KIO 242/15

Sygn. akt: KIO 242/15

WYROK

z dnia 20 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2015 r. przez wykonawcę Astaldi

S.p.A. w Rzymie, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w

Warszawie, przy udziale:

1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: PORR

Polska SA w Warszawie, PORR Bau GmbH w Wiedniu oraz Przedsiębiorstwa Robót

Mostowych „Mosty – Łódź” SA w Łodzi,

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

Budimex SA w Warszawie oraz Ferrovial Agroman SA w Madrycie

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Astaldi S.p.A. w Rzymie i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr [dwudziestu

tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę Astaldi S.p.A. w Rzymie, tytułem

wpisu od odwołania,

2) zasądza od Odwołującego Astaldi S.p.A. w Rzymie, na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600

zł 00 gr [trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Skład orzekający:

1

KIO 242/15

I. Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie, prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Wykonanie robót

budowlanych dla zadania POIiŚ 7.1-55”Budowa Łącznicy kolejowej Kraków – Zabłocie –

Kraków Krzemionki”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej 6 czerwca 2014 r. pod numerem 2014/S 108-189420.

II. Zamawiający w dniu 30 stycznia 2015 r. zawiadomił wykonawców biorących udział

w postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Wykonawcy, których Zamawiający na tym etapie zaprosił do złożenia oferty otrzymali

następujące ilości punktów:

1) konsorcjum STRABAG - 250 pkt;

2) konsorcjum POL-AQUA -186 pkt;

3) konsorcjum INTERCOR - 173 pkt;

4) konsorcjum PORR - 147 pkt;

5) konsorcjum BUDIMEX -142 pkt;

III. Powyższa ocena wniosków spotkała się z odwołaniem złożonym przez Odwołującego,

który zakwestionował czynności Zamawiającego, polegające na wadliwej ocenie Jego

wniosku, w konsekwencji czego nie został zaproszony do dalszego udziału w postępowaniu,

bowiem, zamiast 266 otrzymał jedynie 110 punktów, co uplasowało go na pozycji poza

pierwszą piątką wykonawców zakwalifikowanych do postępowania.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust 1, art. 8 ust 1 i 2 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych, a w oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, wniósł

o unieważnienie oceny swojego wniosku oraz dokonanie powtórnej oceny tego wniosku

a w konsekwencji o zaproszenie do dalszego udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą

potwierdzać zasadność stawianych zarzutów:

[1] Zamawiający w swojej ocenie pominął obiekt przedstawiony w poz. 33 nie przyznając za

niego punktów, ale też nie uzasadniając w żaden sposób jego nieuwzględnienia.

2

[2] Abstrahując od niekompletności tego uzasadnienia, Odwołujący uważa, że otrzymał zbyt

małą liczbę punktów, bowiem przystępując do przedmiotowego postępowania założył, że

Zamawiający zachowa się zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zgodnie z ustalonymi

przez siebie zasadami przyznawania punktów i pozwoli Odwołującemu wyjaśnić wątpliwości

dotyczące poszczególnych pozycji Wykazu wykonanych robót, które mogą dotyczyć

przedstawionych obiektów referencyjnych spełniających postawiony warunek lub ich

charakterystyki, a także wyjaśnić lub uzupełnić, w niektórych przypadkach, dokumenty

składane na potwierdzenie spełniania warunku na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.

Odwołujący podał, że ponieważ postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu

ograniczonego, czyli jest procedurą dwuetapową, zgodnie z przepisami [art. 47 i nast.

ustawy] w pierwszym jej etapie prowadzi się kwalifikację wykonawców, którzy zostaną

zaproszeni do składania ofert. Zgodnie z treścią art. 51 ustawy, jeżeli liczba wykonawców,

którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu,

zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny

i niedyskryminacyjny. O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje

wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skoro

zatem Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny spełniania warunków i na tej podstawie

wyłonić w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny grupę wykonawców zaproszonych do

kolejnego etapu postępowania, to przede wszystkim musi ustalić w jakim stopniu [zakresie]

wykonawcy spełniają postawiony przez Zamawiającego warunek. Oznacza to, że stawiany

przez Zamawiającego warunek stanowiący podstawę takiej oceny nie ma i nie może mieć

[odmiennie niż w przypadku postępowania jednoetapowego np. przetargu nieograniczonego]

charakteru warunku minimalnego. W przypadku postępowania jednoetapowego [np.

przetargu nieograniczonego] wystarczy bowiem spełnić warunek na poziomie minimalnym

aby pozostać w postępowaniu, natomiast w przypadku postępowania wieloetapowego [np.

przetargu ograniczonego] - może to nie być wystarczające. W wieloetapowym postępowaniu

należy wykazać się jak najwyższym stopniem spełniania warunku.

W praktyce opis sposobu dokonywania oceny spełniania danego warunku udziału

w postępowaniu polega na ustaleniu wzorca referencyjnego i wprowadzeniu ograniczenia

ilościowego. Tak też jest w przypadku przedmiotowego postępowania. Zamawiający

w ogłoszeniu zawarł warunek, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać

Wykonawcy spełniający warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia tj. tacy,

którzy wykonali we wskazanym okresie, w szczególności „b) budowę lub przebudowę

[w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane] co najmniej pięciu obiektów typu most, wiadukt lub

3

estakada [o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30 metrów], w tym budowa lub

przebudowa [w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane] co najmniej jednego wiaduktu

kolejowego [o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30m]".

Warunek ten można spełnić wykazując zarówno 5/pięć, jak i 6/sześć, 20/dwadzieścia,

50/pięćdziesiąt, czy jak Odwołujący - 130 obiektów referencyjnych. Obowiązkiem

Zamawiającego jest natomiast ustalenie w jakim stopniu każdy z uczestników postępowania

spełnia postawiony warunek.

Aby zadość uczynić ustawowemu wymogowi wyłonienia wykonawców, którzy będą

zaproszeni do składania ofert, w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, Zamawiający

ustalił zasady przyznawania punktów za obiekty przedstawione w Wykazie wykonanych

robót, w sposób następujący: „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert Wykonawców,

którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania warunków udziału według następujących

zasad: za każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone zadanie, spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) w zakresie warunku

określonego w ppkt III.1.b) [...] Wykonawca otrzyma: - za każdą realizację jednego obiektu

typu most kolejowy, wiadukt kolejowy lub estakada kolejowa [o długości co najmniej 1

przęsła minimum 30 metrów] - 3 punkty; - za każdą realizację jednego obiektu typu most,

wiadukt lub estakada [o długości przęsła minimum 30 metrów] - 2 punkty z jednoczesnym

ograniczeniem do tych zamówień, „które zostały zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy."

Aby Zamawiający mógł, zgodnie z ustawą i zgodnie ustalonymi przez siebie zasadami

przyznać punkty za każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone zadanie, spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) ppkt III.1.b) ogłoszenia

o zamówieniu, powinien:

Po pierwsze - ustalić, które z przedstawionych przez Odwołującego 130 obiektów spełniają

warunek określony w Sekcji III.2.3) ppkt III.1,b) ogłoszenia o zamówieniu czyli, które z nich to

obiekty typu most, wiadukt lub estakada [o długości przęsła minimum 30 metrów] lub typu

most kolejowy, wiadukt kolejowy lub estakada kolejowa [o długości co najmniej 1 przęsła

minimum 30m] i jednocześnie zostały zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone.

Po drugie [żeby powyższe ustalić] - wezwać Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy, do złożenia brakujących, zawierających błędy lub wadliwych dokumentów

potwierdzających, że obiekty referencyjne wymienione w wykazie spełniają postawiony przez

4

Zamawiającego warunek lub, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, wezwać Odwołującego do

złożenia wyjaśnień dotyczących tych dokumentów - jako że wezwanie w tym zakresie

dotyczy ustalenia zakresu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie chodzi tu

wezwanie do uzupełnienia listy obiektów referencyjnych zawartej w Wykazie zrealizowanych

zamówień o dodatkowe obiekty, bowiem to stanowiłoby zmianę oświadczenia wykonawcy

[a nie uzupełnienie dokumentów], co jest oczywiście niedopuszczalne.

Po trzecie - po przeanalizowaniu uzyskanych wyjaśnień i złożonych dokumentów, przyznać

punkty według ustalonych przez siebie zasad, czyli przyznać, je za każde zrealizowane

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zadanie, spełniające warunki

określone w Sekcji I1I.2.3) w ppkt Ill.1.b) ogłoszenia o zamówieniu oraz na tej podstawie

dokonać ostatecznej klasyfikacji wskazując wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny

spełniania warunków udziału i zostaną zaproszeni do składania ofert.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dopełnił tych obowiązków, czyli nie wezwał

Odwołującego do złożenia stosownych dokumentów i przedstawienia odpowiednich

wyjaśnień w celu ustalenia zadań przedstawionych w Wykazie, które powinny podlegać

ocenie bowiem są zadaniami spełniającymi postawiony przez Zamawiającego w ogłoszeniu

warunek. Odwołujący podał, że nie domaga się od Zamawiającego umożliwienia zmiany

złożonego przez siebie oświadczenia o wykonanych obiektach referencyjnych, zawartego

w złożonym Wykazie wykonanych robót, a jedynie domaga się możliwości dokonania

stosownych wyjaśnień dotyczących wykazanych obiektów oraz wyjaśnień lub uzupełnień

dokumentów stanowiących dowody potwierdzające, że roboty te zostały wykonane w sposób

należyty oraz wskazujące, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone.

Wykaz obiektów referencyjnych zawarty we Wniosku Odwołującego zawiera 130 obiektów,

spośród których Zamawiający uznał jedynie 53 obiekty, przyznając za nie 110 pkt. Zdaniem

Odwołującego, w wyniku uznania stosownych wyjaśnień i uzupełnień Odwołujący powinien

był otrzymać 266 punktów, co oznacza, że powinien być zaproszony do dalszego udziału

w postępowaniu. Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości złożenia wyjaśnień lub

uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków. Problem

możliwego zakresu wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów nie został do tej pory w sposób

jednoznaczny rozwiązany w polskim systemie zamówień publicznych. Zarówno praktyka, jak

i piśmiennictwo czy orzecznictwo nie są w tej materii zgodne. Na gruncie prawa

europejskiego przedmiotową kwestię reguluje art. 51 dyrektywy 2004/18/WE stanowiąc, że:

„Instytucje zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń

i dokumentów przedłożonych na podstawie art 45-50 lub o ich wyjaśnienie”. Podstawą

5

materialną objętą niniejszą regulacją są wcześniejsze artykuły 45 do 50 dyrektywy, które to

artykuły odnoszą się do:

1] art 45 - podmiotowej sytuacji kandydata lub oferenta, w którym ustawodawca unijny

wskazuje na obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania;

2] art. 46 - predyspozycji do prowadzenia działalności gospodarczej - czyli wpisu do rejestru

zawodowego, posiadania ewentualnego zezwolenia czy obowiązkowe członkostwo

w określonej organizacji zawodowej;

3] art. 47 - sytuacji ekonomicznej i finansowej;

4] art. 48 - kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych;

5] art. 49 - norm zapewnienia jakości;

6] art. 50 - norm zarządzania środowiskiem.

Zakres możliwych wyjaśnień i uzupełnień dokumentów być przedmiotem orzeczenia TSUE

w sprawie C-336/12 Manova. Sąd wskazał w nim, że: „zgodnie z utrwaloną praktyką

orzeczniczą Klagenævnet for Udbud art 51 dyrektywy 2004/18 i generalna zasada równego

traktowania stoją na przeszkodzie wzywaniu kandydatów przez instytucję zamawiającą do

uzupełnienia informacji wymaganych jako warunek rozpatrzenia kandydatury lub oferty,

których kandydaci ci nie podali [pkt 21].” Sąd zatem stoi na stanowisku, że sam wykonawca

nie może w ramach uzupełnienia zmienić swego własnego oświadczenia zawartego we

wniosku czy ofercie, którego zmiana wpłynęłaby na ocenę spełniania warunku udziału

w postępowaniu. Jest to całkowicie zrozumiałe i bardzo roztropne, bowiem takie zezwalanie

wykonawcy na dokonywanie zmian w złożonych przez samego siebie oświadczeniach

skutkować może zachwianiem konkurencji i złamaniem zasady przejrzystości. Po upływie

terminu składania wniosków czy ofert nie powinno być zatem możliwe dokonywanie w ich

treści zmian prowadzących w istocie do zmiany oświadczeń woli zawartych w tych

dokumentach. W następnych punktach TSUE nieco łagodzi generalny zakaz zmiany oferty,

stanowiąc, że: „32 Trybunał zaznaczył jednak, że art 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na

przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób

oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów

materialnych [ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 40]", wyznaczając tym

samym nieprzekraczalną granicę dokonywania takich poprawek w sporządzonych przez

siebie samego oświadczeniach. Na etapie prekwalifikacji, po pojęciem niewielkiego

wyjaśnienia nie można rozumieć zmian decyzji samego wykonawcy odnoszących się do

wskazanego przez niego samego potencjału czy kwalifikacji. Taką niedozwoloną praktyką

byłoby zezwolenie wykonawcy na zamianę proponowanych na określone stanowiska osób

czy dopisywanie do pierwotnie zgłoszonych, innych obiektów referencyjnych. Dalej Trybunał

6

wskazał w tym wyroku szereg wymagań, jakie towarzyszą możliwości zwrócenia się do

oferenta na piśmie o wyjaśnienie oferty. I tak:

„34 Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może mieć miejsce dopiero po

zapoznaniu się przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, należy skierować bez

różnicy do wszystkich oferentów znajdujących się w podobnej sytuacji [zob. podobnie ww.

wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 42,43].

35 Następnie, żądanie musi dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających

wyjaśnienia [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 44].

Ponadto żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do

przedstawienia przez oferenta nowej oferty [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV

Slovensko in., pkt 40].

36 Wreszcie generalnie rzecz biorąc, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów

o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób

równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury

wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne

traktowanie oferenta lub oferentów, do których zażądanie takie skierowano [ww. wyrok

w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 41].

37 Powyższe zasady, dotyczące ofert złożonych przez oferentów, można zastosować do

zgłoszeń składanych przez kandydatów na etapie preselekcji w procedurze ograniczonej.

38 Instytucja zamawiająca może więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach

informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem że dotyczy to informacji lub

danych, jak publikowane sprawozdania finansowe, co do których można obiektywnie ustalić

że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń.

39 Trzeba jednakże dodać, że inaczej jest w sytuacji, gdy materiały dotyczące zamówienia

wymagają przedstawienia brakującego dokumentu lub informacji pod rygorem wykluczenia.

Instytucja zamawiająca powinna bowiem ściśle przestrzegać ustanowionych przez siebie

kryteriów [zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja

przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. 1-3801, pkt ll S]".

Powołane wyżej tezy orzeczenia w sprawie Manova w sposób jasny kreślą zakres uprawnień

i obowiązków instytucji zamawiającej. Podkreślić należy, że w postępowaniu będącym

przedmiotem odwołania Zamawiający w sposób wybiórczy zastosował procedurę wyjaśnień

i uzupełnień dokumentów umożliwiając ich złożenie jedynie w pewnym zakresie, przecząc

tym samym tezie 35 z omawianego orzeczenia. Zamiast bowiem poprosić o wyjaśnienia

wszystkich elementów wniosku zamawiający wybrał wyłącznie te, które dotyczyły spełniania

minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Gdyby jeszcze Zamawiający zamieścił

7

w ogłoszeniu o postępowaniu informację, że będzie stosował taką właśnie zasadę, to można

byłoby próbować uzasadniać taką decyzję wcześniejszym podaniem do wiadomości

wykonawców tej zasady. Tak się jednak nie stało i w związku z tym wykonawcy mieli pełne

prawo oczekiwać, że zostaną wezwani do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów

w granicach dozwolonych przepisami.

Odwołujący podał, że domagając się wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zamierza

uzupełniać dokumentów o wykaz dodatkowych obiektów referencyjnych [co stanowiłoby

także niedopuszczalną zmianę złożonego oświadczenia, a nie jedynie uzupełnienie

dokumentu], lecz jedynie mieć szansę udowodnienia, że zamieszczone w wykazach obiekty

spełniają Wymagania zamawiającego i powinny być uwzględnione w ocenie.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie rozstrzyga czy ewentualne uzupełnienie dokumentów

miałoby nastąpić jedynie na potrzeby wykazania spełniania warunku w wersji minimum

[w procedurach jednoetapowych], czy na potrzeby wykazania spełniania warunku w stopniu

wyższym od minimum ze względu na prowadzoną w odrębnym etapie kwalifikację

[w procedurach wieloetapowych]. Zakres możliwego uzupełnienia jest zatem uzależniony od

trybu, w którym prowadzone jest postępowanie i faktu czy procedura przewiduje

przeprowadzenie odrębnego etapu kwalifikacji, czy nie. Nie ma jednak wątpliwości, że w obu

tych przypadkach uzupełnianie dokumentów dokonywane jest na potrzeby ustalenia czy

i w jakim zakresie wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Potwierdzeniem takiego stanowiska jest wyrok KIO 1918/10 z dnia 20 września 2010 r.,

w którym Izba stwierdziła: „Spór pomiędzy zamawiającym a odwołującym sprowadza się do

możliwości zastosowania art 26 ust. 3 Pzp tj. wezwania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji,

gdy wykonawca wykazał, iż te warunki spełnia, jednak uzupełnienie brakujących

dokumentów pozwoliłoby mu ewentualnie uzyskać większą liczbę punktów. Ustosunkowując

się do zarzutów odwołania Izba podkreśla, iż w przetargu ograniczonym, w przeciwieństwie

do przetargu nieograniczonego, nie wystarczy, że wykonawca wykaże, iż spełnia warunki

udziału w postępowaniu. Poza ustaleniem bowiem, czy wykonawca spełnia warunki udziału

w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny spełnienia przez tych

wykonawców warunków podmiotowych, zgodnie z treścią ogłoszenia tj. zgodnie

z opisem sposobu przyznawania punktów w zakresie danego warunku. Każdy wykonawca,

który spełnia warunek podmiotowy lepiej niż inny wykonawca, otrzymuje większą ilość

punktów - odpowiednią do określonej w treści ogłoszenia i przedstawionymi przez

wykonawcę dokumentami. Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy

otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków [art. 51 ust. 1a i 2 ustawy]. Dlatego też

8

niezwykle istotnym jest w takiej sytuacji, aby zamawiający dokładnie wyjaśnił w odniesieniu

do każdej pozycji wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, ale jednocześnie

będącej przedmiotem oceny [punktacji], czy dostawa wskazana w danej pozycji istotnie

spełnia bądź nie postawiony warunek i czy w konsekwencji należy za jej w wykonanie

przyznać punkt, zwłaszcza, że od tego jest uzależnione dalsze uczestnictwo wykonawcy

w postępowaniu [zaproszenie do składania ofert]. Zamawiający może zatem wyjaśnić treść

przedłożonych dokumentów działając na podstawie art 26 ust 4 ustawy, jak i, w miarę

potrzeby, stosując ust. 3 przywołanego artykułu ustawy; wezwać do uzupełnienia

dokumentów. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego - ani art. 26 ust. 3 ustawy, ani żadne

inne przepisy, w tym odnoszące się do przetargu ograniczonego [art. 47 i n.] nie

wprowadzają ograniczeń dotyczących zakresu uzupełniania dokumentów, w zależności od

tego, czy warunek, na potwierdzenie którego są przedkładane, podlega ocenie stanowiąc

podstawę kwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu postępowania, czy też nie. Celem

oceny spełniania przez wykonawców określonych przez Zamawiającego warunków jest

wybór wykonawców [w liczbie określonej w ogłoszeniu], którzy otrzymali najwyższe oceny

spełniania warunków także wówczas, gdy powołują się na doświadczenie i wiedzę podmiotu

trzeciego korzystając z uprawnienia, które daje im art 26 ust 2 b ustawy. [...] Tym samym

odwołujący wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy

i doświadczenia. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę, że w okolicznościach analizowanej

sprawy zamawiający na podstawie tych samych dokumentów, które były podstawą oceny

spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia [wykazy wykonanych dostaw oraz

dokumenty potwierdzające należytą realizacje zamówień] miał dokonać kwalifikacji

wykonawców [przyznać punkty], w celu wyłonienia 5 z najwyższą liczbą punktów, których

następnie zaprosi do składania ofert [...]". Dodatkowo na potwierdzenie powyższego

Odwołujący wskazał wyrok KIO 2816/10; KIO 14/11 z dnia 13.01.2011 r., w którym Izba

orzekła „1. W przetargu ograniczonym, w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego,

celem wykonawcy w pierwszym etapie postępowania nie jest wyłącznie wykazanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz także uzyskanie jak najwyższej oceny

spełniania tych warunków [art 51 ust 2 p.zp.]. Ani art 26 ust 3 p.z.p., ani inne przepisy, w tym

odnoszące się do przetargu ograniczonego [art 47 i n. p.zp.] nie wprowadzają ograniczeń

dotyczących zakresu uzupełniania brakujących dokumentów, warunkując dokonanie tej

czynności tym, czy wykonawca spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu, czy nie.

2. Zamawiający zobowiązany jest wezwać do uzupełnienia dokumentów wskazanych w art.

25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., w tym także zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art.

26 ust. 2b p.z.p., w szczególności, gdy kwalifikacja wykonawców do drugiego etapu

postępowania dokonywana jest przez zamawiającego na podstawie tych samych

9

dokumentów, które stanowią podstawą oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy

i doświadczenia."

Żądanie umożliwienia uzupełnienia dokumentów w opisanym zakresie nie jest również

sprzeczne z nowszym orzecznictwem KIO, np. ze stanowiskiem KIO zawartym w uchwale

KIO/KD 46/13 z dnia 29.05.2013 r., w treści której stwierdzono, że „Przepis art 26 ust 3 p.z.p.

podlega wykładni ścisłej - oświadczenia lub dokumenty mogą być uzupełniane wyłącznie na

wezwanie zamawiającego oraz wyłącznie, gdy skutkiem niezłożenia oświadczeń lub

dokumentów albo złożenia oświadczeń lub dokumentów zawierających błędy wykonawca nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z takim rozumieniem normy art. 26

ust. 3 p.zp. współbrzmi art 51 p.z.p. oddzielający spełnianie warunków udziału

w postępowaniu od oceny spełniania tych warunków.”

Udowodnienie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wieloetapowym [np. przetargu

ograniczonym] nie polega na wykazaniu spełnienia warunku w minimalnym zakresie, jak

w postępowaniu jednoetapowym [np. przetargu nieograniczonym], lecz na wykazaniu jak

największej ilości obiektów referencyjnych spełniających warunek. A zatem, zgodnie

z twierdzeniem KIO, czym innym jest ustalenie wykazanego przez wykonawcę zakresu

spełnienia warunku [ustalenie, które z wykazanych obiektów spełniają warunek], a czym

innym jest ocena spełniania warunku [przyznanie tym obiektom punktów według ustalonej

zasady], co jest zgodne z treścią art. 51 ustawy. Warto zwrócić również uwagę na wyrok KIO

2694/13 z dnia 05.12.2013 r. w którym Izba stwierdziła, że: „1. Tzw. referencje pozbawione

są waloru środka służącego wykonawcy do wykazywania spełniania warunków stawianych

przez zamawiającego, gdyż taką rolę przypisać można jedynie wykazowi robót budowlanych,

usług czy dostaw. Dzięki referencjom wykonawca może potwierdzić należyte wykonanie

robót budowlanych, usług lub dostaw. Natomiast dokumentem służącym do potwierdzenia

spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy,

składane w formie wykazu robót budowlanych, usług lub dostaw. Zamawiający

w postępowaniu nie może zarzucić wykonawcy, na podstawie załączonych przez niego

referencji, iż nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu."

Skoro zatem Odwołujący przedstawił w Wykazie wykonanych robót 130 obiektów

referencyjnych [a zgodnie z powyższym wyrokiem to wyłącznie Wykaz, jako że stanowi

oświadczenie wykonawcy, jest dokumentem służącym do potwierdzenia spełniania warunku

udziału w postępowaniu], tym samym w takim stopniu spełnił postawiony warunek. Pozostałe

dokumenty, których brak lub treść została zakwestionowana przez Zamawiającego, stanowią

jedynie dowody należytego wykonania i prawidłowego ukończenia robót, a zatem podlegają

uzupełnieniu.

10

[3] Odnosząc się szczegółowo do zarzutów zawartych w szczątkowym uzasadnieniu decyzji

o przyznaniu punktów zawartej w Informacji o wynikach ponownej oceny spełniania

warunków Odwołujący podał, że domaga się:

1] przyznania punktów za obiekt przedstawiony w poz. 33, który został pominięty przez

Zamawiającego;

2] wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia brakujących dokumentów

potwierdzających, że obiekty wskazane w poz. 121 i 122 dotyczą inwestycji realizowanej

w Mińsku Mazowieckim przez Astaldi, w konsorcjum z PBDiM, na które zostały wystawione

referencje oraz przyznania punktów za te obiekty;

3] wezwania do uzupełnienia brakujących, zawierających błędy lub wadliwych dokumentów

potwierdzających wykonanie należyte oraz zgodne z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowe ukończenie, a także w niektórych przypadkach wezwania do uzupełnienia

brakujących tłumaczeń.

[4] Wezwanie nie musi dotyczyć wszystkich zakwestionowanych przez Zamawiającego

obiektów. Uwzględnić należy bowiem fakt, że dokumenty stanowiące dowody ich wykonania

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, wystawiane są przez

podmioty trzecie, w szczególności podmioty zagraniczne. A zatem nie muszą one zawierać

w swej treści sformułowań użytych w ustawie, rozporządzeniu o dokumentach, czy w treści

samego warunku. Potwierdzają to:

Wyrok KIO 927/14 z dnia 23.05.2014 r. „Składane referencje należy czytać łącznie

z oświadczeniem wykonawcy złożonym w wykazie. To oświadczenie wykonawcy stanowi

potwierdzenie spełniania warunku, zaś referencje mają na celu jedynie potwierdzić należyte

wykonanie zamówienia. Referencje pochodzą od podmiotu trzeciego nie biorącego udziału

w postępowaniu; nie są wystawiane na użytek konkretnego postępowania, zatem

oczekiwania co do ich treści są nieuzasadnione”

Wyrok KIO 886/14: KIO 907/14 z dnia 21.05.2014 r.: „Konieczność potwierdzenia należytego

wykonania zamówienia w dokumencie składanym przez wykonawcę nie może oznaczać

obowiązku użycia w jego treści określonego zwrotu np. "wykonano należycie". Tym bardziej

nie sposób wymagać, aby podmiot zagraniczny, wystawiając swoje referencje posługiwał się

sformułowaniami zaczerpniętymi z polskich przepisów. Użycie w innym dokumencie,

złożonym przez wykonawcę, a pochodzącym od podmiotu zagranicznego, sformułowania

wprost potwierdzającego należyte wykonanie usługi nie oznacza jeszcze, że taka treść

dokumentu jest powszechnie obowiązująca w państwie wystawcy dokumentu."

11

Wyrok KIO 364/13: KIO 368/13 z dnia 15.03.2013 r.: „Referencje stanowią jedynie

potwierdzenie należytego wykonania usług przedstawionych w wykazie wykonanych usług,

i nie muszą przenosić w swej treści wszystkich elementów postawionego warunku,

zwłaszcza, że pochodzą od podmiotu trzeciego względem wykonawcy i nie ma on często

wpływu na ich treść.".

Jeżeli zawartość złożonych wraz z Wnioskiem dokumentów nie pozwalała Zamawiającemu

ustalić, które z obiektów zamieszczonych w Wykazie wykonanych robót spełniają postawiony

przez Zamawiającego warunek, to powinno to skutkować wezwaniem do złożenia wyjaśnień

dotyczących ich treści, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, albo wezwaniem do złożenia

dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.

Na rozprawie Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący nie uznania roboty z pozycji

33, bowiem Zamawiający przyznał za to zadanie 2 punkty.

IV. Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

V. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego PORR Polska SA

w Warszawie, PORR Bau GmbH w Wiedniu oraz Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty

– Łódź” SA w Łodzi, a także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego Budimex SA w Warszawie oraz Ferrovial Agroman SA w Madrycie, wykazując

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało

przystąpienie.

I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów

Odwołujący będzie miał szanse na zaproszenie do złożenia oferty, a w konsekwencji - na

uzyskanie zamówienia.

12

II. OCENA ZARZUTÓW PODNIESIONYCH W ODWOŁANIU

Odwołanie podlega oddaleniu.

[1] W sekcji IV.1.2) ogłoszenia zawarto informacje dotyczące zasad oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu i zasad ustalania najwyższych ocen spełniania

warunków. Zamawiający stwierdził, że za każde zrealizowane [zbudowane lub

przebudowane] zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zadanie,

spełniające warunki określone w Sekcji III.2.3) w zakresie warunku określonego w ppkt III.l.b)

przyznawać będzie:

1) po 2 punkty za każdy obiekt typu most, wiadukt lub estakada [o długości przęsła

minimum 30 metrów], oraz

2) po 3 punkty za każdy obiekt typu most kolejowy, wiadukt kolejowy lub estakada

kolejowa [o długości co najmniej 1 przęsła minimum 30 metrów].

Dla ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert

Zamawiający zadeklarował, że weźmie pod uwagę wyłącznie te zamówienia [określone

powyżej], które zostały zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy. Do dalszego udziału

w postępowaniu Zamawiający zadeklarował zaproszenie do składania ofert pięciu

wykonawców, którzy uzyskają najwyższe oceny spełniania warunków udziału.

Odwołujący, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu

odnoszących się do doświadczenia oraz na potrzeby wykazania się jak największą liczbą

obiektów referencyjnych złożył we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

załącznik nr 3b [str. 258-266], zawierający wykaz wykonanych robót, do którego załączył

dokumenty mające, w Jego ocenie potwierdzać ich należyte wykonanie, zgodne z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone [str. 270-450].

Zamawiający w dniu 30 stycznia 2015 r. poinformował ponownie [po uprzednim

orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej nakazującym czytelne zaprezentowanie motywów

oceny wniosków] Informację o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków wraz z uzasadnieniem,

z której wynika że do dalszego etapu postępowania zostali zakwalifikowani następujący

wykonawcy:

1) konsorcjum STRABAG - 250 pkt;

2) konsorcjum POL-AQUA -186 pkt;

3) konsorcjum INTERCOR - 173 pkt;

13

4) konsorcjum PORR - 147 pkt;

5) konsorcjum BUDIMEX -142 pkt;

Odwołujący otrzymał 110 pkt. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za

obiekty wymienione w poszczególnych pozycjach Wykazu wykonanych robót załącznik 3b)

z następujących powodów:

poz. 5-6 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym

ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki

poz. 34-35 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym

ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki

poz. 49-94 - „brak tłumaczenia dokumentu poświadczającego wykonanie”

poz. 105 -120 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym

ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki budowlanej - kontrakt wymieniony

w dokumentach poświadczających";

poz. 121-122 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak wyszczególnienia, że

Astaldi S.pA. było wykonawcą kontraktu";

poz. 123 - w dokumentach poświadczających wykonanie brak potwierdzenia prawidłowego

ukończenia i zgodności z";

poz. 124-125 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym

ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki

poz. 126-128 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym

ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki

poz. 129-130 - „w dokumentach poświadczających wykonanie brak zapisów o prawidłowym

ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki".

[2] Analiza okoliczności faktycznych sprawy determinowała wniosek, iż Zamawiający

dokonał prawidłowej oceny wniosku Odwołującego, w zakresie kwestionowanym

w odwołaniu. Nie potwierdziły się zatem stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7 ust

1, art 8 ust 1 i 2 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z niżej

przedstawionych powodów.

Po pierwsze, Odwołujący nie kwestionuje samej oceny Zamawiającego co do

nieuznania robót ujętych w wymienionych wyżej pozycjach z powodu określonych braków

potwierdzających ich prawidłowe ukończenie i zgodność z zasadami sztuki [za wyj. poz.

33, o której Zamawiający nie wspomniał w Informacji, a co do której – jak się okazało

Zamawiający finalnie przyznał mu punkty], wskazując nie że są one prawidłowe, ale

postuluje ich wyjaśnienie lub uzupełnienie. Nie stanowi bowiem postawienia zarzutu

14

niewłaściwej oceny dokumentów, twierdzenie w odwołaniu, zgodnie z którym „wezwanie nie

musi dotyczyć wszystkich zakwestionowanych przez Zamawiającego obiektów; uwzględnić

należy bowiem fakt, że dokumenty stanowiące dowody ich wykonania zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, wystawiane są przez podmioty trzecie,

w szczególności podmioty zagraniczne, a zatem nie muszą one zawierać w swej treści

sformułowań użytych w ustawie, rozporządzeniu o dokumentach, czy w treści samego

warunku.” Odwołujący nie wskazał bowiem takich pozycji [robót, za które Zamawiający

niesłusznie miał nie przyznać punktów], co do których uważa, że z samych dokumentów –

bez potrzeby wzywania do wyjaśnienia lub uzupełnienia - wynika potwierdzenie wymagania

wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, nie

a powołuje się na obowiązek Zamawiającego wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów. Nie

sposób więc przyjąć, że Odwołujący postawił zarzut niewłaściwej oceny robót, osadzony

w nietrafnej ocenie przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających wykonanie robót

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia, który by zmierzał do

wykazania, że w odniesieniu do określonych robót spełniony jest ten warunek, bez potrzeby

wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów.

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po

myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność,

oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W ramach środków ochrony

prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola

poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności

w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami

ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy [analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpatrywaniu odwołań], odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności

zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne

uzasadniające wniesienie odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno

konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które

uzasadniają w stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych odwołaniu zastrzeżeń.

Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede

wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje

przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności

faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie,

że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano

15

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga

110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza

bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane

przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to

skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że

można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na

potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie

w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie

postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej

z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,

a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są

ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie

faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.

Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować

zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.

Mając na względzie powyższe wytyczne stawiane przez orzecznictwo sądowe uznano, że nie

można przyjąć, by Odwołujący postawił zarzut niewłaściwego nieprzyznania przez

Zamawiającego punktów za jakiekolwiek roboty [poza poz. 33, ale w tej mierze finalnie cofnął

zarzut wobec ustalenia, że punkty zostały jednak przyznane], co do których z samych

dokumentów, bez potrzeby wzywania do ich wyjaśnienia lub uzupełnienia wynikałoby

spełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego.

Po drugie, podkreślenia wymaga, że braki w dokumentach potwierdzających

prawidłowe ukończenie i zgodność z zasadami sztuki robót przedstawionych w wykazie

mają charakter takich, dla których nie jest wystarczające wyjaśnienie dokumentów, ale ich

uzupełnienie. Przykładowo, takie braki w dokumentach jak: zapisy o prawidłowym

ukończeniu i zgodności z zasadami sztuki [poz. 5-6, 34-35, 105-120, 124-125, 126-128, 129-

130], zapisy o prawidłowym ukończeniu robót [poz. 123], tłumaczenie dokumentu [poz. 49-

16

194], wskazanie, że Odwołujący był wykonawcą kontraktu [poz. 121-122] nie mogą być

naprawione jedynie wyjaśnieniem tych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy

a wymagają przedstawienia nowych, prawidłowych dokumentów, zawierających brakujące

informacje albo tłumaczenia, a zatem zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy. Ewidentnie zaś

naprawienie braku, jakim jest niezłożenie tłumaczeń dokumentów dotyczących obiektów

z poz. 49-94 wykazu, której to kwestii Odwołujący przypisywał szczególną rolę, nie może

nastąpić inaczej, niż poprzez złożenie tłumaczenia, a zatem zastosowanie art. 26 ust. 3

ustawy. W tej mierze bowiem zastosowanie znajduje § 7 ust. 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

[Dz. U. z 2013 r. poz. 231], który przewiduje, że dokumenty sporządzone w języku obcym są

składane wraz z tłumaczeniem na język polski; tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli

zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy. W razie braku

tłumaczenia, zastosowanie znajduje art. 26 ust. 3 ustawy.

Izba podziela w tym miejscu stanowisko, zgodnie z którym nie jest dopuszczalne

uznawanie – w celu przyznania odpowiedniej punktacji umożliwiającej wyłonienie grona

pięciu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia oferty - doświadczenia

uzupełnionego z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, w warunkach gdy wykonawca, na podstawie złożonych we wniosku w celu

wykazania spełnienia stawianego warunku udziału w postępowaniu dokumentów wykazał

spełnienie warunku. Nie jest także dopuszczalne wzywanie do uzupełnienia dokumentów na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, w zakresie innym, aniżeli dla wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, to jest w celu uczestnictwa w postępowaniu, a nie dla uzyskania

punktacji umożliwiającej zaproszenie do złożenia oferty – jeśli wnioski złożyła większa liczba

wykonawców, aniżeli Zamawiający w ogłoszeniu przewidział zaproszenie do złożenia oferty.

Zasadą jest bowiem, że wykonawca składa poprawny, kompletny, opatrzony

wszystkimi wymaganymi w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami

wniosek, w ustalonym i nieprzywracanym terminie do składania wniosków.

Ustawodawca przewidział przy tym odstępstwo od zasady przedkładania

kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień ich składania i umożliwił wykazanie

spełniania warunków z zastosowaniem instytucji uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub

pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy

sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie

pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali

merytorycznie dobre wnioski, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki,

17

nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków,

choć na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Wskazuje się przy tym, że przepis art.

26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do

uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument służący innym celom,

aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie uzupełnienie

brakującego pełnomocnictwa. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie

spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady

musi być wykładane ściśle; traktowane jako wyjątek od zasady, nie pozwalający na szersze,

aniżeli wynikające z jego zakresu, zastosowanie.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający ma każdorazowo obowiązek

wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeśli wykonawca nie złożył dokumentu, o którym

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw, albo złożył dokumenty zawierające wady

formalne, a także każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Dyspozycja tego przepisu odnosi się zatem wyłącznie do dokumentów

składanych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, potwierdzenia,

że oferowany przedmiot spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego a także

pełnomocnictw. Nie obejmuje to natomiast dokumentów, jakie wykonawca składa w celu

uzyskania odpowiedniej punktacji, służącej zakwalifikowaniu go w postępowaniach

dwuetapowych do grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania oferty.

Dostrzeżenia wymaga, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,

inną sprawą jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu [tego dotyczą regulacje

zawarte w art. 22, 25 oraz 26 ustawy Prawo zamówień publicznych], inną zaś ocena w celu

wyłonienia grupy wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert [co wynika

z art. 51 ust. 1 – 3 ustawy w odniesieniu do przetargu ograniczonego, art. 60 d ust. 1 – 4

ustawy w odniesieniu do dialogu konkurencyjnego]. Tylko do pierwszego zakresu, to jest do

badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu znajduje zastosowanie regulacja art.

26 ust. 3 ustawy. Oznacza to tyle, że obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów,

o którym stanowi powołany przepis [a w konsekwencji – uwzględnienia przy ocenie

dokumentów], dotyczy jedynie dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu [„warunków minimalnych”, umożliwiających udział

w postępowaniu], nie zaś po to, by uzyskać taką lub inną punktację warunkującą

zaproszenie do składania oferty.

W świetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca

ma zatem gwarantowaną przepisami możliwość uzupełnienia dokumentów, w zakresie,

w jakim potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek

18

wezwania może więc, nie wpływając jednak na przyszłą ocenę punktową wniosku [tj. nie

wykazując większej liczby zamówień podlegających punktacji], potwierdzić, że spełnia

warunek udziału w postępowaniu. Wezwanie takie może zatem nastąpić wyłącznie

w odniesieniu do wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu,

gdyż jedynie do tego upoważnia przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Jeżeli postawiony w postępowaniu warunek

udziału w postępowaniu został przyjęty jako kryterium oceny wniosków – w aspekcie

wyłonienia grupy wykonawców zakwalifikowanych do dalszego udziału w przetargu

ograniczonym, brak jest przesłanek prawnych aby stosować procedurę określoną w art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – wzywania do uzupełniania dokumentów, poza

sytuacją, gdy zadania referencyjne w odniesieniu do spełnienia warunków minimalnych także

podlegają wliczeniu do punktacji ogółem. Podzielono w tym zakresie ocenę wyrażoną

przykładowo w uzasadnieniu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2012 r.

w spr. o sygn. 133/12, z dnia 9 lipca 2013 r. w spr. KIO 1533/13, z dnia 2 kwietnia 2013 r.

w spr. KIO 630/13.

Podzielając w pełni pogląd o niedopuszczalności wezwania w postępowaniu

dwuetapowym do uzupełnienia dokumentów, w zakresie wykraczającym ponad potrzebę

wykazania przez wykonawcę spełnienia stawianego w danym postępowaniu warunku udziału

w postępowaniu – za czym przemawia zawężająca i ścisła wykładnia przepisu art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych [na taką wykładnię wskazuje także przywoływany

przez Odwołującego wyrok TSUE C-336/12 Manova] – dostrzeżenia wymaga, że wszystkie

czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne muszą być rozpatrywane przez pryzmat

wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji.

Zwrócić w tym miejscu warto uwagę, że – co wielokrotnie było podkreślane

w dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym niedopuszczalności uzupełniania

dokumentów w celu uzyskania odpowiedniej punktacji w postępowaniach dwuetapowych

– w wyniku takiego uzupełnienia nie może nastąpić poprawienie pozycji wykonawcy

w zakresie przyznanej punktacji uprawniającej do zaproszenia do złożenia oferty.

Podkreślenia bowiem wymaga, że uzupełnianie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy ma służyć umożliwieniu jak najszerszego dostępu do zamówienia, daniu szansy

wykonawcy, który wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu popełnił różnego

rodzaju błędy w zakresie złożonych dokumentów, na naprawienie tych niedoskonałości.

Wykazywanie spełnienia warunku udziału jest sferą dotycząca dopuszczenia do udziału

w postępowaniu, umożliwienia wykonawcy uczestniczenia w nim. Samo wykazywanie

19

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, rozumiane jako wyczerpanie opisanej przez

zamawiającego w danym postępowaniu sytuacji umożliwiającej uczestnictwo

w postępowaniu jest zatem kwestią pozostającą poza sferą konkurowania między

wykonawcami. Inną rzeczą jest natomiast jednoczesne posłużenie się w postępowaniu

dwuetapowym dokumentami, które służą wykazaniu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, do przyznania punktacji, umożliwiającej zaproszenie do składania oferty.

W tym wypadku mamy bowiem już na tym etapie do czynienia z konkurowaniem między

wykonawcami stopniem spełnienia warunku udziału, w celu znalezienia się – zwykle

w węższym, aniżeli wynika to ze zgłoszonego akcesu do postępowania – gronie

wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania oferty. Podobnie jak

w za uznaje się postępowaniach jednoetapowych niedopuszczalne uzupełnienie

i modyfikacje tych elementów oferty, które podlegają ocenie [zasadniczo – oferowanej ceny],

tak w postępowaniach dwuetapowych, konkurowanie między wykonawcami rozpoczyna się

już na etapie wyłonienia grona wykonawców zaproszonych do składania oferty.

W postępowaniach dwuetapowych, wykonawcy już zawartością składanych wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - podanymi w nich informacjami dotyczących

spełnienia warunków udziału w postępowaniu konkurują o możliwość uczestnictwa w drugim

etapie – o zaproszenie do składania oferty. Składane dokumenty służą zatem podwójnemu

celowi: nie tylko wykazaniu warunków dostępu do postępowania – spełnieniu jego

warunków, ale także, a może przede wszystkim, wykazaniu jak najwyższego ich spełnienia,

skoro na tej podstawie mają szansę zostać zaproszonymi do złożenia oferty. Postępowanie

dwuetapowe w tej części zmierza zatem już nie do znalezienia grupy wykonawców

zainteresowanych udziałem w postępowaniu, którzy sprostali spełnieniu warunków udziału

w postępowaniu, ale umożliwienia wyłonienia grupy wykonawców, którzy w najwyższym

stopniu spełniają stanowiący dalsze kryterium dostępu do zamówienia warunek kwalifikujący

do zaproszenia do składania oferty. Postępowanie dwuetapowe jest zatem ze swej natury

postępowaniem otwartym nie tyle na umożliwienie jak najszerszemu kręgowi wykonawców

złożenia oferty, ale postępowaniem, w którym tę ofertę mają złożyć wykonawcy w pewien

sposób „najlepsi” – ci, którzy według ustalonych przez zamawiającego dla danego

postępowania kryteriów, opartych na warunkach udziału w postępowaniu, w najwyższym

stopniu je spełniają. W tego rodzaju procedurze, konkurowanie zaczyna się na etapie

złożenia wniosku. Powyższe przemawia za uznaniem, że już w momencie składania

wniosków wykonawca powinien złożyć komplet poprawnych dokumentów, które będą

decydowały o przyznanej mu następnie punktacji pozwalającej na zakwalifikowanie do grona

zaproszonych do składania oferty wykonawców, zaś uzupełnienie tych dokumentów jest

niedopuszczalne, w zakresie ponad wynikający z konieczności wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu [w zakresie niezbędnym dla samego uczestnictwa

20

w postępowaniu]. Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby umożliwienie, następczo,

już po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i po

rozpoczęciu przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu konkurowania

o uzyskanie zaproszenia do składania oferty na zmianę, w wyniku uzupełnienia

dokumentów, sytuacji tych wykonawców.

Powyższe stanowiłoby naruszenie reguł uczciwej, opartej na równych zasadach

konkurencji pomiędzy wykonawcami – ta konkurencja przecież sprowadza się nie tylko do

złożenia jak najlepszego wniosku, w jak najwyższym stopniu wykazującego spełnienie

punktowanego warunku udziału w postępowaniu, ale elementem tej konkurencji jest

uczynienie tego w czasie, jaki wykonawca ma – zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu – na

złożenie wniosku. Czas jest więc tutaj także elementem, który wpisany jest w mechanizm

konkurowania – w innej sytuacji jest bowiem wykonawca, który w zakreślonym w ogłoszeniu

terminie złożył określone dokumenty i na ich podstawie uzyskał odpowiednią punktację,

w innej zaś – w sposób oczywisty korzystniejszej – ten, który uzyskał dodatkowy czas na

dopełnienie swego wniosku odpowiednimi dokumentami. W przetargu ograniczonym

wykonawcy konkurują najwyższym stopniem spełnienia stawianego warunku, co muszą

wykazać wobec zamawiającego w czasie, jaki został wyznaczony na składanie wniosków.

Zasadą jest bowiem składanie wniosków opatrzonych dokumentami znacznie

przekraczającymi potrzebę wykazania warunku udziału w postępowaniu na poziomie

minimum – a zdecydowanie większym, by uzyskać zaproszenie do składania oferty.

Uczynienie tego w terminie wyznaczonym w ogłoszeniu na składanie wniosków jest tu więc

elementem niezwykle istotnym w zakresie tego konkurowania: inne możliwości

zgromadzenia dokumentów potwierdzających spełnienie punktowanego warunku, w tym

dłuższy czas na ich uzyskanie stawiają wyraźnie w dogodniejszej pozycji tego wykonawcę,

który nie złożył dokumentów licząc na wezwanie go w tym zakresie przez Zamawiającego,

aniżeli tych wykonawców, którzy dołożyli takich starań w celu skompletowania dokumentów,

jakie były możliwe do upływu terminu na składanie wniosków.

Gdyby inaczej rozumieć regulacje dotyczące przetargu ograniczonego oraz

obowiązek wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy - zamawiający być może musiałby każdorazowo, gdy wykonawca nie

uzyskał wystarczającej punktacji dla zaproszenia go do złożenia oferty, dawać szansę na

podniesienie uzyskanego wyniku umożliwiającego zaproszenie do złożenia oferty, wzywając

do uzupełnienia dokumentów. Nie sposób ustalić granic takiej praktyki, ale w takim wypadku

zamawiający musiałby wypaczyć reguły konkurowania przez wykonawców, w sposób nie

zasługujący na akceptację.

21

Reasumując, umożliwienie uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę tylko po to

by podwyższyć punktację uprawniającą do zaproszenia do złożenia oferty, a nie by dać

szansę na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu [warunku na poziomie

minimum, pozwalającym na ocenę, że wykonawca spełnia stawiane przez zamawiającego

wymagania], już po terminie składania wniosków należy uznać równoznaczne

z wprowadzeniem nierównych reguł konkurencji pomiędzy wykonawcami. Sprzeciwiają się

powyższemu zasady postępowania, w tym wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Skład orzekający:

22