KIO 153/15

Sygn. akt KIO 153/15

KIO 154/15

WYROK

z dnia 10 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2015 r. przez:

1. M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Leśnik „T” M. C. (sygn. akt

KIO 153/15),

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. R. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Stal-

Mont M. R., Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o.o. z siedzibą w

Szczecinku, Z. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Handlowo Usługowe BIO-ZBYT Z. C., W. W. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Zakład Usług Leśnych W. W. (sygn. akt KIO 154/15),

w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe

Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, −

orzeka:

1. Oddala odwołania;

2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 153/15 obciąża wykonawcę M. C.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Leśnik „T” M. C. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Leśnik

„T” M. C. na rzecz Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy państwowe −

Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie kwotę 4 002 zł 20 gr (słownie: cztery

tysiące dwa złote dwadzieścia groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), dojazdu na

rozprawę (385,20 zł) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw (17 zł).

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 154/15 obciąża wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. R. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Stal-Mont M. R.,

Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o.o., Z. C. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe BIO-ZBYT Z. C., W.

W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W. W. i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.

. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Usługowo-Handlowe Stal-Mont M. R., Przedsiębiorstwo Usług Leśnych

Forest Sp. z o.o., Z. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe BIO-ZBYT Z. C., W. W. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W. W. na rzecz

Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy państwowe Nadleśnictwo −

Niedźwiady w Przechlewie kwotę 4 002 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące dwa

złote dwadzieścia groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), dojazdu na rozprawę (385,20 zł)

oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw (17 zł).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

2

Przewodniczący: ……………….

3

Sygn. akt KIO 153/15

KIO 154/15

Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo −

Niedźwiady w Przechlewie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług leśnych na terenie

Nadleśnictwa Niedźwiady w 2015 roku.

W dniu 26 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły

odwołania złożone przez:

1) M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Leśnik „T” M. C. (sygn. akt KIO

153/15),

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. R. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Stal-Mont M.

R. Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o.o., Z. C. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe BIO-ZBYT Z. C., W. W.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W. W. (sygn. akt

KIO 154/15).

Odwołania zostały wniesione wobec czynności odrzucenia ofert Odwołujących

w częściach 11 i 15 (sygn. akt KIO 153/15) oraz w częściach 5, 6, 12, 13, 14 i 16 (sygn. akt

KIO 154/15), z uwagi na błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu nieprawidłowej

stawki podatku od towarów i usług.

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust.

1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazali, że pismem z dnia 16 stycznia 2015 r. zostali poinformowani

przez Zamawiajacego o odrzuceniu ich ofert jako zawierających błąd w obliczeniu ceny, na

którego poprawienie Odwołujący nie zgodzili się. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia

ofert wskazał, że wykonawcy, w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia

poprawieniu innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie zgodzili się na

jej poprawienie. W formularzu cenowym dla kodu stawki WYKASZ-RD oraz WYKASZ-RM.

wykonawcy wpisali stawkę podatku VAT 8%, a cenę brutto obliczyli z zastosowaniem stawki

podatku VAT 23%. Według Zamawiającego, obowiązującą stawką podatku VAT dla tej usługi

jest stawka 23% zgodnie z grupowaniem Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) -

prace te zostały zakwalifikowane jako prac (polegające na utrzymaniu obiektów budowlanych

42.11.20.0, 42.13.20.0, 42.21.23.0). Powyższe prace nie mieszczą się w wykazie usług, dla

4

których w ustawie z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. nr

1/7, poz. 1054 ze zm.) lub przepisach wykonawczych do tej ustawy zastosowanie ma

preferencyjna stawka podatku VAT. W związku z powyższym Zamawiający zgodnie z art. 87

ust. 2 pkt 3 poprawił w ofertach Odwołujących wpisaną stawkę podatku VAT z 8% na 23%,

jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodującą istotnych

zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę.

Odwołujący wskazali, że kwestia błędu w obliczeniu ceny ze względu na przyjęcie

niewłaściwej stawki podatku VAT była przedmiotem rozbieżnych rozstrzygnięć

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Dopiero Sąd Najwyższy w uchwale z dnia

20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) orzekł, iż: Określenie w ofercie ceny brutto

z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd

w obliczeniu ceny; jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt

6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych, jedn. tekst: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). W uzasadnieniu ww.

uchwały Sąd Najwyższy wskazał, że: (…) Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia

sie do stawki podatku VAT na skutek jej nieuwzględnienia w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć sie wyłącznie do oceny

prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element

cenotwórczy miała bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej

w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem

równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym

doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości

zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym

nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu

w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, jaka

powinna zostać zastosowana przez wykonawców przy dokonywaniu kalkulacji ceny za

wykonanie przedmiotowego zamówienia. Wobec tego Zamawiający dokonując oceny ofert

zobowiązany był zbadać, czy zastosowana w nich stawka podatku VAT jest prawidłowa.

W sytuacji, gdy wykonawca kalkulując cenę w przedmiotowym postępowaniu zastosuje

nieprawidłową stawkę podatku VAT, to wówczas nie będzie ona mogła zostać potraktowana

jako inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż nie wystąpi w tym przypadku

niezgodność oferty z treścią SIWZ.

W związku z powyższym Odwołujący podnieśli, że czynność poprawienia stawki VAT

przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp była nieuprawniona.

Formularz cenowy, na podstawie, którego Odwołujący obliczyli cenę zamówienia,

5

stanowiący odrębny załącznik do SIWZ, nie zawierał stawki podatku VAT, rubryka ta

podlegała uzupełnieniu przez wykonawców, co mogło generować dodatkowe omyłki przy

jego wypełnianiu. Obaj Odwołujący przyznali, że popełnili w pozycjach WYKASZ-RD oraz

WYKASZ-RM omyłkę poprzez nieprawidłowe wyliczenie wartości brutto, jednakże w tym

samym czasie przygotowywali oni również oferty na takie same usługi dla innych

nadleśnictw, stąd też w trakcie wypełniania formularza cenowego nastąpiła oczywista omyłka

rachunkowa. Odwołujący prawidłowo wyliczyli cenę netto, podali prawidłową stawkę podatku

VAT (8%), natomiast w toku przeliczania wartości brutto nastąpiła omyłka rachunkowa

skutkującą wpisaniem błędnej kwoty brutto. Odwołujący wskazali, że ustawodawca dopuścił

możliwość poprawienia w ofertach oczywistych omyłek rachunkowych. Powołali się na opinię

Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którą oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka

wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć

miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na

podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego

wykonaniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem omyłka rachunkowa ma charakter

oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można

przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. W ocenie

Krajowej Izby Odwoławczej dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty,

wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez

zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego

stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilość omyłek rachunkowych występujących

w ofercie ani też ich istotność.

Obaj Odwołujący podali, że Zamawiający wezwał ich do złożenia wyjaśnień odnośnie

zastosowanej stawki podatku VAT. W odpowiedzi na pisma z dnia 11 grudnia 2014 r.,

Odwołujący wyjaśnili prawidłowość zastosowanej stawki podatku VAT, powołując się na

liczne interpretacje podatkowe odnoszące się do usługi wykaszania opisanej w treści SIWZ.

Odwołujący wskazali, że przedmiotem sporu jest prawidłowość zastosowania stawki

VAT dla opisanych w specyfikacji grup czynności:

WYKASZ-RD (UT-DROGIL, UT-DROGIP) obejmuje: jednokrotne obustronne ręczne −

koszenie traw, chwastów i samosiewów z poboczy, rowów, skarp dróg leśnych i dojazdów

pożarowych leśnictwa. Zamówienie obejmuje koszenie traw, chwastów i samosiewów

z pobocza, rowów, skarp na szerokość ok. 1,0 m od krawędzi jezdni. Maksymalna

wysokość traw i samosiewów po wykoszeniu ok. 5 cm. Jednostką obmiarową jest m 2

powierzchni koszonej;

6

WYKASZ-RM (UT-DROGIL, UT-DROGIP) obejmuje: jednokrotne ręczne koszenie traw, −

chwastów i samosiewów z otoczenia obiektu mostowego lub przepustu leśnictwa.

Zamówienie obejmuje koszenie traw, chwastów i samosiewów na przestrzeni ok. 7,0 m

przed i za obiektem oraz ok. 3 m w dół i w górę cieku wodnego. Maksymalna wysokość

traw i samosiewów po wykoszeniu ok. 5 cm. Jednostką obmiarową jest m 2 powierzchni

koszonej.

Odwołujący wskazali, że analizą utrzymania zieleni przydrożnej oraz zieleni na

skarpach i nasypach (kod PKWiU 81.30.10.0 — „Usługi związane z zagospodarowaniem

terenów zieleni”) zajął się Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie (sygn. akt IPPP1/443-

1136/13-5/MPe) z 14 lutego 2014r. twierdząc, iż (...) Urząd Statystyczny w Łodzi wskazał

mianowicie, że zgodnie z PKWiU takie usługi należy zaklasyfikować w następujący sposób:

utrzymanie zieleni przydrożnej oraz zieleni na skarpach i nasypach PKWiU 81.30.10.0 -

„Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”, (poz. 176 Załącznika nr 3 do

Ustawy o podatku VAT). Z wyjaśnień Głównego Urzędu Statystycznego do PKWiU wynika,

że grupowanie PKWiU 81.30.10.0 obejmuje:

usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: parków i ogrodów:- przy domach −

prywatnych i domach wielomieszkaniowych, - przy budynkach użyteczności publicznej

i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.),- na

terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.),- przy budynkach

przemysłowych i handlowych, zieleni: - budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach

i wewnątrz budynków itp.), - autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów

dróg wodnych, w portach itp.,- terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier

i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone

do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), - wód stojących i płynących (zbiorniki

wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy

oczyszczania ścieków),

zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed −

hałasem, wiatrem, erozją oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności,

− sadzenie i pielęgnację drzew i innych roślin, włączając przycinanie gałęzi i żywopłotów,

przesadzanie wieloletnich drzew,- pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem

terenów zieleni innych niż rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja

gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp.,

usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych −

z zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych,

ścieżek spacerowych itp.).

Grupowanie to nie obejmuje:

7

produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew, −

sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01,02, −

− usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0,02.10.20.0,-

usług w zakresie utrzymania terenów rolniczych w dobrym stanie ekologicznym,

sklasyfikowanych w 01.61.10.0,

usług w zakresie architektury i projektowania krajobrazu, sklasyfikowanych w 71.11.4, −

robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, sklasyfikowanych −

w odpowiednich grupowaniach Sekcji F.

Z uwagi na wyjaśnienia Głównego Urzędu Statystycznego dotyczące zakresu usług

mieszących się w grupowaniu PKWiU81.30.10.0, stwierdzić należy, że o ile świadczone

usługi dotyczące zagospodarowania terenów zielonych mieszczą się we wskazanym

grupowaniu, to do tych czynności zastosowanie znajdzie preferencyjna stawka 8%.

Dodatkowo, odnosząc się do całości zastosowanego opisu przedmiotu, gdzie jedną

z czynności wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej jest wykaszanie, Odwołujący

wskazali, że prace te mają charakter czynności „towarzyszących", dla których stawka jest

określana w takiej samej wysokości jak dla usługi podstawowej, tj. 8%. Odwołujący podniósł,

że takie stanowisko w podejściu do ustalania wysokości stawki podatku VAT dla prac

„towarzyszących" wchodzących w skład usługi podstawowej, jest ugruntowane w praktyce

organów podatkowych, jak również literaturze poświęconej temu zagadnieniu.

Zdaniem Odwołujących, całkowicie nieuprawniona jest argumentacja przytoczona

przez Zamawiającego, że prace te zostały zakwalifikowane jako prace polegające na

utrzymaniu obiektów budowlanych 42.11.20.0, 42.13.20.0, 42.21.23.0. We wskazanych

przez Zamawiającego kodach mieszczą się poniższe roboty budowlane:

42.11.20.0 Roboty ogólnobudowlane związane z budową autostrad, dróg, ulic i innych − −

dróg dla pojazdów i pieszych oraz budową pasów startowych,

42.13.20.0 Roboty ogólnobudowlane związane z budową mostów i tuneli, − −

42.21.23.0 Roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych − −

(kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i oczyszczania

ścieków oraz stacji pomp.

Wskazane przez Zamawiającego grupowania kodów PKWiU są całkowicie odrębne

od opisanych w specyfikacji usług utrzymania zieleni przydrożnej oraz zieleni na skarpach

i nasypach (PKWiU 81.30.10.0 „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni“).

Stanowisko takie potwierdza Urząd Statystyczny w Łodzi twierdząc, że do ugrupowania

PKWIU 81.30.10.0 - „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni” należą roboty

w zakresie:

8

mechanicznym i ręcznym wykaszaniu porostów ze skarp i dna rzek i kanałów, −

usunięciu przetamowań i wycince mechanicznej i ręcznej z zadrzewień i zakrzaczeń ze −

skarp,

mechanicznym odmulaniu dna rzek i kanałów z rozplantowaniem urobku, −

ręcznym i mechanicznym ścinaniu i karczowaniu drzew i krzaków, −

ręcznym i mechanicznym koszeniu skarp, −

mechanicznym koszeniu dna rzek i kanałów z wygrabieniem porostów, −

mechanicznym usunięciu przetasowań z koryt rzek i kanałów −

roboty konserwacyjne obwałowania rzek i kanałów polegające na: −

ręcznym i mechanicznym wykaszaniu wałów przeciwpowodziowych. −

Wobec powyższego prawidłowa klasyfikacja wykonywanych czynności, w stosunku

do których Zamawiający zakwestionował prawidłowość przyjętej w ofertach stawki podatku

VAT, pozwala na jednoznaczne określenie, że zastosowanie ma stawka VAT 8%, na co

Odwołujący wskazali w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień oraz w odpowiedzi na

poinformowanie o poprawieniu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Na

poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołali się na indywidualne interpretacje

podatkowe Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, które uzyskali w przedmiocie

niniejszego postępowania.

W ocenie Odwołujących, złożone przez nich oferty nie zawierały błędu w obliczeniu

ceny. Błędem w obliczeniu ceny było przyjęcie w odniesieniu do spornych usług stawki

podatku VAT w wysokości 23% i takie oferty Zamawiający zobowiązany był odrzucić na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty w częściach objętych zarzutami odwołania, powtórzenia czynności

wyboru ofert najkorzystniejszych poprzez uznanie ofert Odwołujących za ważne oraz

odrzucenia ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje:

Zgodnie z punktem 7 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny), wykonawcy zobowiązani

byli podać w formularzu cenowym ceny jednostkowe oraz cenę łączną za wszystkie pozycje

wymienione w opisie przedmiotu zamówienia dla zadania, na które składają ofertą (ppkt 7.3

SIWZ). W formularzu cenowym należało podać cenę w kwocie brutto (z podatkiem VAT),

w kwocie netto oraz przyjętą stawkę podatku VAT obowiązującą w dniu złożenia oferty (ppkt

9

7.9 SIWZ). Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT należało do obowiązku wykonawców

(ppkt 7.11 SIWZ).

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), przedmiot

zamówienia w zadaniach, których dotyczą złożone odwołania, obejmuje m.in. prace

związane z utrzymaniem obiektów leśnym, w tym:

WYKASZ-RD (UT-DROGIL, UT-DROGIP): jednokrotne obustronne ręczne koszenie traw, −

chwastów i samosiewów z poboczy, rowów, skarp dróg leśnych i dojazdów pożarowych

leśnictwa. Zamówienie obejmuje koszenie traw, chwastów i samosiewów z pobocza,

rowów, skarp na szerokość ok. 1,0 m od krawędzi jezdni. Maksymalna wysokość traw

i samosiewów po wykoszeniu ok. 5 cm. Jednostką obmiarową jest m 2 powierzchni

koszonej.

− WYKASZ-RM (UT-DROGIL, UT-DROGIP): jednokrotne ręczne koszenie traw, chwastów

i samosiewów z otoczenia obiektu mostowego lub przepustu leśnictwa. Zamówienie

obejmuje koszenie traw, chwastów i samosiewów na przestrzeni ok. 7,0 m przed i za

obiektem oraz ok. 3 m w dół i w górę cieku wodnego. Maksymalna wysokość traw

i samosiewów po wykoszeniu ok. 5 cm. Jednostką obmiarową jest m 2 powierzchni

koszonej.

Ww. usługi zostały opisane przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ,

w kolumnie Opis czynności grupy, jako utrzymanie dróg leśnych i utrzymanie dojazdów

pożarowych.

Odwołujący M. C. w formularzu cenowym podał następujące wartości:

Zadanie nr 11:

WYKASZ-RD wartość netto (zł): 6.426, podatek VAT (%): 8, wartość brutto (zł) − −

7.903,98;

Zadanie nr 15:

WYKASZ-RD wartość netto (zł): 406,80, podatek VAT (%): 8, wartość brutto (zł) − −

500,36;

WYKASZ-RM wartość netto (zł): 1008,00, podatek VAT (%): 8, wartość brutto (zł) − −

1.239,84.

Odwołujący Konsorcjum Forest w formularzu cenowym podał następujące wartości:

Zadanie nr 5:

− WYKASZ-RD − wartość netto (zł): 1.192,32, podatek VAT (%): 0,08, wartość brutto (zł)

1.466,55;

10

WYKASZ-RM wartość netto (zł): 201,60, podatek VAT (%): 0,08, wartość brutto (zł) − −

247,97.

Zadanie nr 6:

WYKASZ-RD wartość netto (zł): 1.519,20, podatek VAT (%): 0,08, wartość brutto (zł) − −

1.868,61;

WYKASZ-RM wartość netto (zł): 403,20, podatek VAT (%): 0,08, wartość brutto (zł) − −

495,93.

Zadanie nr 12:

WYKASZ-RD wartość netto (zł): 433,68, podatek VAT (%): 0,08, wartość brutto (zł) − −

533,42;

WYKASZ-RM wartość netto (zł): 100,80, podatek VAT (%): 0,08, wartość brutto (zł) − −

123,98.

Zadanie nr 13:

WYKASZ-RD wartość netto (zł): 1.716,00, podatek VAT (%): 0,08, wartość brutto (zł) − −

2.110,68;

WYKASZ-RM wartość netto (zł): 504,00, podatek VAT (%): 0,08, wartość brutto (zł) − −

619,92.

Zadanie nr 16:

WYKASZ-RM wartość netto (zł): 504,00, podatek VAT (%): 0,08, wartość brutto (zł) − −

619,92.

Obaj Odwołujący wpisali w formularzach cenowych dla usług dotyczących

wykaszania stawkę 8% VAT. Jednocześnie obaj Odwołujący obliczyli wartość brutto

zwiększoną w stosunku do wartości netto o 23%.

W dniu 11 grudnia 2014 r. Zamawiający wezwał obu Odwołujących, na podstawie art.

26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości stawki

podatku VAT w złożonym formularzu cenowym dla kodów: 1) WYKASZ-RD, 2) WYKASZ-

RM. Zamawiający podał, że w odpowiedzi na wezwanie należy wyjaśnić, w jako sposób

wykonawca ustalił wysokość stawki podatku VAT w formularzu cenowym dla ww. kodów, tj.

jak zakwalifikował ww. prace według PKWiU.

W odpowiedzi na powyższe wezwania Odwołujący złożyli wyjaśnienia o tożsamej

treści, przywołując interpretacje podatkowe, z których wynika, że usługi mieszczące się

w grupowaniu PKWiU 02.40.10.9 oraz 81.30.10.0, podlegają opodatkowaniu stawką 8%.

W dniu 12 stycznia 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołujących o poprawieniu

w ofertach, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, omyłki polegającej na niezgodności

oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający w formularzach

11

cenowych dla kodów stawek WYKASZ-RD i WYKASZ-RM poprawił wielkość podatku VAT

z8% na 23%. Pismami z dnia 14 stycznia 2015 r. Odwołujący poinformowali Zamawiającego,

że nie wyrażają zgody na poprawienie omyłki w zaproponowany przez niego sposób.

Podtrzymali stanowisko wyrażone w złożonych wyjaśnieniach, stwierdzając, że usługi

wykaszania objęte są stawką 8% i podnieśli, że sporządzona oferta w pełni odpowiadała

wytycznym ustawy Pzp oraz treści SIWZ. Jednocześnie wykonawcy wskazali, że

potwierdzają wystąpienie w treści ofert wystąpienie oczywistej omyłki rachunkowej.

W dniu 16 stycznia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców wynikach oceny

ofert. Zamawiający odrzucił – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt7 ustawy Pzp – oferty

Odwołujących:

1) Leśnik „T” M. C. - w częściach 11, 15

2) Konsorcjum Forest - w częściach 5, 6, 12, 13, 16.

Jako uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia ofert Zamawiający podał, że

wykonawcy w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawieniu innej omyłki

nie zgodzili się na jej poprawienie. W formularzu cenowym dla kodu stawki WYKASZ-RD

oraz WYKASZ-RM wykonawcy wpisali stawkę podatku VAT 8%, a cenę brutto obliczyli

z zastosowaniem stawki podatku VAT 23% (w przypadku części 16 dotyczy to tylko pozycji

WYKASZ-RM, a w przypadku części 11 – pozycji WYKASZ-RD). Obowiązującą stawką

podatku VAT dla tej usługi jest stawka 23% zgodnie z grupowaniem PKWiU – prace te

zostały zakwalifikowane jako prace polegające na utrzymaniu obiektów budowlanych

42.11.20.0, 42.13.20.o, 42.21.23.0. Powyższe prace nie mieszczą się w wykazie usług, dla

których w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług lub przepisach

wykonawczych do tej ustawy, zastosowanie ma preferencyjna stawka podatku VAT.

W związku z powyższym Zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił

w ofertach wykonawców wpisaną stawkę podatku VAT z 8% na 23%, jako inną omyłkę

polegającą na niezgodności oferty z SIWZ. W terminie 3 dni wykonawcy nie zgodzili się na

poprawienie omyłki.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez nich szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Uwzględnienie

zarzutów odwołań mogło doprowadzić do wyboru ofert Odwołujących w częściach, których

dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniach.

12

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Izby brak było podstaw do poprawienia przez Zamawiającego stawki

podatku VAT z 8% na 23% na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak słusznie

zauważyli Odwołujący, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie wystąpiła niezgodność

z treścią SIWZ, nadająca się do poprawienia. Zamawiający bowiem nie wskazał

w specyfikacji stawki podatku VAT, jaką należy zastosować przy obliczeniu ceny oferty, a jak

wskazał Sąd Najwyższy w uchwałach z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 52/11, III CZP

53/11) tylko w takich okolicznościach możliwe jest poprawienie nieprawidłowej stawki

podatku VAT. Zamawiający wskazał wprost w postanowieniach SIWZ, że ustalenie

prawidłowej stawki podatku należy do wykonawców. Dodatkowo Zamawiający dysponował

wyjaśnieniami Odwołujących, w których próbowali oni wykazać, że dla usług objętych

zarzutami odwołania właściwa jest preferencyjna stawka podatku. Zatem Zamawiający miał

wiedzę, że wpisanie w formularzu stawki 8% nie było wynikiem omyłki, przeciwnie było −

zamierzonym działaniem wykonawców. Należy więc stwierdzić, że Zamawiający naruszył

przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie

(a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), niemniej jednak naruszenie to nie mogło

prowadzić w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp do uwzględnienia odwołań, bowiem nie miało

i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Wynika to z faktu, że oferty Odwołujących

podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierające błędy

w obliczeniu ceny, polegające na jej obliczeniu z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki

podatku VAT w odniesieniu do usług objętych odwołaniem.

Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług

(t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054 z późn. zm.), dla towarów i usług, wymienionych

w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, przy czym w okresie od dnia

1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., stawka podatku wynosi 8 %. Istotą sporu było,

czy usługi polegające na jednokrotnym obustronnym ręcznym koszeniu traw, chwastów

i samosiewów z poboczy, rowów, skarp dróg leśnych i dojazdów pożarowych leśnictwa oraz

z otoczenia obiektu mostowego lub przepustu leśnictwa są usługami, które należy

zaklasyfikować do usług wskazanych w załączniku nr 3 do ww. ustawy. Odwołujący w treści

odwołania wskazywali, że ww. usługi należy zaklasyfikować jako usługi związane

z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30.10.0) oraz powołali się na złożone

Zamawiającemu wyjaśnienia, w których twierdzili, że są to pozostałe usługi związane

z leśnictwem (02.40.10.9), wskazując, że dla obu ww. grupowań, zgodnie z załącznikiem nr

3 do ustawy o podatku od towarów i usług, właściwa jest stawka 8%. Podczas rozprawy

Odwołujący oświadczyli, że prawidłowe jest zaklasyfikowanie tych usług do grupowania

02.40.10.9.

13

W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazali okoliczności faktycznych, które pozwalałyby

stwierdzić, że sporne usługi objęte są stawką podatku VAT w wysokości 8%.

W szczególności nie potwierdzają tego złożone przez Odwołujących indywidualne

interpretacje podatkowe, tj.

Interpretacja indywidualna z dnia 13 stycznia 2015 r. (ITPP1/443-1502/14/BK) wydana −

w imieniu Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy na rzecz

pana M.C.,

Interpretacja indywidualna z dnia 29 stycznia 2015 r. (ITPP1/4512-48/15/JP) wydana −

w imieniu Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy na rzecz

pana M. R. .

Powyższe interpretacje nie potwierdzają, że usługi polegające na obustronnym

ręcznym koszeniu traw, chwastów i samosiewów z poboczy, rowów, skarp dróg leśnych

i dojazdów pożarowych leśnictwa oraz z otoczenia obiektu mostowego lub przepustu

leśnictwa, objęte są stawką 8%. Należy bowiem zwrócić uwagę na przytoczoną

w interpretacjach treść pytań wykonawców, którzy opisując powyższe usługi poinformowali,

że chodzi o usługi objęte grupowaniem 02.40.10.9 (pozostałe usługi związane z leśnictwem).

W odpowiedzi na tak przedstawione pytanie w interpretacjach stwierdzono, że usługi takie

objęte są stawką 8%, jednak z wyraźnym zastrzeżeniem, że stawka ta jest właściwa o ile

świadczone usługi faktycznie mieszczą się w grupowaniu PKWiU 02.40.10.0, a podana

klasyfikacja jest prawidłowa (…). Jednocześnie Odwołujący nie wykazali, w ocenie Izby,

prawidłowości powyższej klasyfikacji, w szczególności nie przedstawili stanowiska Głównego

Urzędu Statystycznego w tym zakresie.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że usługi, których dotyczą podniesione

w odwołaniu zarzuty, podlegają podatkowi od towarów i usług w wysokości 23%.

Zamawiający przedstawił pisemne stanowisko Głównego Urzędu Statystycznego (pismo

z dnia 13 stycznia 2015 r., MS-02-9-5672/KU-129/2014/4093), stwierdzające, że:

roboty budowlane związane z utrzymaniem (w tym naprawy i konserwacje) dróg −

biegnących przez tereny leśne i poza terenami leśnymi oraz kompleksowe usługi

związane z utrzymaniem (naprawami i konserwacjami) dróg biegnących przez tereny

leśne i poza terenami leśnymi, obejmujące zarówno roboty budowlane jak i związane

z tym wykaszanie traw, chwastów, samosiewów z poboczy rowów, skarp drogowych,

mieszczą się w zakresie grupowania PKWiU 42.11.20.0 (Roboty ogólnobudowlane

związane z budową autostrad, dróg, ulic i innych dróg dla pojazdów i pieszych oraz

budową pasów startowych);

14

roboty budowlane związane z utrzymaniem (w tym naprawy i konserwacje) mostów na −

terenach leśnych i poza terenami leśnymi oraz kompleksowe usługi związane

z utrzymaniem (naprawami i konserwacjami) mostów na terenach leśnych i poza

terenami leśnymi, obejmujące zarówno roboty budowlane jak i związane z tym

wykaszanie traw, chwastów, samosiewów z poboczy skarp mostowych, mieszczą się

w zakresie grupowania PKWiU 42.13.20.0 (Roboty ogólnobudowlane związane

z budową mostów i tuneli);

roboty budowlane związane z utrzymaniem (w tym naprawy i konserwacje) przepustów −

na terenach leśnych i poza terenami leśnymi oraz kompleksowe usługi związane

z utrzymaniem (naprawami i konserwacjami) przepustów na terenach leśnych i poza

terenami leśnymi, obejmujące zarówno roboty budowlane jak i związane z tym

wykaszanie traw, chwastów, samosiewów ze skarp przepustów, mieszczą się w zakresie

grupowania PKWiU 42.21.23.0 (Roboty ogólnobudowlane związane z budową

systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do

uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp);

Jednocześnie Główny Urząd Statystyczny stwierdził, że usługi wykaszania traw,

chwastów, samosiewów z poboczy rowów i skarp, mieszczą się w zakresie grupowania

PKWiU 81.30.10.0, o ile nie są związane z remontem dróg, mostów lub przepustów,

a czynności prowadzone na drogach leśnych niedopuszczonych do ruchu publicznego

mieszczą się w zakresie grupowania PKWiU 02.40.10.

Odnosząc powyższe stanowisko do opisu przedmiotu zamówienia przedstawionego

w SIWZ należy stwierdzić, że usługi wykaszania dotyczą utrzymania obiektów budowlanych:

dróg, mostów i przepustów. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu

zamówienia), usługi te związane są z utrzymanie obiektów leśnych, a jako opis grupy

czynności Zamawiający podał utrzymanie dróg leśnych i utrzymanie dojazdów pożarowych.

Z powyższego wynika, że usługi wykaszania związane są z utrzymaniem obiektów

budowlanych. Interpretacja GUS jednoznacznie rozstrzyga, że dla takich usług właściwe są

grupowania PKWiU: 42.11.20.0, 42.13.20.0 oraz 42.21.23.0. W konsekwencji usługi te, jako

niewymienione w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, objęte są stawką

23%.

Brak jest natomiast jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że przedmiotowe usług

można zaklasyfikować do grupowania 81.30.10.0, jak bowiem stwierdził Główny Urząd

Statystyczny, klasyfikacja taka jest dopuszczalna w przypadku usług niezwiązanych

z utrzymanie dróg, mostów lub przepustów. Dodatkowo wskazać należy, że powyższe

grupowanie dotyczy zagospodarowania terenów zieleni, które w art. 5 pkt 21 ustawy z dnia

15

16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 627 z późn. zm.)

zdefiniowane są jako tereny wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie

z nimi związanymi, pokryte roślinnością, znajdujące się w granicach wsi o zwartej zabudowie

lub miast, pełniące funkcje estetyczne, rekreacyjne, zdrowotne lub osłonowe,

a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne,

jordanowskie i zabytkowe oraz cmentarze, a także zieleń towarzyszącą ulicom, placom,

zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom oraz obiektom kolejowym

i przemysłowym. Nie ma również podstaw do zaklasyfikowania spornych usług do

grupowania 02.40.10, skoro zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia są one jednoznacznie

związane z utrzymaniem obiektów drogowych i mostowych i tym samym mają charakter prac

konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych, które Zamawiający zobowiązany jest,

zgodnie z art. 61 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane,

utrzymywać w należytym stanie technicznym i estetycznym, nie dopuszczając do

nadmiernego pogorszenia jego właściwości użytkowych i sprawności technicznej.

Nie sposób również podzielić stanowiska Odwołującego, że usługi wykaszania traw,

chwastów, samosiewów z poboczy rowów i skarp można uznać za czynności towarzyszące

usłudze podstawowej, która jest objęta stawką 8%. Nie można bowiem stwierdzić, że są to

jedynie usługi potrzebne do zrealizowania usługi głównej, przeciwnie usługi te mogłyby być −

wykonywane samodzielnie, w oderwaniu od usług z zakresu gospodarki leśnej, a sam fakt

ujęcia ich przedmiotem zamówienia na świadczenie usług leśnych nie uprawnia do

odmiennego wniosku.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że oferty Odwołujących, którzy zgodnie

z udzielonymi wyjaśnieniami przyjęli do obliczenia ceny za usługi wykaszania traw,

chwastów, samosiewów z poboczy rowów i skarp stawkę VAT 8% (a wartość brutto tych

elementów obarczona była omyłką rachunkową, którą zdaniem Odwołujących Zamawiający

winien poprawić), podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Tym

samym oferty wykonawców, którzy w obliczeniu ceny uwzględnili VAT w wysokości 23%, nie

zawierały błędu w obliczeniu ceny, a Zamawiające nie naruszył przepisów ustawy przez

zaniechanie odrzucenia tych ofert.

Na marginesie jedynie wskazać należy, że nawet w sytuacji, gdyby stawka 8% była

prawidłowa, możliwość poprawienia wartości brutto w ofercie Odwołujących, w świetle art. 87

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wydaje się dalece wątpliwa. Wskazany przepis pozwala jedynie na

poprawienie omyłek, które mają charakter oczywisty, wynikający z błędnego

przeprowadzenia działania matematycznego. W niniejszej sprawie trudno byłoby, na

podstawie danych zawartych w formularzu ofertowym, stwierdzić, które z danych obarczone

są błędem (stawka, przez którą przemnożono wartość netto czy też wynik tego

16

przemnożenia), co stawiałoby pod znakiem zapytania oczywistość owej omyłki i narażałoby

na dopuszczenie manipulowania przez wykonawców ceną oferty. Kwestia ta jednak, wobec

ustalenia, że Odwołujący przyjęli w ofercie niewłaściwą stawkę podatku VAT, pozostaje bez

wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

w stopniu mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołania

podlegały oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt

3 lit. a i art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła

w orzeczeniu o kosztach potwierdzone rachunkiem koszty dojazdu pełnomocnika

Zamawiającego, w wysokości 770,41 zł, (samolot), obciążając nimi po połowie każdego

z Odwołujących. Jednocześnie Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów

przejazdu pełnomocników samochodem, bowiem koszty te nie zostały potwierdzone

rachunkami, stosownie do § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Przewodniczący: ………………

17