KIO 14/15

Sygn. akt: KIO 14/15

KIO 19/15

WYROK

z dnia 27 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Marzena Ordysińska

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2015 r., w Warszawie, odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 2 stycznia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: METEOR Sp. z o.o. ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno; B. N. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą B. N. „N. Transport” ul. 3 Maja 57, 42-622

Świerklaniec, T. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. T. Firma

Usługowo-Handlowa ul. Fabryczna 2C, 42-674 Zbrosławice; IREX-4 Sp. z o.o. ul.

Sądowa 24, 41-605 Świętochłowice; PKS Południe Sp. z o.o. ul. Główna 71A, 42-

622 Świerklaniec,

B. w dniu 2 stycznia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 1,

44-335 Jastrzębie-Zdrój; I. M. i S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą „Mikrus” Firma Przewozowa s.c. I. M., S. M. ul. Osińska 66, 44-240 Żory; K.

P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe,

Biechów 93B, 28-133 Pacanów; A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą K. A. PPUH „K.” Gajowa 62, 44-240 Żory; A21 Sp. z o.o. ul. Jarzębinowa 58,

44-240 Żory

w postępowaniu prowadzonym przez

Międzygminny Związek Komunikacyjny, ul. Przemysłowa 1, 44-335 Jastrzębie-Zdrój

1

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 1, 44-335 Jastrzębie-Zdrój; I. M. i

S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Mikrus” Firma

Przewozowa s.c. I. M., S. M. ul. Osińska 66, 44-240 Żory; K. P. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe, Biechów 93B, 28-

133 Pacanów; A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. A. PPUH

„K.” Gajowa 62, 44-240 Żory; A21 Sp. z o.o. ul. Jarzębinowa 58, 44-240 Żory

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 14/15 po

stronie zamawiającego,

B. wykonawcy Warbus Sp. z o.o. al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 14/15

oraz KIO 19/15 po stronie zamawiającego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: METEOR Sp. z o.o.

ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno; B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą B. N. „N. Transport” ul. 3 Maja 57, 42-622 Świerklaniec, T. R. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą R. T. Firma Usługowo-Handlowa ul.

Fabryczna 2C, 42-674 Zbrosławice; IREX-4 Sp. z o.o. ul. Sądowa 24, 41-605

Świętochłowice; PKS Południe Sp. z o.o. ul. Główna 71A, 42-622 Świerklaniec

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 19/15 po

stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala oba odwołania,

2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 14/15 obciąża wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: METEOR Sp. z o.o., B. N.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. N. „N. Transport”, T. R.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. T. Firma Usługowo-Handlowa,

IREX-4 Sp. z o.o., PKS Południe Sp. z o.o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: METEOR

Sp. z o.o., B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. N. „N.

2

Transport”, T. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. T. Firma

Usługowo-Handlowa, IREX-4 Sp. z o.o., PKS Południe Sp. z o.o. tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

METEOR Sp. z o.o., B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B.

N. „N. Transport”, T. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. T.

Firma Usługowo-Handlowa, IREX-4 Sp. z o.o., PKS Południe Sp. z o.o. na rzecz

Międzygminnego Związku Komunikacyjnego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 19/15 obciąża wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Komunikacji

Miejskiej Sp. z o.o., I. M. i S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

„Mikrus” Firma Przewozowa s.c. I. M., S. M., K. P. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe, A. K. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą K. A. PPUH „K.”, A21 Sp. z o.o. i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

się o wykonawców wspólnie ubiegających udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o., . M. i S. M. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą „Mikrus” Firma Przewozowa s.c. I. M., S.

M., K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi

Transportowe, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. A.

PPUH „K.”, A21 Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o., I. M. i S. M. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą „Mikrus” Firma Przewozowa s.c. I. M., S.

M., K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi

Transportowe, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. A.

PPUH „K.”, A21 Sp. z o.o. na rzecz Międzygminnego Związku

Komunikacyjnego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

4

Sygn. akt: KIO 14/15

KIO 19/15

Zamawiający – Międzygminny Związek Komunikacyjny z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie

usług w systemie na liniach autobusowych przewozowych komunikacji miejskiej

wchodzących w skład sieci komunikacyjnej obejmującej obszar miasta Jastrzębie-Zdrój

i gmin ościennych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 października 2014 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 195-345103.

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty odwołań:

odwołanie o sygn. akt KIO 14/15

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: METEOR Sp.

z o.o., B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. N. „N. Transport”, T. R.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. T. Firma Usługowo-Handlowa, IREX-4

Sp. z o.o. i PKS Południe Sp. z o.o., zwany dalej „Konsorcjum Meteor” wniósł odwołanie

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie czynności wezwania wykonawcy WARBUS Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu

narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, tj. taboru dostępnego wykonawcy

w celu realizacji zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu taboru stanowi załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia),

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej

Sp. z o.o., I. M. i S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Mikrus” Firma

Przewozowa s.c. I. M., S. M., K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. P.

Usługi Transportowe, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. A. PPUH

„K.”, A21 Sp. z o.o. zwanych dalej „Konsorcjum PKM”, pomimo że Konsorcjum PKM nie

5

wniosło prawidłowo wadium do upływu terminu składania ofert, oraz poprzez zaniechanie

uznania oferty złożonej przez ww. Konsorcjum za odrzuconą,

3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 4

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności wykluczenia

Konsorcjum PKM, pomimo że nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.

nie wykazało w wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób, iż

dysponuje lub będzie dysponować niezbędnymi narzędziami, wyposażeniem zakładu

i urządzeniami technicznymi do wykonania zamówienia, tzn. taborem w liczbie co najmniej

61 sztuk, w tym co najmniej 4 sztuki autobusów typu C, które są niezbędne ze względu na

istniejącą infrastrukturę drogową, po której będą się poruszać – zgodnie z wymogami

określonymi w załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz poprzez

zaniechanie uznania oferty złożonej przez Konsorcjum PKM za odrzuconą,

4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej

oferty.

5. z ostrożności – art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum PKM do uzupełnienia wykazu

narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, tj. taboru dostępnego wykonawcy

w celu realizacji zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami

(wzór wykazu taboru stanowi załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:

1. unieważnił czynność wyboru złożonej przez wykonawcę WARBUS Sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej oferty,

2. dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę WARBUS Sp.

z o.o. oraz przez Konsorcjum PKM,

3. wezwał wykonawcę WARBUS Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu narzędzi, wyposażenia

zakładu i urządzeń technicznych, tj. taboru dostępnego wykonawcy w celu realizacji

zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu taboru stanowi załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia), a w razie

jego nieskutecznego uzupełnienia wykluczył wykonawcę WARBUS Sp. z o.o.

z postępowania i uznał złożoną przez niego ofertę za odrzuconą,

4. dokonał czynności wykluczenia Konsorcjum PKM z przyczyn wskazanych w niniejszym

odwołaniu oraz dokonał czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum PKM za

odrzuconą,

5. dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,

6

6. z ostrożności, na wypadek uznania, że w istniejących okolicznościach możliwe jest

wezwanie Konsorcjum PKM w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do

uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów –

o nakazanie zamawiającemu, aby dokonał ww. wezwania i wezwał Konsorcjum PKM do

złożenia w wyznaczonym terminie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń

technicznych, tj. taboru dostępnego wykonawcy w celu realizacji zamówienia, wraz

z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu taboru stanowi

załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia), a w razie jego

nieskutecznego uzupełnienia wykluczył Konsorcjum PKM z postępowania i uznał złożoną

przez niego ofertę za odrzuconą.

odwołanie o sygn. akt KIO 19/15

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o., I. M. i S. M. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą „Mikrus” Firma Przewozowa s.c. I. M., S. M., K. P. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe, A. K. prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą K. A. PPUH „K.”, A21 Sp. z o.o. zwani dalej

„Konsorcjum PKM” wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty pomimo istnienia przesłanek odrzucenia oferty, czym

naruszono art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania odrzucenia

oferty WARBUS Sp. z o.o. pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty, czym

naruszone zostały przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a co

najmniej zaniechania wypełnienia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym przed 19 października 2014 r., czym

naruszono art. 91 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. wyborze najkorzystniejszej oferty pomimo istnienia przesłanek odrzucenia oferty, czym

naruszono art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania odrzucenia

oferty WARBUS Sp. z o.o., pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty, czym naruszone zostały przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.

z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

3. wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy WARBUS Sp.

z o.o., który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego

postępowania i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, czym naruszono

art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

7

4. wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechaniu wezwania WARBUS Sp. z o.o. do

złożenia wyjaśnień w przedmiocie oświadczenia złożonego w miejsce wymaganego wykazu

taboru autobusowego, czym naruszono przepis art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny

ofert,

2. odrzucenia oferty WARBUS Sp. z o.o., względnie nakazanie zamawiającemu wezwania

WARBUS Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny,

3. wykluczenia wykonawcy WARBUD Sp. z o.o.,

4. wezwania WARBUS Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia

złożonego w miejsce wymaganego wykazu taboru autobusowego,

oraz przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego.

II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

któregoś z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

a odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań.

III Ustalenia Izby co do zarzutów

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania

podlegają oddaleniu.

W ramach zarzutów odwołania o sygn. akt KIO 14/15 odwołujący postawił zarzuty dotyczące wykonawcy WARBUS Sp. z o.o. w zakresie zaniechania przez zamawiającego czynności

wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu

i urządzeń technicznych, tj. taboru dostępnego wykonawcy w celu realizacji zamówienia,

wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.

Odwołujący podniósł, że w rozdziale V pkt 1. lit. c specyfikacji istotnych warunków

zamówienia zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w przepisie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych dotyczące: dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym,

8

bazą transportową, punktem dyspozytorskim oraz osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, tj. wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować niezbędnymi

narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi do wykonania

zamówienia, tzn. taborem w liczbie co najmniej 61 sztuk, w tym co najmniej 4 sztuki

autobusów typu C, które są niezbędne ze względu na istniejącą infrastrukturę drogową, po

której będą się poruszać, zgodnie z wymogami określonymi w załączniku nr 7 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

W rozdziale VI pkt 2. lit. e specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po zmianach z 25

listopada 2014 r., zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełniania ww. warunku żąda

przedstawienia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, tj. taboru

dostępnego wykonawcy w celu realizacji zamówienia, wraz z informacją o podstawie

dysponowania tymi zasobami (według załącznika nr 6), dokładny adres punktu

dyspozytorskiego wykonawcy oraz pisemne zobowiązanie, że będzie dysponował bazą

transportową.

W ofercie wykonawcy WARBUS Sp. z o.o. brak tych dokumentów. Jedynym dokumentem,

który odnosi się do taboru wymaganego przez zamawiającego, jest „Oświadczenie

Wykonawcy o dysponowaniu taborem”, w którym WARBUS Sp. z o.o. oświadcza, że na

dzień 1 maja 2015 r. będzie dysponować taborem w ilości i rodzaju przewidzianym przez

specyfikację istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu oraz że tabor

ten będzie w pełni spełniał wszelkie wymagania specyfikacji. Oświadczenie to, zdaniem

odwołującego, nie stanowi dokumentu wymaganego w specyfikacji i nie zawiera informacji,

jakie miały się w nim znaleźć w ramach wykazu taboru.

Zdaniem odwołującego składając to oświadczenie WARBUS Sp. z o.o. opierał się na

wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartych w piśmie

z 28 października 2014 r., w którym zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 udzielił

następujących wyjaśnień: „Czy Zamawiający przewiduje możliwość rezygnacji z wypełnienia

i składania przez Wykonawcę w ofercie Załącznika nr 6 do SIWZ (Załącznika nr 3 do

umowy)?” Odpowiedź: „Zamawiający uwzględni brak złożenia w ofercie Załącznika nr 6 do SIWZ (Załącznika nr 3 do umowy) tylko w przypadku, gdy Wykonawca złoży oświadczenie

lub zobowiązanie, że na dzień 01 maja 2015r. będzie dysponował określoną liczbą

pojazdów.”

Zdaniem odwołującego wyjaśnienia te dotyczyły nieaktualnego na dzień składania ofert

brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie mogą być brane pod uwagę jako

podstawa do zwolnienia z obowiązku przedstawienia w ofercie wykazu taboru według

załącznika nr 6, gdyż po udzieleniu powyższych wyjaśnień zamawiający dokonał modyfikacji

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – pismem z 25 listopada 2014 r.,

9

w którym nadał nową treść rozdziałowi VI pkt 2. lit. e wskazując, że w celu wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu żąda wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu

i urządzeń technicznych, tj. taboru dostępnego wykonawcy w celu realizacji zamówienia,

wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu taboru stanowi

załącznik nr 6 do specyfikacji), dokładny adres punktu dyspozytorskiego wykonawcy oraz

pisemne zobowiązanie, że będzie dysponował bazą transportową.

Z modyfikacji tej, zdaniem odwołującego, wynika, że zamawiający nie dopuścił w niej

możliwości zastąpienia wykazu taboru oświadczeniem czy zobowiązaniem, ale wyraźnie

wskazał, że wymaga złożenia wykazu taboru o określonej treści i nie przewidział w tym

zakresie jakichkolwiek odstępstw. Gdyby zamawiający nadal godził się na złożenie

oświadczenia czy zobowiązania zamiast wykazu, to wskazałby na to wyraźnie w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Tym samym wykonawcy byli bezwzględnie zobowiązani do

złożenia wykazu taboru, a skoro WARBUS Sp. z o.o. takiego wykazu nie złożył, konieczne

jest wezwanie go do uzupełnienia w tym zakresie.

Izba nie zgadza się z powyższym stanowiskiem odwołującego.

Zamawiający co prawda dwukrotnie modyfikował swój zawarty w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wymóg w zakresie przedstawienia wykazu narzędzi, wyposażenia

zakładu i urządzeń technicznych, ale – co nie było sporne – nie w zakresie taboru

dostępnego wykonawcy, lecz w zakresie drugiej jego części, tj. punktu dyspozytorskiego

i bazy transportowej. Przy tym w żadnym z tych przypadków nie wskazał, że zmienia swoją

odpowiedź na pytanie 8. z 28 października 2014 r.

Izba przyznaje w tym zakresie rację przystępującemu WARBUS Sp. z o.o., że taka zmiana

(anulowanie) odpowiedzi, która w rzeczywistości była istotną zmianą wymagań specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nie ujętą w samym dokumencie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, powinna być przez zamawiającego wyraźnie zaznaczona.

W przeciwnym wypadku powoduje to co najmniej niepewność wykonawców co do wymagań

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym jej niejednoznaczność. Przy tym, jak wskazano powyżej, sama zmiana wymogów zamawiającego w zakresie

„wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” nie odnosiła się do taboru

autobusowego, zatem nie można uznać, iż poprzez samą zmianę wymagań w tym zakresie

zamawiający spowodował, że powyższa odpowiedź była sprzeczna z jego późniejszymi

wymaganiami.

Inną sprawą, obecnie nie stanowiącą przedmiotu zainteresowania Izby, jest to, że takie

oświadczenie wykonawcy, tj. iż będzie w przyszłości dysponował taborem, nie do końca jest

dokumentem ekwiwalentnym (o tym samym znaczeniu dowodowym dla wykazania

10

spełnienia warunków udziału w postępowaniu), co wykaz takiego taboru. Jednak taką

decyzję podjął zamawiający, nie była ona kwestionowana przez wykonawców w terminie na

wniesienie odwołania określonym w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych, więc

obecnie jej kwestionowanie jest spóźnione.

Tym samym Izba uznała, że wykonawcy zamiast wykazu taboru mogli przedstawić

oświadczenie, o którym mowa w odpowiedzi 8. z 28 października 2014 r.

W ramach zarzutów odwołania o sygn. akt KIO 14/15 odwołujący postawił zarzuty dotyczące

wykonawcy Konsorcjum PKM w zakresie nieprawidłowego wniesienia przez tego wykonawcę

wadium oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy, ewentualnie zaniechania wezwania

go do uzupełnienia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, tj.

taboru dostępnego wykonawcy w celu realizacji zamówienia, wraz z informacją o podstawie

dysponowania tymi zasobami.

W kwestii wadium odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wniósł wadium do

upływu terminu składania ofert. W świetle utrwalonego orzecznictwa nie budzi wątpliwości,

że za niewniesienie wadium uznać należy również taką sytuację, w której wadium

ustanowione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej jest niezgodne z ustawą,

w szczególności, gdy przesłanki zatrzymania takiego wadium określone w jego treści nie

pokrywają się z przesłankami zatrzymania wadium określonymi w przepisach ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia każdy

wykonawca był zobowiązany zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości 2.200.000 PLN,

a gwarancja winna zawierać m.in. zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na

pierwsze pisemne żądanie zamawiającego zawierające następujące lub analogicznie

brzmiące oświadczenie: „Zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo wypłacić

Międzygminnemu Związkowi Komunikacyjnemu z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju całą kwotę

zobowiązania na pierwsze pisemne żądanie wraz z oświadczeniem, że… (nazwa wykonawcy) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (…) nie złożył dokumentów lub oświadczeń,

o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, lub w przypadku kiedy nie

wywiązał się ze zobowiązań wynikających z poniższych warunków zgodnie z art. 46 ust. 5

ww. ustawy: • odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie, • nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, • zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe

z przyczyn leżących po. stronie Wykonawcy.”

11

Zamawiający wskazał zatem wyraźnie, że gwarancja powinna obejmować wszystkie

przypadki zatrzymania wadium, przewidziane przepisami ustawy, a nie tylko niektóre z nich.

Konsorcjum PKM jako wadium przedstawiło gwarancję bankową przetargową (wadialną) nr

28 1020 2528 0000 0296 0136 8273 z 5 grudnia 2014 r. wystawioną przez PKO BP S.A.

W ocenie odwołującego w gwarancji tej wadliwe określono przesłanki zatrzymania wadium,

tj. niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych i przytoczonym powyżej

postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mianowicie w treści ww.

gwarancji wskazano, że żądanie wypłaty beneficjenta (zamawiającego) ma zawierać

„oświadczenie, że Wykonawca nie zastosował się do warunków Oferty lub Przetargu

i pomimo uznania jego Oferty za najkorzystniejszą, nie podpisał umowy (zwanej dalej

„Umową”) lub odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy”.

Gwarancja nie zawiera poza tym żadnych innych postanowień dotyczących przesłanek

zatrzymania wadium. W gwarancji brak więc wskazania dwóch przesłanek zatrzymania

wadium, tj.: przesłanki określonej w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych,

zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca

w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów

lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że

udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie oraz przesłanki określonej

w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zawarcie

umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po

stronie wykonawcy. Ponadto pomiędzy stwierdzeniem, że „wykonawca nie zastosował się do

warunków Oferty lub Przetargu” a stwierdzeniem „pomimo uznania jego oferty za

najkorzystniejszą” użyty został spójnik, zatem, aby zamawiający był uprawniony do

zatrzymania wadium, oba ww. warunki muszą być spełnione łącznie. Nie można więc

przyjąć, że zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium już w przypadku, gdy

„wykonawca nie zastosował się do warunków Oferty lub Przetargu”, niezależnie od tego, co

powyższe stwierdzenie miałoby konkretnie oznaczać.

Poza tym termin ważności wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej nie może być krótszy niż termin związania ofertą.

Zgodnie z rozdziałem IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia termin związania

ofertą wynosił 90 dni. Termin składania ofert został upłynął 5 grudnia 2014 r., zatem termin

związania ofertą upływa 4 marca 2015 r. Ponieważ ustawa Prawo zamówień publicznych nie

zawiera własnych, odrębnych regulacji, do obliczania terminu związania ofertą zastosowanie

znajdzie art. 111 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym termin oznaczony w dniach

kończy się o północy ostatniego dnia. Skoro więc termin związania ofertą upływał o północy

4 marca 2015 r., termin ważności wadium powinien być nie krótszy niż do północy 4 marca

12

2015 r. Tymczasem, jak wynika z postanowień ww. gwarancji, termin jej ważności

w rzeczywistości kończy się wcześniej, bowiem stwierdza ona, że jest ona ważna do

4 marca 2015 r., ale z zastrzeżeniem, zgodnie z którym „żądanie wypłaty należy złożyć

w siedzibie Banku: 1 Oddział w Tychach, 43-100 Tychy, ul. Dmowskiego 27 najpóźniej do

godziny 16.00 ostatnim dniu terminu ważności gwarancji”. Z tego wynika, że od godziny

16.00 do 24.00 dnia 4 marca 2015 r. nie ma możliwości uzyskania zaspokojenia z ww.

gwarancji, gdyż zamawiający w tym okresie nie ma możliwości złożenia skutecznego

żądania wypłaty. Uznać zatem trzeba, że oferta Konsorcjum PKM nie jest zabezpieczona

wadium przez cały okres związania ofertą.

Zdaniem odwołującego tak sformułowanej gwarancji nie sposób uznać za wadium

spełniające wymagania ustawy Prawo zamówień publicznych i specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, a więc w rezultacie Konsorcjum PKM powinno zostać wykluczone

z postępowania.

W zakresie tego zarzutu Izba podzieliła stanowisko odwołującego i uznała, że wniesiona

przez Konsorcjum PKM „Gwarancja bankowa przetargowa (wadialna)” z 5 grudnia 2014 r.

jest w oczywisty sposób nieprawidłowa.

Wynika z niej bowiem, że PKO BP S.A. działając na zlecenie składającego ofertę

wykonawcy (którym notabene w ramach tej gwarancji jest Przedsiębiorstwo Komunikacji

Miejskiej Sp. z o.o.) gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie płatności do kwoty

2.200.000 zł, na pierwsze, pisemne, oryginalne żądanie wypłaty zawierające oświadczenie

„że Wykonawca nie zastosował się do warunków Oferty lub Przetargu i pomimo uznania jego

Oferty za najkorzystniejszą, nie podpisał umowy (zwanej dalej „Umową”) lub odmówił

wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy”. Oświadczenie beneficjenta musi

być przedstawione za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek beneficjenta.

Gwarancja jest ważna do 4 marca 2015 r. lub pierwszego dnia roboczego banku po tym

dniu. Żądanie wypłaty należy złożyć w siedzibie PKO BP S.A. 1 Oddział w Tychach

ul. Dmowskiego 27 najpóźniej do godziny 16.00 ostatnim dniu terminu ważności gwarancji. Po pierwsze więc gwarancja nie obejmuje podstaw do zatrzymania wadium zawartych w art.

46 ust. 5 i ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym

w niniejszym postępowaniu), przytoczonych również w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zgodnie z którymi zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli

wykonawca, którego oferta została wybrana:

1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie,

2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

13

3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy,

4. jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że

udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Przywołanego powyżej postanowienia gwarancji wadialnej nie można uznać za równoważne

zacytowanym przepisom.

Zarzut zasadny jest również w zakresie ograniczenia terminu, w którym zamawiający może

żądać zaspokojenia z tej gwarancji. Wskazano w niej bowiem, że żądanie wypłaty należy

złożyć w siedzibie PKO BP S.A. 1. Oddział w Tychach przy ul. Dmowskiego 27 najpóźniej do

godziny 16.00 ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, tj. 4 marca 2015 r. Dzień ten to

środa, dzień roboczy.

Oczywiste jest, że chociaż sama gwarancja powinna obowiązywać do północy ostatniego

dnia jej obowiązywania, w rzeczywistości żądanie zapłaty należy złożyć w godzinach

otwarcia banku, czy też tej placówki banku, za pośrednictwem której zamawiający swojego

roszczenia będzie dochodził, a oddziały te co do zasady nie są otwarte do północy. Jednak

gwarancja ta została ograniczona tylko do godziny 16.00, podczas gdy z żadnych informacji

nie wynika, że placówki PKO BP S.A. otwarte są jedynie do godz. 16.00. Zatem

niekoniecznie jest to tylko, jak twierdził przystępujący Konsorcjum PKM, wskazanie w treści

gwarancji okoliczności, które i tak w rzeczywistości miałyby miejsce.

Izba zgadza się z odwołującym również w tej kwestii, że zakres zobowiązania gwaranta

wynika wyłącznie z treści samej gwarancji, a procedura zamówień publicznych nie

przewiduje możliwości uzupełnienia gwarancji wadialnej ani zmiany jej treści po upływie

terminu składania ofert i poprzez odmienne od jej treści oświadczenie banku-gwaranta.

To, że bank zobowiązał się wypłacić gwarantowaną sumę „nieodwołalnie i bezwarunkowo”

wcale nie oznacza, że wypłaci ją na jakichkolwiek warunkach i na jakikolwiek żądanie, lecz

wyłącznie w okolicznościach wynikających z jej treści. Zaś to, że zamawiający w treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, iż przedstawiony przez niego wzór gwarancji nie jest bezwzględnie wiążący i wykonawca może złożyć oświadczenie o treści

„analogicznej”, w żadnej mierze nie może być odczytywane jako zezwolenie na złożenie

gwarancji o innych warunkach niż wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Wskazane postanowienie specyfikacji oznacza jedynie, że wzór zamawiającego nie jest

obowiązkowy i nie musi być powtarzany przez wykonawcę słowo w słowo, jednak same

podstawy zatrzymania wadium są narzucone ustawą i nie mogą być modyfikowane ani przez

wolę zamawiającego, ani wykonawcy, a na pewno nie w zakresie, który ograniczałby prawo

zamawiającego do zatrzymania wadium.

14

Jednak ze względu na to, iż oferta Konsorcjum PKM nie została uznana za

najkorzystniejszą, Izba stwierdziła, że w obecnym stanie faktycznym naruszenie to nie ma

wpływu na wynik postępowania i nie będzie go miało do chwili uznania tej oferty za

najkorzystniejszą, zatem zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

uznała, że nie ma powodów do uwzględnienia odwołania i nakazywania zamawiającemu

powtórzenia czynności badania ofert oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.

W zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego wykluczenia Konsorcjum PKM,

pomimo że nie wykazało ono spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. nie wykazało

w wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób, iż dysponuje lub będzie

dysponować niezbędnymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi

do wykonania zamówienia, tzn. taborem w liczbie co najmniej 61 sztuk, zgodnie z wymogami

określonymi w załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący

wskazał, że zgodnie z rozdziałem V pkt 1. lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia

o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone

w przepisie art. 22 ust. 1 ustawy, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym, bazą transportową, punktem dyspozytorskim oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia, tj. wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować niezbędnymi

narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi do wykonania

zamówienia, tzn. taborem w liczbie co najmniej 61 sztuk, w tym co najmniej 4 sztuki

autobusów typu C, które są niezbędne ze względu na istniejącą infrastrukturę drogową, po

której będą się poruszać, zgadnie z wymogami określonymi w załączniku nr 7 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. W rozdziale VI pkt 2. lit. e specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, po zmianach z 25 listopada 2014 r., zamawiający wskazał, że żąda

przedłożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, tj. taboru

dostępnego wykonawcy w celu realizacji zamówienia, wraz z informacją o podstawie

dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu taboru stanowi załącznik nr 6 do specyfikacji),

dokładny adres punktu dyspozytorskiego wykonawcy oraz pisemne zobowiązanie, że będzie dysponował bazą transportową. Zamawiający wskazał zatem wyraźnie,

że wykaz taboru ma

zawierać informacje o podstawie dysponowania zasobami, powtarzając w tym zakresie

postanowienie § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane.

Tymczasem wykaz taboru załączony do oferty Konsorcjum PKM nie zawiera żadnych

informacji na temat podstawy dysponowania wskazanymi w nim autobusami. Nie sposób

zatem uznać, że tak złożony niekompletny wykaz może potwierdzać spełnianie warunku

15

udziału w postępowaniu. W szczególności brak informacji na temat podstawy dysponowania

autobusami uniemożliwia ustalenie, czy autobusami wskazanymi w wykazie Konsorcjum

PKM dysponuje bezpośrednio czy pośrednio, a co za tym idzie, czy wraz z wykazem nie

powinno zostać złożone pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W rezultacie

uznać trzeba, że Konsorcjum PKM nie wykazało spełniania ww. warunku udziału

w postępowaniu.

Zdaniem Izby zarzut ten nie powinien zostać uwzględniony. Przedstawiony przez

Konsorcjum PKM wykaz taboru zgodny był z przygotowanym przez zamawiającego wzorem

wykazu stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jednocześnie, jak wynika z powyżej przywołanego brzemienia wymogu zamawiającego,

wymóg przedłożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, tj.

taboru dostępnego wykonawcy w celu realizacji zamówienia, wraz z informacją o podstawie

dysponowania tymi zasobami i sporządzenia go według wzoru wykazu stanowiącego

załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to dwie części tego samego

wymogu, o w sumie równoważnym znaczeniu. Jeśli więc wzór wykazu nie został

sporządzony prawidłowo i nie obejmował wszystkich informacji, jest to błąd zamawiającego.

Zgodnie z procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

Konsorcjum PKM mogłoby być wezwane do uzupełnienia tego dokumentu – gdyby nie

podlegało wykluczeniu ze względu na nieprawidłowo wniesione wadium (wynika to wprost

z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym dokumenty składane

w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zawierające błędy

można uzupełniać, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu – a więc i wtedy, gdy

sam wykonawca podlega wykluczeniu). Z drugiej strony jednak należy też zwrócić uwagę, że

skoro zamawiający dopuszczał złożenie zamiast wykazu taboru jedynie oświadczenia, że

wykonawca będzie takim taborem dysonował na dzień 1 maja 2015 r., to jednak w tym stanie

faktycznym żądanie uzupełnienia tego dokumentu oraz ewentualnie zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia taboru byłoby nadmierne z punktu widzenia równych wymagań

w stosunku do wszystkich wykonawców.

W ramach zarzutów odwołania o sygn. akt KIO 19/15 odwołujący postawił zarzuty dotyczące

wykonawcy WARBUS Sp. z o.o. w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia

tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

zaniechania czynności wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień oferty w zakresie

16

wskazanym w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszystkie te zarzuty

związane są z kwestią potencjalnego wystąpienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny.

W zakresie tego zarzutu odwołujący wskazał, że WARBUS Sp. z o.o. zaoferował wykonanie

przedmiotu zamówienia za łączną cenę 199.545.120,00 zł brutto, przy zastosowaniu cen

jednostkowych wozokilometra wynoszących 5,34 zł netto.

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozowych w komunikacji miejskiej

przez okres 10 lat w łącznej liczbie 34.600.000 wozokilometrów (wzkm). Przewóz ma być

wykonywany trzema typami autobusów: tabor A (autobusy przegubowe powyżej 14,5 m – 2

sztuki), tabor B (autobusy standardowe od 11,5 m – 55 sztuk) i tabor C (autobusy od 7,5 m –

4 sztuki), łącznie 61 sztuk. Większość wymaganego taboru stanowią więc autobusy typu B.

Zamawiający wymaga, aby od 1 stycznia 2016 r. przedstawione do realizacji zamówienia

autobusy taboru B i C w całym okresie realizacji umowy były nie starsze niż 10 lat od daty

produkcji, a autobusy z taboru A były nie starsze niż 15 lat. Poza tym od 1 stycznia 2016 r.

co najmniej 50% autobusów taboru B i C musi spełniać normę emisji spalania Euro 6,

a pozostałe autobusy z tego taboru muszą spełniać normę Euro 5. Tak więc niemal 97%

taboru w czasie realizacji umowy musi być nie starsze niż 10 lat od daty produkcji, co

wymaga od wykonawcy zaoferowania bądź taboru całkowicie nowego, bądź też

zaoferowania autobusów już używanych, który to tabor będzie sukcesywnie odnawiany tak,

aby w każdym roku realizacji zamówienia spełnione było wymaganie 10-letniego wieku

pojazdów. Przy czym wymaganie, aby autobusy spełniały normy spalania Euro 6, powoduje,

że muszą to być autobusy co najmniej z 2014 r., a w zakresie normy Euro 5 z 2009 r.

WARBUS Sp. z o.o. nie wskazał w ofercie, jakie autobusy zamierza wykorzystać do realizacji

zamówienia, przedstawiając zamiast wykazu taboru jedynie zobowiązanie, że na dzień

1 maja 2015 r. będzie dysponować taborem spełniającym wymagania specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Jednak z listu, jaki WARBUS Sp. z o.o. skierował do Prezydenta

Miasta Jastrzębia-Zdroju wynika, że zamiarem tej spółki jest nabycie składników

majątkowych PKM Sp. z o.o., wchodzącej w skład Konsorcjum PKM. Jednak PKM Sp. z o.o.

nie dysponuje żadnym autobusem, którym można byłoby realizować usługi do końca obowiązywania umowy.

Zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w rozdziale XII pkt 3 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia cena za wzkm podana w ofercie ma uwzględniać

w szczególności: a) koszty amortyzacji, remontów, ubezpieczenia, zakupu, wyposażenia

autobusów; b) koszty utrzymania bazy; c) koszty zatrudnienia pracowników; d) koszt

zatrzymywania się autobusów na przystankach i dworcach; e) opłaty administracyjne

określone na podstawie obowiązujących przepisów, w szczególności ustawy o transporcie

17

drogowym i ustawy o publicznym transporcie zbiorowym; f) rozsądny zysk wykonawcy. Dla

celów skalkulowania oferty należało więc uwzględnić co najmniej następujące wydatki:

1. inwestycja w tabor B i C (zakup lub leasing nowych autobusów na początku, względnie

sukcesywne odnawianie taboru poprzez zakup lub leasing autobusów spełniających

wymaganie wieku maksymalnego 10 lat), tabor A w ilości 2 autobusów może zostać

pominięty dla potrzeb tej kalkulacji, 2. koszt paliwa na obsługę linii, 3. koszt wynagrodzeń

kierowców, 4. koszt ubezpieczenia autobusów (OC i AC), 5. koszt podatku od środków

transportu, 6. koszt zatrzymywania się autobusów na przystankach i dworcach, 7. koszt

napraw, części zamiennych i eksploatacyjnych, 8. koszt wynagrodzeń mechaników

i administracji, 9. koszt dojazdów do miejsc rozpoczęcia trasy linii i powrotów do bazy,

10. koszt mycia autobusów, 11. w przypadku WARBUS Sp. z o.o. również koszt dzierżawy

zajezdni autobusowej.

Zdaniem odwołującego przedstawiona przez WARBUS Sp. z o.o. cena oferty nie pozwala na

pokrycie kosztów niezbędnych do poniesienia dla wykonania przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 24 stycznia 2014

r. w sprawie KIO 32/14, dotyczącej poprzedniego przetargu na to zamówienie, Izba uznała

ofertę złożoną przez konsorcjum PKM Sp. z o.o. oraz I. M. i S. M. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą „Mikrus” Firma Przewozowa s.c. I. M., S. M. za zawierającą rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ówczesna oferta na niemal identyczny

przedmiot zamówienia opiewała na kwotę 197.816.202,00 zł brutto przy zastosowaniu

stawek netto wynoszących 5,18 zł netto za wozokilometr co do taboru B i C, oraz 6,15 zł

netto za wozokilometr odnośnie taboru A, co oznacza że cena jednostkowa oferty netto

uśredniona wyniosła 5,19 zł netto.

W uzasadnieniu wyroku Izba dokonała ustalenia kosztów niezbędnych do realizacji

zamówienia publicznego i orzekła, że koszty te przewyższają wartość złożonej wówczas

oferty. W niniejszym przetargu wymagania przedmiotowe zamawiającego pozostały na

praktycznie niezmienionym poziomie, poza przesunięciem ciężaru przewozowego na tabor

B. Izba ustaliła koszty niezbędne dla realizacji zamówienia po przeliczeniu na 1 wozokilometr wynoszące 5,28 zł netto, przy czym nie uwzględniono kosztów utrzymania bazy, zajezdni,

myjni, ryzyka oraz zysków.

W dalszej części odwołania odwołujący przedstawił swoją kalkulację ceny jednostkowej za

wozokilometr. Podczas rozprawy taką kalkulację przedstawił również przystępujący

WARBUS Sp. z o.o.

Izba stwierdziła, że wyliczenia te kształtowały się następująco:

18

Koszt Konsorcjum PKM WARBUS Sp. z o.o.

inwestycja w tabor B i C (przy założeniu 1,20 1,13

leasingu)

paliwo 1,26 1,25

wynagrodzenie kierowców 1,68 1,50

ubezpieczenie autobusów 0,12 0,12

podatek od środków transportu 0,03 0,03

opłaty za korzystanie z przystanków 0,04/0,12 0,04

naprawy, części zamienne i materiały 0,25 0,25

eksploatacyjnych

wynagrodzenie mechaników i 0,47 0,26

administracji

dojazdy do miejsc rozpoczęcia trasy i 0,08 0,07

powrotów do bazy

mycie autobusów 0,22 0,11

dzierżawa zajezdni autobusowej 0,06 0,06

opłaty za media 0,17

rezerwa 0,15

zysk 0,20

Jak wynika więc z powyższego zestawienia różnice w kalkulacji dotyczą następujących

elementów: inwestycja w tabor B i C, wynagrodzenie kierowców, wynagrodzenie

mechaników i administracji oraz mycie autobusów.

W postępowaniu złożono trzy oferty z cenami: 199.545.120 zł brutto WARBUS Sp. z o.o., tj.

5,34 zł netto/wzkm dla taboru typu B i C; 209.041.060 zł brutto konsorcjum PKM, tj. 5,59 zł

netto/wzkm dla taboru typu B i C oraz 211.502.880 zł brutto konsorcjum Meteor, tj. 5,66 zł

netto/wzkm dla taboru typu B i C. Zamawiający oświadczył, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 200.000.000 zł.

Jak wynika z porównania cen, oferty poszczególnych wykonawców są zbliżone kwotowo

zarówno do siebie, jak i do kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację

zamówienia, jednak rozstrzygające znaczenie dla ustalenia, czy cena nie jest rażąco niska,

ma stwierdzenie, czy jest ona w stanie pokryć koszt wykonania usługi.

Odwołujący w swoim odwołaniu powołał się na ustalenia dotyczące rażąco niskiej ceny

zawarte w wyroku KIO 32/14, które jednak dotyczyły ceny wskazanej przez konsorcjum PKM

19

Sp. z o.o. oraz I. M. i S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Mikrus” Firma

Przewozowa s.c. I. M., S. M., przy czym zostały poczynione w oparciu o argumentację i

wyliczenia wskazane przez uczestników tamtego postępowania odwoławczego, w stanie

faktycznym istniejącym rok wcześniej (inne ceny paliwa i inne koszty leasingu ze względu na

inny WIBOR), a także w oparciu o konkretne informacje dotyczące PKM Sp. z o.o., m.in.

dane o kosztach wynagrodzeń pracowników czy zakupu paliwa zawarte w sprawozdaniu

finansowym tej spółki. Tak więc, poza kosztami wspólnymi dla wszystkich wykonawców, jak

podatek od środków transportu czy opłaty za korzystanie z przystanków, nie można ich

przenieść bezpośrednio na innego wykonawcę. Należy też zwrócić uwagę, że PKM Sp. z

o.o., w przeciwieństwie do WARBUS Sp. z o.o., jako spółka gminna, pewnych zakupów musi

dokonywać w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, co nie zawsze pozwala na

elastyczne korzystanie z możliwości nabywania dóbr po możliwie korzystnych cenach.

Jednak w tych pozycjach, co do których wykonawcy byli zgodni w zakresie ich wysokości,

Izba uznaje ich ustalenia za miarodajne (ewentualny grosz różnicy mieści się w granicach,

w których Izba uznała, że wartość pozycji nie jest sporna).

Jak więc wskazano powyżej, sporne są pozycje: inwestycja w tabor, wynagrodzenie

kierowców, wynagrodzenie mechaników i administracji oraz mycie autobusów.

W zakresie inwestycji w tabor WARBUS Sp. z o.o. wskazał, że przewiduje ponoszenie

kosztów leasingu w wysokości 125% ceny zakupu autobusów, a nie 130%, jak wskazał

odwołujący, ze względu na to, że obecnie stawki firm leasingowych są niższe ze względu na

malejący WIBOR. Oczywiście Izba jest świadoma, że nie sposób przewidzieć jak wysokość

WIBOR-u będzie się kształtowała w okresie 10-letnim. Obecnie, śledząc dotychczasowe

działanie Rady Polityki Pieniężnej i innych instytucji finansowych można uznać, że wysokość

ta się obniża i nie będzie wzrastać, dopóki utrzyma się tak silny kurs walut obcych,

w szczególności franka szwajcarskiego. Poza tym sam koszt leasingu został przyjęty jako

koszt przykładowy, a sam przystępujący WARBUS Sp. z o.o. w swoim stanowisku podczas

rozprawy stwierdził, że wraz z powiązaną spółką Mobilis dysponuje taborem ok. 1000

autobusów. Co do wynagrodzenia kierowców, różnica ta wynika, zdaniem przystępującego WARBUS Sp.

z o.o., z odmiennych założeń dotyczących przyjętego systemu obliczania kosztu pracy

kierowców, wynikającego m.in. z innego sposobu rozliczania czasu ich pracy. Odwołujący

przyjął do swoich wyliczeń minimum kadrowe 130 kierowców (etatów), tj. 115 + 15 etatów

zapasowych na pokrycie czasu urlopów, zwolnień itp. WARBUS Sp. z o.o. przyjął zaś limit

107 kierowców (etatów) wskazując, że przy wykorzystaniu możliwości wynikających

z równoważnego czasu pracy, jest w stanie tak opracować czas pracy kierowców, zwłaszcza

w zakresie dyżurów, aby „oszczędzić” zapłatę za owe dodatkowe etaty.

20

Co do wynagrodzeń mechaników i pracowników administracji przystępujący WARBUS Sp.

z o.o. wskazał, że koszt wskazany w wyroku KIO 32/14 to koszt PKM Sp. z o.o., a nie spółki

WARBUS. Rzeczywiście, przyjęty w wyroku KIO 32/14 koszt wynikał ze sprawozdania

finansowego tej spółki i jest właściwy tylko dla PKM Sp. z o.o. – w przypadku każdej innej

firmy musi zostać sprawdzony indywidualnie. WARBUS Sp. z o.o. wskazał, że dla potrzeb

tego kontaktu przewiduje zatrudnienie 8-10 mechaników, 5 dyspozytorów, planistę, 1-2

pracowników administracyjnych oraz szefa, co da maksymalny koszt 0,26 zł/wzkm.

Co do kosztów mycia przystępujący WARBUS Sp. z o.o. wskazał, że zakłada, iż będzie on

wynosił 500 zł miesięcznie na autobus, co daje 0,11 zł/wzkm.

Izba stwierdziła, iż nawet jeśli powyższe koszty będą nieco wyższe niż założone przez

przystępującego WARBUS Sp. z o.o., wykonawcy temu pozostaje 0,35 zł/wzkm (0,15 zł

rezerwy i 0,20 zł założonego zysku) na pokrycie tych wyższych kosztów.

Dla potrzeb kalkulacji można też pominąć ryzyko wzrostu ceny paliwa, gdyż zamawiający

przewidział w tym zakresie waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Co prawda dopiero od

2016 r., jednak obecnie utrzymuje się tendencja spadkowa ceny paliwa.

Wobec powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła, żeby obliczona przez WARBUS Sp. z o.o.

cena za wozokilometr nosiła znamiona ceny rażąco niskiej.

W zakresie zarzutu złożenia przez WARBUS Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji mających

wpływ na wynik prowadzonego postępowania odwołujący stwierdził, że zachodzi

podejrzenie, iż oświadczenie o dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

niezbędnymi przy realizacji zamówienia zawiera nieprawdziwe informacje, a wykonawca nie

spełnia warunku dysponowania potencjałem zapewniającym wykonanie zamówienia,

bowiem oświadczenie o dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia stoi w sprzeczności z treścią listu skierowanego przez

WARBUS Sp. z o.o. do Prezydenta Miasta Jastrzębie-Zdrój. W liście tym wprost wskazano,

iż spółka nie planuje „przywozić pracowników z Warszawy, tylko chce w 100%

zagospodarować tabor i całą załogę PKM Jastrzębie-Zdrój, najlepiej również zaplecze techniczne”. List ten ukazał się na stronie internetowej lokalnego portalu www.jasnet.pl

10 grudnia 2014 r., a więc jeszcze przed ogłoszeniem przez zamawiającego informacji

o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący stwierdził więc, że WARBUS Sp. z o.o.

będzie musiał posiłkować się potencjałem innego podmiotu, którego nie wykazał.

Zamawiający jest zobowiązany do dokonania wykluczenia bez badania, czy złożenie

informacji nieprawdziwych nosi znamiona winy wykonawcy, a złożenie nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik postępowania nie stanowi błędu w rozumieniu art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

21

Przez warunki udziału w postępowaniu należy także rozumieć warunki niezbędne do

prawidłowego wykonania zamówienia wynikające bezpośrednio z jego właściwości, które

musi spełnić wykonawca, aby nie został wykluczony z postępowania. Nie ulega wątpliwości,

że dla realizacji autobusowych usług przewozowych obejmujących obszar Międzygminnego

Związku Komunikacyjnego z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju w zakresie regularnego przewozu

osób na liniach komunikacyjnych, niezbędne jest dysponowanie co najmniej potencjałem

osobowym w postaci odpowiedniej liczby kierowców posiadających właściwe uprawnienia.

Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż takim potencjałem dysponuje, zgodnie ze

złożonym oświadczeniem. W sytuacji, w której wykonawca nie spełnia samodzielnie

warunków udziału w postępowaniu, powinien udowodnić dysponowanie odpowiednim

zasobem podmiotów trzecich, czego niedopełnienie powoduje, iż podlega on wykluczeniu

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych. Wynikająca z treści ww. listu WARBUS Sp. z o.o.

chęć korzystania z potencjału Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. nie została

na etapie przetargu ujawniona ani poprzedzona rozmowami z władzami tej spółki,

a wykonawca nie wykazał w swojej ofercie, iż będzie dysponował tymi zasobami.

Jednocześnie stwierdza, iż ma przygotowane zaplecze techniczne i plan pozyskania taboru

i pracowników, jednakże źródeł ani sposobu owego pozyskania nie przedstawia.

Zaniechanie wykluczenia z postępowania WARBUS Sp. z o. o., pomimo że nie wykazał od

spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także przedstawił ofertę podlegającą

odrzuceniu, miały istotny wpływ na wynik postępowania.

W zakresie tego zarzutu Izba stwierdziła, że zamawiający nie wymagał od wykonawców

przedstawienia wykazu kierowców czy innych pracowników przewidzianych do realizacji

zamówienia ani koncepcji wykonania usługi, a jedynie oświadczenia, które tak naprawdę

odnosi się do tego, że wykonawca będzie miał potrzebny personel w momencie rozpoczęcia

realizacji zamówienia, tj. 1 maja 2015 r., trudno tu więc wskazywać na złożenie

nieprawdziwych informacji, skoro zamawiający jakichś szczególnych informacji w tym zakresie nie wymagał.

W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności wezwania WARBUS Sp. z o.o. do złożenia

wyjaśnień w związku ze złożeniem przez tego wykonawcę oświadczenia, że na dzień 1 maja

2015 r. spółka ta będzie dysponowała niezbędnym taborem, zamiast przedłożenia

wymaganego przez zamawiającego wykazu taboru odwołujący wskazał, że zamawiający

dopuścił możliwość złożenia takiego oświadczenia, jednak uzyskując takie skąpe w treść

oświadczenie, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnień tak, aby mógł ocenić złożone

22

przez wykonawcę zobowiązanie. Zamawiający umożliwił złożenie zobowiązania do

dysponowania taborem na dzień rozpoczęcia realizacji umowy, w miejsce wykazu taboru, na

podstawie którego zamawiający miał ocenić spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Jeżeli tego rodzaju oświadczenie miałoby zastąpić dokument pozwalający na weryfikację

potencjału technicznego, to musi to być oświadczenie przekonujące w swojej treści.

Zamawiający powinien w tej sytuacji uzyskać wyjaśnienia, w jaki sposób oferent owo

zobowiązanie zamierza wypełnić, uzyskać szczegóły dotyczące pojazdów, ich parametrów

itd. Tylko wówczas omawiane oświadczenie będzie mogło zostać przyjęte jako pozwalające

na weryfikację, czy oferent spełnia wymagania podmiotowe.

Dopuszczenie możliwości złożenia tego oświadczenia jako dokumentu mającego umożliwić

weryfikację spełniania warunków udziału w postępowaniu było niezasadne i prowadzi do

nierównego traktowania wykonawców oraz daje podstawy do ominięcia oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że oferent nie musi wykazywać ich

spełniania, podczas gdy w normalnej sytuacji, nie spełniając warunków na dzień składania

ofert, wykonawca taki musiałby poszukiwać kontrahenta, który udostępni mu swój potencjał

na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ponadto w załączonym do oferty oświadczeniu WARBUS Sp. z o.o. wykonawca ten

zobowiązał się dysponować taborem na dzień 1 maja 2015 r., natomiast jak wynika

z adnotacji „UWAGA” zamieszczonej w rozdziale III pkt 2 po podpunkcie j, wykonawca jest

zobowiązany posiadać autobusy już od 1 kwietnia 2015 r., ponieważ zamawiający wymaga

przeprowadzenia procedury oględzin pojazdów począwszy od 1 kwietnia, przed

rozpoczęciem realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy WARBUS Sp. z o.o. warunek

ten nie będzie spełniony, ponieważ będzie dysponował autobusami dopiero w pierwszym

dniu realizacji umowy.

Zatem zamawiający powinien był wezwać WARBUS Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień

odnośnie oświadczenia, w którym spółka zobowiązała się, że na dzień 1 maja 2015 r. będzie

dysponowała niezbędnym taborem. WARBUS Sp. z o.o. powinien wyjaśnić, w jak sposób

zamierza pozyskać tabor, jaki będzie to tabor, jakie będą jego podstawowe parametry, jaka będzie forma dysponowania przez wykonawcę taborem, kiedy ów tabor będzie w posiadaniu

wykonawcy.

W zakresie powyższego zarzutu Izba uznała, iż niezależnie od swojej oceny żądania przez

zamawiającego przedmiotowego oświadczenia jako dokumentu mającego zastąpić

wymagany wykaz taboru, zamawiający taką możliwość dopuścił. Jak wynika z odpowiedzi na

pytanie 8. z 28 października 2014 r. o treści: „Zamawiający uwzględni brak złożenia w ofercie

Załącznika nr 6 do SIWZ (Załącznika nr 3 do umowy) tylko w przypadku, gdy Wykonawca

23

złoży oświadczenie lub zobowiązanie, że na dzień 01 maja 2015 r. będzie dysponował

określoną liczbą pojazdów.” oświadczenie to miało dotyczyć dysponowania taborem na dzień

1 maja, a nie 1 kwietnia 2015 r. i nie wymagało zawarcia w swojej treści wyjaśnień, w jaki

sposób wykonawca ten tabor zdobędzie.

Jeżeli odwołujący uznał tę opcję za naruszającą równe traktowanie wykonawców i jego

prawo do uzyskania zamówienia, powinien był zakwestionować tę odpowiedź w terminie

wskazanym w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając oba odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

24