KIO 336/15

Sygn. akt: KIO 336/15

WYROK

z dnia 5 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu5 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2015 r. przez K. R., Leszka Kobusa,

prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS

s.c. w Blizanowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe

Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec w Grodźcu

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) J. W.,

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo -

Handlowe J. W., (2) J. H., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Leśnych J. H., (3) P. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Usługi Leśne, Szkółkarskie, Rolnicze i Inne P. P., adres dla pełnomocnika:

Królików 62, 62-580 Grodziec zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) J. Wi.,

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo -

Handlowe J. W., (2) J. H., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Leśnych J. H., (3) H. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Usługi Leśne i Inne H. P.: adres dla pełnomocnika: Królików 62, 62-580 Grodziec

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

1

C. wykonawcy W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług

Leśnych W. S., ul. Lipowa 14, 62-580 Grodziec zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża K. R., L. K., prowadzących działalność gospodarczą

pod firmą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS s.c. w Blizanowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną K. R., L. K.,

prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa

UNILAS s.c. w Blizanowie tytułem wpisu od odwołania

2.2 zasądza od K. R., L. K., prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Firma

Handlowo-Usługowa UNILAS s.c. w Blizanowie kwotę 5 166 zł zł 33 gr (słownie:

pięć tysięcy złotych trzydzieści trzy grosze), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na

posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.

………………………………

Sygn. akt: KIO 336/15

2

Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe

Nadleśnictwo Grodziec w Grodźcu – Prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na prace leśne do wykonania w Nadleśnictwie Grodziec w 2015 roku.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),

zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 20 lutego 2015 roku wykonawcy K. R. i L. K., prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. w Blizanowie (dalej:

odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań czynności przez

zamawiającego, polegających na:

1. zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Przedsiębiorstwo

Usługowo Handlowe J. W., Zakład Usług Leśnych J. H., Usługi Leśne, Szkółkarskie,

Rolnicze i Inne P. P., Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. W., Zakład Usług

Leśnych J. H., Usługi Leśne i Inne H. P. oraz odrzucenia ww. ofert.

2. zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu Zakładu Usług Leśnych W. S. ul.

Lipowa 14, 62 - 580 Grodziec oraz odrzucenia jego oferty.

3. zaniechaniu wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 23 ust. 1 i 3 oraz art.

46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania pn.: „Prace

leśne do wykonania w Nadleśnictwie Grodziec w 2015 r." w zakresie pakietu nr 1 i 2,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Usługowo Handlowe J. W., Zakład Usług Leśnych J. H., oraz Usługi Leśne, Szkółkarskie,

Rolnicze i Inne P. P., Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. W., Zakład Usług

Leśnych J. H., Usługi Leśne i Inne H. P. w sytuacji gdy wadium dołączone do ofert ww.

wykonawców nie zostało skutecznie wniesione tj. wskazane w treści gwarancji

ubezpieczeniowej okoliczności nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń

określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, które mogłyby spowodować prawo żądania

przez zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej;

2. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

ofert wykonawców podlegających wykluczeniu;

3

3. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru

oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołujących,

4. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia Zakładu Usług Leśnych W. S. z postępowania pn.: „Prace

leśne do wykonania w Nadleśnictwie Grodziec w 2015 r." w zakresie pakietu nr 3 i tym

samym naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wybory oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołujących.

W związku z powyższym odwołujący wnieśli o

1. Uwzględnienie odwołania w całości;

2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty;

3. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

poprzez uznanie oferty odwołujących za najkorzystniejszą oraz wykluczenie z udziału w

postępowaniu Konsorcjum W. H. P., Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J.

W., Zakład Usług Leśnych J. H., Usługi Leśne i Inne H. P. oraz wykluczenie Zakładu Usług

Leśnych W. S. ul. Lipowa 14, 62 - 580 Grodziec;

4. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący podnieśli, że mają interes w uzyskaniu danego zamówienia pn.: „Prace leśne do

wykonania w Nadleśnictwie Grodziec w 2015 r." w zakresie pakietu nr 1, nr 2, nr 3 w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie przez zamawiającego wyżej wykazanych

podstaw prawa narusza prawa odwołujących ubiegających się o uzyskanie zamówienia,

wskutek czego bezspornie doznali oni uszczerbku interesu oraz ponieśli szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez niemożność uzyskania i

realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu odwołujący podnieśli, że zamawiający w dniu 10 lutego 2015 r.

pismem o oznaczeniu 2710/14 poinformował o dokonaniu czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu pn.: „Prace leśne do wykonania w Nadleśnictwie

Grodziec w 2015 r." w zakresie pakietu nr 1, nr 2, nr 3. Za najkorzystniejszą w zakresie

pakietu nr 1 została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J., W., Zakład Usług Leśnych J. H., oraz

Usługi Leśne, Szkółkarskie, Rolnicze i Inne P. P., w zakresie pakietu nr 2 - Konsorcjum

Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. W., Zakład Usług Leśnych J. H., Usługi Leśne i

4

Inne H. P. oraz w zakresie pakietu nr 3 – oferta Zakład Usług Leśnych W. S. ul. Lipowa 14,

62 - 580 Grodziec.

W zakresie zarzutów związanych z Pakietem Nr 1 i 2 odwołujący stwierdzili, że

zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający obowiązany jest żądać od wykonawców

wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający wymóg ten

sformułował w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w pkt. 10.

Zgodnie z tym punktem SIWZ zamawiający określił wadium odrębnie dla każdej z części

zamówienia - pakietów:

• w kwocie 14.400 w zakresie części zamówienia nr 1,

• w kwocie 17.800 w zakresie części zamówienia nr 2,

W treści SIWZ Zamawiający określił (pkt. 10.6), że w przypadku wniesienia wadium

„w formie gwarancji / poręczenia jej zapisy muszą gwarantować zamawiającemu

bezwarunkową nieodwołalną płatność na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego.

Gwarancja / poręczenie powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i

winna zawierać następujące elementy:

1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia

(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/

poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib.

4) zobowiązanie gwaranta / poręczyciela do zapłacenia kwoty gwarancji / poręczenia na

pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust 4a

oraz art. 46 ust 5 Ustawy Pzp/'

W przedmiotowej ofercie wykonania części zamówienia nr 1 załączono (str. 46, 47)

dokument „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998-A 461099 z dnia 02-01-

2015r.", na kwotę 14.400,00 wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.

Dokument ten został wystawiony wyłącznie na J. W. prowadzącego działalność gospodarczą

pn. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. W., który został określony jako „Zobowiązany".

Dokument ten w żaden sposób nie odnosi się natomiast do udziału J. W. w Konsorcjum W.

H. P. . Nie wymienia również w swojej treści firm pozostałych członków Konsorcjum, w

szczególności nie wymienia J. H. prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład Usług

Leśnych J. H., oraz P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi Leśne,

Szkółkarskie, Rolnicze i Inne P. P. jako Zobowiązanych.

5

W ofercie wykonania części zamówienia nr 2 załączono (str. 49, 50) dokument

„Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998-A 461098 z dnia 02-01-2015r.", na

kwotę 17.800,00 również wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.

Dokument ten został wystawiony wyłącznie na J. W. prowadzącego działalność gospodarczą

pn. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. W., który został określony jako „Zobowiązany”.

Dokument ten w żaden sposób nie odnosi się natomiast do udziału J. W. w Konsorcjum W.

H. P. . Nie wymienia również w swojej treści firm pozostałych członków Konsorcjum, w

szczególności nie wymienia J. H. prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład Usług

Leśnych J. H., oraz H. P. prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi Leśne i Inne H.

P.jako Zobowiązanych.

Odwołujący stwierdzili, że w przypadku gwarancji wadialnej wystawionej tylko na

jednego z członków konsorcjum roszczenia z tytułu gwarancji powstają wyłącznie w razie

zaistnienia okoliczności i przesłanek dotyczących tego podmiotu, wymienionego w treści

gwarancji, określonego jako Zobowiązany. Tym samym takie roszczenia nie powstaną w

wyniku zaistnienia takich okoliczności wobec innego podmiotu, który w treści gwarancji

wymieniony nie jest. Dokumenty te nie gwarantują zamawiającemu bezwarunkowej

nieodwołalnej płatności na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, zapłacenia kwoty

gwarancji w okolicznościach określonych w art. 46 ust 4a oraz art. 46 ust 5 ustawy Pzp., co

było wymogiem określonym w SIWZ pkt. 10.6. W sytuacji bowiem, gdy jedna z ww.

okoliczności (np. w przypadku odmowy podpisania umowy na warunkach określonych w

ofercie) dotyczyć będzie J. H. prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład Usług

Leśnych J. H. lub P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi Leśne,

Szkółkarskie, Rolnicze i Inne P. P., czy przedsiębiorcy Usługi Leśne i Inne H. P., a nie

wymienionego w treści tych dokumentów gwarancyjnych J. W. prowadzącego działalność

gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. W. Gwarant będzie mógł się

uchylić od wypłaty sumy gwarancyjnej.

Odwołujący zauważyli, że załączone do ofert umowy konsorcjum wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe

J. W., Zakład Usług Leśnych J. H., oraz Usługi Leśne, Szkółkarskie, Rolnicze i Inne P. P.

oraz umowa Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. W., Zakład Usług Leśnych J. H., oraz

Usługi Leśne i Inne H. P. nie zawiera uregulowań w zakresie wniesienia wadium w imieniu i

na rzecz przedsiębiorców wchodzących w skład ww. konsorcjum. Oferty nie zawierają też

żadnego innego dokumentu stanowiącego o regulacjach odnoszących się do kwestii

wniesienia wadium czy też dokumentu zgody pozostałych przedsiębiorców, o której mowa w

§ 4 i 5 umów konsorcjum, który stanowi, że „wszystkie dokumenty i oświadczenia

6

podpisywane w imieniu konsorcjum lub jego członków wymagają wcześniejszej zgody

każdego z członków konsorcjum". Jednakże nawet gdyby takie uprawnienie istniało to i tak

nie byłoby ono skuteczne, tzn. nie powodowałoby rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta

na innych członków konsorcjum, nie wymienionych w treści gwarancji.

Odwołujący powołali się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w

wyrokach: z dnia 7 stycznia 2015 roku (KIO 2694/14), z dnia 19 kwietnia 2013 roku (KIO

792/13), z dnia 29 kwietnia 2014 roku (KIO 726/14), z dnia 7 stycznia 2015 roku (KIO

2694/14) oraz z dnia 15 września 2014 roku (KIO 1785/14).

W zakresie zarzutów dotyczących pakietu nr 3 odwołujący wskazali, że warunkiem

koniecznym uprawniającym do ubiegania się o zamówienie publiczne było – zgodnie z

wytyczną pkt. 7 ppkt. 7.3.3 lit. b. i c SIWZ – dysponowanie zarówno potencjałem osobowym

o wymaganym uprawnieniu do pracy z użyciem pilarki oraz w zakresie stosowania środków

ochrony roślin, jak również dysponowanie potencjałem technicznym zwłaszcza zestawem

samozaładowczym do zrywki drewna metodą nasiębierną (wymagany dokument:

oświadczenie odnoszące się do wykazu osób oraz wykaz niezbędnych narzędzi, urządzeń i

sprzętu, jakim dysponuje Wykonawca usług w celu realizacji zamówienia - załącznik nr 6 do

SIWZ). Wykonawca - Zakład Usług Leśnych W. S. złożył wraz z ofertą wymagany wykaz

niezbędnych narzędzi, urządzeń i sprzętu, jakim dysponować będzie Zakład Usług Leśnych

W. S. w celu realizacji zamówienia oraz wymagany wykaz osób — załącznik nr 5. W ocenie

odwołujących oferowany sprzęt – zestaw samozaładowczy do zrywki drewna metodą

nasiębierną nie odpowiadał wymaganiom zamawiającego – brak ciągnika stanowiącego

komplet niezbędny dla zestawu samozaładowczego.

Na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia złożonych wraz z ofertą dokumentów

(pismo z dnia 02.02.2015 roku) wykonawca Zakład Usług Leśnych W. S. przedstawił nowy

wykaz niezbędnych narzędzi, urządzeń i sprzętu potwierdzający, wg stanu na dzień

03.02.2015 roku, dysponowanie brakującym ciągnikiem do zestawu samozaładowczego do

zrywki drewna metodą nasiębierną oraz oświadczenie, wg stanu na dzień 03.02.2015 roku,

że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane

uprawnienia. W ocenie odwołujących uzupełnione dokumenty nie wypełniają obowiązku

określonego przepisami ustawy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tj. udokumentowania nie później

niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert - 13 stycznia 2015 roku - warunków

uprawniających do ubiegania się o zamówienie publiczne w przedmiotowym zakresie.

Odwołujący podkreślił, że zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy: MH. FOREST M.

H. Dąbrowa Nowa 9, Kuślin do użyczenia potencjału (pług leśny) na rzecz Zakładu Usług

7

Leśnych W. S. nie spełnia postanowień SIWZ, tj. wskazania na formę współpracy między

wykonawcą a udzielającym potencjału. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia

zasobów zgodnie z przepisem art.26 ust.2b ustawy Pzp, odpowiada solidarnie z wykonawcą

za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za

nieudostępnienie tych zasobów nie ponosi winy. Umowa wiążąca podmioty zawiera warunek

ograniczający (§ 3 umowy), który nie zapewnia w sposób jednoznaczny i odpowiedzialny

użyczenie przedmiotu. Użyczający - firma MH. FOREST M. H. Dąbrowa Nowa 9 – nie

podjęła zobowiązania o solidarnej odpowiedzialności za wykonanie przedmiotowego

zamówienia z pomocą jej sprzętu. Tym samym jako nieskuteczne dyskwalifikuje wykonawcę

w zakresie potwierdzenia warunku uprawniającego do ubiegania się o zamówienia

publiczne.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z udziału w postępowaniu: Konsorcjum

Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. W., Zakład Usług Leśnych J. H., Usługi Leśne,

Szkółkarskie, Rolnicze i Inne P. P., Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. W.,

Zakład Usług Leśnych J. H., Usługi Leśne i Inne H. P., Zakład Usług Leśnych W. S. oraz

odrzucenia ww. ofert i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz wybór oferty odwołujących w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jako

najkorzystniejszej w zakresie pakietów nr 1 do nr 3.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. . Stwierdził, że przepisy ustawy Pzp nie

wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było

wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym – aby było wnoszone wspólnie przez

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia albo by w treści

gwarancji ubezpieczeniowych byli wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie składający

ofertę. Ponadto zamawiający nie postawił w siwz żadnych szczególnych wymagań, jakie

powinno spełniać wadium w zakresie formy gwarancji ubezpieczeniowej w przypadku jej

złożenia przez wykonawców wspólnie ubiegających si o udzielenie zamówienia. Stosownie

do art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym

wskazanie przez zamawiającego w pkt. 10.6 ppkt 1 siwz, że gwarancja powinna zawierać

nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), należy odnieść nie tylko do wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale również do któregokolwiek z wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dającego zlecenie wystawienia

gwarancji/poręczenia.

8

Zamawiający wskazał, że z dokumentów przedłożonych przez konsorcjum w

przedmiotowym postępowaniu wynika, że wniesione przez konsorcjum wadium w formie

gwarancji ubezpieczeniowej dla części zamówienia nr I i II zabezpiecza interes

zamawiającego w sytuacjach ściśle określonych w przepisie art. 46 ust. 4a Pzp i art. 46 ust.

5 Pzp. Wprawdzie w treści gwarancji nie zostali wpisani wszyscy członkowie konsorcjum to

jednak wystawienie gwarancji na rzecz jednego z nich i w dodatku lidera konsorcjum

umocowanego do ich reprezentowania jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty

konsorcjum pozwalającym skutecznie zaspokoić roszczenia zamawiającego w przypadku

zaistnienia jednej z przesłanek art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 ustawy Pzp na podstawie

przedłożonych gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium. Zamawiający zauważył, że w

przypadku, gdy którykolwiek z członków konsorcjum spowoduje okoliczności uzasadniające

zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5, to skutki tego działania rozciągają

się na wszystkich członków konsorcjum. Złożenie przez konsorcjum oferty na wykonanie

części zamówienia nr I i II oraz ubieganie się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum jest

równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania w rozumieniu art. 370 K.c. powodującym

powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Solidarna odpowiedzialność wykonawców składających

wspólną ofertę odnosi się także do obowiązku podpisania umowy oraz pokrycia szkody

(utraty wadium) w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących uczestnika oferty

wspólnej, który nie był podmiotem wnoszącym wadium.

Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja

2006 roku (sygn. akt II Ca 489/05), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2011

roku sygn. akt KIO 1320/11 oraz z dnia 27 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1633/14.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty złożonej przez ZUL S. zamawiający

podniósł, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt. 7.3. ppkt 3 lit. c SIWZ wykonawca

zobowiązany był wykazać, że dysponuje m.in. zestawem samozaładowczym do zrywki

drewna metodą nasiębierną. Wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku,

stosownie do postanowień zawartych w pkt. 8. 1 ppkt 5 SIWZ, przedłożył wykaz narzędzi,

urządzeń i sprzętu dostępnego wykonawcy w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o

podstawie dysponowania tymi zasobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ.

Z załączonego do oferty ZUL S. ww. wykazu wynika, że jest on właścicielem zestawu

samozaładowczego. W związku z tym, że w kolumnie zatytułowanej "Model" ww. wykazu

wykonawca podał "Przyczepa leśna Palms 81/670" zamawiający uznał, że nie spełnił on ww.

warunku i wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w ww.

zakresie. ZUL S. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedłożył wymagane

9

dokumenty, z których wynika jednoznacznie, że spełnia ww. warunek. Fakt, iż przedłożony

przez ww. wykonawcę dokument został wystawiony po terminie składania ofert nie oznacza,

że dysponuje zestawem samozaładowczym, a uzupełniając wykaz w zakresie wykazania

oznaczenia modelu wchodzącego w skład zestawu elementu jedynie potwierdził, że złożone

przez niego wcześniej oświadczenie w tym zakresie było prawdziwe. Poza tym zamawiający

zwrócił uwagę, że opisując wymagania w ww. zakresie podał, że wykonawca ma

dysponować zestawem samozaładowczym do zrywki drewna metodą nasiębierną bez

precyzowania, co zestaw ten ma zawierać.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt. 7.3 ppkt 3 lit. c

siwz wykonawcy obowiązani byli wykazać, że dysponują m.in. 1 pługiem aktywnym z

pogłębiaczem. W celu wykazania spełnienia ww. warunku ZUL S. przedłożył wraz z ofertą

wykaz niezbędnych narzędzi, urządzeń i sprzętu, jakimi dysponuje wykonawca usługi w celu

realizacji zamówienia sporządzony wg załącznika nr 6 do SIWZ, w którym oświadczył, że

dysponuje ww. pługiem na podstawie umowy użyczenia oraz załączył do oferty umowę

użyczenia. Tym samym potwierdził, że dysponuje bezpośrednio ww. pługiem i nie korzysta w

tym przypadku z zasobu innego podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp. Ponadto stwierdził, że odpowiedzialność solidarna podmiotu, który zobowiązał się do

udostępnienia zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b z wykonawcą wynika wprost z art. 26 ust.

2e i będzie występowała niezależnie od tego, czy postanowienia w tym zakresie będą

zawarte w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego.

Zamawiający stwierdził, że zgodnie z postanowieniami pkt. 7.3 pkt 3 lit. b i c siwz

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na wykonanie zamówienia nr III

zobowiązany był wykazać, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co

najmniej czterema osobami z zaświadczeniami o odbyciu z wynikiem pozytywnym szkolenia

uprawniającego do pracy z użyciem pilarki oraz co najmniej jedną osobą posiadającą

aktualne zaświadczenie o ukończeniu szkolenia w zakresie stosowania środków ochrony

roślin. W celu wykazania spełnienia ww. warunku wykonawca, stosownie do pkt. 8.1 ppkt 3 i

4 siwz zobowiązany był do przedłożenia wraz z ofertą wykazu osób, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik do siwz oraz

oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wymienione

w wykazie osób, posiadają wymagane uprawnienia.

W celu potwierdzenia spełnienia warunku ZUL S. przedłożył wraz z ofertą wykaz

osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, z którego wynika, że dysponuje

czterema osobami, które ukończyły kurs drwala - operatora pilarki spalinowej oraz jedną

osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie stosowania środków ochrony roślin. W związku

10

z tym, iż do oferty ZUL S. nie załączył oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w

wykonaniu zamówienia, wymienione w wykazie osób sporządzonym wg załącznika nr 5 do

siwz posiadają wymagane uprawnienia, zamawiający wezwał go w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp do uzupełnienia tego oświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego

wykonawca przedłożył oświadczenie z dnia 3 lutego 2015 roku, z którego wynika, że osoby,

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia. W

ocenie zamawiającego przedłożone oświadczenie z datą późniejszą niż termin składania

ofert nie oznacza braku spełnienia ww. warunku na dzień składania ofert. Na podstawie

dokumentów złożonych z ofertą można stwierdzić, iż na dzień składania ofert dysponował on

wymaganą liczbą osób posiadających ukończony kurs uprawniający do pracy z użyciem

pilarki, a oświadczenie o posiadaniu wymaganych uprawnień przez osoby wskazane do

realizacji zamówienia służy udokumentowaniu tego faktu.

Wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 10 SIWZ wykonawcy obowiązani byli wnieść wadium odrębnie dla

każdej z części zamówienia - pakietów:

• w kwocie 14.400 w zakresie części zamówienia nr 1,

• w kwocie 17.800 w zakresie części zamówienia nr 2,

W treści SIWZ Zamawiający określił (pkt. 10.6), że w przypadku wniesienia wadium

„w formie gwarancji / poręczenia jej zapisy muszą gwarantować zamawiającemu

bezwarunkową nieodwołalną płatność na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego.

Gwarancja / poręczenie powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i

winna zawierać następujące elementy:

1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia

(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/

poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib.

4) zobowiązanie gwaranta / poręczyciela do zapłacenia kwoty gwarancji / poręczenia na

pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust 4a

oraz art. 46 ust 5 Ustawy Pzp/'

11

W przedmiotowej ofercie wykonania części zamówienia nr 1 załączono (str. 46, 47)

dokument „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998-A 461099 z dnia 02-01-

2015r.", na kwotę 14.400,00 wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.

Dokument ten został wystawiony na J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pn.

Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. W., który został określony jako „Zobowiązany".

Dokument nie odnosi się natomiast do udziału J. W. w Konsorcjum W. H. P. i nie wymienia w

swojej treści firm pozostałych członków Konsorcjum,.

W ofercie wykonania części zamówienia nr 2 załączono (str. 49, 50) dokument

„Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998-A 461098 z dnia 02-01-2015r.", na

kwotę 17.800,00 wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Dokument ten

został wystawiony na J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo

Usługowo Handlowe J. W., który został określony jako „Zobowiązany”. Dokument ten nie

odnosi się do udziału J. W. w Konsorcjum W. H. P. i nie wymienia również w swojej treści

firm pozostałych członków Konsorcjum.

Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt. 7.3. ppkt 3 lit. c SIWZ wykonawca

zobowiązany był wykazać, że dysponuje m.in. zestawem samozaładowczym do zrywki

drewna metodą nasiębierną. Wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku,

stosownie do postanowień zawartych w pkt. 8. 1 ppkt 5 SIWZ, przedłożył wykaz narzędzi,

urządzeń i sprzętu dostępnego wykonawcy w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o

podstawie dysponowania tymi zasobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ.

Z załączonego do oferty ZUL S. ww. wykazu wynika, że jest on właścicielem zestawu

samozaładowczego. W związku z tym, że w kolumnie zatytułowanej "Model" ww. wykazu

wykonawca podał "Przyczepa leśna Palms 81/670" zamawiający wezwał go w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w ww. zakresie. ZUL S. w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego przedłożył wykaz niezbędnych narzędzi, urządzeń i sprzętu

datowany na dzień 3 lutego 2015 roku.

Zgodnie z pkt. 7 ppkt. 7.3.3 lit. b SIWZ wykonawcy obowiązani byli wykazać, że dysponują

potencjałem osobowym o wymaganym uprawnieniu do pracy z użyciem pilarki oraz w

zakresie stosowania środków ochrony roślin. Zgodnie z pkt. 8.1 ppkt 3 wykonawcy

obowiązani byli złożyć wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie wraz z informacją o

posiadanych kwalifikacjach oraz oświadczenie, iż wskazane osoby posiadają odpowiednie

uprawnienia.

12

Wykonawca W. S. nie złożył wraz z ofertą oświadczenia, iż wskazane osoby

posiadają wymagane uprawnienia.

Na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia złożonych wraz z ofertą dokumentów

(pismo z dnia 02.02.2015 roku) wykonawca Zakład Usług Leśnych W. S. przedstawił

oświadczenie opatrzone datą 03.02.2015 roku, z którego wynika, że osoby, które będą

uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia.

Wykonawca W. S. złożył wraz z ofertą umowę użyczenia z dnia 10 stycznia 2015

roku zawartą z M. H. . Zgodnie z § 1 umowy przedmiotem użyczenia jest pług leśny aktywny

z pogłębiaczem. Zgodnie z § 4 użyczający (M. H.) oddaje Biorącemu (W. S.) do używania

przedmiot użyczenia na okres od 10.01.2015 r. do 31.12.2015 r.

Termin składania ofert został wyznaczony na 13 stycznia 2015 roku.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba uznała, ze odwołujący są uprawnieni do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. W., J. H. i P. P. (w

zakresie pakietu nr 1) oraz J. W., J. H. i H. P. (w zakresie pakietu nr 2) z uwagi na

nieskuteczne wniesienie przez nich wadium. W ocenie Izby nie istnieją przeszkody we

wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której to treści gwarancji ujęty

został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia. Zgodnie z

treścią art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do

wykonawców,

o których mowa w ust. 1, tj. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.

Dlatego też obowiązki jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy będą dotyczyły tych

wykonawców, którzy wspólnie biorą udział w postępowaniu. Izba w pełni podziela stanowisko

Sądu Okręgowego w Poznaniu wyrażone w wyroku z dnia 12 maja 2006 roku (sygn. akt II

CA 489/06), gdzie Sąd wskazał, iż Złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to

nawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum jest wystarczającym

zabezpieczeniem oferty konsorcjum(…). Stosownie jednak do przepisu art. 14 p.z.p. do

czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy

nie stanowią inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, że

13

członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także

za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie

ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków

konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne

wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem

zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c, powodującym

powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o

zamówienie publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn

leżących po stronie lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji

gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej

dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się

o zamówienie.

Izba uznała za bezzasadny zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania w

zakresie pakietu nr 3 wykonawcy W. S. z powodu niewykazania przez niego, iż dysponuje on

zestawem samozaładowczym do zrywki drewna metodą nasiębierną.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający nie sprecyzował w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co należy rozumieć pod pojęciem zestaw.

Powszechnie obowiązujące przepisy prawne również nie zawierają legalnej definicji zestawu

samozaładowczego. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 roku w sprawie

rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu (Dz. U. z 2012 roku,

poz. 1468) w § 1 pkt 11 stanowi o jedynie o "urządzeniach załadowczych" jako tych, które

podlegają dozorowi technicznemu.

Słownik języka polskiego PWN wyjaśnia, iż pod pojęciem zestawu należy rozumieć

zespół elementów spełniających rolę samodzielnego urządzenia. W ocenie Izby definicji tej

odpowiada wskazana przez wykonawcę W. S. przyczepa leśna Palms 81/670. Wskazane

urządzenie składa się z przyczepy oraz zamontowanego na niej żurawia, co pozwala na

uznanie go za zestaw.

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż wykonawca W. S. wykazał, że dysponuje

wymaganym urządzeniem poprzez wskazanie go w wykazie złożonym wraz z ofertą. W

ocenie Izby wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu należy uznać za

bezpodstawne. Bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu jest zatem treść wykazu złożonego

przez tegoż wykonawcę w wyniku wezwania go do uzupełnienia dokumentu na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

14

Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego niewykazania przez wykonawcę W. S.

warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu co najmniej czterema

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej czterema osobami z

zaświadczeniami o odbyciu z wynikiem pozytywnym szkolenia uprawniającego do pracy z

użyciem pilarki oraz co najmniej jedną osobą posiadającą aktualne zaświadczenie o

ukończeniu szkolenia w zakresie stosowania środków ochrony roślin.

Wykonawca W. S. przedłożył wraz z ofertą wykaz osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia, z którego wynika, że dysponuje czterema osobami, które

ukończyły kurs drwala - operatora pilarki spalinowej oraz jedną osobą, która ukończyła

szkolenie w zakresie stosowania środków ochrony roślin. Zgodnie z pkt. 8.1 ppkt 3 wykaz ten

był dokumentem, który potwierdzał, iż wskazane osoby na dzień składania ofert posiadają

stosowne uprawnienia.

Wykonawca nie złożył wraz z ofertą drugiego dokumentu na potwierdzenie tych

samych okoliczności, które już wynikały ze złożonego wykazu osób, tj. oświadczenia, że

wymienione w wykazie osoby posiadają wymagane doświadczenia. Złożone w wyniku

wezwania oświadczenie, mimo, że opatrzone jest datą późniejszą niż termin składania ofert,

nie świadczy w ocenie Izby o tym, iż wykonawca nie wykazał, iż na dzień składania ofert

spełnia postawiony warunek w zakresie uprawnień. Oferta (wraz z dokumentami

uzupełnionymi) stanowi bowiem całość i jako całość powinna być badana i oceniana.

Badanie tylko uzupełnionego dokumentu, w oderwaniu od innych dokumentów złożonych

przez wykonawcę wraz z ofertą świadczyłoby o nadmiernym formalizmie i w rezultacie

doprowadziłoby do wykluczenia wykonawcy, który wykazał, że na dzień składania ofert

spełnia warunki postanowione w siwz.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. drugie ustawy Pzp złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert. Z kolei Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia z dnia 10 października

2013 r. w sprawie C-336/12 wskazał, że instytucja zamawiająca może zażądać poprawienia

lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem że

dotyczy to informacji lub danych, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą

sprzed daty upływu terminu zgłoszeń. W ocenie Izby wykonawca dowiódł za pomocą

złożonego w ofercie wykazu, iż przed terminem składania ofert osoby wskazane w wykazie

miały wymagane uprawnienia.

15

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący niespełnienia przez zobowiązanie

podmiotu trzeciego postanowień siwz w zakresie wskazania formy współpracy między

wykonawcą a udzielającym potencjału oraz w zakresie solidarnej odpowiedzialności za

wykonanie zamówienia pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby.

Wykonawca złożył wraz z ofertą umowę użyczenia z dnia 10 stycznia 2015 roku

zawartą z M. H. . Zgodnie z § 1 umowy przedmiotem użyczenia jest pług leśny aktywny z

pogłębiaczem. Zgodnie z § 4 użyczający (M. H.) oddaje Biorącemu (W. S.) do używania

przedmiot użyczenia na okres od 10.01.2015 r. do 31.12.2015 r.

W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, iż wskazany pług leśny stanowi

potencjał osoby trzeciej, udostępniającej swe zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustaw Pzp.

Załączona do oferty umowa użyczenia nie jest dokumentem potwierdzającym oddanie do

dyspozycji wykonawcy zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Umowa użyczenia jest

umową nazwaną kodeksu cywilnego, który w art. 710 stanowi, iż przez umowę użyczenia

użyczający zobowiązuje się zezwolić biorącemu, na czas oznaczony lub nieoznaczony, na

bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy. Oznacza to, że biorącemu przysługuje

tytuł prawny do używania rzeczy, jedynym zaś ograniczeniem w używaniu jest korzystanie z

niej zgodnie z jej przeznaczeniem. Bez znaczenia dla zawartej umowy jest, czy wykonawca

wykorzysta rzecz przy realizacji umowy objętej przedmiotem niniejszego zamówienia

publicznego, czy też przy wykonywaniu innych usług w zakresie prowadzonej działalności.

Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że odpowiedzialność solidarna

wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp wynika z art. 26 ust. 2e tejże ustawy. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, co

oznacza, że jego zastosowanie nie może być wolą stron wyłączone lub ograniczone.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

16

17