złożenie przez CETEL i ZRUG oferty

w tym samym zadaniu, jak trafnie zauważył Zamawiający, w dużo większym stopniu

wzbudziłoby podejrzenia co do zawarcia przez nich zmowy przetargowej. Byłaby to sytuacja

potencjalnie zbliżona do opisanej w powyżej przywołanej decyzji Prezesa UOKiK. Gdyby

dodatkowo okazało się po otwarciu ofert, że CETEL i ZRUG plasują się odpowiednio na 1 i 2

miejscu, a następnie CETEL wycofałby się się z przetargu (np. przez niezłożenie

odpowiednich wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp), wręcz nieuchronne byłoby posądzenie

o istnieniu zmowy pomiędzy nimi, a Odwołujący miałby ułatwione zadanie, aby to wykazać,

już chociażby z tego względu, że jednoznacznie mógłby wskazać na czym ta zmowa miałaby

polegać.

II. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie ZRUG i ofercie Konsorcjum EST

Zarzuty zawarte w odwołaniu Izba uznała za niezasadne.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

29

Sygn. akt KIO 561/15

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie

z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Skład orzekający zaznacza, że nie podziela stanowiska wyrażonego w odwołaniu,

że złożenie wyjaśnień niewystarczających merytorycznie może być poczytywane

w rozumieniu art. 90 ust. 3 pzp za niezłożenie wyjaśnień, co należy ograniczać do sytuacji

braku udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie, względnie polegającej wyłącznie

na kwestionowaniu wezwania.

Wobec niejednoznaczności stanowiska wynikającego z odwołania co do skutków

nowelizacji art. 90 ust. 1 pzp, skład orzekający wskazuje, że według literalnego brzmienia

tego przepisu, jeżeli zachodzą kryteria przykładowo w nim wskazane, zamawiający nie ma

wyboru i musi wezwać do wyjaśnień, w przeciwieństwie do poprzedniego stanu prawnego,

gdzie nie było sztywnej granicy, kiedy cena ma wzbudzić jego wątpliwości.

W ocenie składu orzekającego zarzuty zawarte w odwołaniu, choć formalnie

o możliwie najszerszym zakresie, mają ogólnikowy charakter. Ceny ofert ZRUG i Konsorcjum

EST zostały zakwestionowane, gdyż są niższe odpowiednio o 54% i 44% od wartości

szacunkowej zamówienia, poza tym w odwołaniu podano wysokość netto tych cen, a zatem

wartość szacunkowa podlega już wyliczeniu. Wyjaśnienia złożone przez ZRUG, niezależnie

od ich treści – z którą Odwołujący nie mógł się zapoznać w całości – mają być

niewiarygodne, gdyż za taką cenę oferty nie ma możliwości wykonania zadania 1. Na tej

samej zasadzie załączone do tych wyjaśnień dowody – nieznane w ogóle Odwołującemu –

zostały uznane za dalece niewystarczające. Udostępniona część wyjaśnień została

zakwestionowana jako ogólnikowe powołanie się na posiadaną wiedzę i doświadczenie.

Z kolei wyjaśnienia Konsorcjum EST – z którymi Odwołujący mógł się zapoznać, z wyjątkiem

tabelarycznego ogólnego zestawienia kosztów budowy – zostały ocenione jako lakoniczne,

30

Sygn. akt KIO 561/15

ogólnikowe i niepotwierdzające, że cena oferty nie jest rażąco niska.

W odwołaniu zamieszczono również uwagę, z której wynika, że powyższe

okoliczności mają być całkowicie wystarczające, gdyż Odwołujący nie ma obowiązku

dowodzenia w zakresie wykazania rażąco niskiej ceny.

Takie stanowisko zdaje się zasadzać na art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp, według którego

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zdaniem składu

orzekającego Izby powyższa regulacja dotycząca rozkładu ciężaru dowodu w toku

postępowania odwoławczego nie zwalniała Odwołującego od przedstawienia w odwołaniu,

które zainicjowało to postępowanie, okoliczności uzasadniających podniesienie zarzutów

naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy pzp.

Odwołujący zdaje się nie rozróżniać okoliczności faktycznych konstytuujących zarzut, czyli

określonych twierdzeń o faktach, z których wywodzi skutki prawne, od dowodów na ich

poparcie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,

przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej

można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Art. 190 w kolejnym ust. 1a pzp wprowadza

w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, co nie

zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których

wywodzone są skutki prawne. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego

twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień

powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne,

które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.

Przystępujący nie mieli zatem obowiązku wykazywania, że złożone przez nich oferty

nie zawierają rażąco niskiej ceny w zakresie wykraczającym poza zawarte w odwołaniu

okoliczności faktyczne. Izba zważyła, że zarówno Przystępujący ZRUG, jak i Przystępujący

Konsorcjum EST powołali się na rozprawie na swoje wyjaśnienia złożone w odpowiedzi

na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp.

Abstrahując od rozważań co do tego, czy w aktualnym stanie prawnym aktualne

lub potrzebne {wobec brzmienia art. 90 ust. 2 pzp} jest wyprowadzanie z art. 90 ust. 1 pzp

domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego w tym trybie,

w okolicznościach sprawy moc takiego domniemania należałoby uznać za co najmniej

ograniczoną. Odwołujący celowo epatuje procentowym odbieganiem cen ofert od wartości

szacunkowej, a pomija, że o ile Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zadania 1 blisko 47 mln zł, o tyle ceny ofert złożonych na to zadanie kształtowały się

następująco {według danych odczytanych podczas otwarcia ofert}: 21.844.800,00 zł (ZRUG),

31

Sygn. akt KIO 561/15

26.629.500,00 zł (Konsorcjum EST), 28.132.560,00 zł (Odwołujący), 32.841.000,00 zł

(PGNiG Technologie S.A.) i 35.068.758,78 zł (Budimex S.A.), a więc wszystkie znacząco

odbiegały od tego oszacowania, a jednocześnie sama średnia cen tych ofert nie

powodowałaby konieczności wezwania w trybie art. 90 ust. 1 pzp.

Wyjaśnienia z 4 marca 2015 r. złożone przez Konsorcjum EST sprowadzają się

do przedstawienia uproszczonych założeń finansowych, przedstawionych w formie

tabelarycznego zestawienia kosztów budowy i załączenia dowodów potwierdzających

rynkowych charakter tych kosztów w postaci ofert od podwykonawców i dostawców

materiałów. Wyjaśnienia z 5 marca 2015 r. złożone przez ZRUG zawierają przede wszystkim

szczegółowy kosztorys ofertowy, do którego załączono oferty handlowe od podwykonawców

i dostawców materiałów.

Odwołujący przemilczał, że taki sposób prezentacji wyjaśnień odpowiada wezwaniu

Zamawiającego, który skonkretyzował, że oczekuje przedstawienia kalkulacji ceny

z podaniem informacji co do kosztów pracy, materiałów, opłat, zysku i innych elementów

składowych ceny, a także wyjaśnień i dowodów co do realności przyjętych podstaw wyceny.

W tych okolicznościach sformułowany w odwołaniu zarzut odnośnie wyjaśnień

Konsorcjum EST jest nie tylko ogólnikowy, ale i nieadekwatny, gdyż nie wiadomo co miałaby

oznaczać lakoniczność i ogólnikowość tabelarycznego zestawienia kosztów budowy, a także

dlaczego dane w niej przedstawione i poparte załączonymi dowodami nie mogą potwierdzać

realności zaoferowanej ceny.

Izba zważyła, że Odwołujący dopiero w piśmie z 2 kwietnia 2015 r. wskazał jako

okoliczności podważające wyjaśnienia Konsorcjum EST, że załączone do nich oferty

dotyczą: po pierwsze – jedynie 56,25% całości ceny oferty, po drugie – odmiennego zakresu

prac niż wskazany w formularzu oferty jako przewidywany do powierzenia podwykonawcom.

Okoliczności te zostały wywiedzione z treści dokumentów, które były dostępne

Odwołującemu przy sporządzaniu odwołania. Z uwagi na normę art. 192 ust. 7 pzp Izba nie

wzięła pod uwagę tych okoliczności, gdyż nie były zawarte w odwołaniu.

Po zapoznaniu się treścią wyjaśnień Konsorcjum EST Izba nie stwierdziła, aby

zawarty w odwołaniu zarzuty błędnej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego należało

uznać za zasadny.

Z kolei zarzucaną wyjaśnieniom ZRUG ogólnikowość można odnieść jedynie

do udostępnionej Odwołującemu we fragmentach części opisowej, a już nie do ich całości,

nie mówiąc o szczegółowej kalkulacji oferty wraz z załączonymi dowodami. Przy czym

opisowa część stanowi jedynie wstęp i nie może być rozpatrywana w oderwaniu od całości.

Nie sprowadza się ona również do ogólnikowego powołania się na doświadczenie, gdyż

wskazywane są również inne okoliczności w odniesieniu do zasadniczych etapów robót,

32

Sygn. akt KIO 561/15

w tym posiadany sprzęt, dostęp do materiałów, technologia wykonania prac etc.

Skoro Odwołujący zdecydował się podnieść zarzut nieprawidłowej oceny przez

Zamawiającego wyjaśnień ZRUG, nie powinno sprowadzać się to do ogólnikowego

postulowania, aby Izba dokonała weryfikacji tych wyjaśnień pod kątem wystąpienia

okoliczności (…), o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Również w przypadku

stawiania zarzutu w ciemno Odwołujący, jeżeli chce mieć szansę na jego uwzględnienie,

powinien sprecyzować jakimi konkretnie wadami mogą być obarczone wyjaśnienia, w taki

sposób, aby można było zweryfikować, czy takie fakty zaistniały, czy też nie, a nie tylko

odsyłać do brzmienia przepisu. W sytuacji Odwołującego, który również składał takie

wyjaśnienia, nie powinno nastręczać trudności zidentyfikowanie potencjalnych obszarów,

gdzie kalkulacja konkurenta może być nierealistyczna i niewiarygodna, a dowody

niewystarczające.

Tym niemniej Izba możliwie szczegółowo zapoznała się z wyjaśnieniami ZRUG

z 5 marca 2015 r. wraz z załączonymi do nich dowodami i stwierdziła, że nie są one są ani

lakoniczne, ani ogólnikowe, a prezentują oczekiwane przez Zamawiającego w wezwaniu

informacje dotyczące sposobu kształtowania ceny oferty w ujęciu kosztorysu szczegółowego,

które zostały poparte załączonymi dowodami. Niezasadny jest zatem zarzut, że Zamawiający

powinien ocenić te wyjaśnienia odmiennie, niż to uczynił. W konsekwencji bezpodstawny jest

zarzut, że cena oferty ZRUG jest rażąco niska.

III. zarzuty dotyczące nieudostępnienia wyjaśnień ZRUG i Konsorcjum EST

Zarzuty naruszenia przepisów wymienionych w pkt 4 i 5 listy zarzutów Izba uznała

za zasadne, ale bez wpływu na wynik postępowania.

Zgodnie z art. 8 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne

{ust. 1}. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie {ust. 2}. Nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje

się odpowiednio do konkursu {ust. 3}. Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

33

Sygn. akt KIO 561/15

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W odwołaniu adekwatnie i wyczerpująco opisano istotne okoliczności faktyczne co do

sposobu zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa przez ZRUG i Konsorcjum

EST przy składaniu Zamawiającemu wyjaśnień odnośnie cen złożonych ofert. Sprowadzało

się to do zdań w brzmieniu powyżej zacytowanym za odwołaniem. Okoliczności te były

ponadto niesporne.

Izba zważyła, że de lege lata art. 8 ust. 3 pzp nakłada na wykonawcę, który chce

skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z ochrony informacji

stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek

wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu

orzekającego aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa

w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać

zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor

tajemnicy przedsiębiorstwa. Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 pzp

jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego

wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów

zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający

ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego

przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania

wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym.

W konsekwencji poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji

niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one

tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek

udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu

od art. 8 ust. 3 pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia

oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on

niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość

gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie

aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 pzp oznacza, że de facto wykonawca

rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio

poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.

Powyższe stanowisko znajduje oparcie we wcześniejszym orzecznictwie Izby {por.

uzasadnienia wyroków z: 26 lutego 2015 r. (sygn. akt 306/15), 2 marca 2015 r. (sygn. akt

34

Sygn. akt KIO 561/15

279/15) i również z 2 marca 2015 r. (sygn. akt 291/15)}, a także zostało zaprezentowane

w odpowiedzi na odwołanie.

W ocenie składu orzekającego oczywiste jest, że Konsorcjum EST poprzestało

jedynie na zastrzeżeniu, że nie życzy sobie udostępnienia tabeli nr 1 z wyjaśnień, wprost nie

nazywając nawet zawartych tam danych tajemnicą przedsiębiorstwa.

W przekonaniu składu orzekającego również ZRUG nie uczynił zadość wymaganiom

art. 8 ust. 3 pzp, gdyż sprecyzował jedynie zakres zastrzeżenia jako odnoszący się

do całości wyjaśnień, w szczególności do kosztorysu i posiadanych maszyn. Przystępujący

ZRUG podjął próbę wykazania zasadności tak poczynionego zastrzeżenia dopiero w toku

postępowania odwoławczego, co jest bez znaczenia dla oceny prawidłowości czynności

Zamawiającego, któremu takie uzasadnienie nie zostało przedstawione. Należy zauważyć,

że obszerność i treść uzasadnienia, zarówno zawartego w piśmie Przystępującego z 1

kwietnia 2015 r., jak i domniemanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,

dobitnie obrazuje, że przy składaniu wyjaśnień z 5 marca 2015 r. nic nie zostało wykazane.

Izba stwierdziła jednakże, że stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust.

1-3 i art. 96 ust. 3 pzp nie ma i nie może już mieć istotnego wpływu na wynik prowadzonego

przez niego postępowania, a zatem według art. 192 ust. 2 pzp nie może skutkować

uwzględnieniem odwołania. Odtajnienie i udostępnienie informacji, które nie mają charakteru

tajemnicy przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu

na ustalony przez Zamawiającego wynik postępowania. Izba wzięła pod uwagę,

że Odwołujący, pomimo że nie znał częściowo wyjaśnień Przystępujących co do elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, zdecydował się we wniesionym odwołaniu

podnieść zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 pzp, które Izba rozpoznała

i uznała za niezasadne. W konsekwencji nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień

w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie może przynieść

zmiany wyniku postępowania, tj. wyboru oferty Przystępującego ZRUG jako

najkorzystniejszej. Analiza wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny służy bowiem stwierdzeniu, czy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 pzp. Jednakże w tym zakresie Izba

wypowiedziała się już w niniejszym wyroku, zaś ewentualne odwołanie oparte na tych

samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

35

Sygn. akt KIO 561/15

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

36