KIO 285/15

Sygn. akt: KIO 285/15

KIO 286/15

WYROK

z dnia 26 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Członkowie: Robert Skrzeszewski

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez wykonawcę

seebaWind Service GmbH z siedzibą w Osnabrück (Niemcy),

w postępowaniu prowadzonym przez Energa Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Gdańsku,

orzeka:

1. Oddala oba odwołania w całości;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę seebaWind Service GmbH i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów

od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………….

Członkowie: ……………….

……………….

2

Sygn. akt: KIO 285/15

KIO 286/15

Zamawiający – ENERGA Wytwarzanie S.A. prowadzi w trybie negocjacji −

z ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówień publicznych pn.:

Bieżąca obsługa serwisowa turbin wiatrowych FW Karścino (sygn. akt KIO 285/15), −

Duże naprawy urządzeń Farmy Wiatrowej w Karścinie (sygn. akt KIO 286/15). −

W dniu 13 lutego 2015 r. wykonawca seebaWind Service GmbH wniósł odwołania

wobec czynności wykluczenia go z udziału w ww. postępowaniach, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

(a w przypadku postępowania w sprawie KIO 286/15 również art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp).

Odwołujący podniósł, że naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegało na

przyjęciu, że Odwołujący nie spełnił warunku niepodlegania wykluczeniu z udziału

w postępowaniu, bowiem dla jednego z członków jego Zarządu nie zostało przedłożone

zaświadczenie urzędowe potwierdzające, że nie został on prawomocnie skazany za

przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Tymczasem Odwołujący

prawidłowo wykazał, że wskazany członek Zarządu nie został prawomocnie skazany za ww.

przestępstwa, składając dopuszczalne w świetle orzecznictwa i zgodne z sugestiami

Zamawiającego oświadczenie w formie notarialnej.

Odwołujący wskazał, że w dniu 12 grudnia 2014 r. (dot. sprawy KIO 285/15) oraz

w dniu 17 grudnia 2014 r. (dot. sprawy KIO 286/15), wraz z wnioskiem o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu złożył w odniesieniu do jednego z członków zarządu (tj. pana S. M.),

zaświadczenie o niekaralności („Fuhrunszeugnis"), wystawione w dniu 28 listopada 2014 r.

przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn (Bundesamt für Justiz), nie złożył natomiast

dokumentów potwierdzających, że drugi członek Zarządu pan H. H. nie był karany za

przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że w związku z rozbieżnościami wynikającymi z interpretacji § 4

ust. 3 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) w odniesieniu do niemieckich zaświadczeń

o niekaralności wynikających z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, po podjęciu decyzji

o złożeniu wniosku w postępowaniu zwracał się kilkakrotnie drogą e-mailową oraz

telefoniczną do przedstawicieli Zamawiającego o wskazanie/wyjaśnienie, jakie dokumenty

3

(zaświadczenie o niekaralności czy oświadczenie złożone przed notariuszem) będą

odpowiednie w zakresie członków organu zarządzającego Odwołującego zamieszkałych

w Niemczech. Tym samym wnosił o interpretację postanowień punktu III. 2.1 ust. 4

Ogłoszenia o zamówieniu. Wszystkie e-maile Odwołującego pozostały bez jakiejkolwiek

odpowiedzi. Jednak w dniu 12 grudnia 2014 r. w rozmowie telefonicznej z panią K.

pracownicy Odwołującego (tj. pani K. D. oraz pani E. B.) zostali poinformowani, że

przedłożenie przez Odwołującego oświadczenia złożonego przed notariuszem będzie

uznane za prawidłowe, gdyż zarówno zaświadczenie o niekaralności, jak i oświadczenie

własne złożone przed notariuszem w ocenie pani K. (reprezentującej Zamawiającego) będą

uznawane za prawidłowe. Tym samym przedstawiciel Zamawiającego udzielił

przedstawicielowi Odwołującego informacji co do sposobu wykładni postanowień punktu III.

2.1 ust. 4 Ogłoszenia o zamówieniu. Wbrew zapowiedziom, Odwołujący nie otrzymał

pisemnego (e-mail) potwierdzenia ww. stanowiska Zamawiającego. Odwołujący załączył do

odwołania kopie wiadomości e-mail skierowanych do Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że powyższe wyjaśnienia Zamawiającego odnośnie rodzaju

wymaganych dokumentów były dla niego kluczowe, bowiem działał on w zaufaniu wobec

Zamawiającego. Ponadto pozyskanie zaświadczenia z niemieckiego Ministerstwa

Sprawiedliwości o niekaralności wymaga odpowiedniej ilości czasu. Zaświadczenia te nie są

bowiem w Niemczech wystawiane „od ręki”, ale są uzależnione od złożenia stosownego

wniosku i czasem oczekiwania nawet do 2 tygodni.

Odwołujący podał, że w dniu 22 stycznia 2015 r. (czwartek) otrzymał drogą e-mailową

wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie m.in. aktualnego zaświadczenia

o niekaralności Prezesa Zarządu Odwołującego (pana H. H.), z terminem uzupełnienia doku-

mentów w formie elektronicznej do dnia 27 stycznia 2015 r. (wtorek) godz. 15.00, a w

oryginale do dnia 30 stycznia 2015 r. W świetle blisko dwutygodniowego oczekiwania na

uzyskanie przedmiotowego zaświadczenia z niemieckiego rejestru karnego wezwanie to było

już w momencie jego skierowania niemożliwe do realizacji. Po otrzymaniu wezwania do

uzupełnienia dokumentów pracownik Odwołującego w dniu 26 stycznia 2015 r. skontaktował

się z panią K., aby upewnić się, czy złożenie oświadczenia złożonego przed notariuszem

będzie wystarczające do wypełnienia wezwania Zamawiającego i uzyskał takie

nawet jednoznaczne potwierdzenie. Przedstawiciel Zamawiającego zasugerował

przedłożenie takiego dokumentu , gdyż jednocześnie zasygnalizował, że ewentualna prośba

o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów nie będzie uwzględniona. W

odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał oświadczenie złożone przed notariuszem,

zgodnie z którym treścią na dzień 15 grudnia 2014 r. (tj. na dzień składania wniosków o

4

dopuszczenie do udziału w postępowaniu) pan H. H. nie został skazany prawomocnym

wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

Dnia 3 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazując, że wykluczył

Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający

podał, że pan H. H. ma miejsce zamieszkania na terenie Republiki Federalnej Niemiec, a w

tym kraju zaświadczenia o niekaralności wystawiane są przez Ministerstwo Sprawiedliwości.

Tym samym, według Zamawiającego, nie ma tutaj zastosowania § 4 ust. 3 rozporządzenia

w sprawie dokumentów, zgodnie z którym, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju,

w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się zaświadczenia

właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszka-

nia osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy

Pzp, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego. W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że oświadczenia złożone przed

notariuszem nie mogły być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że przygotowując się do złożenia wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu miał świadomość istniejących rozbieżności w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej w przedmiocie interpretacji § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie

dokumentów w odniesieniu do niemieckich zaświadczeń o niekaralności. Z dostępnego

orzecznictwa KIO i sądów powszechnych wynikała możliwość zamiennego składania

urzędowych zaświadczeń o niekaralności oraz notarialnych oświadczeń. Każdy z tych

dokumentów był w ocenie Odwołującego obarczony pewnym ryzykiem, niemieckie − −

zaświadczenie o niekaralności nie wskazuje bowiem na wszystkie przestępstwa wymienione

w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei oświadczenie przed notariuszem, którym wszystkie

te przestępstwa można było objąć, nie było wystarczające, jeżeli istnieje zaświadczenie

urzędowe. Możliwość zamiennego stosowania wskazanych dokumentów wydawała się więc

logiczna i spełniała funkcję pogłębiania zaufania do systemu prawnego oraz niekarania

w przypadku niejednoznacznego brzmienia przepisu. Odwołujący przedłożył wraz

z wnioskiem urzędowe zaświadczenie o niekaralności dla pierwszego z członków Zarządu,

jednakże wezwany do uzupełnienia dokumentów w niezwykle krótkim terminie, świadom

możliwych wykładni i uzyskawszy potwierdzenie Zamawiającego przedłożył dla drugiego

z członków Zarządu dokument zamienny − oświadczenie notarialne. Dodatkowym

argumentem była tutaj niemożność pozyskania w odpowiednim terminie urzędowego

zaświadczenia (z przyczyn obiektywnych, niezależnych od Odwołującego, wynikających nie

5

tylko ze wskazanego długiego czasu oczekiwania na zaświadczenie o niekaralności, ale

także absencji członka zarządu).

Odwołujący podniósł, że rozważałby z ostrożności wystąpienie o przedłużenie

(urealnienie) terminów na przedłożenie odnośnego zaświadczenia o niekaralności, jednak po

uzyskaniu w podczas rozmowy telefonicznej zapewniania, że oświadczenie złożone przed

notariuszem będzie wystarczające, a ewentualny wniosek o przedłużenie terminu i tak nie

spotka się z uwzględnieniem, odstąpił od tego zamiaru. Ponadto, znaczenie dla

Odwołującego miało potwierdzenie dokonane w dniu 12 grudnia 2014 r. przez

Zamawiającego. Zaufanie do Zamawiającego nie pozwoliło na jakiekolwiek wątpliwości co do

prawdziwości jego zapewnienia. Deklaracja przedstawiciela Zamawiającego o respektowaniu

przez Zamawiającego każdego z tych dokumentów na równi, spowodowało, że Odwołujący

nie tylko w momencie składania przedmiotowego wniosku o udział w postępowaniu, ale

także i na etapie uzupełniania tego wniosku, pozostawał w uzasadnionym okolicznościami

przekonaniu, że przedłożenie oświadczenia o niekaralności będzie nie tylko zgodne

z interpretacją wskazanych powyżej postanowień Ogłoszenia o zamówieniu dokonanej przez

Zamawiającego, ale także najpełniej (w przeciwieństwie do zakresu przedmiotowego rejestru

karnego niemieckiego i polskiego, odnoszących się do innych typów przestępstw ujętych

w tych rejestrach) będzie potwierdzało brak przesłanek do wykluczenia z postępowania.

Odwołujący przyznał, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia,

wymagałby, co do zasady i zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów,

uznania prymatu zaświadczenia właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności

wymaganie złożenia dokumentu stanowiącego, np. oświadczenie notarialne członka

Zarządu. Zgodnie z literalną treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów oświadczenie

takie może być złożone jedynie w braku możliwości uzyskania zaświadczenia wynikającej

z porządku prawnego danego państwa − „dokumentu nie wydaje się". Jednak ustawodawca,

implementując do porządku krajowego postanowienia dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, pominął oczywisty brak

tożsamości porządków prawnych różnych państw, w tym jej art. 45 ust. 3 lit. a) stanowiący,

że wyciąg z rejestru sądowego stanowi wystarczający dowód, że do wykonawcy nie stosuje

się żaden z wymienionych przypadków odpowiadających katalogowi przestępstw

wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Podobnie Izba orzekała w wyrokach:

z dnia 20 sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 1668/10), z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt

KIO/UZP 303/10), z dnia 14 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 735/10). Dodatkowo można

wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Katowicach (wyrok z dnia 7 czerwca 2010 r.,

sygn. akt XIX Ga 255/10), w którym Sąd stwierdził: Zgodzić się należy ze skarżącym, iż

6

zakres informacji wynikających z francuskiego biuletynu nr 3 jest mniejszy niż podane

w Krajowym Rejestrze Karnym. Nie oznacza to jednakże, że przedłożone przez tego

wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełnienia przez niego warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 nie

nakłada na wykonawcę mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Polski

obowiązku złożenia zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego

kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą identycznego

z zakresem zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Przepis wymaga jedynie

zaświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Prawo Zamówień

Publicznych. Zatem różnice w systemach prawnych państw wykonawców ubiegających się

o zamówienie publiczne zostały przez ustawodawcę uwzględnione przy tworzeniu tego

zapisu. Cyt. rozporządzenie nie przewiduje również aby zaświadczenie właściwego organu

sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której

dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt.4-8 upzp były dodatkowo

„wzmacniane” oświadczeniami złożonymi przed notariuszem, właściwym organem sądowym,

administracyjnym albo organu samorządu zawodowego łub gospodarczego kraju

pochodzenia lub zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą. Przepis § 2 ust. 3 ww.

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wprost stanowi, iż jeżeli w kraju pochodzenia

osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. nie wydaje

się dokumentów o których mowa w ust. 1 zastępuje się je dokumentem zawierającym

oświadczenie złożenia przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym

albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia

osoby lub kraju, w którym wykonawcą ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zatem

dokument zawierający stosowne oświadczenie jest samoistnym dokumentem, którego może

zażądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Odwołującego, z przytoczonego wyroku wynika jednoznacznie, że skoro

w kraju pochodzenia wydaje się zaświadczenie, które nie jest w pełni adekwatne do

wymogów polskich przepisów, można je zastąpić oświadczeniem. Podobne stanowisko

w zakresie istniejących rozbieżności w interpretacji przepisów rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów zaprezentował także Sąd Okręgowy w Opolu w wyroku z 7 maja 2010

r. (sygn. akt VI Ga 49/10) oraz KIO, uznając za prawidłowe przedkładanie oświadczeń

złożonych przed notariuszem w miejsce zaświadczeń o niekaralności (sygn. akt. KIO/UZP

155/10; sygn. akt. KIO/UZP 244/10 i KIO/UZP 257/10; sygn. akt. KIO/2448/10 oraz

KIO/148/10, 155/10; sygn. akt KIO 1130/11; sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10 i KIO

2496/10). Na różne możliwości udokumentowania niekaralności zwróciła uwagę także KIO

w wyroku z 14 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2131/10) uznając za uprawnione

7

przedkładanie w odniesieniu do członków zarządu zamieszkałych w Niemczech

zaświadczenia o niekaralności lub oświadczenie o niekaralności.

Odwołujący podniósł, że wbrew orzecznictwu KIO, w niniejszej sprawie odmówiono

całkowicie wartości oświadczenia złożonego przed notariuszem, uznając zaświadczenia

odpowiedniego rejestru w Niemczech dla wykazania braku podstaw do wykluczenia

wykonawcy z postępowania na podstawie, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp,

za jedyny dopuszczalny dokument. Uszło jednak uwadze Zamawiającego, że nie można

spornego w niniejszej sprawie zagadnienia odrywać od celu, jakiemu służy

udokumentowanie niepodlegania wykluczeniu za pomocą spornych dokumentów. Jakkolwiek

postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem sformalizowanym i w znacznym

stopniu rygorystycznym, jednak formalizm nie jest celem samym w sobie i ma służyć

realizacji celu postępowania o zamówienie publiczne, jakim jest zawarcie umowy

zamówienie publiczne. Formalizm ten, jak i nadanie przez ustawodawcę jednolitych dla

wszystkich uczestników postępowania ram i postawienie jednakowych wymagań

podporządkowane są temu celowi i nie powinny mieć przed nim pierwszeństwa. Kwestia

udokumentowania niepodlegania wykluczeniu jest sferą związaną z dopuszczeniem

określonego katalogu podmiotów do udziału w postępowaniu, nie stanowi zaś narzędzia

konkurowania wykonawców między sobą, czy narzędzia wykluczania wykonawców. Tym

samym nie wydaje się właściwą praktyka wykluczenia z postępowania wykonawcy, który

złożył dopuszczony treścią przepisów dokument, wykazujący niepodleganie wykluczeniu,

szczególnie w okolicznościach niejednoznacznego przepisu i rozbieżnego na jego tle

orzecznictwa. Już choćby te dwie okoliczności powinny skłaniać do wyrozumiałego

traktowania analizowanego zagadnienia przez Zamawiającego. Nie powinno się wyciągać

negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który posłużył się oświadczeniem

w miejsce zaświadczenia, szczególnie iż mógł zdawać sobie sprawę, że odpowiednie

zaświadczenie wydawane przez organy kraju pochodzenia danej osoby nie odpowiada

swoim zakresem wymogom art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp i w związku z tym dokumentem

odpowiednim do udokumentowania warunku udziału w postępowania byłoby stosowne

oświadczenie.

Dodatkowo Odwołujący podniósł konieczność uwzględnienie elementu zaufania

w stosunkach pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym. Działając w zaufaniu do

Zamawiającego Odwołujący przedłożył dokument wskazany przez Zamawiającego jako

równoważny z urzędowym poświadczeniem niekaralności i wystarczający. Następnie

z uwagi na przedłożenie tego dokumentu zostaje z postępowania wykluczony. Wydaje się,

że w niniejszej sytuacji wykładnia przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów musi

uwzględniać całość mających miejsce zdarzeń. Działanie w oparciu o szerokie orzecznictwo

8

KIO i sądów powszechnych oraz wyjaśnień Zamawiającego doprowadziło do wykluczenia

Odwołującego. Wykluczenie to nie znajduje uzasadnienia w dostępnych wykładniach

rozporządzenia o dokumentach oraz w stanie faktycznym niniejszej sprawy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

wykluczenia go z udziału w postępowaniu (a w przypadku postępowania w sprawie KIO

286/15 unieważnienia czynności unieważnienia postępowania), powtórzenia czynności

oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zaproszenia

Odwołującego do kolejnego etapu postępowania, czyli złożenia oferty wstępnej.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje:

W punkcie III.2.1 ogłoszeń o zamówieniach (Sytuacja podmiotowa wykonawców,

w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego) ppkt 4,

Zamawiający zamieścił wymóg złożenia przez wykonawców aktualnej informacji z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 2 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. W pkt III.2.2 ogłoszenia Zamawiający poinformował, że

w przypadku gdy osoby, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp mają miejsce

zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu

do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca

zamieszkania, z tym że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się

takich zaświadczeń, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone

przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu

zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem.

W aktach postępowania dotyczącego bieżącej obsługi serwisowej turbin wiatrowych

FW Karścino (sygn. akt KIO 285/15) znajdują się wiadomości mailowe z dnia 26 listopada

2014 r. i 1 grudnia 2014 r. wysłane przez panią K. D. do pani A. K. . W pierwszym z ww. maili

zwrócono się z prośbą o potwierdzenie, że w zakresie pkt 6 podpunkt 8 (załącznik nr 7 -

informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8

ustawy Pzp), wystarczające jest oświadczenie złożone przed niemieckim notariuszem,

zaświadczające o niekaralności w tym o niepopełnieniu przestępstwa i o braku

prawomocnego skazania za:

przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia −

9

przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową −

przestępstwo przeciwko − środowisku

− przestępstwo przekupstwa

przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione −

w celu osiągnięcia korzyści majątkowych

przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku −

mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

W mailu z 1 grudnia 2014 r. zwrócono się o potwierdzenie, że wystarczające jest

niemieckie zaświadczenie o niekaralności (Führunszeugnis) wydane przez Bundesamt für

Justiz albo oświadczenie przed niemieckim notariuszem, zaświadczające o niekaralności,

w tym o niepopełnieniu przestępstwa i o braku prawomocnego skazania za przywołane

wyżej przestępstwa.

W przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji z postępowania brak jest

dokumentu potwierdzającego udzielenie odpowiedzi na powyższe wiadomości.

Odwołujący złożył wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniach, załączając

do nich zaświadczenia o niekaralności członka Zarządu pana S. M. wydane w dniu 28

listopada 2014 r. przez Ministerstwo Sprawiedliwości, w którym stwierdza się, że ww. osoba

nie figuruje w tamtejszym rejestrze karnym. Do wniosków nie załączono zaświadczeń o

niekaralności Prezesa Zarządu pana H. H. .

W dniu 22 stycznia 2015 r. Zamawiający, w zakresie obu postępowań, wezwał

Odwołującego m.in. do przedłożenia aktualnego zaświadczenia o niekaralności

z Ministerstwa Sprawiedliwości dla Prezesa spółki pana H. H., wystawionego nie wcześniej

niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu. W obu przypadkach Zamawiający wyznaczył termin przedłożenia

dokumentów w formie elektronicznej na dzień 27 stycznia 2015 r. godz. 15, a w oryginale na

dzień 30 stycznia 2015 r. godz. 13.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przekazał Zamawiającemu

oświadczenie złożone przez pana H. H. w dniu 27 stycznia 2015 r. przed niemieckim

notariuszem, w którym oświadcza on, że nie popełnił żadnego przestępstwa i że nie został

przeciwko niemu wydany żaden skazujący wyrok, w tym za:

przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia −

przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową −

przestępstwo przeciwko − środowisku

10

przestępstwo przekupstwa −

przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione −

w celu osiągnięcia korzyści majątkowych

przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku −

mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Pan H. H. oświadczył, że warunek ten był przez niego spełniony również w dniu 15

grudnia 2014 r.

W dniu 3 lutego 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o wykluczeniu Odwołującego z udziału

w obu postępowaniach na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu

czynności odrzucenia Zamawiający podał m.in., że w przypadku, gdy w miejscu

zamieszkania osób nie wydaje się zaświadczeń właściwego organu sądowego albo

administracyjnego, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem. Zamawiający

wskazał, że w Niemczech (miejscu zamieszkania pana H. H.) zaświadczenia o niekaralności

wydaje Ministerstwo Sprawiedliwości.

W odniesieniu do postępowania pn. Duże naprawy urządzeń Farmy Wiatrowej

w Karścinie (sygn. akt KIO 286/15) Zamawiający poinformował również o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Kwestionowane

czynności Zamawiającego pozbawiają bowiem Odwołującego możliwości dalszego udziału

dalszego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji ewentualnego uzyskania zamówienia. −

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się osoby fizyczne, a także spółki jawne, spółki partnerskie, spółki komandytowe

oraz spółki komandytowo-akcyjne, osoby prawne, których odpowiednio: wspólnika, partnera

lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego

11

prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie

zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,

przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko

obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści

majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej

grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa

skarbowego.

Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania braku podstaw do

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach,

o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust.

1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy

zamawiający może żądać, m.in. (pkt 5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż

6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Z kolei w myśl § 4 ust.

1 przywołanego wyżej rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu wskazanego

w§ 3 ust. 1 pkt 5, składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub

administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty

dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8. Jednocześnie § 4 ust. 3

rozporządzenia stanowi, że jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których

mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa

się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę

lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem.

W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał braku negatywnych przesłanek udziału

w postępowaniach, dotyczących niekaralności Prezesa Zarządu pana H. H. za przestępstwa

określone w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Po pierwsze należy stwierdzić, że dokument, jaki należy złożyć na potwierdzenie

braku podstaw do wykluczenia z postępowania na wskazanej wyżej podstawie, określają

powszechnie obowiązujące przepisy prawa, nie zaś stanowisko Zamawiającego. Wobec

powyższego dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy bez znaczenia jest, czy i jakich

12

informacji udzielił Odwołującemu pracownik Zamawiającego. Nawet jeśli informacja o tym, że

wystarczające jest przedłożenie oświadczenia o niekaralności złożonego przed notariuszem

rzeczywiście została wykonawcy udzielona telefonicznie (czego jednak Odwołujący nie

wykazał), to nie czyniłaby ona działań wykonawcy poprawnymi w świetle przepisów ustawy

Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów. Odwołujący bowiem, wykazując brak podstaw

do wykluczenia z postępowania, podlega powszechnie obowiązującym przepisom prawa,

których prawidłowe stosowanie obciąża wykonawcę, zwłaszcza że jest on profesjonalnym

podmiotem będącym uczestnikiem rynku zamówień publicznych.

Wobec powyższego należało rozstrzygnąć, czy złożenie oświadczenia

o niekaralności w miejsce właściwego było dopuszczalne zaświadczenia organu

i uzasadnione w świetle § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

W tym zakresie Izba wskazuje, że bezspornym między stronami jest fakt, iż w kraju

miejsca zamieszkania Prezesa Zarządu Odwołującego (w Niemczech) wydaje się

zaświadczenia o niekaralności. Zaświadczenie takie, wydane przez Ministerstwo

Sprawiedliwości (Bundesamt fur Justiz w Bonn) Odwołujący złożył w odniesieniu do drugiego

z członków Zarządu.

Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia tezy Odwołującego, że

dopuszczalność złożenia oświadczenia wynika z braku tożsamości zakresu przedmiotowego

niemieckich zaświadczeń o niekaralności z katalogiem przestępstw określonych

w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Po pierwsze, jak wynika z treści

zaświadczenia dotyczącego pana S. M., nie dotyczy ono określonego rodzaju czy katalogu

przestępstw, lecz potwierdza ogólny fakt niekaralności danej osoby (o czym świadczy

adnotacja: „Brak wpisów nie figuruje”). Po drugie, Odwołujący podniósł jedynie ogólne i nie −

poparte argumentacją ani dowodami twierdzenie, że niemiecki rejestr karny ma zakres różny

od katalogu przestępstw określonego przepisami ustawy Pzp. Odwołujący nie podjął nawet

próby wykazania, że fakt niefigurowania w rejestrze skazanych udokumentowany

zaświadczeniem z niemieckiego Ministerstwa Sprawiedliwości nie potwierdza, że dana

osoba nie była prawomocnie skazana za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8

ustawy Pzp. Odwołujący nie określił, jakich przestępstw nie wpisuje się do niemieckiego

rejestru i nie wykazał, że dotyczy to przestępstw istotnych z punktu widzenia podlegania

wykluczeniu z prowadzonego w Polsce postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Na marginesie należy zwrócić uwagę na niekonsekwencję Odwołującego, który

składając wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniach, złożył zaświadczenie

o niekaralności jednego z członków Zarządu, wystawione przez właściwy organ

(zaświadczenie to nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego), natomiast

13

w postępowaniu odwoławczym próbował zaprzeczyć, aby takie zaświadczenie było

wystarczające, nie określając jednak, na czym braki takiego oświadczenia miałyby polegać.

Dodatkowo wskazać należy, że o dopuszczalności zastąpienia urzędowego

zaświadczenia o niekaralności oświadczeniem złożonym przed notariuszem nie może

przesądzać podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że wyznaczony w wezwaniu

termin był zbyt krótki na uzyskanie stosownego zaświadczenia. Po pierwsze, okolicznością

uzasadniającą złożenie oświadczenia, zamiast urzędowego zaświadczenia, jest wyłącznie

fakt niewydawania stosownych zaświadczeń w kraju siedziby wykonawcy, nie zaś

utrudnienia w ich szybkim uzyskaniu. Biorąc pod uwagę datę wszczęcia postępowań (20

listopada 2014 r.) i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

(16 grudnia 2014 r. i 23 grudnia 2014 r.) możliwe było uzyskanie zaświadczenia

z odpowiednim wyprzedzeniem, a konsekwencje nieuzyskania tego dokumentu obciążają

wykonawcę. Ponadto nie jest tak, że wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp dotyczy z założenia dokumentów, których wykonawca nie posiada, a które musi dopiero

uzyskać, z czego można by wywodzić istnienie po stronie Zamawiającego obowiązku

uwzględniania przy wyznaczaniu terminu czasochłonności procedur związanych

z uzyskaniem danego dokumentu. Na marginesie wskazać należy, że w przypadku

zaświadczeń o niekaralności, ich uzupełnienie z reguły możliwe jest w sytuacji, gdy

wykonawca w dacie składania wniosków czy ofert takie zaświadczenie już posiada, a jedynie

nie przedłożył go wraz z wnioskiem lub ofertą. Odwołujący nie wskazywał, czy możliwe jest

uzyskanie zaświadczenia z niemieckiego rejestru karnego na dzień wcześniejszy niż dzień

wydania zaświadczenia, nie wiadomo zatem, czy termin wyznaczony przez Zamawiającego

mógł przeszkodzić w uzyskaniu zaświadczenia, bo nie wiadomo, czy uzyskanie takiego

zaświadczenia według stanu najpóźniej na dzień składania wniosków byłoby w ogóle

możliwe. Dodatkowo Odwołujący nie wnioskował o przedłużenie terminu uzupełnienia

dokumentów, opierając się na przywołanych, choć niepotwierdzonych żadnymi dowodami,

informacjach udzielonych telefonicznie o niemożliwości przedłużenia terminu.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołującego z udziału

w postępowaniach, Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

w związku z art. 7 ust. 1 tej ustawy. W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy, odwołania podlegały oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

14

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

Członkowie: ……………….

……………….

15