KIO 9/15

Sygn. akt: KIO 9/15

WYROK

z dnia 21 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2015 r. przez wykonawcę

Elektrotim S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Budowa stacji transformatorowej 110/20/10 kV „Pilchowice” w Pokrzywniku

dla umożliwienia realizacji przez spółkę Tauron Ekoenergia Sp. z o.o. Strategicznego Projektu

Inwestycyjnego pn. „Modernizacji Elektrowni Wodnej Pilchowice I”

prowadzonym przez zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. – Oddział w Jeleniej Górze

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum

firm: Przedsiębiorstwo Elektrycznych Robót Specjalistycznych ENERTEL S.A. z siedzibą w

Kielcach – Lider konsorcjum oraz ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Tauron Dystrybucja S.A. –

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty

1

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum firm

Przedsiębiorstwo Elektrycznych Robót Specjalistycznych ENERTEL S.A. z siedzibą w

Kielcach oraz ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert w postępowaniu;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w

Krakowowi i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Elektrotim S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. na rzecz odwołującego

Elektrotim S.A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………………………

2

Sygn. akt KIO 9/15

W dniu 2 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Elektrotim S.A. z siedziba we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Tauron Dystrybucja S.A. Oddział w Jeleniej Górze (dalej „Zamawiający”)

naruszeniu przepisów ustawy Pzp poprzez: (i) dokonania wyboru i nie wykluczenia oraz nie

odrzucenia oferty: Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Elektrycznych Robót Specjalistycznych

ENERTEL Spółka Akcyjna z siedzibą ul. Karskiego 11, 25-214 Kielce (lider konsorcjum) oraz

ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79C, 29-100 Włoszczowa (członek konsorcjum) – dalej

(„Przystępujący”), którego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ i ustawą, a zatem powinna

zostać odrzucona przez Zamawiającego jako oferta nie spełniająca wymogów określonych

przez Zamawiającego w SIWZ i ustawie; (ii) naruszenia interesu prawnego odwołującego

poprzez wybór i nie odrzucenie oferty sprzecznej z ustawą i SIWZ co w związku z

nieuzyskaniem zamówienia spowoduje szkodę po stronie odwołującego. Podkreślić należy, że

oferta odwołującego jest druga co oznacza, że w razie odrzucenia oferty konsorcjum

odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie.

Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

(i) art 89 ust. 1 pkt. 1, 2, 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nie

odrzucenie oferty niezgodnej z ustawą i treścią SIWZ i niezachowanie zasad

uczciwej konkurencji;

(ii) naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

(iii) naruszenie art. 2 pkt. 5 oraz art. 91 ustęp 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez nie wybranie najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że wybrana oferta nie

spełnia wymogów SIWZ oraz ustawy;

(iv) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, w ten

sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powoduje

zasad konkurencji nierówne traktowanie niezachowanie uczciwej oraz

wykonawców;

(v) naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, które nie

podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych;

3

(vi) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę

treści oferty oraz prowadzenie negocjacji z wykonawcą

Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania mając na uwadze, że naruszenie przepisów

miało istotny wpływ na wynik postępowania; (ii) unieważnienia wyboru oferty z dnia 24.12.2014

r.; (iii) powtórzenie czynności oceny merytorycznej dokumentów i oświadczeń

potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu; (iv) wykluczenia

Konsorcjum oraz odrzucenie jego oferty, które jest sprzeczna z treścią SIWZ i ustawą i

powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego jako oferta nie spełniająca wymogów

określonych przez Zamawiającego w SIWZ i ustawie; (v) wybór oferty Odwołującego jako

spełniającej warunki SIWZ i najkorzystniejszej oferty spośród nie odrzuconych ofert na

podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ; (vi) obciążenie zamawiającego

kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 9.12.2014r. Zamawiający wezwał Przystępującego do

uzupełnienia dokumentów dotyczących podwykonawcy. W odpowiedzi Wykonawca stwierdził,

że rezygnuje z podwykonawcy i roboty będzie wykonywać samodzielnie. Wykonawca podał

uzupełniony wykaz osób i oświadczył, że będzie wykonał przedmiot zamówienia bez

podwykonawcy. Oznacza to, że w sposób oczywisty Przystępujący zmienił swoją ofertę na

etapie wyboru oferty w sposób nieuprawniony, co w świetle ustawy prawo zamówień

publicznych jest niedopuszczalne i powoduje konieczność odrzucenia oferty konsorcjum.

W ofercie złożonej przez Przystępującego wymagania techniczne, zgodnie z załącznikiem nr

9 do SWZ „Gwarantowane przez wykonawcę parametry techniczne podstawowych urządzeń

i aparatów”, nie są spełnione. Zgodnie z zapisami programu funkcjonalno - użytkowego nr Z - 23101, określona w pkt. 2.2.1.4.1 i 2.2.1.4.2 podziałka połowa dla rozdzielnic SN (dla pól

liniowych) powinna wynosić do 800mm oraz prąd znamionowy szyn zbiorczych min. 1600A.

Załączone do oferty Wykonawcy karty katalogowe rozdzielnicy SN (str. 32 i 33 oferty) nie

wykazują zgodności parametrów z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ podziałka połowa

oferowanej rozdzielnicy SN (karta 1-4) wynosi 1000mm oraz prąd znamionowy szyn

zbiorczych dla pola liniowego jest mniejszy niż wymagany i wynosi 1250 A.

Tym samym, w ocenie Odwołującego, oferta Przystępującego nie pełnia wymagań SIWZ i

powinna zostać odrzucona. W przeciwnym wypadku zasadnym będzie zarzut nieuczciwej

konkurencji ponieważ oprócz niezgodności z SIWZ, konsorcjum mogło przygotować ofertą

odmienną cenowo od pozostałych podmiotów biorących udział w przetargu.

4

Odwołujący wskazał ponadto, że w dniu 31.12.2014r. Odwołujący uzyskał informację od

Zamawiającego, że ten wezwał Przystępującego do uzupełnienie oferty poprzez dostarczenie

karty katalogowej rozdzielnicy SN spełniającej wymagania określone w SIWZ. Odwołujący nie

otrzymał przedmiotowej informacji, mimo że badał ofertę Przystępującego w dniu 30.12.2014r.

Jednocześnie z informacji otrzymanej od Zamawiającego (email z dnia 31.12.2014r.) wynika,

że kartę katalogową otrzymał on po wyborze oferty. Jednocześnie art. 26 ust. 3 nie daje

podstawy do żądania wymiany nieprawidłowej karty katalogowej ponieważ nie znajduje się

ona w rozporządzeniu PREZESA RADY MINISTRÓW Z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane - a tylko uzupełnienia takich dokumentów w związku z art. 25

ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych może żądać zamawiający. Tym samym

Zamawiający, wzywając Przystępującego potwierdził w piśmie z dnia 24.12.2014r., że oferta

Konsorcjum jest sprzeczna z SIWZ.

W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego nie może również mieć oparcia w art. 87

ust. 1 ustawy Pzp, który mówi, że: toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Odwołujący wskazał również, że Przystępujący podał w swojej ofercie kilka cen. Wygrał

przetarg ceną brutto 21.980.100,00 zł. Cena ta nie odpowiada sumie pozostałych dwóch cen

ryczałtowych, które podało konsorcjum w swojej ofercie to jest: za opracowanie dokumentacji

kwota brutto 738.000,00 oraz za wykonanie robót budowlano montażowych kwotę brutto

20.000.000,00 zł co daje w sumie kwotę brutto 20.738.000,00 zł, a nie kwotę brutto 21.980.100,00 zł. Oznacza to,

że oferta konsorcjum obarczona jest błędem w obliczeniu ceny,

który to błąd nie został usunięty i jako taki nie może być usunięty ponieważ wymagałoby to

zmiany oferty cen konsorcjum oraz prowadzenie negocjacji z Przystępującym. Oznacza to

również, że oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ ponieważ zamawiający wymagał

podania jednej ceny.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczt materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu nr

2014/S 190 – 335729 z dnia 3 października 2014 r. na okoliczność ustalenia przedmiotu

zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania

5

przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iii) ofertę Przystępującego

na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) wezwanie Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2014 r oraz

pismo Przystępującego z dnia 19 grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania

oraz złożonych wyjaśnień; (v) korespondencję e – mailową przesłaną przez Przystępującego

do Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2014 r., wezwanie Zamawiającego z dnia 24 grudnia

2014 r. do uzupełnienia dokumentów oraz korespondencję e – mailową Przystępującego z

dnia 24 grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia daty złożenia właściwej karty katalogowej;

(vi) korespondencję e - mailową z dnia 31 grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia, iż w aktach

postępowania udostępnionych Przystępującemu w dniu 30 grudnia 2014 r. nie był właściwej

karty katalogowej oraz korespondencji e- mailowej z dnia 23 oraz 24 grudnia 2014 r.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa stacji transformatorowej 110/20/10 kV

„Pilchowice” w Pokrzywniku dla umożliwienia realizacji przez spółkę Tauron Ekoenergia Sp. z

o.o. Strategicznego Projektu Inwestycyjnego pn. „Modernizacji Elektrowni Wodnej Pilchowice

I”.

W Rozdziale VIII, pkt 16 SIWZ Zamawiający wskazał, że jeśli wykonawca wykazuje spełnienie

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez poleganie na zasobach innych

podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały

udział w realizacji zamówienia, wykonawca winien przedłożyć w odniesieniu do tych

podmiotów dokumenty wymienione w pkt 2 – 7 powyższego pkt SIWZ.

W Rozdziale XIII, pkt 1.9 SIWZ Zamawiający wskazała, iż oferta winna zawierać wykaz

określonych urządzeń, które będą użyte do realizacji zamówienia wraz z kartami katalogowymi określającymi ich podstawowe parametry oraz producenta. Wśród wymaganych urządzeń

Zamawiający zamieścił rozdzielnicę 20kV wraz z zastosowanymi wyłącznikami.

Izba ustalił, że Przystępujący w treści złożonej oferty wskazał, iż w trackie realizacji

zamówienia będzie korzystał w podwykonawcy. Wraz z ofertą załączył oświadczenie, iż przy

pomocy podwykonawcy – Przedsiębiorstwa Projektowania i Realizacji Inwestycji ELMEL Sp.

z o.o. wykona część projektu technicznego – konstrukcje budowlane, obwody pierwotne WN,

drogi, instalacje sanitarne.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 grudnia 2014 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do

przedłożenia dokumentów wymaganych w Rozdziale VIII, pkt 2 – 7 w stosunku do wskazanego

6

w treści oferty podwykonawcy tj. Przedsiębiorstwa Projektowania i Realizacji Inwestycji

ELMEL Sp. z o.o.

Pismem z dnia 19 grudnia 2014 r. Przystępujący wyjaśnił, że z uwagi na brak dostarczenia,

na jego wezwanie, przez podwykonawcę – Przedsiębiorstwo Projektowania i Realizacji

Inwestycji ELMEL Sp. z o.o. kompletu dokumentów wymaganych w pkt 2 – 7 ust. VIII SIWZ,

w oparciu o przepisy art. 36b ust. 2 ustawy Pzp rezygnuje z udziału tego podwykonawcy w

realizacji zamówienia. Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że samodzielnie spełnia

warunki udziału w postępowaniu. Przystępujący załączył wykaz osób, które będą uczestniczyć

w postępowaniu. Wskazał również, że na dzień złożenia oferty samodzielnie spełniał warunki

udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego oraz osobowego. Podwykonawca

był przewidziany w udziale w niewielkim zakresie ze względu na interes ekonomiczny oraz

planowanie wykorzystania pracowników do innych zadań.

Izba ustaliła, że w dniu 23 grudnia 2014 r. Przystępujący wysłał e - maila do Zamawiającego

na adres kontaktowy wskazany w SIWZ z informacją, że do jego oferty została załączona

błędna karta katalogowa producenta rozdzielnic SN. Przystępujący załączył prawidłową kartę

katalogową.

Pismem z dnia 24 grudnia 2014 Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia właściwej

karty katalogowej faksem wraz z potwierdzeniem na piśmie, z terminem na dzień 10:00 tego

samego dnia. Izba ustaliła, że o godzinie 10:13 Przystępujący potwierdził drogą e – mailową

otrzymanie pisma Zamawiającego i wskazał, że ze względu na trudności z wysłaniem faksu,

załącza scany żądanych dokumentów. Potwierdzenie pisemne dokumentów przesłanych e –

mailowo wpłynęło do Zamawiającego w dniu 29 grudnia 2014 r. (data prezentaty na treści pisma).

Izba ustaliła, że akta postępowania przetargowego zostały udostępnione Odwołującemu w

dniu 30 grudnia 2014 r. W aktach sprawny znajduje się e - mail z dnia 31 grudnia przesłany

przez Zamawiającego do Odwołującego, w którym Zamawiający informuje Odwołującego, iż z

uwagi na brak wiedzy, iż taki dokument (tj. karta katalogowa rozdzielnicy SN oferowanej przez

Przystępującego) wpłynął nie zostały one przedstawione Odwołującemu w dniu 30 grudnia

2014 r.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 2 stycznia 2015 r. przez Zamawiającego

wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania

7

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Elektrycznych Robót

Specjalistycznych ENERTEL S.A. z siedzibą w Kielcach – Lider konsorcjum oraz ZPUE S.A.

z siedzibą we Włoszczowej. Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem

3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania

(zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia

nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –

podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na

miejscu drugim, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp

oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może również

ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z możliwości realizacji

zamówienia.

Zarzut dotyczący podania kilku cen w ofercie Przystępującego

W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że w ofercie

Przystępującego wskazanych zostało kilka cen, zaś suma ceny za opracowanie dokumentacji

projektowej oraz za wykonanie robót budowlano - montażowych nie daje kwoty jaką

Przystępujący wskazała w formularzu oferty. Oznacza to, że oferta Przystępującego zawierała błąd w obliczeniu ceny, który nie został usunięty i nie może być usunięty, gdyż powodowałoby

to zmianę treści oferty i negocjacje z Zamawiającym.

Izba uznała powyższe stanowisko Odwołującego za niezasadne. W Rozdziale XIII SIWZ

Zamawiający wskazał, że do oferty należy dołączyć wypełniony formularz wyceny, wg

załącznika nr 2. Z kolei w pkt XV Zamawiający wskazał, że cena oferty musi być wyrażona w

złotych polskich, musi zawierać wszystkie koszty i elementy związane z realizacją zamówienia

oraz podatki. Wskazać dalej należy, że to co składa się na przedmiot zamówienia zostało

wskazane w Rozdziale III SIWZ, gdzie oprócz wykonania dokumentacji projektowanej oraz

wykonanie robót budowlano - montażowych, wskazane zostało również, że przedmiot

zamówienia obejmuje zagospodarowanie wszystkich odpadów powstałych przy realizacji

8

przedmiotu umowy, wykonanie prób i pomiarów niezbędnych dla zgodnego z przepisami

oddania do użytkowania modernizowanej infrastruktury elektroenergetycznej oraz

zapewnienie wykonania edycji telemechaniki przez producenta systemu dyspozytorskiego.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż błędnie przyjął Odwołujący, aby cena

wskazana w formularzu wyceny odpowiadać sumie kosztów za wykonanie dokumentacji

projektowej oraz za wykonanie robót budowlano – montażowych. Ze SIWZ w sposób

jednoznaczny wynika, że cena winna obejmować wszystkie koszty, a więc koszty związane z

realizacją przedmiotu zamówienia, który, jak Izba wskazała, obejmował również inne elementy

niż te wskazane przez Odwołującego.

Dalej Izba zauważa, że w treści SIWZ Zamawiający nie zamieścił wymagania, że cena za

wykonanie zamówienia winna być sumę kosztów prac związanych z wykonaniem

dokumentacji projektowej oraz wykonaniem robót budowlano – montażowych. Odwołujący

zdaje się wywodzić taką interpretację woli Zamawiającego z postanowień §4 wzoru umowy

załączonego do SIWZ. W pkt 1 powyższego paragrafu umowy Zamawiający wskazał, że za

wykonanie przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie ryczałtowe o wartości „X”, w tym:

1) opracowanie dokumentacji projektowej za cenę netto w wysokości; 2) wykonanie robót

budowlano – montażowych. Słusznie wskazał Zamawiający, że użyte w treści umowy

określenie „w tym” należy interpretować jako wskazanie najważniejszych elementów

wynagrodzenia. Oczywistym jest, że skoro przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem

również inne elementy, wskazane w Rozdziale III SIWZ, to wykonawcy za ich realizację

przysługiwać będzie wynagrodzenie. Okoliczność, że elementy te nie zostały

wyspecyfikowane w §4 wynagrodzenia jest bez znaczenia, zwłaszcza wobec faktu, iż

formularz wyceny przygotowany przez wykonawcę jest załącznikiem do umowy więc stanowi jej integralną część i podstawę do wypłaty wynagrodzenia za wykonanie usług tam

wskazanych, nie zaś wyłącznie za wykonanie usługi projektowej i wykonania robót budowlano

- montażowych. Co więcej w samej treści umowy brak jest jakichkolwiek zapisów

wskazujących, że suma wynagrodzenia za wykonanie usługi opracowania dokumentacji

projektowej oraz wykonania robót budowlano – montażowych winna stanowić sumę

wynagrodzenia ryczałtowego. Gdyby, jak podnosił Zamawiający, w treści umowy został użyty

zwrot „z tego” to mogłaby istnieć wątpliwość interpretacyjna czy na cenę ryczałtową za

wykonanie zamówienia składają się inne elementy niż koszt opracowania dokumentacji

projektowej oraz wykonania robót budowlano – montażowych. Skoro zaś Zamawiający użył

zwrotu „ w tym”, reguły wykładni językowej nakazują uznać, że wskazane tam elementy

wynagrodzenia nie stanowią wyczerpującego katalogu elementów wynagrodzenia należnego

wykonawcy. Przyjęcie odmiennej interpretacji powodowałoby, że wykonawcy nie byłoby

9

należne wynagrodzenie za wykonanie elementów składowych zamówienia innych niż

opracowania dokumentacji projektowej oraz wykonania robót budowlano – montażowych, co

w ocenie Izby byłoby niedopuszczalne.

W konsekwencji Izba uznała, że powyższy zarzut nie potwierdził się. Oferta Przystępującego,

wbrew twierdzeniem Odwołującego, jest zgodna w powyższym zakresie z wymaganiami

SIWZ, a tym samym brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający naruszył art. 87 oraz art.

89 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący karty katalogowej

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że Przystępujący załączył

do oferty kartę katalogową rozdzielnicy SN, które nie potwierdzała parametrów wymaganych

przez Zamawiającego oraz, że Zamawiający otrzymał kartę katalogową po wyborze oferty

najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał również, że karta katalogowa nie podlegała

uzupełnieniu, gdyż powodowałoby to zmianę oferty oraz, że nie znajduje się ona w katalogu

dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzaju dokumentów jakich możne żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w

jakich dokumenty mogą być składane.

W ocenie Izby wszystkie powyższe argumenty należy uznać za chybione. Wskazać należy w

pierwszej kolejności, że art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uprawnia zamawiającego do żądania

od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określanych przez zamawiającego.

Zamawiający skorzystał w powyższego uprawnienie, wskazując w Rozdziale XIII, pkt 1.9 SIWZ, iż oferta winna zawierać wykaz określonych urządzeń, które będą użyte do realizacji

zamówienia wraz z kartami katalogowymi określającymi ich podstawowe parametry oraz

producenta. Wśród wymaganych urządzeń Zamawiający zamieścił rozdzielnicę 20kV wraz z

zastosowanymi wyłącznikami. Bezspornym jest więc, iż obowiązkiem wykonawcy było

załączanie karty katalogowej rozdzielnicy do oferty.

Dalej należy wskazać, że w orzecznictwie nie budzi wątpliwości fakt, że karty katalogowe

mieszczą się w kategorii dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. (tak np.

KIO 2479/13). Karta katalogowa nie stanowi bowiem o treści przyszłego stosunku

zobowiązaniowego, a służy jedynie na potwierdzenie parametrów technicznych oferowanego

urządzenia. W konsekwencji niezłożenie lub złożenie karty katalogowej niepotwierdzającej

parametrów wymaganych przez Zamawiającego zobowiązuje Zamawiającego do

10

zastosowania procedury wskazanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wystąpienia do wykonawcy

o uzupełnienie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za niezasadne

należy uznać stanowisko Odwołującego, że uzupełnienie karty katalogowej stanowiłoby

zmianę oferty. Skoro dokument ten nie stanowi o treści przeszłego zobowiązania umownego,

a jest włącznie przedkładany na potwierdzenie określonych parametrów technicznych inaczej

mówiąc – jest to dowód na potwierdzenie, że oferowana rozdzielnica posiada wymagane

cechy, to bezpodstawne byłoby przyjęcie, że jego uzupełnienie powoduje zmianę treści

złożonej oferty.

Niezasadne jest również stanowisko Odwołującego jakoby karta katalogowa nie podlegała

uzupełnieniu, gdyż nie znajduje się ona w katalogu dokumentów wskazanych w

rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju

dokumentów jakich możne żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty

mogą być składane. Izba wskazuje, iż ustawodawca w §6 powyższego rozporządzenia określił

wyłącznie przykładowy katalog dokumentów, których zamawiający może żądać w celu

potwierdzenia wymaganych parametrów technicznych. Wyraz temu dał poprzez użycie zwrotu

„w szczególności”. W konsekwencji okoliczność, iż karta katalogowa nie znajduje się w

katalogu dokumentów zawartych w § 6 rozporządzenia jest bez znaczenia, gdyż ustawodawca

w sposób jednoznaczny dopuścił możliwość żądania również innych niż zawarte w §6

dokumentów na potwierdzenie stawianych wymagań.

W ocenie Izby Odwołujący również nie udowodnił, że Zamawiający dokonując wyboru oferty

najkorzystniejszej nie był w posiadaniu właściwej karty katalogowej. Zaprzecza temu

dokumentacja postępowania przekazania Izbie. Wskazać w tym zakresie należy, że w aktach

postępowania znajduje się korespondencja e -mailowa z dnia 23 grudnia 2014 r., w której Przystępujący wskazuje,

że do treści oferty załączył niewłaściwą kartę katalogową rozdzielnicy

i w związku z tym przesyła właściwą kartę. Informacja ta wraz z kartą został przesłana w dniu

23 grudnia 2014 r. a więc przed dniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Okoliczność, iż

uzupełnienie braków w dokumentacji ofertowej Przystępującego nastąpiło bez wezwania ze

strony Zamawiającego jest bez znaczenia. Żaden przepis ustawy Pzp nie zakazuje

wykonawcom samodzielnego informowania zamawiającego o błędach w przedłożonej

dokumentacji ofertowej w zakresie dokumentów przedmiotowych wskazanych w art. 25 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp. Ustawodawca wskazał wyłącznie, że zamawiający winien wezwać

wykonawcę do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych przed wykluczeniem go z

postępowania przetargowego. Przepis ten jednak nie wprowadza zakazu samodzielnego

uzupełnienia dokumentów przez wykonawców. Tym samym zamawiający nie ma podstawy

prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma

11

także podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego dokumentu. Zaznaczyć jednak

należy, że wykonawca nie może wykorzystywać brak zakazu samodzielnego składania

dokumentów w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż

jeden raz.

Jak wynika z akt postępowania, Przystępujący samodzielnie uzupełnił dokumentację ofertową

poprzez przesłanie w dniu 23 grudnia 2014 r. drogą e - mailową na adres mailowy osoby do

kontaktu z wykonawcami wskazany w SIWZ właściwą kartę katalogową. Zamawiający wskazał

podczas rozprawy, że z powodu wątpliwości czy wykonawca może samodzielnie uzupełniać

dokumenty, wezwał Przystępującego w dniu 24 grudnia o godzinie 8:24 do przesłania faksem

właściwej karty katalogowej nie później niż do godziny 10:00 wraz z potwierdzeniem na piśmie.

E - mailem z godziny 10:13 Przystępujący potwierdził otrzymanie pisma i wskazał, że ze

względu na trudności z wysłaniem faksu, przesyła drogą e - mailową scany dokumentów.

Potwierdzenie pisemne wpłynęło w dniu 29 grudnia 2014 r. (data prezentaty na treści pisma).

W okolicznościach powyższych należało ustalić czy wpływ drogą e - mailową poprawnej karty

katalogowej w dniu 23 grudnia 2014 r. uznać należy za skuteczne uzupełnienie brakujących

dokumentów. W SIWZ Zamawiający wskazał bowiem, że oświadczenia, wnioski oraz

informacje zamawiający oraz wykonawcy przekazują pisemne. Zamawiający dopuścił również

przekaz powyższych informacji drogą faksową. Zamawiający wskazał również w Rozdziale X

osobę upoważnioną do kontaktu z wykonawcami podając jej adres e - mailowy.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że uzupełnienie dokumentów przez

Przystępującego w dniu 23 grudnia 2014 r. drogą e - mailowa nastąpiło z uchybieniem formy

wymaganej przez Zamawiającego. Jednakże w ocenie Izby brak zachowania właściwej formy dostarczenia dokumentów nie uchybia skuteczności ich złożenia Zamawiającemu.

Zamawiający potwierdził podczas rozprawy, że otrzymał w dniu 23 grudnia 2014 r. drogą e -

mailowa właściwą kartę katalogową, a więc posiadał ją w dniu wyboru oferty

najkorzystniejszej. Okoliczność, że forma pisemna została dostarczona Zamawiającemu w

dniu 29 grudnia 2014 r. nie uchybia skuteczności dostarczenia karty katalogowej w dniu 23

grudnia 2014 r. Zamawiający nie wskazał w jakim terminie forma pisemna winna być złożona

Zamawiającemu wobec czego należy uznać, że pismo winno być złożone niezwłocznie.

Przedłożenie formy pisemnej przez Przystępującego w dniu 29 grudnia 2014 r. Izba uznała

jako spełniające wymóg niezwłoczności.

Dalej Izba zaznacza, że samodzielnie uzupełnienie dokumentów przez Przystępującego

czyniło bezprzedmiotowym wezwanie Zamawiającego z dnia 24 grudnia 2014 r. Skoro

12

dokument ten był w jego posiadaniu, Zamawiający winien był go ocenić, nie zaś ponownie

wzywać Przystępującego do jego złożenia. Jak Izba wskazał powyżej, ustawa Pzp nie

zabrania wykonawcom samodzielnego uzupełnienia złożonych dokumentów ofertowych.

Izba uznała również, że wskazywana przez Odwołującego okoliczność jakoby korespondencja

e - mailowa pomiędzy Przystępującym a Zamawiającym z dnia 23 i 24 grudnia nie znajdowała

się w aktach postępowania w dniu jej udostępnienia Odwołującemu tj. w dniu 30 grudnia 2014

r. nie może stanowić podstawy do uwzględnienia podniesionego zarzut. Izba otrzymała

dokumentację postępowania, w której znajdowała się zarówno informacja e - mailowa

Przystępującego z dnia 23 grudnia 2014 r., wezwanie Zamawiającego z dnia 24 grudnia 2014

r. oraz e - mail Przystępującego z dnia 24 grudnia 2014 r. Izba wskazuje, że nieporządek w

dokumentacji przetargowej Zamawiającego w momencie jej udostępnienia Odwołującemu nie

może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu Odwołującego. Nie ma bowiem podstaw

do obarczania Przystępującego skutkami zaniedbań Zamawiającego. W aktach postępowania

przetargowego Izba odnalazła wszystkie dokumenty, które rzekomo nie były udostępnione

Odwołującemu, zaś Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie, że

kwestionowane dokumenty zostały spreparowane po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Izba nie

znalazła podstawę do uznania, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1

ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący zmiany oferty - rezygnacja z podwykonawstwa

W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się.

Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia czy Przystępujący miał prawo zrezygnować z

udziału z podwykonawcy w realizacji zamówienia po złożeniu oferty i czy rezygnacja ta winna

być uznana za niedopuszczalną zmianę oferty.

Wskazać w tym zakresie należy, że ustawa Pzp w art. 87 określa okoliczności, w jakich oferta

złożona przez wykonawcę może ulec zmianie. Ustawodawca dopuścił możliwość poprawienia

w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych

omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ niepowodujących istotnych zmian

w treści oferty. Ustawodawca zakazał dokonywania jakichkolwiek innych zmian w treści oferty.

13

Izba wskazuje, że żaden z dopuszczalnych przez ustawodawcę wyjątków od generalnego

zakazu dokonania zmian w ofercie nie ma zastosowania do oferty Przystępującego. Za

bezsporny należy uznać fakt, iż wskazanie przez Przystępującego pierwotnie w treści oferty,

iż będzie on korzystał z podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia nie było wynikiem

omyłki pisarskiej. Przystępujący ani w korespondencji z Zamawiającym, w szczególności w

piśmie z dnia 19 grudnia 2014 r. ani podczas rozprawy nie powoływał się na oczywistą omyłkę

pisarską. Dalej należy wskazać, że drugi z wyjątków – tj. oczywista omyłka rachunkowa - nie

ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. W końcu trzeci z wyjątków – inna omyła,

która nie powoduje istotnej zmiany oferty – również nie może stanowić podstawy do dokonania

zmiany w treści oferty Przystępującego. Przystępujący bowiem w toku postępowania

przetargowego oraz postępowania odwoławczego nie powoływał się na omyłkę. Jak wyjaśnił

w piśmie z dnia 19 grudnia 2014 r. zmiana oświadczenia złożonego w ofercie w zakresie

podwykonawstwa była spowodowana tym, iż podwykonawca nie przedłożył wymaganych

przez Zamawiającego dokumentów i w związku z tym Przystępujący zrezygnował z jego

udziału w postępowaniu. Skoro więc w pierwotnej treści oferty Przystępującego nie wystąpiła

omyłka, to brak jest podstaw do zastosowania wyjątku wskazanego w art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp.

Dalej należy wskazać, że wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do

uzupełnienia dokumentów przedmiotowym, nie może prowadzić do obejścia przepisów art. 87

tejże ustawy. Zależność obu wskazanych przepisów jest niewątpliwa i stosowanie procedury

uzupełnienia braków w ofercie nie może służyć wykonawcom jako narzędzie do zmiany

pierwotnie złożonych ofert. Z taką sytuacja mamy do czynienia w przedmiotowym sporze.

Zamawiający w sposób właściwy wezwał Przystępującego w dniu 19 grudnia 2014 r. do

złożenia dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył oświadczenie, że rezygnuje z udziału podwykonawcy tj. firmy ELMEL Sp. z o.o., gdyż wykonawca ten nie

przedłożył kompletu wymaganych w Rozdziale VIII, pkt 2 – 7 SIWZ dokumentów i będzie

samodzielnie wykonywał zamówienia. Oświadczenie to w ocenie Izby stanowiło

niedopuszczalną zmianę treści pierwotnie złożonej oferty. Przystępujący bowiem złożył nowe

oświadczenie co do sposobu wykonania zamówienia. Uwzględnienie proponowanej przez

Przystępującego zmiany było niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Izby stoi bowiem

na stanowisku, że oświadczenie wykonawcy co do sposoby wykonania zamówienia i

korzystania bądź nie z podwykonawców w trakcie jego realizacji jest elementem złożonej

oferty i zmiana w tym zakresie oznacza zmianę sposobu wykonania zamówienia i naruszenie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

14

Przystępujący decydując się na udział w postępowaniu, w tym na korzystanie z

podwykonawców winien był przed złożeniem oferty podjąć wszystkie konieczne kroki do

uzyskania niezbędnej dokumentacji wymaganej od podwykonawców. W przedmiotowym

sporze Przystępujący złożył ofertę nie mając nawet pewności czy podwykonawca spełnia

wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VIII pkt 2 – 7 i w związku

z tym czy będzie mógł użyczyć swego potencjału. Tymczasem jako profesjonalny

przedsiębiorca winien zdawać sobie sprawę, iż jako uczestnika sformalizowanego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiążą go określone regulacje ustawowe.

Skoro Przystępujący zdecydował się wykonać zamówienia z udziałem podwykonawcy, bo było

to dla niego korzystne ekonomicznie, a jego pracownicy zostali oddelegowani do realizacji

innych zadań i dał temu wyraz w treści złożonej oferty, to niezasadnym w ocenie Izby byłoby

dokonanie korekty w tym zakresie z powodu zmian w relacjach z podwykonawcą.

Umożliwienie takiego działania prowadziłoby do paraliżu postępowania przetargowego, gdyż

każdy z wykonawców mogłoby zmieniać pierwotnie zadeklarowany sposób wykonania

zamówienia powołując się na różnorodne okoliczności. Stałoby to w sprzeczności z zasadą

wyrażoną przez ustawodawcę w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasadę niezmienności złożonych

ofert.

Zamawiający argumentował, że zmiana w ofercie Przystępującego dotyczyła zaledwie trzech

osób więc nie ma ona istotnego znaczenia dla wykonania zamówienia oraz, że Przystępujący

samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Izba nie podziela argumentacji

przedstawionej przez Zamawiającego. Wskazać należy, że ustawodawca w art. 87 ust. 1

ustawy Pzp zakazał dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie, poza wyjątkami wskazanymi

w ust. 2, które, jak Izba wskazała powyżej, nie mają zastosowania do oferty Przystępującego.

Ustawodawca nie rozróżnił więc w żaden sposób zmian istotnych bądź nieistotnych w treści złożonych ofert i nie uzależnił możliwości zmiany oferty od stopnia istotności proponowanej

zmiany. Dalej wskazać należy, że skoro jak twierdzi Przystępujący samodzielnie spełnia

warunku udziału w postępowaniu, nie było przeszkód, aby tak wskazał w pierwotnej treści

swojej oferty. Ryzyko decyzji biznesowych winno być ponoszone przez wykonawcę. W

przedmiotowym postępowaniu ryzyko to zmaterializowało się i skutkowało odrzuceniem oferty

Przystępującego.

W konsekwencji Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a tym

samym za zasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

15

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

16