KIO 404/15

Sygn. akt: KIO 404/15

KIO 409/15

WYROK

z dnia 17 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Członkowie: Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:

1. 2 marca 2015 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

(sygn. akt KIO 404/15),

2. 2 marca 2015 r. przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn.

akt KIO 409/15),

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi

przy udziale wykonawców:

1. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów „ERBEDIM” sp. z o.o., z siedzibą w

Piotrkowie Trybunalskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 404/15 oraz KIO

409/15;

1

2. Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO

409/15,

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 404/15 obciąża wykonawcę Strabag

sp. z o.o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Strabag sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy Strabag sp. z o.o. na rzecz zamawiającego Zarządu

Dróg Wojewódzkich w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 409/15 obciąża Skanska S.A. i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Skanska S.A.

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Skanska S.A. na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie: ……………………………………

…………………………………….

3

Sygn. akt: KIO 404/15

KIO 409/15

W dniu 2 marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy

STRABAG sp. z o.o. (dalej „Odwołujący I”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg

Wojewódzkich w Łodzi (dalej „Zamawiający”) naruszenie:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 65 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14

ustawy Pzp - poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego I w związku z

uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego I nie odpowiada treści

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) na skutek przyjęcia

przez Zamawiającego, że Odwołujący I w formularzu oferty podał, że zamierza

powierzyć podwykonawcom roboty zastrzeżone przez Zamawiającego do

osobistego wykonania, podczas gdy oferta Odwołującego I nie zawierała takiego

oświadczenia i nie jest sprzeczna z treścią SIWZ;

2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez uznanie

przez Zamawiającego, że wyjaśnienia Odwołującego I z dnia 06.02.2015 roku

stanowiły lub mogły stanowić zmianę treści złożonej przez Odwołującego I oferty,

czy też mogłyby prowadzić do konieczności zmiany treści dokumentów

załączonych do oferty, pomimo, że przedmiotowe wyjaśnienia nie stanowiły

jakiejkolwiek zmiany treści oferty, a wyłącznie jej wyjaśnienie, potwierdzające

zgodność oferty Odwołującego I z SIWZ.

Odwołujący I wniósł o: (i) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego I; (ii)

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów

„ERBEDIM” Sp. z o.o. i powtórzenia czynności oceny i badania ofert; (iii) dokonanie

ponownego wyboru ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego I.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał, że w dniu 16.01.2015 roku

złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: „Rozbudowa

drogi wojewódzkiej nr 705 na odcinku Bolimowska Wieś - Skierniewice”. W dniu 20.02.2015

roku, Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Ustawy PZP odrzucił Ofertę Strabag Sp. z o.o.

4

Odwołujący I wskazał, że w uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający podał, że Odwołujący

I w Formularzu ofertowym wskazał „roboty brukarskie” jako przewidziane do wykonania przez

podwykonawców. Zamawiający stwierdził jednocześnie, że w SIWZ sformułował żądanie, iż

Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia tj.:

robót drogowych polegających na:

• wykonaniu pełnej konstrukcji jezdni (warstwa podbudowy pomocniczej i zasadniczej

oraz warstwy wiążąca i ścieralna);

• wykonaniu pełnej konstrukcji zatok.

Odwołujący I wskazał, że Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko wskazał, że wprawdzie

brak jest definicji legalnej „robót brukarskich”, jednakże pośrednio taką definicję można

wywieść ze słowa „bruk”. W tym zakresie powołał się na definicję tego pojęcia zawartą w

Słowniku PWN S.A. i Wikipedia Wolna encyklopedia, która zdaniem Zamawiającego

przemawia za przyjętą przez niego interpretacją pojęcia spornych robót.

Odwołujący I wskazał, że Zamawiający wystąpił do Odwołującego I w trybie art. 87 ustawy Pzp

o wyjaśnienie zaistniałych rozbieżności. W odpowiedzi na wskazane pismo, Odwołujący I

wyjaśnił, że zakres robót brukarskich dotyczy robót wykonywanych zgodnie z STWiORB:

D.05.03.23. Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej oraz D.08.05.02 Ściek z kostki

betonowej (betonowej kostki brukowej) i D.08.02.02. Nawierzchnia z brukowej kostki

betonowej, natomiast nie dotyczy D.05.01.02. Nawierzchnia z kostki kamiennej rzędowej.

W ocenie Odwołującego I treść jego oferty jest zgodna ze wskazanymi w SIWZ wymaganiami,

ponieważ roboty brukarskie, które Odwołujący I zamierza powierzyć podwykonawcom nie

stanowią robót, co do których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania.

Zamawiający zarówno w świetle zapisów SIWZ, jaki i wyjaśnień udzielonych przez

Odwołującego I nie miał żadnych podstaw do uznania, że Odwołujący I chce powierzyć

podwykonawcom prace zastrzeżone do osobistego wykonania.

Odwołujący I wskazał, że Zamawiający nie określił w SIWZ definicji „robót brukarskich”.

Zamawiający nie wskazał, ani nie narzucił wykonawcom, w jaki sposób będzie oceniał i

rozumiał pojęcie „roboty brukarskie”. Co więcej, jak podkreślił Zamawiający w uzasadnieniu

decyzji dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego I w ogóle brak jest definicji legalnej tego

rodzaju robót.

5

Odwołujący I przygotowując zatem swoją ofertę i wskazując w niej roboty brukarskie jako tą

część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, oparł się na Specyfikacjach

Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz Dokumentacji Projektowej.

Treść Specyfikacji technicznych oraz Dokumentacji projektowej, w ocenie Odwołującego

pozwalała mu przyjąć, że „roboty brukarskie” - zgodnie z przyjętym nazewnictwem - nie

wchodziły w zakres robót dotyczących wykonania konstrukcji zatok, które Zamawiający

zastrzegł do osobistego wykonania.

W ocenie Odwołującego I z powołanej dokumentacji technicznej wynika, że Zamawiający

dokonał podziału robót drogowych stanowiących przedmiot zamówienia, na te które

wykonywane będą z materiałów brukarskich - kostki brukowej oraz te mające być wykonywane

z materiałów kamiennych - kostki kamiennej.

Wskazany podział wynika ze Specyfikacji D.05.00.00. Nawierzchnie, w której Zamawiający

dokonał takiego rozróżnienia, zgodnie z nazewnictwem norm przywołanych w poszczególnych

Specyfikacjach. I tak:

1. Nawierzchnie wykonane z kostki brukowej zostały określone w:

• Specyfikacji technicznej D.05.03.23. Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej (azyle,

parkingi, ścieżka rowerowa, zjazdy);

• Specyfikacji technicznej D.08.02.02. Nawierzchnia z brukowej kostki betonowej

(ścieżka rowerowa, chodniki, perony, zjazdy);

• Specyfikacji technicznej D.08.05.02 Ściek z kostki betonowej (betonowej kostki

brukowej)

- zgodnie z nomenklaturą stosowaną w przywołanym ww. STWiORB szeregu norm PN-EN

1338 - Betonowe kostki brukowe.

Natomiast

3. Nawierzchnie wykonane z materiałów kamiennych ujęto w:

• Specyfikacji technicznej D.05.01.02. Nawierzchnia z kostki kamiennej rzędowej,

zgodnie z nomenklaturą przywołanych w STWiORB norm:

a. PN-B-11100 Materiały kamienne. Kostka Drogowa

6

b. PN-S-06100 Drogi samochodowe. Nawierzchnie z kostki kamiennej. Warunki

techniczne

c. PN-S-96026 Drogi samochodowe. Nawierzchnie z kostki kamiennej nieregularnej.

Wymagania techniczne i badania przy odbiorze.

W ocenie Odwołującego I był on uprawniony do przyjęcia, że zgodnie z takim rozróżnieniem

w SIWZ za roboty brukarskie rozumie się te, które zostaną wykonane z materiałów brukarskich

w postaci kostki brukarskiej betonowej. Dlatego też Wykonawca zgodnie z w/w Specyfikacjami

Technicznymi, jako roboty brukarskie przyjął te prace, w których w Specyfikacjach

technicznych wskazano roboty z kostki brukowej (gdzie w ogóle mowa jest o bruku), czyli

D.05.03.23., D.08.02.02. oraz D.08.05.02. Odwołujący I natomiast za robotę brukarską nie

uznał tych prac, które wymagały wykonania z materiałów kamiennych.

Odwołujący I wskazał, że w żadnym innym dokumencie stanowiącym element dokumentacji

przetargowej, brak jest informacji, które przemawiałaby za odmiennym rozumieniem w/w

rozróżnienia dokonanego przez Odwołującego I.

Odwołujący I wskazał, że projekt wykonawczy wykonania zatok autobusowych przewidywał

wykonanie tego elementu robót z materiałów kamiennych (kostki granitowej). Dla

Odwołującego I, - wobec w/w zapisów Specyfikacji, wykonanie pełnej konstrukcji zatok nie

obejmowało robót brukarskich, które w Formularzu oferty podał, jako prace które zamierza

powierzyć podwykonawcom.

W ocenie Odwołującego I stanowisko Zamawiającego dotyczące pojęcia „robót brukarskich”

wskazane w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I jest więc różne od tego, jakie wynika

z dokumentacji przetargowej. Co więcej, Zamawiający dokonał takiej interpretacji dopiero na

etapie badania i oceny ofert.

Odwołujący I podniósł także, że nieuprawnione było działanie Zamawiającego, polegające na

poszukiwaniu interpretacji robót brukarskich w Słowniku PWN, czy Wikipedii. Wykonawcy nie

mogą domyślać się, jakie może w przyszłości - już po złożeniu ofert - przedstawiać

interpretacje Zamawiający w odniesieniu do poszczególnych postanowień SIWZ.

Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I dokonał swobodnej

i oderwanej od całokształtu oferty Odwołującego I, wykładni i interpretacji treści oferty

Odwołującego I.

7

Odwołujący I podniósł także, że Zamawiający w sposób bezpodstawny i sprzeczny z art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uznał, że wyjaśnienia z dnia

06.02.2015 r. prowadzą do zmiany treści oferty Odwołującego I lub mogłyby prowadzić do

zmiany treści dokumentów złożonych przez Odwołującego I.

Zgodnie z pismem z dnia 05.02.2015 roku, Zamawiający zwrócił się do Odwołującego I o

wyjaśnienie punktu 8 Formularza Oferty, w którym Odwołujący I wskazał, że zamierza

powierzyć podwykonawcom do realizacji roboty brukarskie. Zamawiający sam zwrócił się do

Odwołującego I o wyjaśnienie - czy okoliczność ta (powierzenie robót brukarskich

podwykonawcom) „dotyczy wszystkich robót, czy też robót wybranych, a jeżeli nie wszystkich,

to o wyjaśnienie w jaki sposób należy ten zapis rozumieć.” W odpowiedzi na wskazane żądanie

Odwołujący I wyjaśnił, że zakres robót brukarskich dotyczy robót wykonywanych zgodnie z

STWiORB: D.05.03.23. Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej oraz D.08.05.02 Ściek z

kostki betonowej (betonowej kostki brukowej) i D.08.02.02. Nawierzchnia z brukowej kostki

betonowej, natomiast nie dotyczy D.05.01.02. Nawierzchnia z kostki kamiennej rzędowej.

Odwołujący I wyjaśnił więc, że zakres robót brukarskich dotyczy tych robót, które zgodnie z

dokumentacją techniczną mają być wykonane z kostki brukowej betonowej. Jednocześnie w

wyjaśnieniach Odwołujący I jednoznacznie zastrzegł, że roboty brukarskie nie dotyczą

Specyfikacji D.05.01.02 Nawierzchnia z kostki kamiennej rzędowej (z której zgodnie z

dokumentacją projektową ma zostać wykonana konstrukcja zatok). Odwołujący I potwierdził

zatem, że tą część zamówienia nie zamierza powierzyć podwykonawcom, a contrario te roboty

wykonana osobiście.

Odwołujący I wskazał, że nie sposób uznać, iż złożone wyjaśnienia prowadziły lub mogłyby

prowadzić - jak uważa Zamawiający - do zmiany treści oferty Odwołującego I. Przeciwnie,

Odwołujący I ani nie zmienił treści swojej oferty, ani jej nie uzupełniał. Odwołujący I zgodnie z

celem i funkcją wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dokonał wyjaśnienia treści swojej oferty.

W ocenie Odwołującego I Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że jego oferta

obarczona jest wadą, której usunięcie wymagałoby niedopuszczalnej w świetle art. 87 ustawy

Pzp zmiany jej treści. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego I nie prowadziły do

jakiejkolwiek zmiany treści jego oferty.

8

Sygn. akt KIO 409/15

W dniu 2 marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy

SKANSKA S.A. (dalej „Odwołujący II”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów ustawy:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające

się w bezpodstawnym odrzuceniu oferty wykonawcy oferującego najniższą cenę,

co naruszyło zasady uczciwej konkurencji, w świetle przyjęcia przez wszystkich

oferentów takich samych zasad budowy cen jednostkowych;

2) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z artykułem 89 cyt. ustawy, gdyż

Zamawiający zobowiązany był do podania podstawy faktycznej i prawnej

odrzucenia oferty Odwołującego II wskazał uzasadniając podstawy istnienia

przesłanek nie spełnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na

niezgodność metody prowadzenia z postanowieniami ST.D.01.01.01. bez

szczegółowego wskazania właściwej części z którą działanie wykonawcy miałoby

być sprzeczne;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż postępowanie

Odwołującego II w złożonej ofercie nosiło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji

jak i treść oferty nie była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

w sytuacji, gdy analiza przedłożonych przez wykonawców ofert prowadzi do

wniosku, iż dokonali podobnych założeń realizacji zamówienia;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ustawy Pzp poprzez zastosowanie

definicji umowy o podwykonawstwo określonej w art. 2 pkt. 9b ustawy Pzp do

określenia podwykonawstwa przy zastrzeżeniu kluczowych części zamówienia do

osobistego wykonania w sytuacji innego zakresu pojęciowego powołanej definicji,

a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy jako niegodnej ze specyfikacją,

mimo iż oferta Odwołującego II jest zgodna z SIWZ.

Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: (i)

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego II z udziału w postępowaniu; (ii)

unieważnienie czynności oceny i badania oferty Odwołującego II; (iii) powtórzenie czynności

oceny i badania ofert; (iv) wybór oferty Odwołującego II, jako oferty najkorzystniejszej.

9

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący II wskazał, że w dniu 20 lutego 2015 r

Zamawiający dokonał wyboru złożonych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na: „Rozbudowę drogi wojewódzkiej Nr 705 na odcinku Bolimowska Wieś -

Skierniewice" w ramach zadań inwestycyjnych ujętych w Wieloletniej Prognozie Finansowej

Województwa Łódzkiego i planie finansowym jednostki nr: W-010301/000023AVPF, W-

010301/W/PWRPO/000079/WPF, W-010301/W/PWRPO/1FR001, W-010301/70/

PWRPO/000079/101WP oraz W-0W301/71/PWRPO/1FR001".

Jednocześnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) ustawy Pzp Zamawiający odrzucił

ofertę Odwołującego II zarzucając tym samym przedstawionej ofercie nie spełnienie treści

SIWZ poprzez przewidzenie do wykonania przez podwykonawcę: usług robocizny (17 tiret) i

usług sprzętowych (18 tiret), które stanowią część zamówienia zastrzeżonego przez

Zamawiającego w SIWZ do osobistego wykonania przez Wykonawcę oraz czyn nieuczciwej

konkurencji, polegający na przesunięciu wartości części robót pomiędzy poszczególnymi

elementami kosztorysu ofertowego, oraz ze względu na wycenę części robót niezgodnie z

siwz.

I. Zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie dotyczącym

podwykonawstwa

W pierwszej kolejności Odwołujący II wskazał, iż Zamawiający jest niekonsekwentny w swoim

postępowaniu, bowiem już w samej informacji o wyborze oferty i odrzuceniu oferty Strabag -

Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Strabag wskazuje, iż Odwołujący II postąpił

dobrze, jeśli chodzi o zakres wskazania podwykonawców (strona 3 cyt: „podkreślenia wymaga

fakt, że pozostali wykonawcy, którzy w swojej ofercie określali zakres podwykonawstwa w

odniesieniu do robót brukarskich, wyraźnie wydzielali nawierzchnię zatok autobusowych do

osobistego wykonania. wskazując między innymi Odwołującego II jako wykonawcę, który

postąpił w tym zakresie prawidłowo.

Po drugie Odwołujący II wskazał, iż w swoim formularzu ofertowym wskazał usługi robocizny

i sprzętu, ale w zakresie robót podwykonawczych wyraźnie wyszczególnionych w samym

formularzu ofertowym tj. między innymi np. usługi geodezyjne, wycinka drzew i krzewów itd.

Ponadto wbrew twierdzeniom Zamawiającego – Odwołujący II nigdy nie zmienił swojego

oświadczenia - treści dokumentów złożonych w ofercie poprzez wyjaśnienia w trybie art. 87

ust.1 ustawy Pzp.

10

Odwołujący II zauważył, iż w swoich wyjaśnieniach konsekwentnie wskazywał zakres

podwykonawstwa wyjaśniając wątpliwości Zamawiającego w zakresie kalkulowania cen. Na

stronie 5 swoich wyjaśnień Odwołujący II wskazywał na ofertach jakich podwykonawców

zamierza się oprzeć, między innymi wskazując na zakładanie trawników, sadzenie drzew, czy

też układanie maty przeciwerozyjnej. Należy wskazać, iż wyjaśnienia te są spójne z

zadeklarowanym w formularzu ofertowym zakresie podwykonawstwa.

Podobnie w ocenie Odwołującego II, należy ocenić dalsze wyjaśnienia na tej samej stronie,

gdzie Odwołujący II deklarował cyt: „ Ponadto Skanska S.A. jako firma o zasięgu światowym

dysponuje kadrą techniczną oraz sprzętem i maszynami do wykonania każdego rodzaju robót.

”, gdzie firma Skanska wskazała, iż zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi, a dalsze

wyjaśnienia wskazują jak Skanska kalkulowała tą cenę właśnie z uwzględnieniem własnej

robocizny. Ostatni akapit strony 5 i strona 6 wyjaśnień stanowi cyt: „W przypadku kalkulacji

asortymentu robót takich jak: roboty brukarskie oraz roboty związane z usunięciem humusu,

roboty ziemne, roboty brukarskie oraz roboty związane z konstrukcją drogi i nawierzchnią

filozofia budowania ceny opierała się głównie na założeniach dotyczących wydajności sił

własnych tj. pracy ekip Skanska S.A., pracujących od wielu lat. Ekipy i brygady Skanska S.A.

cechują się dużą wydajnością pracy, zdobytą przy realizacji wielu inwestycji, dzięki czemu

osiągamy konkurencyjną cenę. ”

W ocenie Odwołującego II powyższe wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wskazują, iż przy

kalkulacji cenowej kluczowych części zamówienia Skanska S.A. kalkulowała cenę tychże robót

w oparciu o robociznę własną. Dalsze wyjaśnienia na stronie 6 potwierdzają tylko, iż

Odwołujący II zamierzał i zamierzała kluczowe części zamówienia wykonywać siłami

własnymi, a zatem zarzut, iż Skanska S.A. zamierza powierzyć robociznę i wynajem sprzętu

co do usług zastrzeżonych jest bezpodstawny.

Odwołujący II podkreślił, iż wyjaśnienia na stronie 5 i 6 dotyczą kalkulacji ceny, a dopiero

wyjaśnienia na stronie 10 —punkt III odnoszą się do wyjaśnień o zakres podwykonawstwa,

gdzie Odwołujący II wskazuje, iż cyt: „wskazany zakres będzie wykonywał przy pomocy

podwykonawców z wyjątkiem części zastrzeżonej do osobistego wykonania kluczowych

części zamówienia. ”

W ocenie Odwołującego II wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny, które układają się w logiczną

całość jak najbardziej potwierdzają, że Odwołujący II przedmiotowy zastrzeżony zakres

podwykonawstwa miała i ma zamiar wykonać siłami własnymi, tak bowiem została

skalkulowana cena ofertowa, aby ten zakres wykonały ekipy własne Odwołującego II. Nie

11

sposób zatem postawić Odwołującemu II zarzutu, że zmienił treść swojego oświadczenia

wyjaśnieniami, gdyż Odwołujący II na pytanie o kalkulację ceny wyraźnie wskazał zakres

własny, a dopiero na stronie 10 potwierdził swoje oświadczenie wskazane w ofercie. Ponadto

Odwołujący II podkreślił, iż sam fakt wyjaśnień jest kwestia wtórną, gdyby bowiem Odwołujący

II nie zamierzał wykonać kluczowych części zamówienia siłami własnymi z pewnością trudno

byłoby mu to udowodnić na etapie wyjaśnień. Tymczasem skoro kalkulacja taka powstała

pierwotnie podczas kalkulowania kosztorysu ofertowego - cenowego, to wyjaśnienia

potwierdzające tą kalkulację są kwestią wtórną, aczkolwiek potwierdzają, iż już w dacie

kształtowania tego kosztorysu, a bynajmniej w dacie złożenia oferty Odwołujący II przewidział

iż kluczowy zakres zamówienia wykona siłami własnymi.

Odwołujący II podkreślił, iż wyjaśnienia ze strony 5 i 6 są wyjaśnieniami dotyczącymi kalkulacji

cenowej, zatem podkreślić należy, iż Zamawiający nie ocenił całości tych wyjaśnień, w

szczególności ocenił osobno pkt I, II i III, mimo, iż ze wszystkich punktów ocenianych łącznie

wynika pełny obraz sytuacji.

Ponadto Odwołujący II wskazał, iż zarzut dotyczący faktu, iż Odwołujący II nie wykona

kluczowych części zamówienia siłami własnymi jest absurdalny, szczególnie w kontekście

faktu, iż Odwołujący II dysponuje swoimi pracownikami fizycznymi, których liczba jest bardzo

duża i to nie tylko w skali globalnej, w skali całej firmy, ale także w skali oddziału, którego

dotyczy przedmiotowe zamówienie, a także w skali tego projektu. Byłoby zatem absurdem,

gdy Odwołujący II dysponując własnymi pracownikami fizycznymi w zakresie robót będących

robotami, w których Odwołujący II specjalizuje - zlecałaby pod wykonawstwo, które

niewątpliwie podrożałoby ofertę. Co innego w sytuacji np. wycinki drzew i krzewów, czy też

innych robót, w których Odwołujący II się nie specjalizuje.

Odwołujący II wskazał, że Zamawiający uzasadniając postawiony mu zarzut nie spełnienia

treści SIWZ - nie zastrzeżenia do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia tj.:

robót drogowych polegających na wykonaniu pełnej konstrukcji jezdni (warstwa podbudowy

pomocniczej i zasadniczej oraz warstwy wiążąca i ścieralna) i wykonaniu pełnej konstrukcji

zatok wskazał, na dokonane przez wykonawcę wyłączenie z osobistego wykonania usług

robocizny i usług sprzętowych bez wydzielenia zakresu.

Jednocześnie w uzasadnieniu powołanej podstawy prawnej Zamawiający posłużył się definicją

podwykonawcy zawartej w art. 2 pkt 9b) ustawy Pzp, a w konsekwencji przyjął, że przez

podwykonawcę należy rozumieć podmiot, który wykonywać będzie na zlecenie wykonawcy

część zamówienia publicznego: usługę, dostawę, robotę.

12

Odwołujący II wskazał, że bezspornym jest, że na „konstrukcję jezdni i zatok” składają się

poszczególne warstwy wykonywane każda z nich oddzielnie z różnych materiałów. Wykonanie

każdej z tych warstw jest robotą budowlaną drogową, której ilość określa się polem

powierzchni. Analizując jedną z takich warstw np. warstwę wiążącą (bitumiczną) można

podzielić ją na kilka „części” rozumianych jako kilka pól powierzchni, które łącznie stanowią

cały zakres. Dla każdego z tych pól warstwy wiążącej wymagane są te same właściwości

użytkowe i parametry techniczne. Tak rozumiana część - jako fragment całości- ma taką samą

jednostkę miary czyli pole powierzchni przy tej samej grubości warstwy.

Dla przykładowej warstwy wiążącej można również wskazać „części” składowe niezbędne do

wykonania tej warstwy czyli słowo „części” rozumiane jako zasoby takie jak: materiały, sprzęt,

transport, robocizna. Dla każdego zasobu postawione są inne wymagania techniczne, ilość

każdego z nich mierzona jest inną jednostką miary. Do wykonania każdego metra

kwadratowego przykładowej warstwy wiążącej potrzebne są w/w zasoby w odpowiednich

proporcjach z zachowaniem tolerancji wynikających z technologii wykonywania tych robót.

Taki podział na „części” składowe wg zasobów nie oddaje sensu podwykonawstwa, gdyż -

przy wskazaniu przez Zamawiającego warstw bitumicznych do wykonania siłami własnymi -

niedozwolone by było np. kupowanie mieszanek kruszyw czy asfaltów (do produkcji mieszanki

mineralno asfaltowej) od zewnętrznych producentów, przewożenie tych materiałów

zewnętrznym transportem samochodowym lub kolejowym. Produkcja mieszanek mineralno

asfaltowych jest główną kompetencją wymaganą od doświadczonego Wykonawcy i wiadomym

jest, że żaden wykonawca w Polsce nie wytwarza w siłach własnych asfaltów, bo nie posiada

rafinerii, ani nie posiada swoich linii kolejowych.

Żaden wykonawca nie jest producentem pełnego asortymentu np. brukarskich elementów

betonowych czy kamiennych, a żadna oferta z takiego powodu nie została odrzucona,

ponieważ przy takim rozumieniu „części zamówienia” jakie przedstawił Zamawiający,

wszystkie oferty w każdym postępowaniu dotyczącym robót budowlanych drogowych

należałoby odrzucić.

Tym samym wykonawcy nie zgłaszają dostawców, producentów i firm transportowych jako

podwykonawców, gdyż te usługi nie stanowią fragmentu finalnie wytworzonego elementu (np.

warstwy) o pełnych właściwościach użytkowych i parametrach fizycznych.

Ponadto Zamawiający w STWiORB podaje oddzielnie wymagania techniczne dla części

składowych czyli np. materiałów, sprzętu i oddzielnie dla efektu końcowego danej roboty czyli

13

wykonanej warstwy konstrukcyjnej. Skoro Zamawiający podając Wykonawcy co musi wykonać

siłami własnymi wskazał na poszczególne warstwy konstrukcyjne, to wskazał na „produkt”

finalny (któremu przypisał wymagania użytkowe, techniczne) a nie środki niezbędne do jego

wytworzenia. Na obecnym etapie procedury przetargowej Zamawiający nie może rozszerzać

swojego wymagania (dotyczącego wykonawstwa siłami własnymi) na elementy / zasoby

składające się na produkt finalny, którym w branży drogowej są poszczególne warstwy

konstrukcyjne.

Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do zlecania robót drogowych podwykonawcom

określenie „część zamówienia” należy rozumieć jako:

1. fragment fizycznie wykonanej roboty, której efektem jest np. dana warstwa

konstrukcyjna,

2. fragment, który spełnia wymagania dla finalnego produktu / efektu podane w STWiORB

- właściwości użytkowe, parametry techniczne

3. fragment, którego ilość można pomierzyć jednostką miary wskazaną w kosztorysie

ofertowym i STWiORB np. polem powierzchni, długością, objętością, kompletem a nie

jednostką miary dla materiałów wsadowych, czasem pracy sprzętu czy ludzi.

W STWiORB dla poszczególnych warstw konstrukcyjnych (przewidzianych do wykonania

siłami własnymi) Zamawiający wyraźnie wydzielił zasadnicze roboty od robót towarzyszących

oraz od zasobów niezbędnych do wykonania. Wp.5, „Wykonanie robót” zostały podane

techniczne wymagania dla sposobu i parametrów wykonywania danej warstwy. Natomiast

robót towarzyszących, zabezpieczających (np. ruch) nie opisano w STWiORB dla

poszczególnych warstw konstrukcyjnych, tylko podano odwołanie do DM.00.00.00. Ponadto w

p.2. „Materiały” Zamawiający podał techniczne wymagania dla materiałów potrzebnych do

wykonania tej danej warstwy. W ocenie Odwołującego II zastrzeżenie dla podwykonawstwa

dotyczy zasadniczych prac związanych z fizycznym wykonaniem poszczególnych warstw

konstrukcyjnych (wymienionych w SIWZ), natomiast nie dotyczy ani prac zabezpieczających i

towarzyszących ani zasobów koniecznych do ich wykonania tj. materiałów, sprzętu,

transportu. Jest to spójne z faktem, że wiedza technologiczna i szeroko rozumiane „know-how”

nie znajduje się w poszczególnych tych zasobach ale w umiejętnościach kadry, w doborze

jakości i ilości środków produkcyjnych, organizacji pracy ludzi i sprzętu, umiejętności obsługi

sprzętu oraz umiejętnościach logistycznych.

Odwołujący II wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu swego stanowiska w zakresie definicji

podwykonawstwa powołał się na art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. Analiza przedmiotowego

14

zagadnienia nie może odbyć się z pominięciem celów przyświecających ustawodawcy

wprowadzającego przedmiotowe unormowanie. Powstaje pytanie czy definicja umowy o

podwykonawstwo jest definicją samego podwykonawcy o którym mowa w art. 36 a ustawy.

W ocenie Odwołującego II odpowiedź na tak postawione pytanie jest negatywna. Definicja ta

może być wykorzystywana jedynie pomocniczo. Umowa o podwykonawstwo została

wprowadzona w szczególności dla zwiększenia kręgu podmiotów objętych regulacją ustawy

prawo zamówień publicznych i ochrony z niej wynikających. Z tego względu nie może ona być

stosowana rozszerzająco.

W ocenie Odwołującego II Zamawiający bezzasadnie myli dwa pojęcia, po pierwsze art. 2 pkt

9b odwołuje się do definicji umowy o podwykonawstwo, definiując to podwykonawstwo bardzo

szeroko, ale tylko i wyłącznie tak jak już wskazywano powyżej w kontekście celu, jaki

przyświecał ustawodawcy. Definicja ta została bowiem wprowadzona do ustawy, tak, aby

żaden podmiot, który świadczył jakiekolwiek usługi w danym postępowaniu nie został

pozbawiony wynagrodzenia.

Tymczasem przepis art. 36 a ustawy Pzp powołuje się pojęciem podwykonawcy, a nie umowy

o podwykonawstwo. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić definicję umowy o

podwykonawstwo i tak szerokie rozumienie podwykonawstwa w przepisie art. 36 a ustawy Pzp

z pewnością uczynił by to zastrzeżenie. Tymczasem wprowadzenie przepisu art. 36 a ustawy

Pzp miało na celu zupełnie inny sens, dlatego nie można definicji podwykonawstwa z przepisu

art. 36 a zestawiać z definicją umowy o podwykonawstwo z przepisu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp,

są to bowiem dwa różne pojęcia.

Po pierwsze wskazać należy, iż zasadą jest dopuszczalność podwykonawstwa. Organy Unii

Europejskiej, szczególnie w kontekście kontroli postępowań o udzielenie zamówień

publicznych w Polsce niejednokrotnie wypowiadały się, iż zasadą jest dopuszczalność

podwykonawstwa, a jego ograniczenie może następować tylko wyjątkowo. Jednocześnie, aby

uniknąć sytuacji handlu referencjami i polegania na zasobach podmiotów trzecich bez ich

fizycznego udziału w realizacji zamówienia ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie

przepisu art. 36 a ustawy Pzp. Przepis ten miał więc na celu, aby podmioty, które będą

powoływały się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, a same tej wiedzy i

doświadczenia nie miały zapewniły fizyczny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia.

Zatem na potrzeby tego przepisu należy „podwykonawstwo „definiować jako fizyczny udział

podmiotu realizującego cały konkretny zakres danego zamówienia.” Na potrzeby tego przepisu

15

obowiązująca zatem pozostaje wykładnia definicji podwykonawstwa obowiązująca w

orzecznictwie, a także w odniesieniu do robót budowlanych obowiązująca w przepisie art. 647

1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie zatem z powyższym podwykonawca w rozumieniu tego

przepisu to podmiot realizujący samodzielnie cały zakres danej części zamówienia.

Powyższe rozumowanie potwierdza także art. 36 a ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, że

Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę. Osobiste

wykonanie należy także interpretować w myśl przepisów Kodeksu cywilnego. Niemniej jednak

podwykonawstwo w klasycznym jego rozumieniu to wykonanie całego zakresu części

zamówienia, od początku do końca, natomiast umowa o podwykonawstwo definiuje

podwykonawcę, jako podmiot, który nie realizuje całego zakresu części zamówienia, a tylko i

wyłącznie jedną z części tego zakresu, przy czym np. w sytuacji, gdy będzie tylko świadczenie

usług to podmiot ten może nawet nie brać tzw. fizycznego udziału w realizacji zamówienia.

Zatem, nie można interpretować, że samo powierzenie np. usług sprzętu, czy robocizny,

mogłoby wyczerpywać zakres całego podwykonawstwa, a więc fizycznego udziału w realizacji

zamówienia, gdyż na zakres robót drogowych dotyczących wykonaniu konstrukcji jezdni i

zatok nie składają się tylko usługi sprzętu i robocizny. Na zakres wykonania robót drogowych

dotyczących konstrukcji zatok i jezdni składa się wiele części zamówienia, jak np. ( budowa

poszczególnych warstw konstrukcyjnych oraz produkcja materiałów, transport, organizacja

placu budowy, sprzęt na placu budowy, ochrona,) które łącznie należy definiować jako

podwykonawstwo.

W ocenie Odwołującego II Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia jego ofert, po

pierwsze dlatego, iż jest ona zgodna z SIWZ, a kluczowe części zamówienia zamierza

wykonać siłami własnymi, po drugie dlatego, iż nie oceniła całościowo wyjaśnień

Odwołującego II, po trzecie dlatego, iż do art. 36a ustawy Pzp błędnie zastosował przepis art.

2 pkt 9 b ustawy Pzp, a potem wywiódł z niego błędne wnioski.

II. Zarzut dotyczący prowadzenia robót niezgodnie z postanowieniami SIWZ

W odniesieniu do zarzutu przyjęcia metody prowadzenia robót niezgodnie z postanowieniami

ST.D.01.01.01. Odwołujący II wskazał, iż Zamawiający nie sprecyzował z którym elementem

tych postanowień przyjęta przez wykonawcę metoda jest sprzeczna. Odwołujący II, zarówno

na podstawie wezwania do złożenia wyjaśnień jak i analizy głównych zarzutów

Zamawiającego z nich wynikających może się jedynie domyślić, że chodzi o roboty geodezyjne

i w tym zakresie się jedynie odniesie. Odwołujący II podkreślił, iż jego uzasadnienie odwołania

i obrona tego zarzutu nie może być pełna, gdyż Odwołujący II nie ma konkretnej wiedzy-

16

wskazówki, ze strony Zamawiającego, co Zamawiający w zakresie oferty uznał za niezgodne

ze specyfikacją. Dlatego też Odwołujący II postawił zarzut naruszenia przepisu art. 92 ust. 1

pkt 2) ustawy Pzp, wskazując, iż w tym zakresie Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim

obowiązku. Po pierwsze należy wskazać, iż brak jest uzasadnienia prawnego - Zamawiający

nigdzie nie wskazał podstawy prawnej, powołał się jedynie na niezgodność przyjęcia metody

prowadzenia robót. Ponadto, co istotniejsze w niniejszym zarzucie - brak przede wszystkim

podstawy faktycznej odrzucenia oferty. Odwołujący nie uzyskał bowiem informacji na czym

owa niezgodność miałaby polegać, nie wskazano konkretnie, gdzie Zamawiający upatruje

przyczyny owej niezgodności, natomiast polemika z postanowieniami całej specyfikacji

ST.D.01.01.01 jest dla Odwołującego II co najmniej trudna. Zatem, Odwołujący II wskazał, iż

w tym zakresie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp jest zasadny, niemniej jednak

Odwołujący II wyjaśnia jedynie to czego może się domyślać, do czego zmierza Zamawiający,

jednakże zastrzega, iż w przypadku nieuznania przez Izbę tego zarzutu - zarzut ten będzie

przez Odwołującego II rozszerzany stosownie do okoliczności dotyczących przedmiotowego

zarzutu, które pojawią się na rozprawie. Odwołujący II wskazał, iż wszystkie założone roboty

geodezyjne wykonane będą zgodnie ze Standardami Technicznymi stosowanymi w Geodezji

wydanymi przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii.

Zakres robót geodezyjnych przewidzianych do wykonania oraz wyceniony przez Wykonawcę

jest w całości zgodny z zakresem opisanym w pkt. 1.3 STWiORB D.01.01.01, w pkt. 1.3

STWiORB M.01.03.00. i będzie wykonywany przez cały okres prowadzenia inwestycji.

Posiadany sprzęt geodezyjny posiada wszystkie certyfikaty dopuszczające go do pracy przy

pomiarach realizacyjnych i inwentaryzacyjnych. Sprzęt który będzie wykorzystany do realizacji

projektu jest w pełni zgodny z wymaganiami opisanymi w pkt. 3 STWiORB D.01.01.01 „Roboty

przygotowawcze - Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych oraz wznowienie i stabilizacja

pasa drogowego”, w pkt.3 STWiORB M.01.03.00. „Roboty przygotowawcze - Wytyczenie

obiektu” oraz w pkt.3 STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne” przekazanym przez

Zamawiającego, tzn.:

• teodolity, tachimetry

• niwelatory

• dalmierze

• tyczki

• łaty

• taśmy stalowe, szpilki

• ruletki,

17

• samochód dostawczy,

• inny sprzęt zaakceptowany przez Inżyniera.

D.01.01.01 „Roboty przygotowawcze - Odtworzenie trasy i punktów STWiORB

wysokościowych oraz wznowienie i stabilizacja pasa drogowego”, STWiORB M.01.03.00. oraz

STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne” nie określa precyzyjnie wymagań co do klasy

zastosowanego sprzętu wskazanego powyżej. Na rynku istnieje szereg urządzeń różnych klas

np.:

• tachimetry optyczne, tachimetry elektrooptyczne z serwomotorami (samosterujące),

tachimetry bezlustrowe, tachimetry na wózkach samojezdnych, teodolity optyczne,

teodolity elektroniczne,

• niwelatory optyczne, niwelatory cyfrowe,

• dalmierze optyczne, dalmierze laserowe,

• tyczki do montażu reflektorów teleskopowe,

• łaty optyczne, łaty kodowe,

• taśmy stalowe

• samochody dostawcze z systemem do skanowania kinematycznego,

• inny sprzęt zaakceptowany przez Inżyniera np.: skanery laserowe fazowe, impulsowe,

wykrywacze urządzeń podziemnych

Odwołujący II wskazał, że Zamawiający nie postawił ograniczeń ani co do jakości sprzętu, ani

co do stopnia nowoczesności i np. kompatybilności z oprogramowaniem IT. Zamierzamy

stosować sprzęt geodezyjny wskazany w STWiORB przez Zamawiającego, a co do rodzaju

sprzętu również sprzęt nowoczesny, wysokiej klasy, bazujący na dostępnych technologiach.

Sprzęt, jaki należy użyć do prowadzenia robót geodezyjnych, wskazany przez Zamawiającego

i przyjęty do wyceny przez Wykonawcę jest tożsamy i spełnia w pełni wymagania we

wszystkich zakresach opisanych w wyżej wymienionych dokumentach. Metoda prowadzenia

robót geodezyjnych jest w całości zgodna ze wszystkimi zasadami opisanymi w STWiORB

D.010101 „Roboty przygotowawcze - Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych oraz

wznowienie i stabilizacja pasa drogowego” w szczególności w pkt.5 oraz STWiORB

DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne” w szczególności w pkt.5 Wykonawca informuje, że

składowe „Podstawy Płatności” opisane w STWiORB D.01.01.01 „Roboty przygotowawcze -

Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych oraz wznowienie i stabilizacja pasa drogowego”

pkt.9 oraz STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne” pkt.9 zostały wycenione przez

Wykonawcę zgodnie z tymi dokumentami, a cena tych robót nie obejmuje innych dodatkowych

czynników cenotwórczych ponad te, o których mowa poniżej tj.:

18

• opracowanie Projektu Technologii i Organizacji Robót oraz Programu Zapewnienia

Jakości,

• wykonanie wszystkich niezbędnych czynności określonych w niniejszej STWiORB na

podstawie szkiców i dzienników pomiarów geodezyjnych oraz protokółów kontroli

zgodnie z zasadami określonymi w STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne”,

• pozyskanie niezbędnych materiałów geodezyjnych,

• zastosowanie materiałów pomocniczych koniecznych do prawidłowego wykonania

robót lub wynikających z przyjętej technologii robót;

• wyznaczenie punktów głównych osi trasy i punktów wysokościowych,

• uzupełnienie osi trasy dodatkowymi punktami,

• wyznaczenie dodatkowych punktów wysokościowych,

• wyznaczenie przekrojów poprzecznych z ewentualnym wytyczeniem dodatkowych

przekrojów,

• wyznaczenie przekrojów poprzecznych (do pomiarów kontrolnych),

• wyznaczenie punktów roboczego pikietażu trasy,

• ustawienie skarpowników z wyznaczeniem pochylenia skarp,

• zastabilizowanie punktów w sposób trwały, ochrona ich przed zniszczeniem i

oznakowanie ułatwiające odszukanie i ewentualne odtworzenie,

• odszukanie i oznakowanie punktów granicznych pasa drogowego (przed

rozpoczęciem robót) na podstawie przekazanych szkiców wraz ze współrzędnymi,

• odtworzenie punktów granicznych pasa drogowego w przypadku ich zniszczenia lub

uszkodzenia,

• wykonanie niezbędnych zgłoszeń i innych czynności przewidzianych odpowiednimi

przepisami,

• wyznaczenie lub odtworzenie osnowy geodezyjnej wraz z wszystkimi niezbędnymi

projektami, zgłoszeniami itp.

• wszystkie inne pomiary wynikłe z prowadzania robót,

• zakup i transport materiałów i sprzętu,

• wykonanie wszystkich niezbędnych pomiarów, prób i sprawdzeń,

• oznakowanie miejsca robót i jego utrzymanie,

• opracowanie wszystkich opracowań wymienionych w pkt 5 STWiORB M.01.03.00 w

raz z niezbędnymi uzgodnieniami,

• wykonanie wszystkich czynności określonych w STWiORB M.01.03.00 oraz

wynikających z opracowań wykonanych przez Wykonawcę, wymienionych w pkt. 5

STWiORB M.01.03.00,

• wyznaczenie osi i rzędnych przepustu,

19

• wszystkie inne pomiary wynikłe z prowadzonych robót w tym założenie osnowy

geodezyjnej,

• zapewnienie niezbędnych czynników produkcji,

• prace pomiarowe,

• stabilizacja punktów w terenie,

• wykonanie powykonawczej dokumentacji geodezyjnej.

W ocenie Odwołującego II użycie nowoczesnych, bardzo wysokiej klasy odmian urządzeń

wskazanych w STWIORB daje możliwość wykorzystania zebranych danych do sterowania

maszynami w oparciu o trójwymiarowe modele projektowe. Stosowane przez nas między

innymi w maszynach do Robót Ziemnych systemy sterowania maszynami 3D (technologia BIM

- Building Information Modeling (Modelowanie Informacji o Budowanym obiekcie) są używane

przez Spółkę już od roku 2005 i doskonale się sprawdzają na projektach drogowych.

Technologia BIM, to nic innego jak modelowanie w trzech wymiarach wykonywanych robót.

Zasadnicza część to oprogramowanie przetwarzające dane i sterujące pracą maszyn

budowlanych. System korzysta z danych, którymi są pomiary wykonywane przy użyciu sprzętu

geodezyjnego wskazanego w STWiORB, ale bardziej nowoczesnego.

Zastosowanie między innymi w sprzęcie do Robót Ziemnych systemów sterowania maszyn

powoduje:

• skrócenie czasu realizacji robót, a tym samym projektu co ma wpływ na

bezpieczeństwo, ograniczenie utrudnień ruchu, aspekty społeczne;

• zmniejszenie cen jednostkowych kosztów pracy sprzętu, transportu i ludzi

Sprzęt wskazany w STWiORB D.01.01.01, STWiORB M.01.03.00, STWiORB DM.00.00.00.

oferent planował (przygotowując ofertę) wykorzystać w sposób zgodny z pkt.5 „Wykonanie

Robót”, a ponadto w szerszy sposób wykorzystać dane pomiarowe pozyskane dzięki

zastosowaniu nowoczesnych odmian sprzętu pomiarowego (zgodnego ze STWiORB). Dane

pomiarowe służą do optymalizacji cen jednostkowych robót związanych z pracą sprzętu i jest

to w nich zawarte.

Zamawiający w STWiORB DM.00.00.00. w pkt. 5.1. zostawił Wykonawcy swobodę w przyjęciu

własnej technologii robót, podając tylko jedno ograniczenie finansowe, że nie podlega ona

odrębnej zapłacie.

20

Cytat z STWiORB DM.00.00.00”

„ Wykonawca prowadzi Roboty na podstawie przyjętej własnej technologii robót. Dla przyjętej

technologii Wykonawca opracowuje Projekty Technologii i Organizacji Robót oraz inne

Projekty wymagane w STWiORB (pkt. 1.5.2.1). Zastosowany sprzęt, wszystkie materiały,

roboty i ich zabezpieczenie wynikające z przyjętych rozwiązań technicznych i

technologicznych w ramach opracowań Wykonawcy nie podlegają odrębnej zapłacie, wszelkie

koszty z tego tytułu należy ująć w Cenie Kontraktowej”.

III. Zarzut dotyczący nieuczciwej konkurencji

Odwołujący II wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu decyzji w zakresie postawionego

zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wskazał, powołując się na postanowienia w

szczególności Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych

(STWiORB), iż „porównanie cen jednostkowych wykonawców ubiegających się o zamówienie

prowadzi do wniosku, że Odwołujący II dokonała przesunięć pomiędzy poszczególnymi

pozycjami kosztorysu wyceniając, co do zasady, wyżej ceny przypadające na początek robót,

a niżej roboty wykonywane w terminie późniejszym. Tym samym przewiduje wbrew

postanowieniom SIWZ zaliczkowanie robót - kredytowanie się środkami finansowymi

pozyskiwanymi od Zamawiającego, co stawia ją w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do

innych wykonawców. W konsekwencji zaoferowane ceny jednostkowe w części nie są cenami

realnymi i obliczonymi zgodnie z postanowieniami SIWZ a w szczególności ze STWiORB.”

Odwołujący II podkreślił, iż kwestionowane przez Zamawiającego roboty to prace, wbrew

przedstawionemu twierdzeniu, wykonywane przez cały okres realizacji. Nie jest tak jak twierdzi

Zamawiający, że Odwołujący II najpierw wykonana prace wyżej wycenione, a potem prace

niżej wycenione. Jest to tylko jakiś wymysł Zamawiającego, który nie znajduje nigdzie oparcia.

Odwołujący II podkreślił, że aby prawidłowo wycenić przedmiot zamówienia dla każdego

zadania opracowuje roboczy harmonogram, który jest obrazem założeń dotyczących

planowanej organizacji prac budowlanych a w szczególności:

1. długości odcinków roboczych

2. czasu potrzebnego na ich realizację

3. równoległego prowadzenia prac na kilku odcinkach w tym samym czasie

21

Dla przedmiotowego zamówienia Roboczy Harmonogram również powstał przed wyceną

robót. Zatem, harmonogram Odwołującego II, który został zrealizowany przed złożeniem ofert,

a podczas wyceny tej oferty potwierdza, jak będą wykonywane roboty w zakresie tego

zamówienia.

Aby utrzymać ruch na rozbudowywanej drodze założono, że w tym samym czasie będą

prowadzone roboty budowlane na kilku odcinkach. Po wykonaniu robót rozbiórkowych,

konstrukcyjnych i instalacyjnych (w tym wod-kan) na odcinkach z etapu 1a rozpoczną się te

same prace na kolejnych odcinkach z etapu 1b. W następnej kolejności po zakończeniu etapu

lb, rozpoczną się roboty rozbiórkowe, konstrukcyjne i sieciowe na następnych odcinkach etapu

2a itd. aż do etapu 6a.

Tym samym przez cały czas trwania kontraktu będą wykonywane roboty ze wszystkich

kluczowych pozycji kosztorysowych, w tym tych wskazanych przez Zamawiającego jako

pozycje o zaniżonych i zawyżonych cenach jednostkowych. Ponadto z roboczego

harmonogramu rzeczowego sporządzonego przez Odwołującego II przed złożeniem oferty

wynika wielkość sprzedaży w poszczególnych miesiącach.

Wyżej wymienione harmonogramy pokazują równomierny w poszczególnych miesiącach

przerób rzeczowo - finansowy, a tym samym świadczą o dość równomiernej wielkości

sprzedaży w poszczególnych miesiącach. Potwierdzają zatem, iż roboty te nie będą

wykonywane, tak jak sugeruje Zamawiający najpierw wysoko skalkulowane, a potem nisko

skalkulowane, ale, że będą wykonywane według kolejności uzasadnionej technologią robót.

Ponadto harmonogramy te wskazują, iż zarzut dotyczący zaliczkowania robót przez

wykonawcę i posługiwania się środkami finansowymi Zamawiającego jest chybiony , bowiem

z harmonogramu Odwołującego wynika, iż Skanska zaplanowała skrócić czas realizacji

inwestycji o 9 miesięcy. Tym samym, zaplanowaliśmy, iż w 2015 roku przerobimy 2/3 wartości

całej inwestycji (ok. 22-24 min złotych), natomiast Zamawiający na ten rok (2015) posiada limit

środków 15, 75 min złotych. Zatem, z powyższego wynika, iż to Odwołujący będzie kredytował

inwestycję Zamawiającego, a nie odwrotnie.

Odwołujący II wskazał, że szczególnej uwadze poświęcić należy robotom geodezyjnym, które

ściśle należy łączyć z robotami ziemnymi. Roboty geodezyjne zostały wskazane przez

Zamawiającego jako roboty zawyżone, natomiast Roboty ziemne takie jak usunięcie warstwy

humusu, wykonanie wykopów, wykonanie nasypów zostały wskazane przez zamawiającego

jako roboty zaniżone.

22

Wg pkt 9 STWIORB D.01.01.01 Roboty geodezyjne są rozliczane za każdy wykonany kilometr

odtworzenia trasy i wyznaczenia punktów wysokościowych po dokonaniu odbioru wykonanych

robót. W tej sytuacji bardzo klarownie widać, że Wykonawca kończąc dany etap realizacji

najpierw otrzyma zapłatę za roboty wskazane przez Zamawiającego jako roboty zaniżone,

następnie w drugiej kolejności otrzyma zapłatę za roboty wskazane przez Zamawiającego jako

roboty zawyżone. Stąd, zatem nawet same postanowienia pkt. 9 STWIORB D.01.01.01

przeczą argumentacji Zamawiającego, jako zapłaty Odwołującemu II najpierw pozycji

zawyżonych, a potem zaniżonych. Przeczą także argumentacji Zamawiającego dotyczącej

zaliczkowania robót i kredytowania się środkami finansowymi pochodzącymi od

Zamawiającego. Koszt wykonania Robót Ziemnych wraz z kosztem towarzyszącej tym

robotom obsługi geodezyjnej jest na poziomie średniej ceny rynkowej, co przedstawia

poniższe porównanie cen wszystkich oferentów.

Geodezja + Usunięcie humusu + Wykopy + Nasypy

Cena Różnica od średniej ceny

PLN [%]

Skanska 4 489 988,19 -2,59%

Bilfinger 3 217 663,30 -30,19%

Strabag 1 914 942,36 -58,46%

Erbedim 4 756256,45 3,19%

Trakt 5 130 729,39 11,31%

PRD-M Piotrków 6400 010,21 38,85%

PBDiM Mińsk 4 681 099,47 1,55%

Porr 2 583 155,00 -43,96%

Mirbud 6 344 454,81 37,64%

Planeta 6 686 045,68 45,05%

Europa 4 499427,21 -2,39%

Średnia cena z ofert 4 609433,82

Nadto odnosząc się do zarzutu przesuwania kosztów należy wskazać, łączna wartość

wskazanych przez Zamawiającego robót zaniżonych i zawyżonych wynosi dla poszczególnych

firm (% różnica w stosunku do oferty Skanska / wartość):

23

Lp. Firma % Wartość

1 Skanska 0 14 314 131,02

2 Bilfinger -9,6% 13 059 907,32

3 Strabag -32,8% 10 780 849,98

4 Erbedim 0,4% 14 375 195,61

5 Trakt -2,7% 13 943 477,45

6 PRD-M Piotrków 10,4% 15 976 345,90

7 PBDiM Mińsk -2,4% 13 982 273,70

8 Porr -32,1% 10 836 715,76

9 Mirbud 16,3% 17 105 641,63

10 Planeta 19,6% 17 811444,68

11 Eurovia 22,3% 18 432 693,01

W ocenie Odwołującego II z porównania wartości robót zaniżonych i zawyżonych (wg

Zamawiającego) wynika że najbardziej zbliżona do oferty Odwołującego II na tych zakresach

jest oferta Erbedimu (kolejno Trakt i PBDiM Mińsk).

Ponadto Odwołujący II wskazał, iż dokonał porównania cenowego ofert wszystkich

wykonawców, w zakresie cen jednostkowych i analiza ta zmierza tylko do jednego - a zatem

do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. W

przedmiotowym postępowaniu bowiem prawie wszyscy Wykonawcy, w tym i wybrany oferent

- Erbedim wycenili wyjątkowo nisko ceny jednostkowe niektórych pozycji. Ponadto,

zdecydowana większość wykonawców dokonała przesunięć między pozycjami, oraz

zdecydowana większość wykonawców zawyżyła roboty wykonywane na początku, a zaniżyła

roboty wykonywane później. Tymczasem, tylko jedna oferta - oferta odwołującego została z

tego powodu odrzucona z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. Jeszcze raz z całą

świadomością Odwołujący podkreśla, iż nie zastosował czynu nieuczciwej konkurencji, a

interpretując ten czyn nieuczciwej konkurencji w taki sposób, jaki chciałby zamawiający

należałoby taki zarzut postawić zdecydowanej większości oferentów biorących udział w

postępowaniu, w tym także ofercie wybranej. Takie działanie Zamawiającego jest co najmniej

zaskakujące i dziwne, bowiem odrzuca tylko jedną ofertę z tego powodu, natomiast wybiera

ofertę - Eberdimu, która również zastosowała taką politykę wyceny.

Odwołujący II podkreślił, iż sposób budowy oferty Odwołującego II w żadnej mierze nie

odbiega od przyjętych przez pozostałych oferentów założeń i zasad budowy ceny. Odwołujący

II podkreślił, iż przedstawił w swoich wyjaśnieniach oferty podwykonawco oraz wszelkie

możliwe obiektywne czynniki i kryteria, które miały wpływ na zaoferowanie takiej ceny w

24

kwestionowanych pozycjach. Wyjaśnienia zawierały 10 stron i szereg załączników, które

precyzyjnie wskazywały, jak kalkulowaliśmy naszą cenę ofertową w kwestionowanych

pozycjach. Odwołujący II wskazał, iż ma wrażenie, że Zamawiający w ogóle nie zapoznał się

z tymi wyjaśnieniami, skoro postawił zarzut czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący II podkreślił także, iż inżynieria wyceny, która jest uprawnieniem wykonawcy jest

zjawiskiem pozytywnym i nie może być oceniana, jako czyn nieuczciwej konkurencji, o czym

świadczy, chociażby fakt, iż zdecydowana większość oferentów zastosowała inżynierię

wyceny w przedmiotowym postępowaniu. Dopiero manipulowanie cenami należy ocenić jako

zjawisko negatywne i stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, jednakże takie manipulowania

cenami Odwołujący II w przedmiotowym postępowaniu nie zastosował, co wynika nie tylko z

harmonogramu, który sporządził na potrzeby niniejszego zamówienia, przed złożeniem oferty,

ale także z porównania cen innych wykonawców w tymże postępowaniu. Ponadto zsumowanie

pozycji robót geodezyjnych i ziemnych wskazuje, iż cena ta nie odbiega od poziomu

konkurencji, a prace te będą wykonywane łącznie, a nie w oderwaniu od siebie, jak chce

Zamawiający.

Izba zważyła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ

na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia; (ii) wezwanie Zamawiającego z dnia 30

stycznia 2015 r. skierowane do Odwołującego II oraz złożone wyjaśnienia z dnia 6 2015 r. na

okoliczność ustalenia treści wezwania i złożonych wyjaśnień; (iii) wezwanie Zamawiającego z

dnia 5 lutego 2015 r. skierowane do Odwołującego I oraz złożone wyjaśnienia z dnia 6 lutego

2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania i złożonych wyjaśnień; (iv) harmonogram

rzeczowo – finansowy przygotowany przez Odwołującego II na okoliczność wykazania braku

zarzucanego czynu nieuczciwej konkurencji; (v) zestawienia cen w ofertach innych

wykonawców sporządzone przez Odwołującego II na wykazanie zawyżenia i zaniżenia cen w

ofertach innych wykonawców; (vi) wyciąg z Polskich Norma PN – 87 Drogi Samochodowe –

nawierzchnie drogowe oraz PN – EN 1342 Kostka Brukowa z kamienia naturalnego do

zewnętrznych nawierzchni drogowych na okoliczność wykazania, iż pojęcie robót brukarskich

obejmuje również nawierzchnie z kostki kamiennej; (vii) Instrukcja techniczna G-4 Pomiary

Sytuacyjne i Wysokościowe na okoliczność wykazanie niegodności zaproponowanej metody

wykonania prac geodezyjnych przez Odwołującego II z wymaganiami określonymi w SIWZ;

(viii) oferty złożone w postępowaniu na okoliczność ustalenia cen za realizację zamówienia i

wyceny poszczególnych elementów wchodzących w realizację zamówienia.

25

Izba oddaliła wniosek o zaliczenie w poczet materiału dowodowego umów zawartych

pomiędzy Odwołującym II a Darex Group Sp. z o.o. oraz zestawienia kosztorysów wykonania

robót budowlanych w innych postępowaniach, gdyż w ocenie Izby nie mają one znaczenia dla

rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie

w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowę

drogi wojewódzkiej Nr 705 na odcinku Bolimowska Wieś - Skierniewice" w ramach zadań

inwestycyjnych ujętych w Wieloletniej Prognozie Finansowej Województwa Łódzkiego i planie

finansowym jednostki nr: W-010301/000023AVPF, W- 010301/W/PWRPO/000079/WPF, W-

010301/W/PWRPO/1FR001, W-010301/70/ PWRPO/000079/101WP oraz W-

0W301/71/PWRPO/1FR001.

Zamawiający w pkt 4 [Przedmiot zamówienia] ppkt 4.6 [Podwykonawstwo] 4.6.1 [Informacja o

obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia] Instrukcji

dla Wykonawców zamieszczonej w SIWZ sformułował żądanie, iż wykonawca zobowiązany

jest do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj.: robót drogowych

polegających na:

• wykonaniu pełnej konstrukcji jezdni (warstwa podbudowy pomocniczej i zasadniczej

oraz warstwy wiążąca i ścieralna);

• wykonaniu pełnej konstrukcji zatok.

Kryteriami oceny ofert były: cena - 90% i długość okresu rękojmi - 10%.

Przed upływem terminu składania ofert, w postepowaniu zostało złożonych 11 ofert, w tym

oferta Odwołującego I oraz Odwołującego II.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego II do

złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny przedmiotu zamówienia, w zaniżenia o zawyżenia

określonych objętych zamówienia oraz wyjaśnienie zakresu podwykonawstwo określonego w

pkt 8 formularza oferty. Odwołujący II złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 6 lutego 2015 r.

Zamawiający wezwał również pismem z dnia 5 lutego 2015 r. Odwołującego I do złożenia

wyjaśnień co do zakresu robót brukarskich zleconych podwykonawcom. Wyjaśnienia zostały

złożone pismem z dnia 6 lutego 2015 r.

26

Izba ustaliła, że pismem z dnia 20 lutego 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy

złożyli oferty w postępowaniu, o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach

wykluczonych i ofertach odrzuconych. Zgodnie z tym zawiadomieniem najkorzystniejszą ofertę

w ramach postępowania złożyło Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „ERBEDIM” Sp. z

o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Żelazna 3, natomiast oferty Odwołującego I oraz

oferta Odwołującego II zostały odrzucone.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 3 marca 2015 r. przez Zamawiającego

wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego:

A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o. o., z siedzibą

w Piotrkowie Trybunalskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 404/15 oraz KIO 409/15 po stronie zamawiającego,

B. wykonawcy STRABAG sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 409/15 po stronie zamawiającego.

Izba oddaliła opozycję wykonawcy Skanska S.A. wobec przystąpienia wykonawcy Starbag sp.

z o.o. do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 409/15 po stronie Zamawiającego. W

ocenie Izby wykonawca ten wykazał interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.

W przypadku bowiem uznania przez Izbę, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę

wykonawcy SKANSKA S.A. oraz uznania, iż oferta wykonawcy Strabag S.A. została

niezasadnie odrzucona, wykonawca ten ma szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż cena jaką

zaproponował za realizację zamówienia będzie ceną niższą od ceny zaoferowanej przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o. o., z siedzibą w

Piotrkowie Trybunalskim.

Wobec powyższego Izba uznała powyższe przystąpienia za skuteczne.

W dniu 13 marca 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania. Zamawiający wniósł

o oddalenie obu odwołań w całości.

Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych i wpis od nich został uiszczony –

podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

27

Izba zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że obaj Odwołujący spełniają określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez nich szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Sygn. akt KIO 404/15

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego

wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Treść oferty Odwołującego I nie odpowiada treści SIWZ

i w związku z tym zasadnie została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wskazać należy, że okolicznością bezsporną w przedmiotowym postępowaniu było to, że

Zamawiający, korzystając z uprawnienia nadanego mocą art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, w pkt 4

[Przedmiot zamówienia] ppkt 4.6 [Podwykonawstwo] 4.6.1 [Informacja o obowiązku

osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia] Instrukcji dla

Wykonawców zamieszczonej w SIWZ sformułował żądanie, iż wykonawca zobowiązany jest

do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj.: robót drogowych polegających

na:

• wykonaniu pełnej konstrukcji jezdni (warstwa podbudowy pomocniczej i zasadniczej

oraz warstwy wiążąca i ścieralna);

• wykonaniu pełnej konstrukcji zatok.

Istota sporu pomiędzy stronami dotyczyła osobistego wykonania przez Odwołującego I

jednego elementu wchodzącego w skład pełnej konstrukcji zatok tj. warstwy ścieranej z kostki

grantowej. Odwołujący I argumentował bowiem, że roboty brukarskie, jakie zostały

przewidziane do wykonania przez podwykonawcę w pkt 8 formularza oferty nie obejmują

wykonania nawierzchni z kostki granitowej.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że Odwołujący I wskazał w pkt 8 formularza

oferty roboty brukarskie, jako roboty przewidziane do wykonania przez podwykonawcę.

Pojęcie „robót brukarskich” nie było używane przez Zamawiającego w dokumentacji

28

przetargowej. Pojęcie to zostało użyte przez Odwołującego I w formularzu oferty bez

wskazania znaczenia, jakie mu wykonawca przypisuje.

Z uwagi powyższe Izba zauważa po pierwsze, iż budowanie przez Odwołującego I

argumentacji o zasadności postawionego zarzutu w oparciu o brak zdefiniowania przez

Zamawiającego w dokumentacji przetargowej pojęcia „robót brukarskich” jest niezasadne.

Oczywistym jest bowiem, iż definicja taka była zbędna, gdyż Zamawiający tym pojęciem się

nie posługiwał, a zamówienie kierował do profesjonalistów.

Dalej podkreślenia wymaga, że bezzasadnym jest również stwierdzenie Odwołującego I o

nieuprawnionym działaniu Zamawiającego przejawiającym się w poszukiwaniu znaczenia

określenia „roboty brukarskie” w źródłach takich jak np. w Słowniku PWN, czy Wikipedii.

Wskazać bowiem należy, że wobec braku określenia przez Odwołującego I w treści oferty co

rozumie pod powyższym pojęciem, Zamawiający słusznie posłużył się powszechnie

dostępnymi źródłami informacji wyłącznie w celu interpretacji oświadczenia woli Odwołującego

I zamieszczonego w formularzu oferty. Nie sposób więc przyjąć, iż Zamawiający w

uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I dokonał swobodnej i oderwanej od

całokształtu oferty wykładni i interpretacji jej treści. Zamawiający zastosowała właściwą drogę

ustalenia znaczenia treści złożonej oferty, gdyż w sytuacji posługiwania się przez wykonawców

pojęciami nieużywanymi przez Zamawiającego w SIWZ należy przyjąć powszechne

rozumienia danego pojęcia, chyba, że wykonawca odmiennie zdefiniował je w treści oferty.

Przyjęta przez Zamawiającego wykładnia pojęcia „robót brukarskich” była właściwa i zasadna.

Słusznie wskazał Zamawiający, że dla każdego profesjonalisty w dziedzinie budowy dróg

pojęcie „roboty brukarskie” jest jednoznaczne i trwale osadzone w słownictwie drogowym.

Oznacza ułożenie warstwy ścieralnej z kostki lub innych drobnych elementów niezależnie od

rodzaju stosowanego materiału. Zamawiający przy interpretacji powyższego pojęcia odwołał

się do Polskich Norm, które Odwołujący I jako profesjonalista winien znać. Bezzasadne jest w

tym zakresie twierdzenie Odwołującego I, że skoro normy te nie było wskazane w SIWZ, to

Zamawiający nie ma podstaw się do nich odwoływać. W ocenie Izby ma podstawy odwoływać

się do powyższych norm, gdyż adresowane są one do podmiotów właśnie takich jak

Odwołujący I i służą pomocniczo do odczytania treści oferty Odwołującego I w sytuacji, gdy

posługuje się on pojęciem, którego Zamawiający nie używał w SIWZ, a w konsekwencji nie

definiował. Również pozostałe źródła informacji wskazane przez Zamawiającego w treści

odpowiedzi na odwołanie nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych co do rozumienia

słowa „roboty brukarskie”. Rozumienie to zostało potwierdzone również przez pozostałych

wykonawców, którzy jako profesjonaliści w swojej dziedzinie nie mieli wątpliwości, iż roboty

29

brukarskie obejmują również wykonanie warstwy nawierzchnie z kostki granitowej, czemu dali

wyraz w swoich ofertach. Doświadczenie Odwołującego I, który, jak wskazał Zamawiający,

jest jednym z największych wykonawców robót drogowych nie tylko w Polsce, ale i na terenie

Unii Europejskiej, pozwala na przyjęcie, że znane mu są podstawowe określenia przyjęte w

branży, a obecnie próbuje korygować błędy popełnione w ofercie z powoływaniem się na

interpretację użytych przez siebie pojęć, która nie ma odzwierciedlenia zarówno w SIWZ jaki i

branży budowlanej.

W ocenie Izby za nieuprawnioną należy uznać próbę obarczenia Zamawiającego

niejednoznacznościami wynikającymi z treści oferty Odwołującego I, których źródłem jest sam

wykonawca. Odwołujący I posługując się określonym pojęciem, którego Zamawiający nie

używał w dokumentacji przetargowej, winien wskazać w treści oferty jego rozumienie, jeśli

odbiega ono od rozumienia powszechnie przyjętego. W braku odmiennego wskazania przez

wykonawcę, Zamawiający winien odwołać się do rozumienia powszechnie przyjętego, aby

dokonać wykładni oświadczania woli wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że skoro

Odwołujący I zapoznał się z dokumentacją techniczną zamówienia i obecnie się na nią

powołuje, to jego obowiązkiem było posłużenie się w ofercie pojęciami wprowadzonymi przez

Zamawiającego, a więc określeniami na które obecnie się powołuje tj. „nawierzchnia z

brukowej kostki betonowej” oraz „nawierzchnia z kostki kamiennej”, wskazując w sposób

jednoznaczny, że podwykonawstwem nie są objęte prace polegające na wykonaniu

nawierzchni z kostki kamiennej. Odwołujący I jednak tego nie uczynił i winien ponieść skutki

własnej niestaranności w przygotowaniu oferty, nie zaś obarczać Zamawiającego brakiem

precyzji w definiowaniu pojęć niezawartych w SIWZ.

W ocenie Izby to, że Zamawiający przewidział w ramach realizacji zamówienia nawierzchnię

z kostki brukowej betonowej oraz z kostki kamiennej nie oznacza, że dokonał tym samym

podziału prac na roboty brukarskie i roboty kamienne/kamieniarskie, na co wskazywał

Odwołujący I w swojej argumentacji. Brak jest podstaw do przyjęcia takiego podziału w

dokumentacji przetargowej, a rozróżnienie odnosi się wyłącznie do rodzaju nawierzchni, nie

zaś do rodzaju robót. Roboty związane z układaniem obu typów nawierzchni są nadal robotami

brukarskimi.

W przywołanych przez Odwołującego I zapisów Specyfikacji Technicznych Wykonania i

Odbioru Robót Budowlanych (dalej „ST”) nie pojawia się pojęcie „robót brukarskich”, na które

powołuje się Odwołujący I. Odwołujący I wywodzi korzystną dla siebie interpretację pojęcia

„roboty brukarskie” wyłącznie z zapisów Specyfikacji technicznej D.05.01.02. Nawierzchnia z

kostki kamiennej rzędowej i z faktu, iż Zamawiający nie użył w powyższym punkcie określenia

30

„Kosta brukowa”. Działanie takie należy uznać za nieuprawnione i jest wyłącznie subiektywną

interpretację pojedynczego zapisu SIWZ mającej na celu dostosowanie oferty Odwołującego

I wymagań Zamawiającego.

W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art.

65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87

ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, że Zamawiający pismem z dnia 5 lutego 2015 roku wezwał

Odwołującego I do wyjaśnienia treści oferty tj. punktu 8 formularza oferty, w którym Odwołujący

I wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom do realizacji roboty brukarskie. Izba

podziela stanowisko Zamawiającego, że złożone wyjaśnienia, wobec uznania przez Izbę, iż

roboty brukarskie obejmują również wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej, prowadzą do

zmiany treści oświadczenia woli Odwołującego I zamieszczonego w pkt 8 formularza oferty.

W swojej ofercie Odwołujący I wskazał, że powierzy podwykonawcy wykonanie robót

brukarskich, bez jakiegokolwiek zawężenia czy wyłącznie spod ich zakresu wykonania

nawierzchni z kostki kamiennej. W złożonych wyjaśnieniach zmieniał zakres robót brukarskich

powierzonych podwykonawcy i wprowadził roboty brukarskie, które będzie wykonywał

samodzielnie, co stanowiło zmianę sposób wykonania zamówienia. Procedura wyjaśniania

treści oferty nie może natomiast, co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści

oferty. W konsekwencji zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą nie było możliwe usunięcie tej

rozbieżności w trybie określonym w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Granicę bowiem korzystania

przez Zamawiającego z normy prawnej zawartej w art. 87 ustawy Pzp. stanowi trwałość treści

oferty w takim znaczeniu, że uzyskane wyjaśnienia nie mogą prowadzić do istotnych zmian w

treści złożonej oferty. Oferta Odwołującego I została sporządzona w zakresie merytorycznym

w sposób odmienny niż nakazywała to SIWZ, a odmienność ta ma charakter nieusuwalny w

ramach procedur określonych w ustawie Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest

podstaw do uznania, że Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

31

Sygn. akt KIO 409/15

W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko

Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Treść oferty Odwołującego II nie odpowiada treści

SIWZ i w związku z tym zasadnie została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Okoliczność bezsporną stanowi, iż w pkt 8 formularza oferty Odwołującego II złożył

oświadczenie, iż zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawców m.in. w zakresie usługi

robocizny oraz usługi sprzętowej.

Spór pomiędzy stronami dotyczył interpretacji oświadczenia woli Odwołującego II zawartego

w pkt 8 formularza oferty oraz w złożonych wyjaśnieniach w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Analiza stanowiska Odwołującego II nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż przyjęta przez

niego interpretacja mających zastosowanie przepisów ustawy Pzp jest błędna, zaś

Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego II.

Odwołujący II w pierwszej części odwołania przedstawił obszerny wywód o wyrażeniu

jednoznacznej woli samodzielnego wykonania konstrukcji dróg zawartej w treści złożonych

wyjaśnień z dnia 18 lutego 2015 r. Jednakże powyższe wywody Odwołującego II są bez

znaczenia dla rozstrzygnięcia podniesionego zarzut. Ustawodawca bowiem w art. 87 ust. 1

ustawy Pzp wprowadził zakaz dokonywania zmian w treści oferty, z wyjątkami wskazanymi w

art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, na które Odwołujący II nie powoływał się. Uwzględnienie zaś treści

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego II stanowiłoby naruszenie powyższego zakazu.

Odwołujący II próbuje z treści wyjaśnień wywieść wolę wykonawcy osobistej realizacji pełnej

konstrukcji jezdni, która to wola nie była ujawniona treści oferty. Odwołujący II w treści oferty

złożył jednoznaczne oświadczenie, że usługa robocizny i sprzętowa będą realizowane przez

podwykonawcę. Bezspornym jest, że powyższe usługi są konieczne do wykonania pełnej

konstrukcji jezdni. Skoro zaś wykonawca oświadcza, że zostaną one zrealizowane przez

podwykonawcę, to wyklucza tym samym możliwość osobistego wykonania pełnej konstrukcji

jezdni.

32

Podnoszona przez Odwołującego II okoliczność, iż planował on realizować zamówienie z

użyciem własnej kadry, o pozycji Odwołującego II na rynku budowlanym, o posiadaniu sprzętu

i kalkulowaniu ceny za wykonanie zamówienia z uwzględnieniem osobistego wykonania

konstrukcji jezdni jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu. Okoliczności te nie stanowiły

podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający odniósł się jedynie do treści

oferty i oświadczenia woli Odwołującego II w zakresie deklarowanego zakresu

podwykonawstwa. To Odwołujący II samodzielnie podjął decyzję w tym zakresie. Nie mogą

tego oświadczenia zmienić wyjaśnienia powoływane przez Odwołującego II. Pozycja

Odwołującego II na rynku budowlanym, szeroki zakres doświadczenia nie mogą stanowić

podstawy do zmiany pierwotnej treści oferty. Od wykonawcy tak doświadczonego jak

Odwołujący II zasadne jest wymaganie, aby dołożył należytej staranności w przygotowaniu

własnej oferty i odzwierciedlił swoje zamierzenia, co do sposobu realizacji zamówienia w

sposób jednoznaczny i precyzyjny.

Wskazać dalej należy, iż w dalszej części odwołania Odwołujący II z jednej strony

argumentował, że zlecenie usługi robocizny i sprzętu dotyczyło wyłącznie zakresu

podwykonawstwa wyszczególnionego w samym formularzu oferty, z drugiej zaś strony

podnosił, iż usługa robocizny i usługa sprzętowa nie stanowi części zamówienia. Oba

argumenty są bezzasadne. Po pierwsze z treści formularza ofertowego w żaden sposób nie

wynika ograniczenie usług robocizny i sprzętu wyłącznie do robót podwykonawczych wyraźnie

wyszczególnionych w formularzu ofertowym. Jedyną robotą, jaka została wyłączona z usług

podwykonawczych przez Odwołującego II było wykonanie zatok autobusowych. W stosunku

do usługi robocizny oraz usługi sprzętowe żadne wyłącznie nie zostało wprowadzone przez

Odwołującego II. Z zapisów zawartych w formularzu ofertowym nie sposób wywieść, że

Odwołujący II ograniczył usługi robocizny i usługi sprzętowe wyłącznie w zakresie robót

podwykonawczych wyraźnie wyszczególnionych w samym formularzu ofertowym,

wymienionych w tiret 1 do 12.

Drugi z podnoszonych argumentów jakoby usługa robocizny i usługa sprzętowa nie stanowiły

podwykonawstwa również nie może się ostać. Argument ten sprowadza się do subiektywnej i

niczym nieuzasadnionej interpretacji art. 2 pkt 9b oraz art. 36a ustawy Pzp i twierdzeniu, że

usługa robocizny i usługa sprzętowa nie stanowią części zamówienia i tym samym nie

stanowią części zamówienia zastrzeżonego przez Zamawiającego w SIWZ do osobistego

wykonania przez wykonawcę. Odwołujący II wskazuje, że za część zamówienia

zastrzeżonego do osobistego wykonania należy uznać wyłącznie poszczególne warstwy

konstrukcyjne, wykonane od początku do końca. Z tego wywodzi z kolei, że za część

zamówienia nie można uznać usługi pracy sprzętu czy robocizny.

33

Nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Gdyby bowiem przyjąć, że usługa robocizny i

usługa sprzętowa nie stanowią części zamówienia, to w przypadku wykonywania

poszczególnych warstw nawierzchni usługi sprzętowe czy usługi robocizny, które są konieczne

do wykonania warstw nawierzchni, nie zostałby uznane za usługi podwykonawstwa, a podmiot

które je wykonuje nie mógłby zostać uznany za podwykonawcę, gdyż nie wykonałby całej

warstwy konstrukcyjnej. Taka interpretacja stałoby w sprzeczności z zapisami ustawy Pzp,

która wprost mówi, iż za podwykonawcę uważa się podmiot, któremu powierzono realizację

części zamówienia. Czynnikiem decydującym o tym czy mamy do czynienia z podwykonawcą

jest określenie przedmiotu świadczenia. Przedmiot umowy o podwykonawstwo musi stanowić

część zamówienia, a więc tych świadczeń, które składają się na zamówienie, tj. na

zobowiązanie wykonawcy wobec zamawiającego. Nie ma żadnych wątpliwości, w ocenie Izby,

że usługa robocizny i usługa sprzętowa przy wykonywaniu pełnej konstrukcji jezdni stanowią

świadczenia składające się na zamówienie.

Odwołujący II zawarł w treści odwołania analizę celów jakie przyświecały ustawodawcy we

wprowadzeniu art. 2 ust. 9b ustawy Pzp oraz art. 36a, wskazując, w podsumowaniu, że na

potrzeby art. 36a ustawy Pzp za podwykonawcę należy uznać podmiot realizujący cały zakres

danej części zamówienia. Dalej Odwołujący II argumentuje, że umowa o podwykonawstwo z

art. 2 ust. 9b ustawy Pzp definiuje podwykonawcę jako podmiot, który nie realizuje całego

zakresu części zamówienia, a tylko i wyłącznie jedną z części tego zakresu, czy czym w

sytuacji, gdy będzie to tylko świadczenie usług, to podmiot taki może nie brać nawet udziału w

realizacji zamówienia. Nie sposób zgodzić się z taką analizą.

Wskazać należy, że ustawodawca w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp wprowadził definicję umowy o

podwykonawstwo, definiując ją jako umowę o charakterze odpłatnym, zawartą w formie

pisemnej, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, stanowiące część

zamówienia publicznego. Stronami takiej umowy są wykonawca zamówienia publicznego i

inny podmiot (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane

również podwykonawca i dalszy podwykonawca lub dalsi podwykonawcy. Kluczowym

elementem zakwalifikowania danej umowy, jako umowy o podwykonawstwo jest określenie

czy jej przedmiotem jest realizacja części zamówienia publicznego. Z kolei w art. 36a ustawy

Pzp ustawodawca wskazał, że wykonawca może powierzyć realizację części zamówienia

podwykonawcy. Odwołujący II zadaje się sugerować poprzez zaprezentowaną wykładnię

powyższych przepisów, że nie każdy wykonawca zawierający umowę o podwykonawstwo w

rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp jest podwykonawcą na podstawie art. 36a ustawy Pzp.

Nie sposób się z tym zgodzić. Podkreślić należy, że racjonalny ustawodawca przypisuje tym

34

samym słowom te samo znacznie z danym akcie prawnym. Skoro więc w art. 2 pkt 9b

ustawodawca definiuje umowę o podwykonawstwo, określając ją jako umowę zawartą

pomiędzy zamawiającą a innym podmiotem (podwykonawcą) to słowo „podwykonawca” użyte

w art. 36a ustawy Pzp oznacza ten sam podmiot o którym mowa w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp.

W żadnym wypadku nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego II o rzekomym

podziale na cały zakres części zamówienia oraz jedną część zakresu zamówienia. Wnioski

takie należy za bezzasadne i nie znajdujące odzwierciedlenie ani w literalnej ani celowościowej

wykładni omawianych przepisów ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie rozróżnia

bowiem „całego zakresu części zamówienia” od „jednej części zakresu zamówienia”. Zarówno

w art. 2 pkt 9b jak i art. 36a ustawy Pzp ustawodawca posłużył się określeniem „część

zamówienia”. Z częścią zamówienia będziemy mieli do czynienia zarówno w przypadku

realizacji całej części zakresu zamówienia jak i jednej części zakresu zamówienia.

Ustawodawca nie rozróżnia na gruncie ustawy Pzp dwóch odrębnych rodzajów

podwykonawstwa, co sugeruje Odwołujący II. W art. 2 pkt 9b określona jest definicja umowa

o podwykonawstwo, zaś przepisem materialnym określającym sposoby realizacji

podwykonawstwa jest art. 36a ustawy Pzp. Przepisy te winny być czytanie łącznie, gdyż

odnoszą się do regulacji jednego zagadnienia – podwykonawstwa. Stosując logikę

Odwołującego II można by dojść do paradoksalnych wniosków, iż powierzenie całego zakresu

części zamówienia nie będzie umową o podwykonawstwo z art. 36a ustawy Pzp, a

powierzenie wyłącznie jednej części tego zakresu taką umową będzie. Odwołujący II posługuje

się na klasyczną interpretację podwykonawstwa wynikającą z kodeksu cywilnego na

potwierdzenie, której nie przytacza żadnych orzeczeń sądowych, uwiarygodniających tezę, iż

podwykonawcą jest wyłącznie podmiot realizujący cały konkretny zakres zamówienia, od

początku do końca. Na gruncie zaś kodeksu cywilnego za podwykonawcę w rozumieniu art.

647¹ k.c. uznaje się każdy podmiot, którego rezultat świadczenia spełnionego na podstawie

umowy z wykonawcą składa się na obiekt stanowiący przedmiot świadczenia wykonawcy w

ramach zawartej z inwestorem umowy o roboty budowlane (tak np. wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 17 października 2008 r. I CSK 106/2008).

Wskazać dalej należy, że przyjęcie argumentacji Odwołującego II za zasadną oznaczałoby,

że za podwykonawcę można byłoby uznać wyłącznie ten podmiot, który wykonał daną

warstwę konstrukcyjną w całości, od początku do końca, co prowadziłoby do absurdalnej

sytuacji i przyzwolenia na wykonywanie warstwy konstrukcyjnej włącznie przez firmy trzecie,

byleby żadna z nich nie wykonała danej warstwy konstrukcyjnej w całości, od początku do

końca. Odwołujący II nie wykonałby żadnych czynności przy budowie danej warstwy i

jednocześnie żadna z firm trzecich nie wykonałaby żadnej warstwy od początku do końca. W

takim wypadku, stosując logikę Odwołującego II, nie mielibyśmy do czynienia z

35

podwykonawstwem, zaś Odwołujący II mimo, iż nie wykonał żadnych prac mógłby twierdzić,

że wszystkie prace wykonał osobiście, mimo, iż w rzeczywistości sam nie wykonał niczego. Z

kolei podmioty trzecie, które wykonały część zamówienia nie mogłyby być traktowane, jako

podwykonawcy i korzystać z przysługujących im ochrony przewidzianej w ustawy Pzp

ponieważ, zgodnie z sugerowaną przez Odwołującego II interpretacją, nie wykonały danej

warstwy od początku do końca. Sytuacją taka byłaby absurdalna i wypaczałaby regulacjom

ustawy Pzp.

Dalej wskazać należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia podniesionego zarzutu pozostaje

również argument, iż na zakres robót drogowych dotyczących wykonania jezdni i zatok nie

składają się wyłącznie usługi robocizny i usługi sprzętowe. Wskazać bowiem należy, że

Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania pełną konstrukcję jezdni i zatok. Skoro tak,

to tym bardziej zastrzegł to osobistego wykonania kluczowe elementy niezbędne do

konstrukcji jezdni czyli usługi robocizny i sprzętowe. Nie sposób odczytywać wymagania

Zamawiającego w sposób prezentowany przez Odwołującego II tj. iż zakazane było wyłącznie

powierzenie podwykonawcom całości konstrukcji jezdni i zatok, natomiast części tej

konstrukcji wykonawcy mogli już powierzać bez ograniczeń.

Również uzasadnieniem słuszności postawionego zarzutu nie mogą być wyrwane z kontekstu

wypowiedzi Zamawiającego. Słusznie wskazał Zamawiającego, iż stwierdzenie, iż Odwołujący

II postąpił dobrze, jeśli chodzi o zakres wskazania podwykonawców odnosiło się wyłącznie do

oświadczenia zawartego w pkt 8 formularza oferty Odwołującego II 8 tiret tj. podwykonawstwa

w zakresie robót brukarskich, nie zaś do robót polegających na wykonaniu pełnej konstrukcji

jezdni.

W ocenie Izby Odwołujący II w treści oferty złożył jednoznaczne oświadczenie woli o

powierzeniu podwykonawcom usługi robocizny i usługi sprzętowej. Usługi te są konieczne do

wykonania pełnej konstrukcji jezdni, jako elementu zamówienia zastrzeżonego do osobistego

wykonania przez wykonawcę. Skoro zaś Odwołujący II zastrzegł ich wykonanie przez

podwykonawców, to tym samym nie ma możliwości osobistego wykonania pełnej konstrukcji

jezdni. Oferta Odwołującego II nie odpowiada więc wymaganiom Zamawiającego wynikającym

z SIWZ i została słusznie odrzucona przez Zamawiającego.

36

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, że katalog deliktów opisanych w rozdziale II ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153,

poz. 1503 ze zm.) (dalej „uznk”) ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy.

Oznacz to, iż w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić,

czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 uznk.

Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym

uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do

określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października

2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO

2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). Przesłankami

koniecznymi do uznania danego czynu wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji na

podstawie art. 3 ust. 1 uznk jest wykazanie, iż działanie wykonawcy było sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami oraz, że działanie takie zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ustalił, iż działanie

Odwołującego II polegające na zawyżeniu cen jednostkowych za wykonanie prac

geodezyjnych w branży drogowej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Wskazać należy, że pismem z dnia 30 stycznia 2015 r. Zamawiający zwrócił się do

Odwołującego II o złożenie wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych zawartych w

kosztorysach ofertowych dotyczących branży drogowej, mostowej i kanalizacji deszczowej,

wnosząc o wyjaśnienie i szczegółowo wskazując na poszczególne kwestionowane ceny

jednostkowe. Jak wskazał Zamawiający ustalenie realnej wartości tych cen miało istotne

znaczenie z uwagi na to, że Zamawiający przewidział za wykonanie robót wynagrodzenie

kosztorysowe, a więc polegające na płatności za iloczyn ilości wykonanych i odebranych robót

i właśnie ceny jednostkowej. W złożonych wyjaśnieniach (str. 9) Odwołujący II przedstawił opis

wykonania robót geodezyjnych, który miał uzasadniać wysokie koszty ich wykonania.

Odwołujący II wskazał m.in., iż zamierza korzystać z najnowszej technologii i urządzeń, w tym

bezzałogowych platform latających. Ponadto, Odwołujący II argumentował, że, wbrew

twierdzeniom Zamawiającego, roboty geodezyjne zakwestionowane przez Zamawiającego

będą wykonane przez cały czas trwania kontraktu, podobnie jak prace ze wszystkich

kluczowych innych pozycjach. W konsekwencji argument o rzekomym zaliczkowaniu

zamówienia przez Zamawiającego jest bezzasadny.

37

W ocenie Izby analiza stanowisk stron oraz materiału dowodowego jednoznaczne potwierdza,

iż Odwołujący II dokonał manipulacji cenami jednostkowych za wykonanie prac geodezyjnych

dotyczących branży drogowej tj. za wykonanie prac odtworzenie i wytycznie trasy i punktów

wysokościowych, wytyczenie przepustu, wytyczenie przejścia dla zwierząt w km 42+220,

wytyczenie przejścia dla zwierząt w km 44+290). Po pierwsze, zgodnie z dokumentacją

techniczną wykonania zamówienia roboty takie jak: odtworzenie i wytycznie trasy i punktów

wysokościowych, wytyczenie przepustu, wytyczenie przejścia dla zwierząt w km 42+220,

wytyczenie przejścia dla zwierząt w km 44+290) są wykonywane w pierwszej kolejności, przed

przystąpieniem do wykonania robót ziemnych, za które ceny jednostkowe zostały przez

Odwołującego II zaniżone. Odwołujący II nie przedstawił zaś żadnego wiarygodnego dowodu

przeciwnego. Zresztą sam Odwołujący II łączy w swoich obliczeniach zawartych na stronie 19

odwołania roboty geodezyjne, odhumusowanie i ziemne wskazując, że są to roboty

początkowe.

Po drugie wskazać należy, że Odwołujący II argumentował, iż z pkt 9 ST D.01.01.01 wynika,

iż wykonawca kończąc dany etap realizacji najpierw otrzyma zapłatę za roboty wskazane

przez Zamawiającego jako roboty zaniżone. Nie sposób zgodzić się z taką interpretacją.

Słusznie wskazał przystępujący ERBEDIM, iż przywołany ST dotyczy prac przygotowawczych,

nie zaś jak wywodzi Odwołujący II robót ziemnych, które zostały zaniżone przez Odwołującego

II. Z zapisów ST D.01.01.01 w żaden sposób nie można wywieść, iż Odwołujący II otrzyma

najpierw zapłatę za roboty zaniżone. ST D.01.01.01 odnosi się do robót przygotowawczych, a

więc tych, które zostały przez Odwołującego II niezasadnie zawyżone.

Po trzecie, Zamawiający z przedłożonych Izbie wyliczeń (załącznik do odpowiedzi na

odwołanie) wykazał, że Odwołujący II, aby pokryć koszty wykonania robót zaniżonych musi

otrzymać wynagrodzenie za roboty zawyżone. Odwołujący II dopuścił się więc manipulacji i

przerzucenia kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi, gdyż faktyczny koszt wykonania robót

ziemnych przerzucił do cen za wykonanie robót geodezyjnych czyli robót wykonywanych na

początku realizacji poszczególnych części zamówienia, z góry zakładają, że w ten sposób

skredytuje kosztem Zamawiającego wykonanie robót ziemnych. Zastosowana przez

Odwołującego II „inżyniera wyceny” sprowadza się do manipulacji cenami jednostkowymi w

celu pozyskania odnawialnych zaliczek od Zamawiającego, które nie były przewiedzione w

SIWZ.

Wskazać dalej należy, że wyliczenia przedstawione przez Odwołującego II nie mogą stanowić

potwierdzenia braku manipulacji cenami przez Odwołującego II. W tabeli zawartej na stronie

19 odwołania Odwołujący II dokonuje zsumowania kosztów wykonania prac geodezyjnych,

38

usunięcia humusu, wykopów oraz nasypów wyłącznie w celu ukrycia zawyżonych cech

jednostkowych za wykonanie robót geodezyjnych. Powyższe zsumowanie ma na celu ukrycie

właśnie czynu nieuczciwej konkurencji. Również w drugiej z tabel Odwołujący II przedstawia

łączne zestawienie robót zaniżonych i zawyżonych w ofertach innych wykonawców wskazując,

że oferta Odwołującego II niewiele różni się od łącznej wartości ofert innych wykonawców.

Podkreślić jednak należy, że nie jest istotna suma wartości robót zaniżonych i zawyżonych i

różnice między tymi sumami, lecz różnice pomiędzy poszczególnych wartościami robót

zaniżonych i zawyżonych w ofercie, a wartościami tych samych robót w innych ofertach.

Odwołujący II uzasadniał słuszność zastosowanej „inżynierii wyceny” wskazując na

opracowany przez siebie harmonogram na dowód trafności swojego stanowiska. Izba

podkreśla jednak, że harmonogram rzeczowy przedłożony Izbie w poczet materiału

dowodowego winien być złożony Zamawiającemu wraz z ofertą bądź to w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień skoro, jak twierdzi Odwołujący II, powstał

przed złożeniem oferty. To Zamawiający ocenia zgodność oferty z SIWZ oraz dokumenty

składane przez wykonawców i na ich podstawie dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej.

Izba ocenia zaś czynność Zamawiającego i jej zasadność w świetle posiadanych przez

Zamawiającego dokumentów. Dlatego też dowód Odwołującego II w postaci harmonogramu

rzeczowego należy uznać za dowód spóźniony. Na marginesie należy jednak wskazać, że

Zamawiający wykazał, iż przedłożony harmonogram jest wadliwy i nie może stanowić dowodu

dla potwierdzenia słuszności postępowania Odwołującego II. Podkreślenia wymaga, że ramy

kształtowania cen jednostkowych były bardzo ściśle określone przez specyfikację techniczną

wykonania zamówienia. W kosztorysie ofertowym, jako podstawę wyceny każdej z pozycji

przyporządkowany został konkretny nr ST. Każda z kolei ST w pkt 9 wskazywała, jakie

czynności wchodzą w skład tej wyceny. Stąd też przyjęta przez Odwołującego II dowolność w

realizacji zamówienia, na podstawie własnego harmonogramu nieuzgodnionego z

Zamawiającym nie ma żadnego oparcia w dokumentacji przetargowej. Ponadto harmonogram

rzeczowy Odwołującego II nie jest dokumentem umownym, ani żądanym przez

Zamawiającego na etapie postępowania, a jak wskazał Zamawiający, w umowie przewidziane

zostały limity finansowe na poszczególne lata. Akcentowane przez Odwołującego II założenie

o zakładanym skróceniu okresu realizacji zamówienia już sam w sobie świadczy o

nieusuwalnej sprzeczności oferty Odwołującego II SIWZ. Zamawiający nie przewidział bowiem

w SIWZ możliwości skrócenia realizacji inwestycji. Zamawiający wskazał, że dostosował czas

realizacji zamówienia i limity finansowe na poszczególne lata do planu finansowego jednostki

i nie widzi również możliwości i nie przewidział płatności odsetek za opóźnienie w wypłacie

wynagrodzenia, w sytuacji, gdy roboty zostaną wykonane wcześniej na podstawie

jednostronnej decyzji wykonawcy, a limit finansowy nie zostanie dostosowany. Przeciwne

39

działanie świadczyłoby o niegospodarności i prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów

publicznych.

Dowody złożone przez Odwołującego II w postaci zestawienia cen jednostkowych w ofertach

innych wykonawców nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia omawianego zarzutu. Skoro

Odwołujący II dostrzegał nieprawidłowości w ofertach innych wykonawców, które nie zostały

stwierdzone przez Zamawiającego, to winien był skorzystać z przysługujących mu środków

odwoławczych i zaskarżyć zaniechania Zamawiającego. Okoliczność, iż rzekomo inni

wykonawcy również zaniżali lub zawyżali ceny jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia czy

Odwołujący II manipulując cenami za określone prace geodezyjne popełnił czyn nieuczciwej

konkurencji. Zamawiający przedłożył Izbie szczegółowe zestawienie wyceny

kwestionowanych prac we wszystkich ofertach. Z zestawienia w sposób niebudzący

wątpliwości wynika, że Odwołujący II dokonał nierealnej wyceny kwestionowanych prac,

zyskując w ten sposób możliwość otrzymywania od Zamawiającego ukrytych odnawialnych

zaliczek.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że dokonane przez Odwołującego II przesunięcia

poprzez przeniesienie części kosztów do prac geodezyjnych powodują, że ceny te nie są

realne, a ich wartość odbiega od wartości rzeczywistej. W ocenie Izby takie działanie

Odwołującego II prowadzi do naruszenia interesu wykonawców, którzy złożyli oferty w

niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o

zamówienie. Niewątpliwie informacja o zaliczkowaniu robót mogła wpłynąć na krąg

wykonawców ubiegających się o zamówienia. W konsekwencji takie postępowanie

Odwołującego II wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 uznk stanowi, że złożenie oferty

jest czynem nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby jest to działanie sprzeczne z dobrymi

obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 89 ustawy Pzp

W ocenie Izby Zamawiający nie zawarł wszystkich koniecznych informacji w piśmie z dnia 20

lutego 2015 r. leżących u podstaw uznania niezgodności oferty Odwołującego II z

wymaganiami określonymi w ST. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż oferta

Odwołującego II jest niezgodna z wymaganiami ST, nie wskazując, o jakie konkretnie

wymaganie chodzi. Okoliczność, iż Odwołujący II utajnił wyjaśnienia i w związku z tym

Zamawiający nie mógł w informacji skierowanej do wszystkich wykonawców przekazać

informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zwalniała Zamawiającego z

obowiązku poinformowania Odwołującego II o konkretnych niezgodności w treści oferty

40

Odwołującego II z wymaganiami ST. W omawianym stanie faktycznym Zamawiający miał

prawo jak i obowiązek przekazać Odwołującemu II szerszy zakresu informacji niż pozostałym

wykonawcom. Uznanie bowiem przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez

Odwołującego II określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i akceptacja takiego

działania przez pozostałych wykonawców wyrażająca się w braku skorzystania ze środków

ochrony prawnej w celu weryfikacji działań Zamawiającego oznacza, iż wykonawcy akceptują

późniejsze utajnienie części uzasadnienia decyzji Zamawiającego o wynikach postępowania

przetargowego w zakresie w jakim dotyczy ono informacji zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Zamawiający ma prawo przekazać szczegółowe podstawy odrzucenia

oferty wyłącznie temu wykonawcy, który zastrzegł informacje, jako tajemnica przedsiębiorstw

w sytuacji, gdy podstawą odrzucenia są właśnie zastrzeżone informacje.

Jednakże w omawianym stanie faktycznym powyższa nieprawidłowość nie miała i nie może

mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Z treści odwołania wynika bowiem, że

Odwołujący II miał pełną wiedzę z którym konkretnie wymaganiem ST niezgodność

przedłożonej oferty dotyczy oraz przedłożył obszerną argumentację na wykazanie zgodności

oferty z wymaganym przez Zamawiającego sposobem wykonania prac geodezyjnych oraz

przedłożył podczas rozprawy dowody na wykazanie niezasadności stanowiska

Zamawiającego.

Dalej wskazać należy, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego II było uznanie

niezgodności zaoferowanego sposobu wykonania prac geodezyjnych opisanego w treści

wyjaśnień z dnia 6 lutego 2015 r. z wymaganiami w ST D.01.01.01. W trakcie postępowania

odwoławczego Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości powyższą niezgodność

wykazał.

Odwołujący II przedstawił w odwołania obszerne uzasadnienie o rzekomym braku

niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego co do wymaganego sposobu

realizacji robót geodezyjnych, wskazując, iż wszelkie roboty geodezyjne będą wykonywane

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz przepisami prawa. Jednakże wskazać należy,

że opis zawarty w treści odwołania odbiega od opisu zawartego w wyjaśnieniach jakie

Odwołujący II złożył w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp w piśmie z dnia 6 lutego 2015 r.

Zamawiający złożył w poczet materiału dowodowego zestawienie opisu zawartego w

wyjaśnieniach z dnia 6 lutego 2015 r., w odwołania oraz wymagania Zamawiającego wskazane

w ST, z którego to zestawienia wynika, że stanowiska Odwołującego II nie pokrywają się, a

jednocześnie opis sposobu wykonania prac geodezyjnych zawarty w wyśnieniach z dnia 6

lutego nie odpowiada wymaganiom z ST. To wyjaśnienia złożone przez Odwołującego II mają

41

wiążący charakter i były przedmiotem analizy Zamawiającego na etapie badania i oceny oferty

pod kątem jej zgodności z wymaganiami zawartymi w SIWZ, nie zaś stanowisko Odwołującego

II wyrażone w odwołaniu.

Wskazać dalej należy, że Zamawiający wykazał podczas postępowania odwoławczego, że

metoda wykonania prac geodezyjnych opisana przez Odwołującego II w treści wyjaśnień nie

jest zgodna z metodą opisaną ST D.01.01.01. Po pierwsze, sprzęt wskazany w treści

wyjaśnień odbiega od sprzętu wymienionego w ST D.01.01.01. Odwołujący II przyjął błędne

założenie, że został on już na etapie składania ofert zaakceptowany przez Inżyniera.

Konsekwencją odmienności sprzętu jest inna metoda wykonywania czynności opisanych

cytowanym ST. Zamawiający wskazał, z czym należy się zgodzić, że opis wykonania robót

geodezyjnych wskazanych przez Odwołującego II w treści wyjaśnień odpowiada

geodezyjnemu pomiarowi fotogrametrycznemu, zgodnie zaś wymogami ST D.01.01.01.

Zamawiający wymagał wykonania zamówienia przy użyciu geodezyjnego pomiaru

terenowego. Potwierdza to Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z

dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonania geodezyjnych

pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowania i przekazywania wyników tych

pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego oraz przedłożona przez

Zamawiającego Instrukcja Techniczna G-4 Pomiary Sytuacyjne i Wysokościowe. Należy

zgodzić się z Zamawiającym, że propozycja użycia przez Odwołującego II technologii

geodezyjnego pomiary fotogrametrycznego nie znajduje potwierdzenia w wymaganiach

Zamawiającego. Niezasadnym jest więc, aby Odwołujący II ponosił koszty użycia technologii

zaproponowanej przez Odwołującego II, która jest technologią droższą i kosztów

zastosowania której Zamawiający nie uwzględnił w kosztach realizacji inwestycji.

Wkalkulowanie przez Odwołującego II w cenę realizacji zamówienia kosztu zakupu i użycia

nowoczesnych urządzeń, które nie były wymagane przez Zamawiającego nie można w żaden

sposób zaakceptować. Oferta Odwołującego II jest w tym zakresie ofertą wariantową

możliwości złożonej której Zamawiający nie przewidział w SIWZ.

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego II, iż wykonawca posiadał swobodę w

przyjęciu własnej dowolnej technologii robót odmiennej od technologii określonej w

dokumentacji projektowej i ST, co Odwołujący II wywodzi na podstawie postanowień pkt 5.1

DM.00.00.00. „Wymagania ogólne” z jedynym ograniczeniem finansowym. Słusznie wskazał

bowiem Zamawiający, iż okoliczność bezsporną stanowi bowiem, że dokumentacja projektowa

i ST stanowią integralną część umowy, a zasady jej zmiany opisane są precyzyjnie w umowie.

Zapis w pkt 5.1 cyt. ST wyraźnie stanowi, iż „Wykonawca jest odpowiedzialny za prowadzenie

Robót zgodnie z Kontraktem oraz za jakość zastosowanych materiałów i wykonywanych

42

Robót, za ich zgodność z Dokumentacją Projektową, wymaganiami ST, Projektu Technologii i

Organizacji Robót oraz poleceniami Inżyniera. Kolejność robót przyjęta w w/w projektach musi

zapewniać usuniecie kolizji z elementami istniejącymi i projektowanymi. Wykonawca jest

odpowiedzialny za stosowane metody robót”. W konsekwencji ta „własna technologia”, do

której Odwołujący II uważa, iż jest uprawniony na podstawie zapisów cyt. umowy, musi być

zgodna z umową - a w szczególności z dokumentacją projektową i ST. Założona przez

Odwołującego II dowolność skutkuje nieporównywalnością ofert i sprzecznością oferty z SIWZ.

W uwagach końcowych Izba wskazuje, że Odwołujący II popada w sprzeczność w

prezentowanym stanowisku. W zakresie wyjaśnień złożonych Zamawiającemu co do

zawyżonej wyceny prac geodezyjnych, Odwołujący II powoływał się na zastosowanie

nowoczesnej technologii i sprzętu, innowacyjnych rozwiązań niestosowanych przez innych

wykonawców, w tym wykorzystywania bezzałogowych platform latających. W sytuacji zaś gdy

Zamawiający uznał, że powyższa technologia nie jest technologią wymaganą dla realizacji

zamówienia i jej zastosowanie nie wynika z dokumentacji technicznej sporządzonej przez

Zamawiającego, Odwołujący II wycofuje się częściowo z proponowanej metody wykonania

prac geodezyjnych, wskazując, iż będą one wykonywane zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego, tłumacząc podczas rozprawy, że wbrew temu co zawarte jest w złożonych

wyjaśnieniach z dnia 6 lutego 2015 r., bezzałogowe platformy latające nie będą już

wykorzystywane w praca geodezyjnych, lecz w pracach ziemnych. Oznaczałoby to więc, że

wycena prac geodezyjnych nie jest prawidłowa skoro uwzględniała, zgodnie z przedłożonymi

wyjaśnieniami, koszt użycia specjalistycznego i kosztownego sprzętu, który ostatecznie nie

będzie przez Odwołującego II wykorzystywany. W ocenie Izby Odwołujący II popada w

logiczną sprzeczność w prezentowanym stanowisku, co stanowi potwierdzenie słuszności

decyzji Zamawiającego.

W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego II z powodu niezgodności

sposobu realizacji prac geodezyjnych z wymaganiami określonymi w dokumentacji

przetargowej.

W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy,

orzekła jak w sentencji.

43

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie: ……………………………………

…………………………………….

44