KIO 320/15

Sygn. akt: KIO 320/15

Sygn. akt: KIO 321/15

POSTANOWIENIE

z dnia 3 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Marek Koleśnikow

Daniel Konicz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 3 marca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 18 lutego 2015 r. przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o., Wólka Kozodawska,

ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno

B. w dniu 18 lutego 2015 r. przez wykonawcę M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800

Włocławek

w postępowaniu prowadzonym przez

„Wodociągi Kieleckie” Sp. z o.o., ul. Krakowska 64, 25-701 Kielce

przy udziale wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., Wólka Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500

Piaseczno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

321/15 po stronie odwołującego

postanawia:

1. odrzuca oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców POLAQUA Sp. z o.o., Wólka

Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno oraz M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800

Włocławek i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez POLAQUA Sp. z

o.o., Wólka Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez M. Sp. z o.o., ul.

Płocka 164, 87-800 Włocławek tytułem wpisu od odwołania,

2.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLAQUA Sp.

z o.o., Wólka Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno kwoty 10 000 zł 00

gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej nadmiarowo na poczet

wpisu od odwołania,

2.4 nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz M. Sp. z o.o.,

ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych, zero groszy) uiszczonej nadmiarowo na poczet wpisu od odwołania.

2.5 w pozostałym zakresie koszty postępowania pomiędzy stronami znosi.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

2

Sygn. akt KIO 320/15

Sygn. akt KIO 321/15

„Wodociągi Kieleckie” Sp. z o.o., ul. Krakowska 64, 25-701 Kielce, zwany dalej

„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie

przetargu nieograniczonego pn. „Kontrakt 1/2 ’’Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z

wysięgnikami w granicy pasa drogowego w ulicy Sandomierskiej na odcinku od

skrzyżowania ulicy Sandomierskiej z ulicą Szczecińską do granic miasta Kielce” w ramach

Projektu pn. „Rozwój gospodarki ściekowej w gminie Kielce i gminie Zagańsk”

współfinansowanego z Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego

Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013.

W dniu 13 lutego 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty, oraz o odrzuceniu ofert wykonawców POLAQUA Sp. z o.o., Wólka

Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno oraz M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800

Włocławek. Wykonawcy ci w dniu 18 lutego wnieśli odwołania od czynności Zamawiającego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionych odwołaniach zrzucili

Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a w szczególności art. 89 ust.1 pkt 3 ze

względu na uznanie iż złożenie ich ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji – zmowy

przetargowej.

Izba pomija prezentowanie podniesionych w odwołaniach zarzutów i żądań, a także

ich uzasadnienia, gdyż w zaistniałej w tym postępowaniu sytuacji nie były one przedmiotem

rozpoznawania przez Izbę.

W dniu 25 lutego 2015 roku Zamawiający przesłał do KIO odpowiedź na odwołania w

której złożył wniosek formalny o odrzucenie obu odwołań, a w dalszej kolejności o ich

oddalenie jako niezasadnych.

We wniesionych odpowiedziach Zamawiający wniósł o odrzucenie obu odwołań, że

względu na fakt iż do tego postępowania o udzielenie zamówienia nie mają zastosowania

przepisy ustawy Pzp, gdyż Zamawiający jest zamawiającym sektorowym i wartość

udzielanego zamówienia jest niższa od wartości wskazanej w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba na posiedzeniu z udziałem stron, stwierdziła w oparciu o przesłaną

dokumentację postępowania, a także oświadczenia i dokumenty przedstawione przez

Zamawiającego, że przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane, których

wartość oszacowano na kwotę 14 515 225,50 złotych, tj. poniżej progów unijnych. Ponadto

Izba ustaliła iż Zamawiający jest zamawiającym sektorowym do którego stosuje się przepisy

3

rozdziału 5 ustawy Pzp, a ponadto przedmiotowe zamówienie mieści się w wykazie robót

wskazanych w art. 132 ust.1 pkt 4 i ust. 2 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła w parciu o przepis art. 133 ust 1 Pzp,

że do zamawiających sektorowych w sytuacji kiedy wartość zamówienia jest mniejsza niż

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, przepisy ustawy Pzp

nie mają zastosowania. Błędne pouczenie wykonawców w tym zakresie nie rodzi po ich

stronie uprawnień do wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych dla postępowań

w których stosowanie przepisów ustawy Pzp jest obligatoryjne. Izba nie uznaje za

zasadnego stanowiska Odwołujących, że jeśli Zamawiający wszczyna i prowadzi

postępowanie w oparciu o przepisy ustawy Pzp to winien także i dopuszczać możliwość

wnoszenia przez wykonawców biorących udział w takim postępowaniu środków

odwoławczych przewidzianych w ustawie. Brak możliwości stosowania ustawy skutkuje

również brakiem możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w

ustawie i koniecznością odrzucenia odwołania zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 w związku z

art. 133 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z wnioskiem o odrzucenie obu odwołań, Izba badając zaistnienie podstaw

w tym zakresie, uznała za zasadne zasygnalizowanie Zamawiającemu wystąpienia w

trakcie tego postępowania szeregu nieprawidłowości, które poddają w wątpliwość możliwość

zawarcia ważnej umowy na wykonanie tego zamówienia. Podstawową kwestią jest fakt, że

postępowanie to nie zostało przeprowadzone w całości w oparciu o konkretne regulacje

prawne. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że Zamawiający świadomie wszczął i prowadził

to postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, stosując przepisy ustawy Pzp. Wynika

to z całego szeregu czynności Zmawiającego podejmowanych w postępowaniu, jak

chociażby: wyjaśnienia czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, kwestionowania

spełnienia przesłanek dotyczących interesu we wniesieniu odwołania, wskazywania na upływ

terminu związania oferta, odrzucenia oferty ze względu na popełnienie zmowy przetargowej,

w oparciu o przepis art. 89 ust. 3 i 4 Pzp, żądania wniesienia wadium itd. Ponadto w

ogłoszeniu o zamówieniu zostało wskazane, że postępowanie jest prowadzone wg. zasad

dyrektywy klasycznej, wartość zamówienia jest powyżej progów unijnych, a odwołanie od

czynności Zamawiającego w tym postępowaniu wnosi się do Prezesa KIO.

Zamawiający, stosowanie ustawy Pzp w tym zamówieniu zdaje się tłumaczyć

własnym interesem wynikającym z tego, że zgodnie z wytycznymi w zakresie POliŚ za

wydatki kwalifikowane mogą być uznane jedynie wydatki efektywne. Natomiast w przypadku

wydatków ponoszonych na podstawie u m ó w zawartych w wyniku wyboru wykonawcy z

zastosowaniem ustawy Pzp istnieje domniemanie, że wymóg efektywności poniesienia

wydatku jest zachowany i wykazany /stanowisko z odpowiedzi na odwołanie str. 4/.

4

Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu byli przekonani, że to postępowanie było

częścią większego zamówienia i dlatego zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej, a nie BZP. Dlatego też wnosząc odwołanie do KIO od odrzucenia ich ofert

uiścili wpis w wysokości 20 tysięcy złotych, a nie jak przy zamówieniach podprogowych 10

tysięcy złotych. O fakcie, że Zamawiający jest zamawiającym sektorowym i w tym

postępowaniu przepisy ustawy nie maja zastosowania, odwołujący dowiedzieli się dopiero z

odpowiedzi na odwołanie doręczonej im na posiedzeniu przed KIO, mimo iż do Izby było

przesłane kilka dni wcześniej.

Izba stwierdza, że Zamawiający którzy wykonują działalność podpadającą pod

zamówienia sektorowe i przy wartości udzielanego zamówienia niższej od progów unijnych,

są zwolnieni ze stosowania ustawy Pzp. Jednak prowadząc postępowanie wg. innych

uregulowań niż ustawa Pzp muszą być konsekwentni w ich stosowaniu. Wskazać należy, że

czym innym jest oparcie przyjętych rozwiązań zawartych w regulaminie wewnętrznym na

przepisach ustawy Pzp, a czym innym jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia stosując wprost przepisy ustawy Pzp. Za nie do zaakceptowania należy uznać

sytuację, że Zamawiający wszczyna i prowadzi całe postępowanie w oparciu o przepisy

ustawy Pzp, a dopiero w sytuacji kiedy wykonawcy wnieśli odwołania od odrzucenia ich

ofert- w celu uniemożliwienia ich rozpatrzenia, stwierdza że „pomylił się” w swoim

postępowaniu, bo jest zamawiającym sektorowym. Takie zachowanie Zamawiającego należy

ocenić jako nieprawidłowe nie gwarantujące wyboru oferty, która w myśl, mających być

stosowanych do tego postępowania uregulowań, jest ofertą najkorzystniejszą. Nieprawidłowe

wszczęcie postępowania ma fundamentalny wpływ na jego wynik.

Dlatego też Izba wskazuje Zamawiającemu, potrzebę rozważenia czy w tym

postępowaniu nie zaszła sytuacja iż jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zwarcie

ważnej umowy, mającej być podstawą do wydatkowania środków publicznych. Izba

stwierdza, że tylko przeprowadzenie pełnego postępowania wraz z zachowaniem prawa

wykonawców do wnoszenia środków odwoławczych może być uznane za prawidłowe. Tylko

takie może być podstawą do oparcia na jego wyniku umowy z wybranym wykonawcą. Tutaj

wykonawcy zostali pozbawieni prawa do wnoszenia środków odwoławczych. Żonglowanie

przez Zamawiającego przepisami w celu utrzymania dokonanego wyboru oferty, winno

powodować unieważnienie takiego postępowania.

Izba wskazuje również, że pomimo wniosku o odrzucenie obu odwołań z powodu

niestosowania do tego postępowania przepisów ustawy Pzp pełnomocnikowi

Zamawiającemu nie przeszkadzało to do złożenia wniosków o zwrot kosztów zastępstwa

prawnego przed KIO według przepisów ustawy Pzp. Izba uznała iż w sytuacji tego

postępowania przyznanie zwrotu kosztów pełnomocnikowi za niesłuszne i niezasadne.

5

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący: …………………….

……………………..

……………………..

6