WYROK

KIO 191/15

Krajowa Izba Odwoławcza · 16 lutego 2015

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 16 lutego 2015
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Renata Tubiszprzewodniczący, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Wojwództwo Lubelskie
Hasła tematyczne: Partnerstwo publiczno-prywatneOpis przedmiotu zamówieniaTermin wykonania zamówienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Podstawa prawna: art. 147 ust. 2 ; art. 29 ust. 1 i 2 ; art. 36 ust. 1 pkt 16

Sentencja

Sygn. akt: KIO 191/15

Sygn. akt: KIO 199/15

WYROK

z dnia 16 luty 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 30 stycznia 2015r. przez odwołującego: Glenbrook Investments Sp. z o.o.

ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa o Sygn. akt KIO 191/15;

B. w dniu 30 stycznia 2015r. przez odwołującego: TELEPIN S.A. ul. Tytusa

Chałubińskiego 8; 00-613 Warszawa o Sygn. akt KIO 199/15

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Lubelskie ul. Spokojna

4; 0-074 Lublin

przy udziale wykonawcy: Glenbrook Investments Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53, 02-697

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 199/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala obydwa odwołania

2. kosztami postępowania obciąża Glenbrook Investments Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53,

02-697 Warszawa i TELEPIN S.A. ul. Tytusa Chałubińskiego 8; 00-613 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Glenbrook

Investments Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa i TELEPIN S.A. ul.

Tytusa Chałubińskiego 8; 00-613 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Uzasadnienie

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06.02.2015r. sprawy oznaczone

Sygnaturami akt KIO 191/15 Glenbrook Investments Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53; 02-697

Warszawa i KIO 199/15 TELEPIN S.A. ul. Tytusa Chałubińskiego 8; 00-613 Warszawa

zostały skierowane do łącznego rozpoznania.

Zamawiającym, który prowadzi postępowanie do którego złożono obydwa odwołania jest

Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie ul. Spokojna 4; 20-074 Lublin

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu zawarcia

umowy o partnerstwie publiczno - prywatnym z Operatorem Infrastruktury w ramach projektu

„Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo lubelskie" - znak [OP-

IV.272.76.2014.NSZ].

Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego w celu wybrania Partnera

Prywatnego (zwanego również „Operatorem Infrastruktury" lub „Wykonawcą"), który zawrze

z Podmiotem Publicznym (zwanym również „Zamawiającym" lub „Województwem”) umowę o

partnerstwie publiczno – prywatnym

realizację przez Partnera Prywatnego rozbudowy sieci szkieletowej i dystrybucyjnej, którą

Zamawiający przekaże Partnerowi Prywatnemu jako wkład własny w realizację

przedsięwzięcia (zwaną dalej „siecią SSPW" lub „infrastrukturą telekomunikacyjną SSPW"),

w tym wyposażenie jej w urządzenia aktywne oraz utrzymanie i zarządzanie siecią SSPW,

jak również na świadczenie usług z jej wykorzystaniem (zwanych dalej łącznie

„Przedsięwzięciem”), w ramach projektu „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej -

województwo lubelskie" (zwanego dalej „Projektem").

Postępowanie odwoławcze w połączonych sprawach prowadzone jest na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2013r. poz. 907 z późn.

zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp.” lub ”ustawą’.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 10.05.2014 r, numer ogłoszenia 2014/S 090-157331, rodzaj zamówienia: usługi.

Zamawiający nie zamieszczał treści SIWZ na własnej stronie internetowej. Treść SIWZ

została przekazana odwołującym drogą elektroniczną w dniu 21 stycznia 2015 r., pismem

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

datowanym tego samego dnia, stanowiącym „Informację o zakończeniu dialogu oraz

zaproszenie do złożenia oferty".

Odwołanie w sprawie Sygn. akt KIO 191/15

Odwołującym jest: Glenbrook Investments Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53; 02-697

Warszawa, który złożył odwołanie gdzie zamawiającym jest Województwo Lubelskie z

siedzibą w Lublinie ul. Spokojna 4; 20-074 Lublin, prowadzące niniejsze postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego.

W odwołaniu przywołał art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz.907 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą"

zaskarżając postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

Czynnościom zamawiającego w związku ze sporządzeniem SIWZ odwołujący postawił

następujące zarzuty:

a) zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1

ustawy, art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy, ponieważ wzór umowy zawiera

postanowienia niejasne i niezrozumiałe, które mogą być różnie interpretowane, co skutkuje

niemożliwością skalkulowania ryzyka przez wykonawcę i może prowadzić do obciążenia

wykonawcy ryzykiem wynikającym z przyjęcia przez zamawiającego innej interpretacji

postanowień wzoru umowy niż przyjęta przez wykonawcę; ponadto postanowienia wzoru

umowy prowadzą wprost do nadmiernego obciążenia wykonawcy ryzykiem braku możliwości

zrealizowania umowy w wymaganym terminie, w konsekwencji naruszają zasady równowagi

kontraktowej stron umowy i są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego;

b) zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy i w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1

ustawy, art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy poprzez

określenie końcowego terminu wykonania zamówienia jako konkretnej daty, bez

uwzględnienia tego, że nie wiadomo kiedy zakończy się postępowanie o udzielenie

zamówienia i kiedy możliwe będzie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego;

c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14

poprzez wprowadzenie postanowień wzoru umowy oraz kryteriów oceny ofert powodujących,

iż wykonawca nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia publicznego z

osiągnięciem dodatniego wyniku z działalności operacyjnej.

Na podstawie wyżej przedstawionych zarzutów odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu, aby

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

a) dokonał modyfikacji treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a

następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom,

którym przekazano SIWZ,

b) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w

ofertach.

Odwołujący wskazał na posiadanie interesu, w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym

celu odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał

spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w efekcie czego został zaproszony do

dialogu z zamawiającym, a następnie do złożenia oferty przetargowej.

Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy

odwołujący może ponieść szkodę. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której

odwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej i konkurencyjnej oferty. W rezultacie

odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który

odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (iucrum

cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez

odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.

Zamawiający pismem z dnia 21 stycznia 2015 r. przekazał odwołującemu treść

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołanie wnoszone jest w dniu 30

stycznia 2015 r., a zatem z zachowaniem ustawowego dziesięciodniowego terminu,

określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Kopia niniejszego odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy została przesłana

zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby

mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

W uzasadnieniu odwołania przedstawiono w szczególności następującą argumentację.

I Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy a w konsekwencji

naruszenia art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy, ponieważ wzór umowy

zawiera postanowienia niejasne i niezrozumiałe, które mogą być różnie interpretowane,

co skutkuje niemożliwością skalkulowania ryzyka przez Wykonawcę i może prowadzić do

obciążenia wykonawcy ryzykiem wynikającym z przyjęcia przez zamawiającego innej

interpretacji postanowień wzoru umowy niż przyjęta przez wykonawcę; ponadto

postanowienia wzoru umowy prowadzą wprost do nadmiernego obciążenia wykonawcy

ryzykiem braku możliwości zrealizowania umowy w wymaganym terminie, naruszają

zasady równowagi kontraktowej stron umowy i są sprzeczne z zasadami współżycia

społecznego, odwołujący stwierdza, co następuje.

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Na wstępie odwołujący wskazuje, iż swoboda umów nie może sięgać tak daleko, by

naruszała przepisy o charakterze iuris cogenłis, w tym zasady współżycia społecznego,

poprzez rażące zachwianie ekwiwalentności świadczeń. Ważne jest zwrócenie uwagi na

pierwsze zdanie tego przepisu, który wskazuje, iż „strony zawierające umowę mogą

ułożyć stosunek prawny według swego uznania”, zatem przepis ten nie stanowi, iż to

wyłącznie ”Zamawiający układa stosunek prawny według swego uznania".

Zamawiający ma wręcz obowiązek uwzględnić postulowane przez wykonawców zmiany

(oczywiście w granicach, które zapewniają realizację celu umowy oraz wyłączają

wzajemne sprzeczności postulatów).

Należy w sposób szczególny podkreślić, że przepisy kodeksu cywilnego wprost

przewidują równość stron stosunku cywilnego.

Przepisy art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy odsyłają do stosowania kodeksu cywilnego, jeżeli

przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przesądzając tym samym o czysto cywilistycznym

stosunku, jaki powstaje pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

a) Zdaniem odwołującego, w przypadku wzoru umowy sporządzonego na potrzeby

niniejszego postępowania o postanowieniach niejasnych i niezrozumiałych można mówić

co najmniej w przypadku postanowienia § 12 ust. 10, zgodnie z którym „Partner Prywatny

zobowiązuje się do: w przypadku, w którym zgodnie z przepisami prawa Podmiot

Publiczny będzie obowiązany do przełożenia Infrastruktury SSPW, Partner Prywatny

dokona przełożenia tej infrastruktury SSPW oraz poniesie związany z tym koszt"

Odwołujący podnosi, iż w tym zakresie zamawiający nie wskazał w postanowieniach

wzoru umowy, o jakie „przepisy prawa”. Dalej, nie wiadomym pozostaje, co zamawiający

rozumie pod pojęciem „przełożenia" Infrastruktury SSPW. Powyższa nieprecyzyjność

postanowienia umowy prowadzi do sytuacji, w której odwołujący nie ma możliwości

należytego skalkulowania ryzyka, jakie może wystąpić na etapie realizacji zamówienia, a

następnie nie jest w stanie uwzględnić tego ryzyka w cenie składanej oferty.

Niezależnie od braku precyzji kwestionowanego postanowienia wzoru umowy

Odwołujący podnosi, iż postanowienie § 12 ust 10 wzoru umowy prowadzi do rażącego

naruszenia zasad równowagi kontraktowej stron umowy, zatem pozostaje sprzeczne z

zasadami współżycia społecznego. Niezrozumiałym pozostaje zatem, dlaczego to

wykonawca (Partner Prywatny) ma ponosić koszty z tego tytułu, zwłaszcza, że koszty te

na obecnym etapie postępowania są niemożliwe do oszacowania a mogą być

gigantycznie wysokie odwołujący może zobowiązać się do przełożenia Infrastruktury

SSPW, jednak na koszt zamawiającego, a nie wykonawcy.

W tym miejscu odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami § 1 pkt 99, w

związku z § 1 pkt 4 wzoru umowy, Infrastruktura Pasywna Sieci SSPW zostanie

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

wybudowana na podstawie odrębnej umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a firmą

AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES SAU (dalej „ACISA”).

Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy odwołujący podnosi, iż nie

może zostać zobowiązany do dokonania przełożenia (cokolwiek miałoby oznaczać to

pojęcie) całej Infrastruktury SSPW (a zatem również zakresu obejmującego Infrastrukturę

Pasywną Sieci SSPW) oraz poniesienia związanych z tym kosztów, albowiem to ACISA

a nie Odwołujący jest wykonawcą Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW. Koszty tej

operacji powinien ponieść zamawiający bądź wykonawca Infrastruktury Pasywnej Sieci

SSPW, czyli ACISA.

W związku z powyższym odwołujący żąda:

1.) doprecyzowania postanowień § 12 ust 10 wzoru umowy poprzez wskazanie, jakie

„przepisy prawa” zamawiający ma na myśli w przypadku zaistnienia obowiązku

Podmiotu Publicznego do przełożenia Infrastruktury SSPW,

2.) doprecyzowania postanowień § 12 ust. 10 wzoru umowy poprzez wskazanie definicji

„przełożenia" Infrastruktury SSPW,

3.) modyfikacji postanowień § 12 ust. 10 wzoru umowy poprzez wskazanie, iż „(...)

Partner Prywatny dokona przełożenia tej infrastruktury SSPW na koszt Podmiotu

Publicznego”,

Alternatywnie, Odwołujący żąda wykreślenia postanowienia § 12 ust. 10 ze wzoru

umowy.

Odwołujący dalej wskazuje, iż nie może wyrazić zgody na zaakceptowanie szeregu

postanowień wzoru umowy, których analiza prowadzi do wniosku zaistnienia rażącego

naruszenia zasady równowagi kontraktowej stron umowy, a tym samym rodzących

ryzyko uznania ich za nieważne jako nieważne. W tym zakresie odwołujący kwestionuje

postanowienia § 7 ust. 4 wzoru umowy w powiązaniu z postanowieniami § 1 pkt. 33 i 95,

§ 5 ust. 1 lit. a, § 7 ust. 1,3,5,6 i 8, § 20 ust. 1, 2 i 7, § 33 ust. 1 pkt. 1, § 33 ust. 2, § 33

ust. 2 pkt. 9, § 36 ust. 3 oraz § 47 ust. 2 pkt. 1, § 47 ust. 5 wzoru umowy. W

szczególności Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z postanowieniem § 7 ust. 4 wzoru

umowy:

„Na potrzeby realizacji Etapu Rozbudowy Podmiot Publiczny udostępni Partnerowi

Prywatnemu Węzły w następującym zakresie i terminach:

a)dla trzech obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.06.2015 r.,

b)dla kolejnych pięciu obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.07.2015 r.,

c)dla kolejnych sześciu obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.08.2015 r.

Następnie Odwołujący wskazuje na postanowienia § 20 wzoru umowy:

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

„1. Dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW

Partner Prywatny zobowiązany jest wykonać najpóźniej do dnia 10.09.2015 r. (Termin

Zakończenia Rozbudowy), co oznacza, że w tym terminie Partner Prywatny zobowiązany

jest zakończyć tą część Przedsięwzięcia wraz z dokonaniem Odbioru Końcowego przez

Podmiot Publiczny.

2. W przypadkach przewidzianych w Umowie termin, o którym mowa w ust. 1, może

zostać zmieniony, w drodze aneksu, w żadnym jednak przypadku nie dłużej niż do dnia

31.10.2015 r.

7. Partner Prywatny zobowiązany jest przygotować całą Sieć SSPW do świadczenia

Usług Dostępowych w terminie do dnia 31.10.2015 r."

Odwołujący podnosi, iż wykonanie Etapu Rozbudowy w wymaganym terminie jest

uzależnione od daty udostępnienia Partnerowi Prywatnemu Węzłów, stosownie do § 7

ust. 4 wzoru umowy. Innymi słowy, jeżeli Zamawiający nie udostępni Partnerowi

Prywatnemu Węzłów w powołanym wyżej zakresie i terminach, wykonanie zamówienia

przez Odwołującego w określonym w § 20 ust. 1 wzoru umowy terminie do dnia

10.09.2015 r. (Termin Zakończenia Rozbudowy) nie będzie absolutnie możliwe.

Możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę w wymaganym terminie nie zapewnia

także § 20 ust. 2 wzoru umowy, bowiem wydłużenie terminu realizacji zamówienia

(Terminu Zakończenia Rozbudowy) nie jest obowiązkiem zamawiającego, lecz jedynie

jego dobrą wolą.

W związku z powyższym, Zamawiający usiłuje w sposób nadmierny obciążyć Partnera

Prywatnego całym ryzykiem braku możliwości zrealizowania Etapu Rozbudowy w

przewidzianym umownie Terminie Zakończenia Rozbudowy,

Zaproponowany przez Zamawiającego wzór umowy rozkłada prawa i obowiązki obu

Stron Umowy w taki sposób, że powyższe konsekwencje mogą dotknąć Partnera

Prywatnego nawet w przypadku braku jakiegokolwiek zawinienia po jego stronie, a w

szczególności w przypadku zaistnienia okoliczności, za których wyłączną

odpowiedzialność ponoszą Podmiot Publiczny lub osoby trzecie, lub też zaistnieją one na

skutek okoliczności niezależnych od Podmiotu Prywatnego.

Odwołujący niniejszy zarzut formułuje także w odniesieniu do Relacji, o których mowa w

§ 1 pkt. 86 wzoru umowy. Mianowicie, zapisy zaproponowane przez Zamawiającego

dotyczące zakresu i terminów przekazania Węzłów (§ 7 ust. 4 wzoru umowy) w żadnych

wypadku nie gwarantują że Zamawiający przekaże w tych terminach również Relacje. W

praktyce możemy mieć zatem do czynienia z sytuacją w której Węzły sieci zostaną

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

przekazane, natomiast łączące je Relacje nie będą gotowe. Analogicznie więc jak w

zakresie Węzłów, jeżeli Zamawiający nie udostępni Partnerowi Prywatnemu Relacji

razem z Węzłami, wykonanie zamówienia przez Odwołującego w określonym w § 20 ust.

1 wzoru umowy terminie do dnia 10.09.2015 r. (Termin Zakończenia Rozbudowy) nie

będzie możliwe. Możliwości realizacji zamówienia przez Wykonawcę w wymaganym

terminie nie zapewnia także § 44 ust. 1 wzoru umowy, bowiem wydłużenie terminu

realizacji zamówienia (Terminu Zakończenia Rozbudowy) jest obwarowane określonymi

w umowie warunkami.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji postanowień wzoru

umowy w następujący sposób:

1) wprowadzenie takich zmian w postanowieniach § 1 pkt. 33 i 95, § 5 ust. 1 lit. a, 20 ust

1 i 2 oraz § 47 ust. 5 projektu Umowy (oraz wszelkich innych postanowieniach Umowy i

pozostałych dokumentów przetargowych, w których wskazana została data 10.09.2015

roku), zgodnie z którymi Termin Zakończenia Rozbudowy Sieci zostanie określonym nie

stałą datą dzienną (10.09.2015 roku), lecz poprzez wskazanie interwału czasowego nie

krótszego niż 5 miesięcy począwszy od Daty Zawarcia Umowy, co pozwoli na uniknięcie

po stronie Wykonawcy niemożliwości wykonania Etapu Rozbudowy w wymaganym

terminie, w przypadku8 gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy Umowa zostanie

podpisana w krótkim okresie przed obecnie wyznaczonym przez Zamawiającego

Terminem Zakończenia Rozbudowy Sieci (np. na skutek przedłużających się procedur

odwoławczych po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty);

2) wprowadzenie zmiany do postanowień § 7 ust. 1 i 4 projektu Umowy, zgodnie z

którymi Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do przekazania Podmiotowi Prywatnemu

w dzierżawę całości Infrastruktury SSPW w określonym terminie (analogicznie jak w § 7

ust. 4 odnośnie Węzłów) umożliwiającym Podmiotowi Prywatnemu należyte wykonanie

wszystkich obowiązków na Etapie Rozbudowy w umownych terminach, w tym do

Terminu Zakończenia Rozbudowy Sieci - zwracamy uwagę, że wykonanie prawidłowego

testowania elementów Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW będzie możliwie przy

założeniu należytego wykonania wszystkich elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci

SSPW przez jej wykonawcy / wykonawców, odebrania przez Podmiot Publiczny

wszystkich elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW (czyli również Relacji, a nie

tylko Węzłów) od jej wykonawcy / wykonawców oraz dalszego ich przekazania

Podmiotowi Prywatnemu;

3) wprowadzenie do postanowienia § 7 ust. 3 projektu Umowy zastrzeżenia, zgodnie z

którym obowiązek Partnera Prywatnego do odebrania przekazywanej Infrastruktury

Pasywnej Sieci SSPW we wskazanym terminie wiąże go, ile nie zostaną stwierdzone

jakiekolwiek wady tej Infrastruktury; ponadto w przedmiotowym postanowieniu należy

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

dodać, że Podmiot Prywatny przekazując swój wkład własny Podmiotowi Prywatnemu

zobowiązane jest oświadczyć, że przekazywana część spełnia wymagania techniczne i

prawne do należytego wykonania obowiązków Podmiotu Prywatnego na Etapie

Operacyjnym oraz że jej stan jest kompletny i wystarczający do prowadzenia działalności

operatorskiej, w tym w szczególności do należytego wykonania Umowy przez Podmiot

Prywatny;

4) usunięcia postanowienia § 7 ust. 5 w całości jako obciążającego Partnera

Prywatnego w sposób niewspółmierny ryzykiem braku terminowych odbiorów przez

Podmiot Publiczny wszystkich elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW od jej

wykonawcy / wykonawców oraz dalszego ich przekazania Podmiotowi Prywatnemu, a

tym samym uzależniania możliwość dokonania Odbioru Końcowego od należytego i

terminowego wykonania Umowy na Budowę Sieci przez wykonawcę / wykonawców

Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW, na co Podmiot Prywatny nie ma jakiegokolwiek

wpływu;

5) mając na uwadze cel postanowienia § 7 ust. 8 projektu Umowy, a mianowicie

konieczność zapewnienia Podmiotowi Prywatnemu możliwości weryfikacji Infrastruktury

Pasywnej Sieci SSPW już na etapie jej odbioru przez Podmiot Publiczny na podstawie

Umowy na Budowę SSPW, to postanowienie powinno zostać zmodyfikowane w taki

sposób, aby było ono źródłem uprawnienia, które w sposób realny daje Podmiotowi

Prywatnemu możliwość zabezpieczenia swoich interesów, a tym samym zabezpieczenia

powodzenia funkcjonowania Sieci SSPW na Etapie Operacyjnym:

„Partner Prywatny, będzie na żądanie Podmiotu Publicznego uczestniczył, na zasadach

konsultanta Podmiotu Publicznego, w czynnościach odbiorowych wykonywanych w

ramach Umowy na Budowę SSPW, przy czym Podmiot Publiczny jest zobowiązany do

uwzględniania wskazań takiego konsultanta odnośnie procedury odbiorowej, w

szczególności w zakresie wnoszonych zastrzeżeń odnośnie stanu infrastruktury

Pasywnej SSPW.“]

6) postanowienie § 20 ust. 2 projektu Umowy powinno ponadto przewidywać obowiązek

po stronie Podmiotu Publicznego do zawarcia aneksu do Umowy przedłużającego

Termin Zakończenia Rozbudowy Sieci w przypadku, gdy niezachowanie tego terminu

nastąpiło na skutek okoliczności nieleżących po stronie Podmiotu Prywatnego;

7) postanowienie § 20 ust. 7 projektu Umowy powinno przewidywać możliwość

odpowiedniego przedłużenia daty 31.10.2015 roku jako terminu na przygotowanie całej

Sieci SSPW do świadczenia Usług Dostępowych, w przypadku gdy Termin Zakończenia

Rozbudowy będzie wskazany jako późniejszy niż 10.09.2015 roku, np. poprzez

wskazanie terminu na przygotowanie całej Sieci SSPW do świadczenia Usług

Dostępowych jako terminu 41 Dni od daty Odbioru Końcowego;

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

8) usunięcie postanowienia § 33 ust. 1 pkt. 1 projektu Umowy wskazującego na

konieczność ponoszenia przez Podmiot Prywatny ryzyka związanego z brakiem

możliwości realizacji Przedsięwzięcia w Terminie Zakończenia Rozbudowy, jako ryzyka

zdefiniowanego poprzez wskazanie skutku, a nie przyczyny, a zatem niemożliwego do

oszacowania, a tym samym uniemożliwiającego Wykonawcy prawidłowego

przygotowanie oferty;

9) dodanie do katalogu ryzyk ponoszonych przez Partnera Publicznego w § 33 ust. 2

projektu Umowy ryzyka nieterminowego odebrania przez Podmiot Publiczny wszystkich

elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW od jej wykonawcy / wykonawców oraz

nieterminowego dalszego ich przekazania Podmiotowi Prywatnemu w dzierżawę;

10) zmiany w zakresie § 33 ust. 2 pkt 9 Projektu Umowy poprzez wskazanie, że Podmiot

Publiczny ponosi ryzyko dotyczące wystąpienia jakichkolwiek wad Infrastruktury

Pasywnej Sieci SSPW, chyba że powstały one z przyczyn niewłaściwego

wykorzystywania Sieci SSPW przez Podmiot Prywatny na Etapie Operacyjnym;

11) doprecyzowanie § 36 ust. 3 projektu Umowy poprzez zastrzeżenie kary umownej z

tytułu niedochowania Terminu Zakończenia Rozbudowy Sieci w przypadku zwłoki (a nie

opóźnienia), bądź opóźnienia, chyba że jest ono następstwem okoliczności, za które

Partner Prywatny odpowiedzialności nie ponosi, bądź dodania w ostatnim zdaniu, że kara

umowna nie przysługuje Partnerowi Publicznemu, jeżeli opóźnienie powstało z winy

Podmiotu Publicznego lub siły wyższej lub na skutek innych okoliczności nieleżących po

stronie Podmiotu Prywatnego (w tym z tytułu okoliczności leżących po stronie osób

trzecich, a w szczególności po stronie wykonawców infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW

12) doprecyzowanie § 47 ust. 1 pkt. 1 oraz § 47 ust. 5 projektu Umowy poprzez

zastrzeżenie uprawnienia Podmiotu Prywatnego do odstąpienia od Umowy w przypadku,

gdy Partner Prywatny opóźnia się ze swojej wyłącznej winy dłużej niż 30 dni w stosunku

do Terminu Zakończenia Rozbudowy.

13)zmianę postanowienia § 7 ust. 4 wzoru umowy w następujący sposób: „Na potrzeby

realizacji Etapu Rozbudowy Podmiot Publiczny udostępni Partnerowi Prywatnemu Węzły

i Relacje w następującym zakresie i terminach:(..Odwołujący wskazuje, że brak

wprowadzenia powyższych zmian powoduje po stronie Wykonawcy ryzyko:

(i) zbyt krótkiego terminu realizacji Etapu Rozbudowy w razie późnego zawarcia Umowy

(po dacie 10.04.2015r.)'

(ii) ryzyko braku możliwości Odbioru Końcowego wyłącznie na skutek braku gotowości

do daty 10.09.2015 roku należycie wykonanej (nadającej się do odbioru) Infrastruktury

Pasywnej Sieci SSPW z przyczyn nieleżących po stronie Podmiotu Prywatnego (np.

wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy / wykonawców Infrastruktury

Pasywnej Sieci SSPW niebędących stroną żadnej umowy z Podmiotem Prywatnym); a w

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

dalszej konsekwencji ryzyko kary umownej za opóźnienie (§ 36 ust. 3), odstąpienia w

całości od Umowy przez Podmiot Publiczny (§ 47 ust. 1 pkt. 1 lub § 47 ust. 5) oraz

zapłaty kary umownej z tytułu odstąpienia.

Odwołujący wskazuje, że jednym ze sposobów prawidłowego sformułowania postanowień

umowy w kwestionowanym zakresie jest podejście zaprezentowane przez Województwo

Dolnośląskie w postępowaniu Nr DT-W.I.272.1.2014 na „Pełnienie funkcji Operatora

Infrastruktury Dolnośląskiej Sieci Szerokopasmowej, w tym rozbudowa i eksploatacja sieci”.

Mianowicie, w § 13 Załącznika Nr 1 stanowiącego „Istotne postanowienia umowy" opisano

Zasady przekazanie infrastruktury telekomunikacyjnej, gdzie w ust. 1 tego paragrafu

Województwo Dolnośląskie wprowadziło następujące postanowienie umowne:

„1. Wkład własny Podmiotu publicznego zostanie wydany Partnerowi prywatnemu nie później

niż do dnia 31 grudnia 2015 na podstawie obustronnie podpisanych protokołów przekazania.

W przypadku gdyby wydanie wkładu własnego Podmiotu publicznego we wskazanym

terminie było niemożliwe wskutek okoliczności, za które żadna ze Stron nie ponosi

odpowiedzialności, Operator infrastruktury może według swego wyboru:

1)jeżeli niemożliwe jest wydanie całego wkładu Podmiotu publicznego lub też jest możliwe

jedynie w zakresie jaki dla Operatora infrastruktury nie miałby znaczenia ze względu na

właściwości zobowiązań Operatora Infrastruktury albo ze względu na zamierzony cel Umowy

- odstąpić od Umowy, w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu

okoliczności uzasadniających odstąpienie,

2)jeżeli jest możliwe częściowe wydanie wkładu Podmiotu publicznego, a część ta miałaby

znaczenie ze względu na właściwości zobowiązań Operatora infrastruktury albo ze

względu na zamierzony cel Umowy - przyjąć tą część i do czasu, kiedy wydanie całości

będzie możliwe, opłacać roczny czynsz dzierżawny, i według zasad określonych w §6.

Ewentualne odstąpienie, o którym mowa w ust 1, pkt. 1) nie wywołuje jakichkolwiek

negatywnych konsekwencji dla stron Umowy i nie może być powodem żądania naprawienia

jakiejkolwiek szkody. ”

II Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy i w konsekwencji naruszenia

art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art, 14 i art. 139 ust. 1 ustawy poprzez określenie

końcowego terminu wykonania zamówienia jako konkretnej daty, bez uwzględnienia tego, że

nie wiadomo kiedy zakończy się postępowanie o udzielenie zamówienia i kiedy możliwe

będzie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, Odwołujący stwierdza, co

następuje.

6. Jak już wyżej wskazano, zamawiający we wzorze umowy wskazał terminy

Przekazania wkładu własnego Podmiotu Publicznego oraz Terminy realizacji prac. Są to

postanowienia:

■ § 7 ust. 4 wzoru umowy:

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

„Na potrzeby realizacji Etapu Rozbudowy Podmiot Publiczny udostępni Partnerowi

Prywatnemu Węziy w następującym zakresie i terminach:

a)dla trzech obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.06.2015 r.,

b)dla kolejnych pięciu obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.07.2015 r.,

c)dla kolejnych sześciu obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.08.2015 r.

■ § 20 wzoru umowy

„1. Dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW Partner

Prywatny zobowiązany jest wykonać najpóźniej do dnia 10.09.2015 r. (Termin Zakończenia

Rozbudowy), co oznacza, że w tym terminie Partner Prywatny zobowiązany jest zakończyć

tą część Przedsięwzięcia wraz z dokonaniem Odbioru Końcowego przez Podmiot

Publiczny.’’

2. W przypadkach przewidzianych w Umowie termin, o którym mowa w ust 1, może

zostać zmieniony, w drodze aneksu, w żadnym jednak przypadku nie dłużej niż do dnia

31.10.2015 r.

7. Partner Prywatny zobowiązany jest przygotować całą Sieć SSPW do świadczenia

Usług Dostępowych w terminie do dnia 31.10.2015 r.°

Odwołujący wskazuje, że określenie terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie

konkretnej daty jest bardzo niebezpieczne dla wykonawcy i prowadzi go obarczenia go

nadmiernym ryzykiem kontraktowym, a ponadto powoduje, że przedmiot zamówienia nie jest

opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty, a w rezultacie przedmiot zamówienia jest opisany w sposób,

który utrudnia uczciwą konkurencję. Nie sposób bowiem przewidzieć, kiedy zostanie zawarta

umowa w sprawie zamówienia, zwłaszcza biorąc pod uwagę możliwość wnoszenia przez

wykonawców środków ochrony prawnej w pełnym zakresie, tj. zarówno odwołań jak i skarg

do Sądu Okręgowego. Może zatem zdarzyć się, że zawarcie umowy z przyczyn całkowicie

niezależnych od Wykonawcy (np. wskutek wniesionych odwołań, skarg, czy przedłużającej

się procedury badania i oceny ofert) tak odwlecze się w czasie, że zachowanie powyższych

terminów będzie niemożliwe albo niezwykle utrudnione. W ocenie Odwołującego termin

wykonania zamówienia powinien być określony poprzez wskazanie liczby

dni/tygodni/miesięcy/lat na wykonanie zamówienia od dnia zawarcia umowy. Wówczas,

niezależnie od tego kiedy dojdzie do zawarcia umowy, Wykonawca będzie mieć tyle samo

czasu na jej wykonanie.

Odwołujący przypomina również, że w przypadku opóźnienia wykonania Etapu Rozbudowy,

poprzez przekroczenie Terminu Zakończenia Rozbudowy, wykonawca zobowiązany jest

zapłacić Podmiotowi Publicznemu karę umowną w wysokości 0,25 % Wynagrodzenia -

Rozbudowa Sieci za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w odniesieniu do Terminu

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Zakończenia Rozbudowy (§ 36 ust. 3 wzoru umowy). Tym bardziej więc, w przypadku gdy z

przyczyn niezależnych od Wykonawcy umowa zostanie podpisana w krótkim okresie przed

obecnie wyznaczonym przez Zamawiającego Terminem Zakończenia Rozbudowy Sieci (np.

na skutek przedłużających się procedur odwoławczych po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty), Zamawiający nie powinien przerzucać na Wykonawcę ryzyka

związanego z przedłużającym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego przez Zamawiającego.

Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się modyfikacji postanowień SIWZ poprzez

określenie końcowego terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie liczby

dni/tygodni/miesięcy/lat na wykonanie zamówienia, nie krótszego niż 5 miesięcy od dnia

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

III Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw.

z art. 14 poprzez wprowadzenie postanowień wzoru umowy oraz kryteriów oceny ofert

powodujących, iż wykonawca nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia

publicznego z osiągnięciem dodatniego wyniku z działalności operacyjnej, stwierdzić należy,

co następuje.

Odwołujący wskazuje, że w Załączniku nr 4 do SIWZ Zamawiający opisał „Szczegółowe

kryteria oceny ofert”- Jednym z kryteriów oceny ofert jest Kryterium Nr 1: Zaktualizowana

wartość netto wydatków inwestycyjnych i operacyjnych, obejmująca wynagrodzenie partnera

prywatnego (kwota pomocy publicznej) - waga 85%.

Zgodnie z brzmieniem Załącznika Nr 4 do SIWZ, intencją Zamawiającego jest premiowanie

w ramach tego kryterium ofert, które wiążą się dla Podmiotu Publicznego z możliwie

najniższymi wydatkami na realizację przedsięwzięcia, a zarazem przewidujących

najkorzystniejsze wynagrodzenie, co zapewnia minimalizację pomocy publicznej udzielanej

w projekcie „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo lubelskie".

W kryterium tym dla każdej z ofert zostaną obliczone łączne wydatki ponoszone przez

Zamawiającego wyrażone za pomocą zaktualizowanej wartości netto (NPV) wydatków

inwestycyjnych i wydatków operacyjnych, uwzględniającej wynagrodzenie partnera

prywatnego, wg wzoru zaprezentowanego w Załączniku Nr 4 do SIWZ.

Następnie, odzwierciedleniem wskazanego wyżej kryterium i jednym z warunków realizacji

umowy w sprawie zamówienia jest wymóg Zamawiającego dotyczący wskazania przez

wykonawcę w Formularzu Oferty wskaźnika procentowego w następującym zakresie:

Stanowiąca wkład własny Podmiotu Publicznego część wydatków na realizację

przedsięwzięcia w postaci zwrotu części zapłaconego przez Partnera Prywatnego podatku

od nieruchomości ciążącego na Partnerze Prywatnym zgodnie z przepisami prawa w

wysokości nie wyższej niż podany przez Partnera Prywatnego wskaźnik procentowy kwoty

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

podatku od nieruchomości dotyczącego infrastruktury SSPW, ustalana i płatna zgodnie z

warunkami określonymi w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Partner Prywatny podaje wartość wskaźnika w procentach, w przedziale od O% do 85%, z

dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, ”

Dalej, niezwykle istotne w tym zakresie są postanowienia wzoru umowy w następującym

zakresie:

■ § 6 ust. 5

Wkład własny Podmiotu Publicznego stanowi również obowiązek ponoszenia części

wydatków i innych świadczeń na realizację Przedsięwzięcia wyspecyfikowanych poniżej w

sposób wyczerpujący, tj.:

a)uiszczanie opłat za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia urządzeń infrastruktury

technicznej wchodzących w skład Sieci SSPW, określonych w zezwoleniach adresowanych

na Podmiot Publiczny, wydanych na podstawie Ustawy o drogach publicznych,

b)uiszczanie opłat z tytułu zawartych przez Podmiot Publiczny umów użytkowania, o których

mowa w art. 20 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. - Prawo wodne,

c)poniesienie kosztów rocznych audytów, w wysokości maksymalnie do kwoty 100 000,00 zł

(słownie: sto tysięcy złotych złotych), jeżeli pokrycie tych kosztów przez Podmiot Publiczny

zostało wskazane w Ofercie,

d)poniesienie kosztów pozyskania i opłacenia Praw Dysponowania Lokalami i Praw

Dysponowania Nieruchomościami na potrzeby realizacji Węzłów od upływu okresu na jaki

zostały pozyskane przez Podmiot Publiczny w ramach Budowy SSPW do końca Okresu

Obowiązywania Umowy,

e)uiszczanie podatku od nieruchomości w zakresie ciążącym na Podmiocie Publicznym

zgodnie z Przepisami Prawa,

f)zwrot części zapłaconego przez Partnera Prywatnego podatku od nieruchomości,

ciążącego na Partnerze Prywatnym zgodnie z Przepisami Prawa, na warunkach określonych

w ust 6.

• § 6 ust. 6 wzoru umowy

Podmiot Publiczny zwróci Partnerowi Prywatnemu część zapłaconego przez Partnera

Prywatnego podatku od nieruchomości dotyczącego Infrastruktury SSPW na następujących

warunkach:

a)kwotę zwrotu oblicza się jako podany w Ofercie procent (nie wyższy niż 85%) kwoty

podatku od nieruchomości dotyczącego infrastruktury SSPW zapłaconego przez Partnera

Prywatnego w danym roku kalendarzowym, z zastrzeżeniem lit b - d,

b)kwota zwrotu zostaje pomniejszona o kwotę podatku od nieruchomości związanego z

Przedsięwzięciem i zapłaconego przez Podmiot Publiczny w danym roku kalendarzowym,

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

c)kwota zwrotu nie może być wyższa niż kwota konieczna do pokrycia straty z działalności

wykonywanej w ramach Etapu Operacyjnego, która wystąpiła w danym roku kalendarzowym

(jeżeli strata nie wystąpiła, zwrot nie przysługuje),

d)kwota zwrotu za dany rok kalendarzowy w żadnym wypadku nie może przekroczyć kwoty 2

000 000,00 (słownie: dwa miliony) zł,

e)zwrot przysługuje wyłącznie za okres od dnia zawarcia Umowy do upływu pełnych 7 lat

kalendarzowych od tego dnia, przy czym okres ten może być wydłużony w drodze aneksu na

warunkach określonych w §45,

f)zwrot przysługuje, jeżeli Partner Prywatny należycie wykonuje zobowiązania z Etapu

Operacyjnego,

g)kwota zwrotu jest wypłacana na wniosek Partnera Prywatnego, odpowiednio

udokumentowany, w terminie do 30 czerwca kolejnego roku kalendarzowego.

Odwołujący podnosi i podkreśla, że zaproponowanie mechanizmu zwrotu podatku od

nieruchomości, opisanego i narzuconego przez Zamawiającego w § 6 ust. 6 wzoru umowy,

prowadzi do sytuacji, w której Operator Infrastruktury nie jest w stanie wypracować

skumulowanego zysku z działalności operacyjnej w okresie 15 lat operowania. Odwołujący

ponownie zwraca uwagę na fakt, iż prognoza przychodów przedstawiona w studium oraz w

Załączniku 2A do SIWZ jest nierealna. Zagadnienie to dyskutowane było podczas

poszczególnych rund dialogu konkurencyjnego z zamawiającym, jednak kwestie podnoszone

przez odwołującego nie zostały uwzględnione w treści SIWZ przekazanej odwołującemu

wraz z zaproszeniem do złożenia oferty. Aktualne postanowienia Formularza Oferty oraz

wzoru umowy powodują, iż wykonawca zmuszany jest do złożenia oferty de facto poniżej

kosztów wytworzenia, tj. nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia

publicznego z osiągnięciem zysku.

W związku z powyższym odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ w

zakresie mechanizmu zwrotu podatku od nieruchomości, w taki sposób, aby umożliwiła ona

Podmiotowi Prywatnemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wnosi

o dokonanie zmiany w następujący sposób:

I zmiana postanowień wzoru umowy polegająca na wprowadzeniu postanowień nie

uzależniających zwrotu w pierwszych siedmiu latach od wystąpienia straty, bez ustanawiania

ograniczenia górnego na zwrot (zdefiniowanego w § 6 ust. 6 lit. d wzoru umowy), a także

dopuszczenie zwrotu z latach późniejszych. Propozycja nowego brzmienia § 6 ust. 6 lit a), b)

wzoru umowy:

Podmiot Publiczny zwróci Partnerowi Prywatnemu część zapłaconego przez Partnera

Prywatnego podatku od nieruchomości dotyczącego Infrastruktury SSPW na następujących

warunkach:

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

a) Za okres od dnia zawarcia umowy do upływu pełnych siedmiu lat kalendarzowych od tego

dnia, kwotę zwrotu oblicza się jako podany w Ofercie procent (nie wyższy niż 85%) kwoty

podatku od nieruchomości dotyczącego infrastruktury SSPW zapłaconego przez Partnera

Prywatnego w danym roku kalendarzowym,

b) W okresie rozpoczynającym się po upływie pełnych siedmiu lat kalendarzowych od dnia

zawarcia umowy do końca Okresu Obowiązywania Umowy, kwotę zwrotu oblicza się jako

podany w Ofercie procent (nie wyższy niż 75%) kwoty podatku od nieruchomości

dotyczącego Infrastruktury SSPW zapłaconego przez Partnera Prywatnego w danym roku

kalendarzowym.

II. Zaproponowany wyżej mechanizm wymaga od zamawiającego jednoczesnej modyfikacji

kryteriów oceny ofert poprzez dodanie parametru określającego procentową kwotę zwrotu w

latach powyżej siódmego roku.

Odwołujący podkreśla, że zmiana dotycząca mechanizmu zwrotu podatku od nieruchomości

ma charakter krytyczny z punktu widzenia uzyskania pozytywnego wyniku z działalności

operacyjnej.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Pismem z dnia 12 luty 2015r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o

oddalenie odwołania.

Tytułem wstępu zamawiający wskazał, że niniejsze postępowanie w sprawie wyboru

partnera prywatnego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o

partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z późn. zm.) oraz w

związku z treścią art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, z zastosowaniem

ustawy 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013 r., poz. 907 z późn.

zm.).

Zatem w toku oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego w niniejszym

postępowaniu należy mieć na względzie specyfikę niniejszego postępowania o zawarcie

długoletniej umowy partnerstwa publiczno -prywatnego. Mamy bowiem do czynienia z

bardziej skomplikowanym sposobem ukształtowania wzajemnych praw i obowiązków stron,

niż w przypadku typowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W

szczególności zwrócić tu należy uwagę na kwestę ryzyka, którego przeniesienie w części na

wykonawcę jest podstawą większości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Stosownie do

art. 1 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, przedmiotem partnerstwa

publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i

ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Ponoszenie ryzyka przez

strony umowy partnerstwa publiczno-prywatnego jest istotnym elementem takiej umowy. Nie

jest więc możliwe zdjęcie z odwołującego wszelkich ryzyk, bowiem umowa, która zostanie

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

zawarta z wykonawcą miałaby charakter prostego zamówienia publicznego, a nie

partnerstwa publiczno-prywatnego. W szczególności nie jest możliwe zdjęcie wskazywanych

przez wykonawcę ryzyk, które jako profesjonalista powinien zabezpieczyć w ramach

posiadanych przez siebie kompetencji.

Po pierwsze, zamawiający nie może określić w umowie terminu dłuższego niż 10.09.2015 r.,

a w ostateczności - w razie zawarcia aneksu - dłuższego niż 31.10.2015 r. Wiążąca

zamawiającego umowa o dofinansowanie zawarta z Polską Agencją Rozwoju

Przedsiębiorczości wymaga w tym terminie zakończenia projektu, a jego przekroczenie

uniemożliwi wydatków ze sfinansowanie środków w ramach Programu unijnych

Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej. Jednocześnie nie ma możliwości zmiany terminu z

umowy o co z dla Programu dofinansowanie, terminów wynika ustanowionych

Operacyjnego. Z tych przyczyn w umowie z Partnerem Prywatnym nie jest możliwe ustalenie

terminu dłuższego, ani oznaczenie terminu połączonego z niepewnym warunkiem w postaci

daty zawarcia umowy.

Po drugie, Zamawiający nie może określić innych terminów przekazania Partnerowi

Prywatnemu Węzłów w celu instalacji Infrastruktury Aktywnej SSPW, niż wskazane we

wzorze umowy, bo są to najkrótsze możliwe terminy, w których odbierze Węzły od

wykonawcy Infrastruktury Pasywnej SSPW, co reguluje zawarta z tym wykonawcą umowa.

Relacje światłowodowe pomiędzy Węzłami, co przyznaje Odwołujący w odwołaniu, nie są

konieczne

do instalacji Infrastruktury Aktywnej w Węzłach, a jedynie mają znaczenie dla

przeprowadzenia testów wymaganych przy odbiorze Infrastruktury Aktywnej SSPW. Jeżeli

Partner Prywatny nie będzie miał możliwości zakończenia Etapu Rozbudowy w terminie

10.09.2015 r. z powodu nieudostępnienia Węzłów przez Zamawiającego w terminach

określonych we wzorze umowy, to:

a)kara umowna nie będzie należna, skoro opóźnienie nastąpiło z winy

Zamawiającego, co wprost przewiduje par. 36 ust. 3 wzoru umowy,

b)Zamawiający nie będzie mógł odstąpić od umowy, bo opóźnienie nie będzie

następstwem przyczyn, za które Partner Prywatny ponosi odpowiedzialność,

co wprost przewiduje § 47 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy,

c) Zamawiający przedłuży Termin Zakończenia maksymalnie do 31.10.2015 r., do czego

wprost uprawnia Zamawiającego § 44 ust. 2 wzoru umowy.

Po trzecie, partnerstwo publiczno-prywatne wymaga wspólnej realizacji przedsięwzięcia, a

więc podziału zadań i ryzyk, a także kosztów i przychodów. Zamawiający zapewnia

wybudowanie całej Infrastruktury Pasywnej SSPW, jej sfinansowanie w 100%, a także

zakupienie od Partnera Prywatnego i sfinansowanie w 100% Infrastruktury Aktywnej SSPW.

Ponadto, Zamawiający przyjął na siebie koszty finansowania bardzo wysokich opłat za

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

zajęcie pasa drogowego przez cały okres obowiązywania umowy, czyli również przez Etap

Operacyjny, jak również koszty innych zadań wyspecyfikowanych w umowie. Wreszcie

Zamawiający zaproponował zwrot kosztów podatku od nieruchomości w zakresie

infrastruktury, który zgodnie z prawem będzie obciążał Partnera Prywatnego, by w ten

sposób zminimalizować ryzyko tego, że wybudowana Infrastruktura SSPW nie będzie w

stanie wygenerować nadwyżki przychodów pomimo należytego wykonywania przez Partnera

Prywatnego działań sprzedażowych. Zwrot kosztów podatku nie ma być źródłem zysku

Partnera Prywatnego. Po stronie Partnera Prywatnego pozostają zatem tylko koszty

związane stricte z działalnością operacyjną, a w zamian ma prawo do zatrzymania wszelkich

przychodów z opłat za świadczenie usług, z wyjątkiem ściśle określonego minimalnego

czynszu gwarantowanego oraz takiej części przychodów, jaką sam uzna w ofercie za

stosowną do płacenia Zamawiającemu jako zmiennego składnika czynszu. Skoro więc

Partner Prywatny będzie prowadził działalność operacyjną na majątku publicznym i

zatrzymywał z tego tytułu przychody, to powinien ponosić koszty takiej działalności, które

normalnie ponoszą profesjonalni operatorzy telekomunikacyjni operujący na własnej

infrastrukturze, jak ubezpieczenie majątku, utrzymywanie go w należytym stanie,

serwisowanie, wykonywanie obowiązków publicznoprawnych, w szczególności na rzecz

obronności i bezpieczeństwa państwa, przekładania urządzeń koniecznego w związku z

budową lub przebudową dróg publicznych, czy obowiązków podatkowych.

Podobnie, Partner Prywatny nie może oczekiwać, że zamawiający zagwarantuje jemu

przydatność udostępnianego majątku publicznego do prowadzenia działalności operacyjnej

ani tego, że majątek ten będzie generował określone zyski. Są to ryzyka ściśle związane z

działalnością operacyjną i powinny obciążać Partnera Prywatnego. Zamawiający nie jest

profesjonalnym operatorem telekomunikacyjnym, który będzie usuwał ewentualne wady

Infrastruktury Pasywnej SSPW i dlatego zgodnie ze wzorem umowy może jedynie zapewnić

Partnerowi Prywatnemu korzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji, jakie

przysługują Zamawiającemu wobec wykonawcy infrastruktury pasywnej SSPW.

Udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja związana z tą inwestycją określa rodzaj,

jakość i lokalizację Infrastruktury Pasywnej SSPW, jak również zakres uprawnień z tytułu

rękojmi i gwarancji, co w wystarczający sposób pozwala określić przedmiot wkładu

Zamawiającego, a Partnerowi Prywatnemu właściwie ocenić ryzyka. Podkreślić trzeba, że

dokonanie odbioru Infrastruktury Pasywnej SSPW przez Zamawiającego, nie zamyka drogi

do późniejszego zgłoszenia wady i korzystania z uprawnień z tytułu rękojmi lub gwarancji.

Wyżej wskazane okoliczności stanowią uzasadnienie postanowień wzoru umowy. Podkreślić

też trzeba, że postanowienia wzoru umowy nie prowadzą do sytuacji, które błędnie

Odwołujący przedstawia w odwołaniu. W szczególności nie jest prawdą, że kara umowna

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

będzie naliczona w razie opóźnienia z winy Zamawiającego, ani że Zamawiający będzie

mógł odstąpić od umowy w razie opóźnienia z przyczyn, za które Partner Prywatny nie

ponosi odpowiedzialności. Nic też nie wskazuje na to, że zawarcie umowy nie będzie

możliwe w czasie umożliwiającym wykonanie Etapu Rozbudowy.

I. Brak interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp

(4) W pierwszej kolejności odnosząc się do treści zarzutów wskazać należy na

występujący w naszej ocenie brak materialno-prawnej przesłanki wniesienia odwołania, co w

konsekwencji powinno skutkować jego oddaleniem bez rozstrzygania o merytorycznej

zasadności zarzutów.

Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania wskutek braku po stronie

Odwołującego legitymacji uprawniającej do wniesienia przedmiotowego odwołania.

II. Zarzut dotyczący niejasnych i niezrozumiałych postanowień umowy.

(8) W pierwszej kolejności zwracamy uwagę na aspekt formalny. Odwołujący stawia

zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. wskazanie takiej podstawy prawnej stawianego

zarzutu jest jednak w naszej ocenie wadliwe. (9)Ponadto Odwołujący stawia zarzut

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353 1 k.c. w zw. art. 14 i 139 Pzp gdyż w ocenie

wykonawcy wzór umowy zawiera niejasne i niezrozumiałe postanowienia niekorzystne i w

tym upatrywał swojej szkody, z uwagi na niemożność wyszacowania ryzyka, a w

konsekwencji na możliwość różnej wyceny tego ryzyka przez poszczególnych

wykonawców, co w ocenie odwołującego skutkuje nieporównywalnością składanych w

postępowaniu ofert.

(11) Okoliczność, iż postanowienia umowy prowadzą w ocenie wykonawcy do

obciążenia go nadmiernym ryzykiem, nie oznacza niezgodności takiego postanowienia z

przepisami ustawy Pzp.

(14) Odnosząc się szczegółowo do wskazanych w odwołaniu zarzutów dotyczących

poszczególnych kwestionowanych postanowień umowy Zamawiający podnosi jak następuje.

(15) W odniesieniu do zarzutu dotyczącego §12 ust. 10 umowy należy wskazać, iż nie ma

racji odwołujący twierdząc, że brak dokładnego wskazania przepisów prawa oraz brak

zdefiniowania pojęcia "przełożenie urządzeń" powoduje niejasność postanowienia umowy

uniemożliwiające skalkulowanie ryzyka. Po pierwsze, jak już wyżej wykazano, nie narusza to

żadnego przepisu Pzp. Po drugie, przepisy prawa są obowiązujące i Odwołujący jako

profesjonalista w branży telekomunikacyjnej powinien wiedzieć na podstawie jakich

przepisów

niniejszego pisma) Zamawiający podnosi, iż Termin końcowy wykonania zamówienia jest

związany z umową o dofinansowanie i koniecznością rozliczenia projektu w określonych

terminach. Postanowienia te zabezpieczają zatem interes publiczny związany z wykonaniem

zobowiązań zawartych w umowie o dofinansowanie, a wykonanie świadczenia po tych

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

terminach nie ma dla Zamawiającego znaczenia, gdyż nie będzie ono mogło zostać

rozliczone z dofinansowania UE. Niezależnie od powyższego, zdaniem Zamawiającego,

wskazany w umowie termin jest całkowicie wystarczający do wykonania zamówienia (co

znamienne, zwrócić trzeba uwagę, iż w żadnym miejscu odwołania Odwołujący nie dowodzi,

że jest on zbyt krótki a jedynie wskazuje na zagrożenie związane z hipotetycznym

przedłużaniem się procedur odwoławczych), a interesy Partnera Prywatnego są

zabezpieczone poprzez zobowiązanie Zamawiającego do udostępniania węzłów do

określonej daty. Ponadto, Partnera Prywatnego chronią przepisy o odpowiedzialności za

wykonanie zobowiązań umownych. Zamawiający nie ma obowiązku określania terminu od

dnia zawarcia umowy. Ponadto zauważyć należy m.in., że kary umowne nie są należne,

jeżeli opóźnienie powstało z winy Podmiotu Publicznego (§ 36 ust. 3 umowy). Tym samym

nie jest prawdą twierdzenie z odwołania, że Partner Prywatny obciążony jest karami

umownymi w sytuacji, gdy opóźnienie nastąpi wyłącznie z przyczyn, za które

odpowiedzialność ponosi Zamawiający.

(17)W uzupełnieniu powyższej argumentacji dotyczącej zapisów umowy, które rzekomo

naruszają równowagę kontraktową stron, Zamawiający z ostrożności odnosi się również do

kwestii zapewnienia, że infrastruktura jest wolna od wad i nadaje się do prowadzenia

działalności operacyjnej, zawartej w żądaniach odwołania dotyczących określonego sposobu

modyfikacji umowy, choć nie znalazła one oparcia ani w postawionych w odwołaniu

zarzutach, ani w ich rozwinięciu w dalszej części odwołania, ani w przywołanych

okolicznościach faktycznych i prawnych.

(18)Należy zauważyć, iż nieporozumieniem jest oczekiwanie przez Odwołującego, że

Zamawiający będzie składał oświadczenia gwarantujące, że przekazywana infrastruktura

(dotyczy to Infrastruktury Pasywnej) jest kompletna i wystarczająca do prowadzenia

działalności operacyjnej, wolna od wad, a także spełnia wymagania techniczne i prawne do

prowadzenia działalności przez Partnera Prywatnego - Zamawiający zamówił i sfinansował

określoną infrastrukturę telekomunikacyjną, którą teraz udostępnia Partnerowi Prywatnemu

wraz z niezbędnymi uprawnieniami z tytułu gwarancji i rękojmi wobec wykonawcy

infrastruktury pasywnej. To partner prywatny jako profesjonalista musi ocenić, czy

zamówiona infrastruktura jest wystarczająca do prowadzenia przez niego działalności

operacyjnej na warunkach wymaganych w umowie. Uwzględniając powyższe, przedmiotowe

zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

III. Zarzut dotyczący kalendarzowego terminu na zakończenie wykonywania świadczeń.

(19) Odwołujący podnosi także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp a w

konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353 1 k.c. w zw. art. 14 i 139 Pzp

poprzez określenie terminu kalendarzowego (konkretna data) zakończenia wykonywania

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

zamówienia. Wykonawca wskazuje, iż nie jest znany termin na zakończenia postępowania

przetargowego.

(20) W pierwszej kolejności zwracamy uwagę na to, iż art. 29 ust. 1 Pzp odnosi się do

obowiązków zamawiającego związanych z opisem przedmiotu zamówienia, nie zaś ze

sposobem określania terminu wykonania zamówienia o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 4

Pzp.

(21)Co istotne, Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w ostatnich latach dawała wyraz

przekonaniu, iż nie można wykluczać uprawnienia zamawiającego do ustalania

bezwzględnie obowiązujących wykonawców terminów wykonania zamówienia wyrażanych

datą kalendarzową 4. Podobnie KIO w następujących wyrokach odnoszących się do

dopuszczalności wyznaczenia terminu kalendarzowego na wykonanie świadczeń (głównie w

odniesieniu do przetargów telekomunikacyjnych): wyrok z dnia 4 grudnia 2014 r. sygn. akt:

KIO 2354/14, wyrok z dnia 3 lutego 2014 r. sygn. akt: KIO 17/14, wyrok z dnia 12 czerwca

2014 r. sygn. akt: KIO 1042/14, wyrok z dnia 29 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 113/13 Jak

podkreśla Izba 5, wyznaczenie terminu kalendarzowego nie prowadzi do utrudniania

uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), ani też nie stanowi jakichkolwiek

niejasności, czy też braku precyzji przy opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby brak

zdolności adaptacyjnych konkretnego wykonawcy nie może przesądzać o niezgodności

terminu kalendarzowego na wykonanie świadczenia z treścią ustawy Pzp. Podobnie w

wyroku z dnia 23 lipca 2012 r. Sygn. akt: KIO 1433/12: Odnosząc się do pierwszego zarzutu

dotyczącego ustalenia daty rozpoczęcia świadczenia usługi od dnia 1 października 2012 r.

Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że ustalenie przez Zamawiającego daty dziennej

rozpoczęcia świadczenia usługi bez odniesienia jej do momentu podpisania umowy w

sprawie zamówienia publicznego jako takie nie może być uznane za działanie sprzeczne z

jakimkolwiek przepisem powszechnie obowiązującego prawa. 22) Co równie ważne,

Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, iż przyjęty w dokumentacji postępowania

termin jest nierealny, niemożliwy do wykonania. Należy wyraźnie podkreślić, iż zgodnie z

ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. To na odwołującym

spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Należy podkreślić, iż wykonawca nie przytacza żadnych okoliczności potwierdzających brak

możliwości zrealizowania zamówienia w ramach terminów opisanych w dokumentacji

postępowania. Na Zamawiającym spoczywają konkretne obowiązki dostarczenia (także w

datach kalendarzowych) infrastruktury telekomunikacyjnej, to brak przekazania takiej

infrastruktury nie będzie także tworzył negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w tym

ryzyka zapłaty kar umownych. Odwołujący pominął zatem wskazanie okoliczności

faktycznych, które to mogłyby wskazywać na możliwość naruszenia jego interesów.

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

(23) W postępowaniu prowadzonym przez Województwo to przekazanie infrastruktury

telekomunikacyjnej z góry określonych datach kalendarzowych gwarantuje wykonawcy

możliwość dochowania terminów na rozpoczęcie wykonywania przez niego świadczeń.

(24) Warto także odnieść się do żądania zawartego w Odwołaniu, wyznaczenie 5-

miesięcznego terminu na wykonanie zamówienia. Dlaczego termin ten miałby być 5

miesięczny (wykonawca nie przytacza żadnego uzasadnienia)

(25) Dodać w tym miejscu należy, że twierdzenia Odwołującego co do ukształtowania jego

odpowiedzialności w taki sposób, iż ponosi on odpowiedzialność za opóźnienie w każdym

przypadku, niezależnie od okoliczności nie jest prawdziwe. Przede wszystkim, jak już

wskazano wyżej, interesy partnera prywatnego są zabezpieczone poprzez zobowiązanie

Zamawiającego do udostępniania węzłów do określonej daty. Ponadto, Partnera Prywatnego

chronią przepisy o odpowiedzialności za wykonanie zobowiązań umownych. Zauważyć także

należy m.in., że kary umowne nie są należne, jeżeli opóźnienie powstało z winy Podmiotu

Publicznego lub z powodu Siły Wyższej (par. 36 ust. 3 umowy). Tym samym nie jest prawdą

twierdzenie z odwołania, że Partner Prywatny obciążony jest karami umownymi w sytuacji,

gdy opóźnienie nastąpi także z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający.

(26) Uwzględniając powyższe, przedmiotowy zarzut należy uznać za niezasadny.

dotyczący braku możliwości uzyskania dodatniego wyniku z działalności IV. Zarzut

operacyjnej.

(27) Odwołujący podnosi także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

i art. 353 1 k.c. w zw. art. 14 poprzez takie określenie postanowień wzorca

umowy oraz kryteriów oceny ofert, że wykonawca nie jest w stanie zrealizować

umowy z osiągnięciem dodatniego wyniku z działalności operacyjnej.

Wykonawca przedstawia zarazem sprecyzowaną propozycję zmiany treści umowy

polegającą na zwiększeniu obciążeń partnera publicznego w ramach zawiązywanej

współpracy. W naszej ocenie tak sformułowany zarzut nie może zostać uwzględniony. (28)

W pierwszej kolejności chcemy podkreślić następującą okoliczność, wskazywaną w

orzecznictwie zamówień publicznych: Aby odwołanie mogło zostać uwzględnione w

odniesieniu do poszczególnych zarzutów, każdy z przedstawianych zarzutów faktycznych w

pierwszej kolejności musi wskazywać i dowodzić jaki przepis ustawy Prawo zamówień

publicznych został naruszony, w jaki sposób i jakim działaniem lub zaniechaniem

zamawiającego. Wyłącznie po wykazaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy Pzp i ich możliwego istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 3 pkt 2

Pzp) dopuszczalna jest ingerencja Izby w postanowienia SIWZ. Reasumując, postępowanie

odwoławcze nie może służyć wykonawcy do rozstrzygania na temat ekonomicznych

aspektów związanych z realizacją przedmiotu partnerstwa publiczno - prywatnego, w tym

także w zakresie możliwości zrealizowania umowy z osiągnięciem dodatniego wyniku z

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

działalności operacyjnej. Odnosząc się do twierdzeń i żądań odwołującego w zakresie

przedmiotowego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że Odwołujący w żaden sposób

nie udowodnił, że brak żądanego przez niego bezwarunkowego pokrycia przez

Zamawiającego kosztów podatku od nieruchomości w zakresie infrastruktury uniemożliwia

osiągnięcie dodatniego wyniku finansowego z działalności operacyjnej. Podkreślić należy, że

przepisy prawa podatkowego nakładają na Partnera Prywatnego obowiązek uiszczania

podatku od infrastruktury, nie są to obowiązki podatkowe Zamawiającego - stosownie do art.

3 ust. 1 pkt 4 lit. a) ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst

jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 849, podatnikami podatku od nieruchomości są osoby fizyczne,

osoby prawne, jednostki organizacyjne, w tym spółki nie posiadające osobowości prawnej

będące posiadaczami nieruchomości lub ich części, stanowiących własność Skarbu Państwa

lub jednostki samorządu terytorialnego, jeżeli posiadanie wynika z umowy zawartej z

właścicielem, Agencją Własności Rolnej Skarbu Państwa.

(29) Zamawiający w 100% ponosi koszty budowy infrastruktury pasywnej i wyposażenia

jej w infrastrukturę aktywną, a także koszt wysokich opłat za zajęcie pasa drogowego.

Założenia są takie, że udostępniona infrastruktura powinna generować przychody, które

pozwolą pokryć koszty i osiągnąć rozsądny zysk. Analizy przeprowadzone przez ekspertów

w studium wykonalności przygotowanym na zlecenie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego

(obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju) pokazały, że partycypacja w kosztach

podatku nie jest konieczna.

(30) Zamawiający zwraca ponadto uwagę, iż w takim zakresie w jakim było to możliwe

uwzględniając granice interesu publicznego dopuścił możliwość udziału w części kosztów

podatku od nieruchomości dotyczącego infrastruktury. W związku z tym zdecydował o

wprowadzeniu postanowień, których celem jest zabezpieczenie partnera prywatnego przed

sytuacją, w której z powodu podatku od nieruchomości będzie ponosił straty na działalności

operacyjnej. Dla Zamawiającego nie jest jednak akceptowalna sytuacja, w której gwarantuje i

partnerowi prywatnemu pokrycie części kosztów podatku od nieruchomości

niezależnie od tego, jakie przychody i zyski partner prywatny osiąga z eksploatacji

udostępnionej mu infrastruktury publicznej. Z punktu widzenia finansów publicznych nie

wchodzi w grę sytuacja, w której partner prywatny osiąga zyski na działalności operacyjnej i

jeszcze dodatkowo otrzymuje od Zamawiającego zwrot części kosztów podatku od

nieruchomości. Dlatego zwrot tych kosztów warunkowany jest stratą, nie powinien być

wyższy niż wysokość straty, a okres powinien być ograniczony do 7 lat, czyli z jednej strony

początkowego okresu działalności, gdy przychody jeszcze nie są wysokie, a z drugiej strony

okresu minimalnego wymaganego decyzją Komisji Europejskiej, w której istnieje obowiązek

zapewniania efektywnego, hurtowego dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej (po

upływie minimalnego okresu 7 lat Zamawiający nie powinien już finansować kosztów

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

działalności, która do tego momentu nie stała się opłacalna). W uzupełnieniu należy dodać,

iż kwotowe ograniczenie zwrotu do 2.000.000 zł przewidziane umową wynika z możliwości

budżetowych Województwa. (31) Reasumując całość stanowiska przedstawionego w

niniejszej odpowiedzi na odwołanie, w naszej ocenie odwołanie to zasługuje na oddalenie.

w sprawie KIO 191/15

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie obejmuje trzy zarzuty sprecyzowane w odwołaniu jak poniżej: