KIO 2824/14

Sygn. akt: KIO 2824/14

Sygn. akt: KIO 12/15

WYROK

z dnia 20 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 stycznia 2015 r. odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1) w dniu 30 grudnia 2014 r. przez Odwołującego – M. W.-S., prowadzącej działalność

gospodarczą pod firmą Usługi Handlowe, Transportowe, Rolnicze M. W.-S., Wiklino

25, 76-200 Słupsk, sygn. akt KIO 2824/14;

2) w dniu 2 stycznia 2015 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: (1) D. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Przedsiębiorstwo Budowlane Handlowo-Usługowe „SOLIDBUD”, Wodnica 64,

76-270 Ustka (lider), (2) PW EGIDA Sp. z o.o., Włynkówko 49A, 76-200 Słupsk, sygn.

akt KIO 12/15;

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe

Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustka, ul. Słupska 25, 76-270

Ustka,

przy udziale:

A. wykonawcy D. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne

D. P., ul. Schumana 3

76-251 Kobylnica zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt: KIO 2824/14 po stronie Zamawiającego;

B. wykonawcy L. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne

L. G., Machowino 34, 76-270 Ustka zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2824/14 po stronie Zamawiającego,

orzeka: 1

1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2824/14 w zakresie dotyczącym odrzucenia

oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o nr 11 i 12 i nakazuje

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w

zakresie części zamówienia o nr 11 i 12, unieważnienie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego w zakresie części zamówienia o nr 11 i 12 oraz nakazuje

Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części

zamówienia o nr 11 i 12 z uwzględnieniem oferty Odwołującego; w pozostałym zaś

zakresie oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2824/14.

Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 12/15 i nakazuje Zamawiającemu

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części

zamówienia o nr 16, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w

zakresie części zamówienia o nr 16 oraz powtórzenie czynności badania i oceny

oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o nr 16;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:

2.1. w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 2824/14 zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania

oraz zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obejmującą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

2.2. w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 12/15 zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądza od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 746 zł 40 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy siedemset czterdzieści sześć złotych czterdzieści groszy)

obejmującą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na

wyznaczone posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

2

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący: ……………...……………….

3

Sygn. akt: KIO 2824/14

KIO 12/15

Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo

Ustka – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp, Ustawa; postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego na Usługi leśne w roku 2015 w Nadleśnictwie Ustka, znak sprawy: SA-2710-

8/14.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2014/S 222-392622 w dniu 18 listopada 2014 r.

Sygn. akt KIO 2824/14

W dniu 30 grudnia 2014 r., Odwołujący – M. W.-S. prowadząca działalność

gospodarczą pod firmą Usługi Handlowe, Transportowe, Rolnicze M. W.-S., Wiklino 25, 76-

200 Słupsk – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie:

1) wobec bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego w części zamówienia dot.

Zadania nr 6 (Usługi w Leśnictwie Bukowo), Zadania nr 11 (Usługi w Leśnictwie

Wrzeście), Zadania nr 12 (Usługi w Leśnictwie Machowino), Zadania nr 13 (Usługi w

Leśnictwie Siemianice) oraz

2) wobec bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty w części zamówienia dot. Zadania

nr 11,12,13, złożonej przez wykonawcę Usługi Leśne L. G. z siedzibą w Machowinie,

które stanowią czyn nieuczciwej konkurencji,

3) wobec bezprawnego wyboru oferty w części zamówienia dot. Zadania nr 11,12,13,

złożonej przez wykonawcę Usługi Leśne L. G. z siedzibą w Machowinie,

zarzucając Zamawiającemu art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty w

części zamówienia dot. Zadania nr 11,12,13 sprzecznie z przepisami ustawy Pzp w związku z

naruszeniem:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego

w części zamówienia dot. Zadania nr 6,11,12,13;

4

2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wobec bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty w

części zamówienia dot. Zadania nr 11,12,13, złożonej przez wykonawcę Usługi Leśne

L. G., pomimo powzięcia przez Zamawiającego informacji, iż oferty te stanowiących

czyn nieuczciwej konkurencji;

3) art. 91 ustawy Pzp wobec dokonania czynności wyboru oferty w części zamówienia

dot. Zadania nr 11,12,13 sprzecznie z przepisami ustawy.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

żądając:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty w części zamówienia dot. Zadania nr 11,12,13,

złożonej przez wykonawcę Usługi Leśne L. G.z siedzibą w Machowinie;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części zamówienia dot. Zadania nr

6,11,12,13;

3) uznania oferty Odwołującego dot. Zadania nr 6 za ofertę niepodlegającą odrzuceniu;

4) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Leśne L. G. z siedzibą w

Machowinie w części zamówienia dot. Zadania nr 11,12,13;

5) wyboru oferty złożonej przez Odwołującego w części zamówienia dot. Zadania nr

11,12,13.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę na 4 zadania częściowe:

Zadanie nr 6 - Usługi w Leśnictwie Bukowo, Zadanie nr 11 - Usługi w Leśnictwie Wrzeście,

Zadanie nr 12 - Usługi w Leśnictwie Machowino, Zadanie nr 13-Usługi w Leśnictwie

Siemianice. Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego dotyczące ww. zadań wskazując w

uzasadnieniu swojego stanowiska, że „Wezwany do uzupełnienia dokumentów (dotyczących

wymogów odnośnie przedmiotu zamówienia) wykonawca nie przedłożył ich w wymaganym

zakresie: brak kompletu umów o pracę oraz dowodu zakupu Harwestera; Uzasadnienie

prawne: Zgodnie z Art. 89 ust 1 pkt. 2 treść ofert jest niezgodna z SIWZ w zakresie wymagań

zamawiającego dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę więc podlega odrzuceniu”.

Odwołujący wskazał na, opisane w SIWZ, wymagania Zamawiającego dotyczące

zatrudnienia na umowę o pracę oraz posiadania Harwestera, w tym na brzmienie pkt 7.10 oraz

pkt 8.4 SIWZ. Odwołujący wskazał następnie, że w świetle brzmienia pkt 3.15, pkt 7.10 oraz

pkt 8.4 SIWZ był obowiązany przedstawić wykaz osób z dołączonymi umowami o pracę, który

nie musiał być podzielony na zadania zawierający:

• w części zamówienia dot. Zadania nr 6 :

7 osób (w tym 5- ciu pilarzy motorniczych) w przypadku nie posiadania Harwestera

lub

5 osób (w tym 3 -ch pilarzy motorniczych) w przypadku posiadania Harwestera;

5

• w części zamówienia dot. Zadania nr 11:

5 osób (w tym 3- ch pilarzy motorniczych) w przypadku nie posiadania Harwestera

lub

3 osoby (w tym 1 pilarz motorniczych) w przypadku posiadania Harwestera;

• w części zamówienia dot. Zadania nr 12:

6 osób (w tym 5- ciu pilarzy motorniczych) w przypadku nie posiadania Harwestera

lub

4 osoby (w tym 3-ch pilarzy motorniczych) w przypadku posiadania Harwestera

• w części zamówienia dot. Zadania nr 13:

4 osoby (w tym 3- ch pilarzy motorniczych) w przypadku nie posiadania Harwestera

lub

2 osoby (w tym 1 pilarz motorniczych) w przypadku posiadania Harwestera.

Odwołujący stwierdził, że uwzględniając zapis pkt 8.4 SIWZ wskazujący, że wykaz

(wykazy) nie musi być podzielony na zadania oraz sumaryczna ilość osób musi odpowiadać

wymogom zamawiającego dotyczących oferowanych zadań łącznie i w przeliczeniu na pełne

etaty, Odwołujący składając ofertę na Zadania nr 6,11,12,13 obowiązany był przedstawić

wykaz osób z dołączonymi umowami o pracę, zawierający łącznie:

• 22 osoby (w tym 16- tu pilarzy motorniczych) w przypadku nie posiadania Harwestera

lub

• 14 osób (w tym 8-miu pilarzy motorniczych) w przypadku posiadania Harwestera

Odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania dowodzi, iż przedstawił w

ofercie:

• w części zamówienia dot. Zadania nr 6 - wykaz osób zawierający 7 osób w tym 5

pilarzy;

• w części zamówienia dot. Zadania nr 11 - wykaz osób zawierający 6 osób w tym 3

pilarzy i jednego leśnika p. K. S.;

• w części zamówienia dot. Zadania nr 12 - wykaz osób zawierający 6 osób w tym 5

pilarzy, z tego 2 pilarzy udostępnionych przez podmiot trzeci (P.H. Jodła M. R. z

Wrzeście) zgodnie z pisemnym oświadczeniem dołączonym do oferty, wskazującym,

że udostępnione osoby są zatrudnione na umowę o pracę;

• w części zamówienia dot. Zadania nr 13 wykaz osób zawierający 1 osobę pilarza – S.

S. oraz wykaz zawierający 2 pilarzy będących pracownikami podwykonawcy tj. Usługi

leśne - Greenland B. S. 76-200 Słupsk ul. Nowowiejska 3/6;

• dokumenty potwierdzające własność maszyny wielooperacyjnej tj. Harwestera w

6

ramach współwłasności łącznej jaką jest wspólność małżeńska (protokół przekazania

środka trwałego oraz dowód zakupu środka trwałego - dowód Dokumenty dot.

własności Harwestera złożone w ofercie Odwołującego - Załącznik Nr 1 do odwołania),

zezwalające w zadaniach od 06 do 08 oraz od 11 do 14 na ograniczenie zatrudnienia,

o którym mowa w pkt 7.10 SIWZ o 2 osoby (w tym 2-ch pilarzy - w przypadku

posiadania (własnej lub leasingowanej) maszyny wielooperacyjnej tj. Harwestera).

Odwołujący wskazał następnie, że do oferty nie zostały dołączone umowy o pracę

wskazanych osób. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do

uzupełnienia dokumentów złożonych w ofercie, w tym m.in. o umowy o pracę wykazanych

pracowników; dokument własności (leasingu) harwestera, gdyż załączone dokumenty

dowodzą jedynie prawa współwłasności urządzenia. Jednocześnie w ww. piśmie

Zamawiający żądał wyjaśnienia w powołaniu na art. 87 ust. 1 ustawy wskazując, iż brak ww.

dokumentu wykazanego jako własność stwarza podejrzenie o złożenie nieprawdziwych

danych w wykazie sprzętu, prosimy o wyjaśnienie niekonsekwencji i udokumentowanie

dysponowania tym harwesterem.

Odwołujący wskazał, że w terminie zakreślonym przez Zamawiającego dostarczył

wyjaśnienia dotyczące własności Harwestera oraz uzupełnił kopie umów o pracę, jednak nie

w odniesieniu do wszystkich osób podanych w wykazach osób. W odniesieniu do jednej osoby

Odwołujący podniósł, że została ona zmuszona przez p. L. G. działającego pod firmą Usługi

Leśne do podpisania zobowiązania, że nie będzie ona pracowała w firmie Odwołującego.

Pomimo, że w odniesieniu do części osób nie zostały uzupełnione kopie umów o pracę

(Odwołujący argumentował także, że część tych osób była udostępniona bądź była

pracownikami podwykonawcy, które to podmioty deklarowały ich zatrudnienie na umowę o

pracę) Odwołujący wskazał, że spełnił wymagane minimum. Podniesiono, że składając ofertę

na Zadania nr 6,11,12,13 w wyniku uzupełnienia Odwołujący przedstawił wykaz osób z

dołączonymi umowami o pracę, zawierający łącznie 15 osób (w tym 10- ciu pilarzy

motorniczych).

Ponadto wskazano, że zgodnie z dokumentami zawartym w ofercie, wezwaniem

Zamawiającego i wyjaśnieniami dot. Harwestera przedstawionymi przez Odwołującego, poza

sporem pozostaje fakt, iż Harwestera jest własnością Odwołującego w ramach współwłasności

małżeńskiej. Odwołujący argumentował przy tym, że współwłasność małżeńska jest

współwłasnością łączną. Każdemu ze współwłaścicieli przysługuje więc cała rzecz w całości.

W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający:

− bezprawnie uznał, że wykazany w wykazie sprzętu Harwester nie jest własnością

Odwołującego, a tym samym bezprawnie uznał, iż Odwołującemu nie przysługuje

7

prawo zapisane w pkt 7.10 SIWZ zezwalające w zadaniach od 06 do 08 oraz od 11 do

14 na ograniczenie zatrudnienia o 2 osoby (w tym 2-ch pilarzy - w przypadku

posiadania (własnej lub leasingowanej) maszyny wielooperacyjnej tj. Harwestera);

− bezprawnie odrzucił ofertę Odwołującego w części zamówienia dot. Zadania nr 6, 11,

12, 13 jako ofertę, która jest niezgodna z SIWZ w zakresie wymagań Zamawiającego

dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę z uwagi na brak kompletu umów o pracę

oraz dowodu zakupu Harwestera.

Dokumentacja postępowania dowodzi bowiem, iż Odwołujący składając ofertę na

Zadania nr 6, 11, 12, 13 po jej uzupełnieniu na wezwanie Zmawiającego, spełnił wymóg w

zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę wskazany w

pkt 7.10 i 8.4 SIWZ ponieważ:

− posiada własną maszynę wielooperacyjną tj. Harwestera, a tym samym mógł

przedstawić wykaz osób z dołączonymi umowami o pracę, zawierający łącznie 14 osób

w tym 8-miu pilarzy motorniczych):

− przedstawił wykaz osób z dołączonymi umowami o pracę, zawierający łącznie 15 osób

w tym 10- ciu pilarzy motorniczych).

W uzasadnieniu zarzutu bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty w części

zamówienia dot. Zadania nr 11,12,13, złożonej przez wykonawcę Usługi Leśne L. G.,

Odwołujący wskazał, że przedstawił Zamawiającemu dowody potwierdzające fakt, że ww.

wykonawca składający ofertę na te same części zamówienia, co Odwołujący, bezprawnie

starał się utrudnić Odwołującemu udział w tym przetargu poprzez przekupstwo pracowników

Odwołującego.

W świetle powyższego oferta w części zamówienia dot. zadania nr 11,12,13, złożona

przez wykonawcę Usługi Leśne L. G., stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art.

15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

poprzez działanie polegające na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.

Odwołujący odwołał się w tym miejscu do opinii UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. zatytułowanej:

„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji" (Dz.Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240).

Odwołujący wskazał, że nieuczciwe i sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami

działania ww. wykonawcy wskazane w Załączniku Nr 2 do odwołania zagrażają i naruszają

interes Odwołującego, a równocześnie skutkują utrudnianiem dla Odwołującego dostępu do

niniejszego przetargu publicznego. Odwołujący przywołał pogląd zawarty w wyrok z dnia

23.03.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-496/05, jak również poglądy doktryny (A. Kurowska, M,

Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski: "Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza 8

orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, UZP 2006, str. 172).

Konkludując Odwołujący wskazał, że oferty złożone przez wykonawcę Usługi Leśne L.

G. w części zamówienia dot. zadania nr 11,12,13, podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy jako oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji.

Podniesiono przy tym, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym do wnoszenia

odwołania, ponieważ w okolicznościach uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego jest

ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w części zamówienia dot.

Zadania nr 11,12,13.

Sygn. akt KIO 12/15

W dniu 2 stycznia 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: 1) D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Budowlane Handlowo-Usługowe „SOLIDBUD”, 76-270 Ustka, Wodnica 64;

2) PW EGIDA Sp. z o.o., 76-200 Słupsk, Włynkówko 49A – wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty i w

konsekwencji unieważnienia podstępowania, w postępowaniu w części zadania nr 16, a

polegające na dokonaniu czynności odrzucenia oferty w/w Wykonawcy jako niezgodnej z

przepisami prawa, a mianowicie z naruszeniem przepisu art. 89 ust 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3

ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta w/w wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia, a także art 90 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez wezwanie do wyjaśnień w

zakresie wyłącznie cen jednostkowych poz. 1 i 9 formularza cenowego i dokonanie oceny

rażąco niskiej ceny wyłącznie na podstawie w/w pozycji.

W związku z powyższym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części zadania nr 16;

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części zadania nr 16;

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części zadania nr 16;

4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej części zadania nr 16.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w dniu 24 grudnia 2014r. Odwołujący

otrzymał zawiadomienie od Zamawiającego o unieważnieniu postępowania w zakresie części

nr 16. Zamawiający uzasadniając powyższą czynność wskazał, że unieważnienia dokonano

w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy PZP z powodu braku ofert nie podlegających odrzuceniu.

9

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że na w/w część zamówienia w terminie składania ofert

złożono jedną ofertę oraz drugą po tym terminie, jednakże oferta Odwołującego została

odrzucona na postawie art 89 ust 1 pkt 4 ustawy PZP, gdyż zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że wezwany do wyjaśnienia ceny

oferty wykonawca przedstawił kalkulację kosztorysową, z której po korektach formalnych

wynika:

a) cena za transport kruszywa na odl. 1 km wg załączonego kosztorysu wynosi faktycznie

13,25 zł/t (ponadto powinna być podwyższona o koszty załadunku], oferta opiewa na

8,00 zł/t;

b) cena za ułożenie nawierzchni (tylko robocizna] wg kosztorysu wynosi 262,08 zł/ar,

oferta opiewa na 10 zł/ar;

c) ponadto z załączonego kosztorysu wynika, że koszt wałowania nawierzchni powinien

wynosić 300,72 zł/ar, a oferta opiewa na 30,00 zł/ar.

Zamawiający wskazał, że ponieważ cena oferty była niższa od wartości zamówienia o

30,6% i wykonawca nie udowodnił, że wskazane elementy oferty posiadają prawidłową

kalkulację ceny, orzeczono o zastosowaniu rażąco niskiej ceny.

W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że czynność odrzucenia jego oferty

została podjęta z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art 90 ust. 3 ustawy Pzp

poprzez uznanie, że oferta Odwołującego posiada rażąco nisko cenę.

Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 19 grudnia 2014 roku odpowiedział na

wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, z których to wyjaśnień wynika, że cena nie jest

rażąco niska, w szczególności w stosunku do całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący

odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wskazał, że głównym profilem jego działalności

oprócz budowy dróg jest produkcja kruszyw (wraz z transportem) i w okolicy realizacji

zamówienia posiada zmagazynowane składy kruszywa w ilości 20.000 ton , co stanowi

zasadniczy czynnik obniżenia kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Nadto w

wyjaśnieniach wskazano, że obecnie z powodu malejących cen paliwa koszty produkcji 1 tony

kruszywa wynoszą nie więcej niż 8,00 złotych. Wykonawca wskazał, iż ceny jednostkowe

należy odnosić do całego przedmiotu zamówienia, a nie do poszczególnych części w

szczególności dotyczy to pozycji 1, 6 oraz 9. Natomiast koszt wybudowania 1 m 2 drogi wynosi

średnio 15.19 zł, co wynika z przedłożonej kalkulacji. Odwołujący wskazał, że cena 471.347,07

zł jego oferty nie odbiega więcej niż 1 % od drugiej oferty o wartości 475.524,89 złotych, którą

złożono w tym postępowaniu, co świadczy o realności jego ceny i zawyżeniu wartości

zamówienia. Do wyjaśnień załączono kalkulację spornych pozycji, z której wynikają składniki

ją kształtującą. Zatem stosownie do treści art. 90 ust. 3 Pzp, to Zamawiający musi wykazać,

10

że mimo wyjaśnień wykonawcy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że rażąco niska cena winna być odnoszona do całego

przedmiotu zamówienia, a nie jej poszczególnych elementów. Jednocześnie podniesiono, że

Zamawiający wzywając do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wyraźnie wskazał, że jego

wątpliwości wywołują zastosowane ceny w pozycjach formularza cenowego nr 1 i 9.

Zamawiający formułując powyższy zarzut nie odniósł się do pozostałych pozycji. Zatem należy

uznać, że pozostałe pozycje formularza cenowego nie budzą wątpliwości w zakresie ich

poprawności w aspekcie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący podniósł także, że zgodnie z regułą prawną wynikającą z art. 90 ust. 1 Pzp,

za rażącą niską cenę należy uznać cenę, gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia.

Natomiast wartość zamówienia dotyczy całego przedmiotu zamówienia, w tym wypadku

określonego w części zadania nr 16, a nie poszczególnych pozycji tej części (które wskazano

w formularzu). Jeżeli Zamawiający chciał oceniać rażąco niską cenę z punktu widzenia

poszczególnych pozycji, to winien tę cześć zamówienia podzielić na dalsze części, zgodnie z

pozycjami od 1-16. Natomiast skoro jako jedną cześć zadania nr 16 określono wszystkie usługi

wskazane w poz. od 1 do 16, to rażąco niska cena może być odnoszona wyłącznie do całości

tej części zamówienia. Natomiast zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 2011-

08-29 (KIO 1761/11) odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca złożył

żądane przez zamawiającego wyjaśnienia - wymaga udowodnienia przez zamawiającego, że

zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do całego przedmiotu zamówienia. Nadto

Zamawiający jest zobowiązany w toku czynności badania ofert ustalić, że powołana

przesłanka odrzucenia oferty na gruncie konkretnej sprawy zaktualizowała się, a następnie

poinformować o poczynionych ustaleniach wyjaśniając, dlaczego uważa, iż za zaoferowaną

cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia, w przeciwnym razie zasady równego

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wynikające z art. 7 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie zostaną zachowane. Natomiast Zamawiający w ocenie rażąco

niskiej ceny pominął poniższe fakty:

1) że wartość zamówienia jest ustalana bez podatku VAT, natomiast cena przedmiotu

zamówienia zawiera w/w podatek, a zatem należałoby ocenić ofertę wykonawcy, także

w stosunku drugiej oferty (oferty J. B. Firma Usługowa Handlowa w Słupsku), która nie

odbiega więcej niż 1 % od wartości oferty Odwołującego- wskazana uwaga jest o tyle

istotna, iż J. B. świadczył usługi w miesiącu grudniu 2014 roku, wg cen jednostkowych

niższych (wyjaśnienie w pkt.2)

11

2) ceny jednostkowe Odwołującego, których dotyczy wątpliwość są wyższe od cen

jednostkowych, jakie były stosowane przez Zamawiającego w miesiącu grudniu 2014

roku, na podstawie, których Zamawiający zlecał usługi J. B. Firma Usługowa Handlowa

w Słupsku wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zn.

SA2710- 9/14.

Wyjaśniając powyższe zastrzeżenia Odwołujący wskazał, że Zamawiający w miesiącu

grudniu 2014 zlecał usługi J. B. Firma Usługowa Handlowa w Słupsku za ceny jednostkowe

znacznie niższe niż te, które zaproponował Odwołujący. Zatem Odwołujący znając w/w ceny

zasadnie uznał, że jego ceny nie mogą zostać uznane za nierealne. Natomiast za ofertę z

rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu

nie tylko do szacunkowej wartości zamówienia, ale przede wszystkim do cen rynkowych (wyr.

SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10, niepubl.;,wyr- SO w Radomiu z 14.2.2006 r.,

IV Ca 28/06, niepubl.; wyr. KIO z 14.2.2008 r., KIO/UZP 73/08; wyr. ZA z: 29.10.2007 r.,

UZP/ZO/O-l 273/07; 25.10.2007 r., UZP/ZO/O- 1251/07).

Odwołując wskazał następnie, że rażąco niska cena nie jest tożsama z cena niską (wyr.

SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10, niepubl). Oznacza to cenę poniżej kosztów

wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Zatem Odwołujący miał podstawy, aby

uznać, że w/w ceny jednostkowe nie tylko nie są rażąco niskie , ale są realne skoro są wyższe

od cen wg, których ten sam Zamawiający w miesiącu, w którym ogłoszono nowy przetarg zleca

usługi. Zatem Zamawiający winien wyjaśnić, czy wartość zamówienia nie została zawyżona.

Powyższe stanowisko wynika z faktu, iż Zamawiający w miesiącu grudniu 2014 roku zlecał

usługi J. B. Firma Usługowa Handlowa w Słupsku na podstawie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego zn. SA2710- 9/14. W/w zleceniu usług (zamówienia) poniższe ceny

jednostkowe kształtowały się następująco:

1) poz. 1 przewóz materiałów na odległość 1 km z załadunkiem: jednostka miary „T” –

cena jednostkowa 2,00 zł;

2) poz. 6 wałowanie i zagęszczanie nawierzchni: jednostka miary „ar” – cena jednostkowa

20 zł;

3) poz. 9 ręczne układanie kruszywa: jednostka miary „ar” – cena jednostkowa 10 zł.

Odwołujący wskazał, że jego oferta w kwestionowanych pozycjach wynosi:

1) poz. 1 przewóz materiałów na odległość 1 km z załadunkiem : jednostka miary „T”-

cena jednostkowa 8 ,00 złotych ( 6 złotych więcej)

2) poz. 6 wałowanie i zagęszczanie nawierzchni : jednostka miary „ar” - cena jednostkowa

30 złotych (10 złotych więcej) , 12

3)poz. 9 ręczne układanie kruszywa : jednostka miary „ar” - cena jednostkowa 10 złotych

(cena ta sama).

Odwołujący wskazał, że w konsekwencji Zamawiający do wyceny winien przyjąć w/w

ceny jednostkowe, za które zlecał usługi w miesiącu grudniu 2014 roku. Powyższą tezę, co do

zawyżonej wartości zamówienia lub alternatywnie, że oferta wykonawcy nie jest rażąca niska,

potwierdza to, że kolejna oferta w tym przetargu również J. B. Firma Usługowa Handlowa w

Słupsku (tego samego wykonawcy, którego ceny jednostkowe stanowiły podstawę do zlecenia

usług w miesiącu grudnia 2014 roku) opiewała na wartość o 1 % wyższą od oferty

Odwołującego. Zatem, mimo że oferta w/w Wykonawcy z powodu złożenia jej po terminie nie

podlega ocenie, to cena tej oferty może stanowić odniesienie do oferty odwołującego w

aspekcie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący argumentował następnie, że mając na uwadze wskazane powyżej

uwarunkowania kształtowania się cen w tym postępowaniu, Zamawiający pobieżnie odniósł

się do wyjaśnień wykonawcy, a nadto dokonał wadliwej oceny kosztorysu załączonego do

wyjaśnień.

Ponadto, odnosząc się do dokonanej przez Zamawiającego interpretacji kosztorysu,

Odwołujący wskazał, że wg. kosztorysu cena transportu kruszywa wynosi 7,89zł/t (wraz z

kosztami pośrednimi i kosztami zakupu), załadunek jest zawarty w kosztach zakupu (patrz

opis tablicy knr 4-04 1104/4). Natomiast Zamawiający błędnie powiększył kwotę kosztorysową

o koszty pośrednie i koszty zakupu, gdyż kosztorys je już uwzględnił (powyższa cena ofertowa

jest nierealnie wysoka, wartość rynkowa transportu kruszyw kształtuje się na poziomie 0,40

zł/t na 1 kilometr). Przyjmując błędny tok rozumowania Zamawiającego i wyodrębniając z

kosztorysu poszczególne jego elementy ceny kształtowałyby się następująco:

1) ułożenie kruszywa - 2,56 zł/m2 to jest 256 zł/ar - oferta 10 zł/ar

2) wałowanie nawierzchni - 4,3 zł/m2 to jest 430 zł/ar - oferta 30zł/ar

3) kruszywo z kosztami zakupu gr.15 cm - 7,37 zł/m2 to jest 737 zł/ar - oferta 1392 zł/ar

(poz. 2 oferty - 58 zł/t* l,6t/m3*0,15m* 100)

Odwołujący wskazał, że wobec powyższego można zauważyć, iż pomimo niskich cen

jednostkowych w ofercie na ręczne układanie kruszywa wartość 1 m2 (ar) wykonanej lub

remontowanej drogi pozostaje bez zmian. Całość robót towarzyszących wbudowaniu

kruszywa zawarta jest w bardzo zawyżonej (wartość rynkowa kruszywa to ok. 30 zł/t z

transportem w zakupie a Odwołujący jest jego producentami, koszt produkcji jak wyżej

wspomniano, to 8.00 zł/t) wręcz nierealnie wysokiej wartości kruszywa 58 zł/t.

13

Ponadto w wykonawstwie dróg poz. 9 oferty nigdy nie będzie użyta przy rozliczeniach

z zamawiającym, gdyż fizycznie niemożliwe jest ręczne wykonanie nawierzchni z kruszywa (z

przekruszonego gruzu) o takiej powierzchni (możliwe jest 1-2 m2), gdyż wykonuje się je

wyłącznie mechanicznie (przy pomocy układarek, koparko ładowarek, równiarek itp.) Dlatego

też poz. 9 jest bez znaczenia dla wartości oferty i mogłaby wynosić również 0 zł, jak również

poz. 6, gdyż cała wartość kruszywa łącznie z jego wbudowaniem zawarta jest w poz. 2.

Reasumując Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa budowlana

polegająca na budowie i remoncie dróg (a nie dostaw kruszyw, czy ułożenia nawierzchni z

materiału powierzonego) wobec czego należy rozpatrywać wartość całej a nie poszczególnych

jej części.

Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości.

Strony podtrzymały swoje stanowiska w toku rozprawy.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2824/14, wpłynęły

przystąpienia po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcę D. P., prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. P., ul. Schumana 3 oraz 76-251 Kobylnica

(w odniesieniu do części 6) oraz wykonawcy L. G., prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Usługi Leśne L. G., Machowino 34, 76-270 Ustka (w odniesieniu do części 11, 12 i

13). Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do

udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia są Usługi leśne w roku 2015 w Nadleśnictwie Ustka.

Przedmiot zamówienia podzielony został na 17 niezależnych zadań częściowych:

• zadanie częściowe nr 01 - Usługi w Leśnictwie Objazda,

• zadanie częściowe nr 02 - Usługi w Leśnictwie Orzechowo,

• zadanie częściowe nr 03 - Usługi w Leśnictwie Modlinek,

• zadanie częściowe nr 04 – Usługi w Leśnictwie Zalaski,

• zadanie częściowe nr 05 – Usługi w Leśnictwie Górsko,

• zadanie częściowe nr 06 – Usługi w Leśnictwie Bukowo,

• zadanie częściowe nr 07 – Usługi w Leśnictwie Karżcino,

• zadanie częściowe nr 08 – Usługi w Leśnictwie Radwanki,

14

• zadanie częściowe nr 09 – Usługi w Leśnictwie Pęplino,

• zadanie częściowe nr 10 – Usługi w Leśnictwie Starkowo,

• zadanie częściowe nr 11 – Usługi w Leśnictwie Wrzeście,

• zadanie częściowe nr 12 – Usługi w Leśnictwie Machowino,

• zadanie częściowe nr 13 –Usługi w Leśnictwie Siemianice,

• zadanie częściowe nr 14 – Usługi w Leśnictwie Zębowo,

• zadanie częściowe nr 15 – Usługi w Leśnictwie Sycewice,

• zadanie częściowe nr 16 – Utrzymanie dróg leśnych,

• zadanie częściowe nr 17 – Utrzymanie urządzeń melioracyjnych.

Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, o których mowa w art. 2 pkt 6

ustawy Pzp. Zamawiający określił, że wykonawca może złożyć ofertę na dowolną liczbę zadań

częściowych. Wykonawca na jedno zadanie częściowe może złożyć tylko jedną ofertę. W

przypadku złożenia przez wykonawcę więcej niż jednej oferty na jedno zadanie częściowe,

wszystkie oferty tego wykonawcy na to zadanie częściowe zostaną odrzucone (pkt 3.4 SIWZ).

Zamawiający zastrzegł, że części nie mogą być dzielone przez wykonawców, a oferty

nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia określonego w zadaniu częściowym

zostaną odrzucone (pkt 3.5 SIWZ).

Zamawiający dopuścił podwykonawstwo. Tym samym stosownie do dyspozycji art. 36

ust. 2b Pzp Zamawiający żądał wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza

powierzyć podwykonawcom. Wskazanie takie należało zapisać w formularzu oferty

stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ (pkt 3.13 SIWZ).

W pkt 3.15 SIWZ Zamawiający wskazał, że ze względu na prowadzenie robót

szczególnie niebezpiecznych na powierzchniach leśnych, Zamawiający wymaga zatrudnienia

(przez wykonawców lub podwykonawców) na podstawie umowy o pracę osób wykonujących

czynności zakwalifikowane jako niebezpieczne. Do czynności, których wykonanie należy

powierzyć osobom zatrudnionym na umowę o pracę (w przeliczeniu na pełny etat)

zakwalifikowano czynności:

− w zakresie części nr 01 do 15 zamówienia: wszelkie prace ręczne, mechaniczne oraz

z użyciem narzędzi mechanicznych prowadzone przy pozyskaniu i zrywce drewna,

cięciach pielęgnacyjnych i melioracjach agrotechnicznych;

− w zakresie części nr 16 i 17 zamówienia: roboty ziemne ręczne i mechaniczne oraz

mechaniczne prace prowadzone przy nawierzchniach drogowych.

15

Wykonawca w celach kontrolnych zobowiązany będzie do udokumentowania

zatrudnienia osób na umowę o pracę na wezwanie zamawiającego nie częściej niż 3-krotnie

w ciągu trwania realizacji zamówienia. Stwierdzone odstępstwa od nieprawidłowego

zatrudnienia obciążone zostaną sankcjami zgodnie z umową (kary umowne i możliwość

odstąpienia od umowy w przypadku uchybień).

W ramach warunków udziału w postępowaniu:

− w odniesieniu do potencjału – Zamawiający wskazał Zamawiający uzna warunek za

spełniony, jeżeli wykonawca przedłoży wykaz (wg wzoru - Załącznik Nr 5 SIWZ)

narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług z zakresu gospodarki

leśnej w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania

tymi zasobami.

Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował niżej wymienionymi narzędziami i

urządzeniami technicznymi, niezbędnymi przy pracach z zakresu gospodarki leśnej:

Zadania częściowe nr 1 -15:

- zestaw sprzętu do zrywki drewna stosowego umożliwiający zrywkę metodą

nasiębierną [bez styku surowca z podłożem], maszyna typu Forwarder lub ciągnik

rolniczy zagregowany z przyczepą typu Jar - w ilości 1 szt. na każde oferowane

zadanie,

- przegubowy ciągnik specjalistyczny do zrywki drewna dłużycowego metodą

półpodwieszoną lub nasiębierną albo ciągnik rolniczy posiadający napęd na dwie osie

oraz wyposażony we wciągarkę linową i płytę lub łyżkę mygłującą którymi można

dokonywać zrywki drewna dłużycowego metodą półpodwieszoną - 1 szt. na każde

oferowane zadanie,

- sprzęt niezbędny do uporządkowania powierzchni tj. rozdrabniacz do pozostałości

zrębowych lub rębak - 1 szt. niezależnie od ilości oferowanych zadań,

- sprzęt niezbędny do przygotowania gleby w bruzdy wraz ze spulchnieniem tj. pług

leśny ze spulchniaczem lub pług i spulchniacz odrębnie, oraz ciągnik rolniczy możliwy

do zagregowania z tym sprzętem (oraz z pozostałym sprzętem do przygotowania

gleby) -1 kpl. na maksymalnie dwa oferowane zadania,

- sprzęt niezbędny do przygotowania gleby w rabatowałki tj. pługofrezarka, - 1 szt.

niezależnie od ilości oferowanych zadań

− w odniesieniu do wymogu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

– Zamawiający wskazał, że nie precyzuje tego warunku, gdyż zapewnienie

odpowiedniej ilości osób ujęto w wymaganiach zamawiającego dotyczących

zatrudnienia na umowę o pracę.

16

W pkt 7.10 SIWZ, Zamawiający wskazał, że w związku z wymogiem dotyczącym

zatrudnienia osób na umowę o pracę określa minimalną ilość pracowników wykonawcy lub

podwykonawców (o ile w ofercie założono podwykonawstwo) dla poszczególnych zadań

częściowych. Dla zadań 06, 11, 12, 13 minimalna ilość pracowników została określona na

następującym poziomie:

− zad. 06 – 7 osób (w tym 5-ciu pilarzy motorniczych);

− zad. 11 – 5 osób (w tym 3-ch pilarzy motorniczych);

− zad. 12 – 6 osób (w tym 5-ciu pilarzy motorniczych);

− zad. 13 – 4 osoby (w tym 3-ch pilarzy motorniczych).

Zamawiający wskazał, że wykonawca może w zadaniach od 01 do 02, od 06 do 08

oraz od 11 do 14 ograniczyć zatrudnienie o 2 osoby (w tym 2-ch pilarzy) w przypadku

posiadania (własnej lub leasingowanej) maszyny wielooperacyjnej.

Jeżeli właściciel-wykonawca wykaże swoją funkcję w wykonaniu czynności w realizacji

zamówienia, będzie uwzględniony w stanie zatrudnienia, powyższe dotyczy również

właściciela-podwykonawcy.

Oferta wykonawcy nie spełniająca wymogu realizacji zamówienia polegającej na

zatrudnieniu na umowę o pracę osób wykonujących wymienione w specyfikacji czynności,

będzie odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 jako nie oferująca przedmiotu zamówienia.

Ocena tego wymogu dokonana będzie na podstawie dokumentów wymaganych w

rozdz.8.

W rozdz. 8 pkt 8.4 SIWZ, Zamawiający zastrzegł, że w celu potwierdzenia, że usługi

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w zakresie zatrudnienia na

umowę o pracę osób wykonujących określone czynności w realizacji zamówienia, wykonawca

przedłoży wykaz zatrudnionych osób (zał. Nr 4 do SIWZ) wraz z określeniem stanowiska jakie

zajmują.

W przypadku wykazania, że czynności wykonywane są przez podwykonawcę wykaz

powinien sporządzić podwykonawca. Wykaz (wykazy) nie musi być podzielony na zadania.

Do wykazu należy dołączyć kserokopie zawartych umów o pracę osób w nim

wyszczególnionym. Kserokopie mogą zawierać zapisy zamaskowane dotyczące danych

nieistotnych w postępowaniu. Umowy o pracę mogą mieć formę wyprzedzająca

lub wstępną.

Sumaryczna ilość osób musi odpowiadać wymogom zamawiającego

dotyczących oferowanych zadań łącznie i w przeliczeniu na pełne etaty.

17

W opisie Załącznika nr 4 (Wykaz osób), Zamawiający zastrzegł, że w przypadku

zatrudnienia osoby z wykształceniem leśnym (tylko osoby posiadające dyplom zawodowy)

należy sporządzić odrębny wykaz osób oraz wskazać (w kolumnie zakres czynności) której

części zamówienia dotyczy to zatrudnienie.

W pkt 12.6 SIWZ, Zamawiający wskazał, że oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną

część załącznikami musi być sporządzona przez wykonawcę ściśle według postanowień

SIWZ.

W opisie sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że w cenie należy uwzględnić

wszystkie wymagania określone w SIWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z

tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji wybranej części

przedmiotu zamówienia.

W opisie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz

z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający wskazał, że będzie

oceniał oferty wg następujących kryteriów:

Dla Zadań o nr 1-15

Kryterium pierwsze: cena ofert - waga 90%

Oferty zostaną ocenione za pomocą systemu punktowego, zgodnie z poniższym wzorem: P 1

= (Cn : Cob) x 100 pkt x 90%

gdzie:

P - liczba punktów przyznanych Wykonawcy,

C n - najniższa zaoferowana cena,

C ob - cena oferty badanej

zatrudnienie na umowę o pracę osoby z wykształceniem leśnym – waga Kryterium drugie:

3%.

Kryterium stosowane tylko do tej części zamówienia w której przewidziano takie zatrudnienie

P 2 = Zx100pktx3%

Z - Zatrudnienie leśnika

Z = 1 (jeśli wykonawca zatrudnia)

Z = 0 (jeśli wykonawca nie zatrudnia)

Ocena zostanie dokonana na podstawie załącznika do oferty - wykaz osób, które zatrudnia lub

będzie zatrudniał Wykonawca (wg. wzoru Załącznik Nr 4 SIWZ) oraz kserokopie zawartych

18

umów o pracę z osobami z wykształceniem leśnym. Kserokopie mogą zawierać zapisy

zamaskowane dotyczące danych nieistotnych w postępowaniu. Umowy o pracę mogą mieć

formę wyprzedzająca lub wstępną.

Kryterium trzecie: dysponowanie, w formie właściciela lub leasingobiorcy, specjalistycznym

urządzeniem do zrywki nasiębiernej surowca kłodowanego typu forwarder - waga 7%.

Kryterium stosowane tylko do tej części zamówienia w której to urządzenie zostało

zaoferowane.

P 3 = C 2 x 100 pkt x 7%

C 2 – urządzenie do zrywki nasiębiernej

C 2 = 1 (jeżeli wykonawca dysponuje)

C 2 = 0 (jeżeli wykonawca nie dysponuje)

Ocena zostanie dokonana na podstawie załącznika do oferty – wykaz niezbędnych do

wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje lub będzie dysponował

wykonawca (wg wzoru Załącznik Nr 5 SIWZ) oraz stosownych dokumentów potwierdzających

dysponowanie specjalistycznym sprzętem do zrywki nasiębiernej surowca kłodowanego typu

forwader przez wykonawcę w formie właściciela lub leasingobiorcy, takich jak ksero dowodu

rejestracyjnego, umowę leasingu lub inne potwierdzające posiadanie sprzętu.

Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ (Wykaz narzędzi i urządzeń technicznych

dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia) wykaz służy do: 1. Oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2. Oceny ofert (Forwader, koparka

gąsienicowa, równiarka samojezdna); 3. Bilansu zatrudnienia na umowę o pracę (maszyna

wielooperacyjna w pozyskiwaniu i obróbce drewna). W przypadku wykazania własnego

specjalistycznego sprzętu (służącego do oceny ofert i bilansu zatrudnienia) należy dołączyć

dowody jego posiadania (lub leasingu).

Wykonawca – M. W.-S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi

Handlowe, Transportowe, Rolnicze, Wiklino 25, 76-200 Słupsk – złożył ofertę na zadanie nr 6,

11, 12, i 13. W formularzu ofertowym wykonawca wskazał, że w części 13 zamierza powierzyć

podwykonawcy – Greenland B. S. – następujące czynności: pozyskanie drewna, orka i

rozdrabnianie, hodowla lasu.

Cena oferty ww. wykonawcy (oferta nr 5) na zadanie: nr 6 wynosiła 533.677,00 zł

brutto; nr 11 wynosiła 420.946,88 zł brutto; na zadanie nr 12 wynosiła 614.813,40 zł brutto; na

zadanie nr 13 wynosiła 326.982,09 zł brutto.

19

Do oferty wykonawca złożył wykaz osób na części 6, 11, 12 i 13.

W wykazie osób (Załącznik nr 4 do SIWZ) na część nr 6, wykonawca wskazał: 5 osób

(kwalifikacje zawodowe: drwal pilarz), 2 osoby (kwalifikacje zawodowe: pracownik leśny), 1

osobę (kwalifikacje zawodowe: leśnik).

W wykazie osób na część nr 11, wykonawca wskazał: 3 osoby (kwalifikacje zawodowe:

drwal pilarz), 2 osoby (kwalifikacje zawodowe: pracownik leśny), 1 osobę (kwalifikacje

zawodowe: leśnik).

W wykazie osób na część nr 12, wykonawca wskazał: 5 osób (kwalifikacje zawodowe:

drwal pilarz), 1 osobę (kwalifikacje zawodowe: pracownik leśny), 1 osobę (kwalifikacje

zawodowe: leśnik).

W wykazie osób na część nr 13, wykonawca wskazał 1 osobę (kwalifikacje zawodowe:

drwal pilarz). Jednocześnie wykonawca złożył wykaz sporządzony przez podwykonawcę

części nr 13 – przedsiębiorcę Greenland B. S. – w którym wskazano pracowników

podwykonawcy: 2 osoby (kwalifikacje zawodowe: drwal pilarz), 2 osoby (kwalifikacje

zawodowe: pracownik leśny).

Wykonawca wskazał w treści wykazów na zatrudnienie poszczególnych osób na

umowie o pracę, bądź na okoliczność zawarcie umowy wstępnej.

Wykonawca nie złożył wraz z ofertą kopii umów o pracę/umów wstępnych zawartych z

osobami wyszczególnionymi w Wykazach osób.

Wraz z ofertą wykonawca złożył Wykazy narządzi i urządzeń technicznych dostępnych

wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (Załącznik nr 5 do SIWZ).

W wykazie dla części nr 6 wykonawca podał m.in.: Forwader (podstawa dysponowania:

własny) i Harwester (podstawa dysponowania: własny).

W wykazie dla części nr 11 wykonawca podał m.in.: Forwader (podstawa

dysponowania: użyczenie) i Harwester (podstawa dysponowania: własny).

W wykazie dla części nr 12 wykonawca nie podawał maszyny typu Forwader. Podał

natomiast m.in. ciągnik 1214 plus przyczepa typu Jar (podstawa dysponowania: użyczenie)

oraz Harwester (podstawa dysponowania: własny).

W wykazie dla części nr 13 wykonawca nie podawał maszyny typu Forwader. Podał

natomiast m.in. ciągnik 914 plus przyczepa typu Jar (podstawa dysponowania: własny) oraz

Harwester (podstawa dysponowania: własny).

Wraz z ofertą wykonawca złożył oświadczenie z dnia 4 grudnia 2014 r., w którym

wskazał, że Harvester Timberjack, 1070, nr ser. WH1070000242, rok produkcji 2002, jest

także jego własnością ze względu na wspólnotę majątkową. Wskazano także, że maszyna

została przekazana protokołem środka trwałego z firmy męża (Stefana Sawki, firma Drwalex)

20

do firmy wykonawcy UHTR M. W.-S. (żona). Do oświadczenia załączono protokół przekazania

środka trwałego, w którym wskazano na przekazanie ww. maszyny w użytkowanie z firmy

Drwalex St. S. (mąż) do firmy UHTR M. W.-S. (żona). W protokole wskazano także m.in., że

przekazanie środka trwałego nastąpi z dniem 1 grudnia 2014 r. Protokół podpisany został

przez przekazującego, jak i otrzymującego.

Pismem z dnia 15 grudnia 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia:

1) oświadczenia podmiotów użyczających pług leśny z pogłębiaczem, pługofrezarkę,

LKT, Forwarder oraz ciągników z osprzętem (Case, Fastrak, 1214, 902, Newholnad);

2) zaświadczenia podwykonawcy z Urzędu Skarbowego o nie zaleganiu w płaceniu

podatków;

3) oświadczenia podwykonawcy z art. 24 Pzp;

4) umów o pracę wykazanych pracowników;

5) dokumentu własności (leasingu) harwestera, gdyż załączone dokumenty dowodzą

jedynie prawa współwłasności urządzenia.

Ponadto, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, Zamawiający zwrócił się o udzielenie

wyjaśnień dotyczących następujących kwestii:

1. Nie dołączenia do oferty dokumentu własności forwardera (w części nr 6 zamówienia)

eliminuje możliwość przyznania punktów w kryterium sprzęt specjalistyczny.

2. Brak ww. dokumentu wykazanego jako własność stwarza podejrzenie o złożenie

nieprawdziwych danych w wykazie sprzętu. Zamawiający wezwał o wyjaśnienie

niekonsekwencji i udokumentowanie dysponowania harwesterem.

W terminie zakreślonym przez Zamawiającego wykonawca m.in.:

1. Złożył kopie umów o pracę/umów wstępnych:

− dla 6 osób z wykazu dla części 6, w tym 4 drwali pilarzy. Wykonawca złożył także

datowane na 3 grudnia 2014 r. oświadczenie osoby wskazanej, jako leśnik o

zawarciu z wykonawcą umowy w formie ustnej na stanowisku koordynatora

leśnego w pełnym wymiarze czasu pracy;

− dla 5 osób z wykazu dla części 11, w tym 2 drwali pilarzy i leśnika;

− dla 4 osób z wykazu dla części 12, w tym 2 drwali pilarzy i leśnika;

− dla 1 drwala pilarza z wykazu dla części 13.

2. Przedłożył dowód zakupu maszyny Forwader;

3. Złożył wyjaśnienia, w których wskazano, że wykonawca pozostaje w związku

małżeńskim, gdzie obowiązuje ustawowa wspólność małżeńska. Tak więc każda z 21

maszyn, czy też urządzeń stanowi wspólność ustawową małżeńską, w tym także

harwester. Poinformowano, że maszyna ta została zakupiona w trakcie trwania

małżeństwa i stanowią współwłasność małżeńską. Podkreślono, że maszyna ta została

przekazana do firmy prowadzonej przez wykonawcę i pozostaje w dyspozycji

wykonawcy. Wskazano jednocześnie, że złożone dotychczas dokumenty są

wystarczające i potwierdzają zarówno prawo własności jak i możliwość wyłącznego

korzystania z harwestera. Podniesiono również, że w SIWZ nie widniało zastrzeżenie,

że przedsiębiorca – osoba fizyczna prowadząca działalność na własne nazwisko i

pozostająca w związku małżeńskim winna mieć ustanowioną rozdzielność majątkową

w celu bezspornego wykazania, że jest jedynym właścicielem środków trwałych, przy

użyciu których będą świadczone usługi w ramach zamówienia.

Wraz z ww. informacjami wykonawca zwrócił się o przeanalizowanie działania

wykonawcy L. G., wskazując iż jego działania mają na celu wyeliminowanie konkurentów

poprzez „podkupywanie pracowników” i uniemożliwienie tym samym przystąpienia do

postępowania. Wykonawca załączył na ww. okoliczność dokumenty podpisane nazwiskiem

„K.” oraz „H. K.”. Wykonawca złożył również własne oświadczenie, w którym wskazał, że w

dniu 3 grudnia 2014 r. zawarł ustną umowę o pracę z Panem Z. M., który nie zgłosił się jednak

do podpisania umowy i oświadczył wykonawcy, że podpisał zobowiązanie, że nie będzie

pracował w firmie wykonawcy.

Wykonawca L. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśnie L. G.

złożył ofertę m.in. na zadania nr 11, 12, 13.

Cena oferty ww. wykonawcy (oferta nr 9) na zadanie: nr 11 wynosiła 472.604,29 zł

brutto; nr 12 wynosiła 701.184,87 zł brutto; na zadanie nr 13 wynosiła 366.703,52 zł brutto.

W wykazie osób dla zadań nr 11, 12 i 13 wykonawca podał m.in. pracownika na

stanowisku leśnik, załączając kopie umów o pracę.

W wykazie narzędzi dla zadań nr 11, 12 i 13 wykonawca podał m.in. maszynę forwader.

Na zadanie nr 6 zostały złożone 2 oferty: oferta wykonawcy – M. W.-S. prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Handlowe, Transportowe, Rolnicze (oferta nr 5) z

ceną brutto 533.677,00 zł oraz oferta wykonawcy – D. P., ul. R. Schumana 3, 76-251 Kobylnica

(oferta nr 12) z ceną brutto 523.887,40 zł. Wykonawca – D. P. wraz z ofertą na cześć nr 6

wskazał w wykazie osób m.in. pracownika na stanowisku leśnik, a w wykazie narzędzi –

maszynę typu forwader, dołączając dokumenty wymagane przez Zamawiającego.

Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego w dniu 28 października

2014 r. na podstawie prowizorium plan gospodarczego na 2015 r. W części nr 16 wartość netto

została ustalona na kwotę 552.292,16 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający

22

podał, że na sfinansowanie zamówienia w część 16 zamierza przeznaczyć kwotę 679.319,36

zł brutto. (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego)

Na część nr 16 zamówienia została złożona w terminie 1 oferta – wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) D. P., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane Handlowo-Usługowe „SOLIDBUD”,

Wodnica 64, 76-270 Ustka (lider), (2) PW EGIDA Sp. z o.o., Włynkówko 49A, 76-200 Słupsk,

z ceną brutto 471.347,07 zł. Oferta drugiego wykonawcy – Firmy Usługowo-Handlowej J. B.,

została złożona po terminie. Cena oferty tego wykonawcy pozostawała zbliżona do ceny oferty

Odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 11 grudnia 2014 r. poinformował wykonawcę, że

w celu uniknięcia możliwości unieważnienia postępowania, podczas czynności otwarcia ofert

dokonania czynności jej otwarcia i zanotowania jej ceny. Jednocześnie, Zamawiający wskazał,

że zgodnie z zapisem art. 84 ust. 2 Pzp oferta zostanie zwrócona po upływie terminu do

wniesienia odwołania.

Pismem z dnia 15 grudnia 2014 r., Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,

wezwał Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty złożonej w

postępowaniu, mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że jego

wątpliwości, jako niewiarygodne, wywołują zastosowane ceny jednostkowe czynności w

pozycjach formularza cenowego o nr 1 i 9.

Pismem z dnia 19 grudnia 2014 r., Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące

elementów oferty. W wyjaśnieniach podniesiono, że w postępowaniu złożono dwie oferty,

gdzie różnica cen pomiędzy ofertami wyniosła 1%, co wskazuje na niewłaściwe (zawyżone

oszacowanie) wartości zamówienia przez Zamawiającego. Wskazano – odwołując się do

stanowiska doktryny – że przedmiotem wyjaśnień może być cena oferty i nie jest uzasadnione

zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, nawet jeśli

skalkulowano je na bardzo niskim poziomie, ale np. z racji wyższych cen innych elementów

taki sposób kalkulacji nie powoduje, iż cena oferty jest rażąco niska. Argumentowano

następnie, że przedmiotem zamówienia jest konserwacja dróg leśnych. Budowa drogi lub jej

remont polega na wykonaniu wielu czynności: 1) dowiezienie kruszywa (poz. 2 formularza

cenowego), 2) ułożenie kruszywa (poz. 9 formularza cenowego), 3) zagęszczenie ułożonej

warstwy (poz. 6 formularza cenowego). Połącznie tych wartości daje dopiero rzeczywistą

wartość wykonanej usługi. W związku z tym wykonawca wskazał, że przeliczając koszt

wybudowania 1m2 drogi (suma poz. 2, 6, 9) średnie grubości 15 cm (założenia SIWZ) wynosi

15,19 Pln, co zostało przedstawione w załączonej kalkulacji na podstawie KNR przy

zastosowaniu cen rynkowych. Razem z wyjaśnieniami wykonawca złożył kosztorys. Ponadto,

wykonawca wskazał, że jednym z głównych profili jego działalności jest produkcja i sprzedaż

kruszyw (wraz z transportem). Wykonawca posiada w Słupsku i okolicy magazyny już

23

wyprodukowanego kruszywa w ilości ok 20.000 ton. Przy malejących cenach paliwa koszt

produkcji 1 tony kruszywa to 8 Pln. Reasumując, wykonawca wskazał, że ceny zawarte w

formularzu, jak i wartość całej oferty złożonej w postępowaniu gwarantuje duży zysk i nie

stanowi rażąco niskiej ceny w rozumieniu ustawy Pzp.

Pismem z dnia 22 grudnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze

najkorzystniejszej oferty i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zamawiający

poinformował m.in., że na część nr 6 wybrana została oferta nr 12 złożona przez wykonawcę

– Usługi Leśne D. P.; dla zadań nr 11, 12 i 13 wybrana została oferta nr 9 złożona przez

wykonawcę – Usługi Leśne L. G.. Zamawiający zawiadomił jednocześnie o odrzuceniu oferty

nr 5 złożonej przez wykonawcę – Usługi, Transportowe, Rolnicze M. W.- S., na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na jej niezgodność z SIWZ w zakresie wymagań Zamawiającego

dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający

wskazał, że wezwany do uzupełnienia dokumentów (dotyczących wymogów odnośnie

przedmiotu zamówienia) wykonawca nie przedłożył ich w wymaganym zakresie: brak

kompletu umów o pracę oraz dowodu zakupu Harwestera.

Pismem z dnia 24 grudnia 2014 r., Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu

postępowania w zakresie części 16, dotyczącej utrzymania dróg. W uzasadnieniu wskazano,

że unieważnienia dokonano w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp z powodu braku ofert nie

podlegających odrzuceniu. Na część nr 16 złożono jedną ofertę w terminie oraz drugą po

terminie. Oferta złożona w terminie – oferta ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) D.

P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane Handlowo-

Usługowe „SOLIDBUD”, Wodnica 64, 76-270 Ustka (lider), (2) PW EGIDA Sp. z o.o.,

Włynkówko 49A, 76-200 Słupsk – została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,

gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wezwany do

wyjaśnienia dotyczącego ceny oferty wykonawca przedstawił kalkulację kosztorysową, z której

po korektach formalnych dokonanych przez Zamawiającego wynika, co następuje:

− cena za transport kruszywa na odl. 1 km wg załączonego kosztorysu wynosi faktycznie

13,25 zł (ponadto powinna być podwyższona o koszty załadunku), oferta opiewa na

8,00 zł/t;

− cena za ułożenie nawierzchni (tylko robocizna) wg kosztorysu wynosi 262,08 zł/ar,

oferta opiewa na 10 zł/ar;

− ponadto z załączonego kosztorysu wynika, że koszt wałowania nawierzchni powinien

wynosić 300,72 zł/ar, oferta opiewa na 30,00 zł/ar, ale Zamawiający nie żądał kalkulacji

tego elementu oferty. 24

Zamawiający wskazał również, że z uwagi na to, że cena oferty była niższa od wartości

zamówienia o 30,6 % i wykonawca nie udowodnił, że wskazane elementy oferty posiadają

prawidłową kalkulację ceny, orzeczono o zastosowaniu rażąco niskiej ceny.

Pismem z dnia 13 stycznia 2015 r., Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Usługi

Leśne L. G. o wyjaśnienie, w jakich okolicznościach i na podstawie jakich przesłanek doszło

do podpisania oświadczeń przez osoby zgłoszone przez Odwołującego (UHTR M. W. – S.),

dotyczy to oświadczeń: Z. M. i H. Kl. . Zamawiający zwrócił się o przedstawienie swojego

stanowiska odnośnie treści oświadczeń: A. K. i H. K. .

Pismem z dnia 14 stycznia 2015 r., wykonawca Usługi Leśne L. G., wskazał, że z

posiadanej przez niego wiedzy wynikało, że osoby. Z. M. i H. K. nie są zatrudnione o

Odwołującego oraz nie są zainteresowane pracą w lesie. Wskutek konfrontacji Z. M. i H. K.

podpisali dobrowolnie i w pełni świadomie dokumenty, mające potwierdzać te okoliczności.

Wykonawca wskazał także, że nigdy nie kontaktował się z A. K., jak również nie jest w stanie

wyjaśnić zachowania H. K. podpisującego sprzeczne ze sobą oświadczenia. Wykonawca

podniósł jednocześnie zarzuty i twierdzenia, co do własnych wcześniejszych działań

Odwołującej, mających stanowić o niedopuszczalnych praktykach rynkowych.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia wniesionych odwołań, a

Odwołujący posiadają legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, a w sprawie z odwołania

o sygn. akt KIO 2824/14 także uczestników postępowania, Izba – mając na uwadze stan

sprawy ustalony w toku postępowania, uwzględniając jednocześnie skutki wynikające

z rozkładu ciężaru dowodowego oraz zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu (art. 190 ust. 1 Pzp; art. 192 ust. 7 Pzp) – uznała, że odwołania

zasługują na uwzględnienie.

W odniesieniu do rozstrzygnięcia w sprawie o sygn. akt KIO 2824/14, odwołanie

podlegało uwzględnieniu jedynie w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego w

25

części zamówienia o nr 11 i 12. Podstawę uwzględnienia odwołania w tym zakresie stanowi

uznanie przez Izbę, iż Zamawiający w sposób błędny przyjął niezgodność oferty z treścią SIWZ

w odniesieniu do wymagań dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę, u podstawy której to

oceny leży niezasadne przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał w sposób

należyty posiadania własnej maszyny wielooperacyjnej (Harwester), co skutkowało

pominięciem przy ocenie oferty Odwołującego prawa do zastosowania redukcji zatrudnienia,

a w konsekwencji błędnym ustaleniem, że Odwołujący nie przedstawił wymaganego minimum

kopii umów o pracę.

Uzasadnienie powyższej oceny należy poprzedzić wskazaniem, że Izba nie znalazła

podstaw do uwzględnienia twierdzeń o popełnieniu przez wykonawcę Usługi Leśne L. G.

czynu nieuczciwej konkurencji, jak również do uznania, by Zamawiający miał uzasadnione

podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zarzut

zaniechania zastosowania tego przepisu Izba oceniła, jako pozbawiony podstaw faktycznych

oraz prawnych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Usługi Leśnie L. G. stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący argumentował, że zarzucany czyn

nieuczciwej konkurencji miał polegać na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.

Odwołujący nie wykazał, by niniejszej zamówienie publiczne mogło wypełnić znaczenie

użytego w art. 15 ust. 1 ww. ustawy pojęcia „dostępu do rynku”. Jako chybione należało także

uznać powołanie art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, zgodnie z którym utrudnieniem dostępu do

rynku jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo

ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Stawiając

zarzut popełnienia czynu z art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy Odwołujący nie podnosił bowiem w

rzeczywistości okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący nie argumentował,

by konkurencyjny wykonawca sprzedawał towar lub usługę poniżej kosztów albo odsprzedał

poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący powołał natomiast

twierdzenia o „podkupywaniu pracowników”, co jednak nie odnosi się do dyspozycji art. 15 ust.

1 pkt 1 ww. ustawy.

Następnie, należy wskazać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi o odrzuceniu

oferty, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla zastosowania tego przepisu za czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów ww. ustawy musi być więc uznane działanie polegające

26

na złożeniu oferty. Odwołujący argumentował, że konkurencyjny wykonawca składając ofertę

na te same części zamówienia bezprawnie starał się utrudnić udział w postępowaniu poprzez

przekupstwo pracowników. Utrudnienie udziału mogłoby jednak w tym przypadku polegać na

próbie „podkupienia pracowników”, a nie na złożeniu oferty na te same części zamówienia.

Poprzez sam fakt złożenia oferty konkurencyjny wykonawca nie utrudniałby dostępu do

przetargu (gdyż jest to normalna forma konkurencji rynkowej) lecz utrudnienie mogłoby

wynikać z próby „podkupienia pracowników”, a więc z próby uniemożliwienia złożenia oferty

przez innego wykonawcę. Utrudnienie dostępu do rynku mogłoby w takiej sytuacji wynikać nie

z samego faktu złożenia oferty (zwłaszcza, gdyby w ofercie tej nie skorzystano z

„podkupionych pracowników”), a takie tylko działanie (złożenie oferty), w dodatku gdy stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji, uzasadnia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz mogłoby

wynikać z działań podejmowanych niezależnie od złożenia własnej oferty, nakierowanych na

utrudnienie innemu wykonawcy złożenia oferty poprzez próbę pozbawienia go wymaganej

kadry pracowniczej. Można wyrazić wątpliwość, czy taka próba może być uznawana za

działanie, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Nie każde bowiem działanie wypełniające

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy może być kwalifikowane

jednocześnie, jako złożenie oferty będące czynem nieuczciwej konkurencji. Z drugiej jednak

strony trudno akceptować sytuację, by zadanie finansowane ze środków publicznych

udzielane było do realizacji podmiotowi stosującemu tego rodzaju praktyki eliminacji

konkurencji z rynku. Przy czym należy zastrzec, że próby pozyskania pracowników, czy

oferowanie lepszych warunków pracy są normalnym zjawiskiem rynkowym. Okoliczności, w

jakich dochodzi do tego rodzaju działań, lub cel tych działań mogą jednak uzasadniać inną

ocenę. Należy także wskazać, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

przewidują szeroki wachlarz roszczeń dla przedsiębiorcy, którego interes został zagrożony lub

naruszony w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji (art. 18 ustawy). Przesłanką

wystąpienia z roszczeniem, jak wynika z przepisu art. 18 ustawy, jest już zaistnienie samego

zagrożenia interesu. Zgodnie z art. 12 ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie

osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku pracy lub innego

stosunku prawnego, do niewykonywania lub nienależytego wykonania obowiązków

pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie lub

osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy (ust. 1). Czynem nieuczciwej konkurencji jest

także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo

niewykonywania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie

lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Nawet w sytuacji nie uznania takiego

nakłaniania za działanie uzasadniające odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania,

27

przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony tym działaniem, może

korzystać z ochrony i roszczeń przewidzianych ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W niniejszej sprawie, niezależnie od powyższych rozważań, okolicznością kluczową

był brak wiarygodnych i rzeczowych dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność zarzutu

naruszenia uczciwej konkurencji i zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił stawianych

tez, w tym twierdzeń o próbie „podkupienia/przekupienia pracowników”. Popełnienie czynu

nieuczciwej konkurencji, będącego poważnym złamaniem reguł działalności gospodarczej,

podważającym renomę i dobre imię przedsiębiorcy, wymaga w ocenie składu orzekającego,

wykazania ponad wszelką wątpliwość zaistnienia przesłanek warunkujących przypisanie

wykonawcy tego rodzaju działania. W niniejszej sprawie nie zostało to wykazane, ani

udowodnione w stopniu uzasadniającym podzielenie oceny Odwołującego. Izba odmówiła

przyznania wartości dowodowej złożonym oświadczeniom, w tym podpisanym nazwiskiem

„K.”, „H. K.”. Bardzo ogólny charakter tych dokumentów, forma ich sporządzenia oraz brak

jakichkolwiek dat, czy innych stwierdzeń, które pozwoliłyby w ogóle powiązać te oświadczenia

z niniejszym postępowaniem, nakazywały krytyczną ocenę wiarygodności i wartości

dowodowej tych dokumentów. Dodatkowo, gdy weźmie się pod uwagę istnienie różnych

oświadczeń podpisanych przez Pana H. K., wzajemnie sprzecznych. Dokumenty te w

konsekwencji nie mogły stanowić wiarygodnego źródła dowodowego. Ewentualnym środkiem

dowodowym byłoby przesłuchanie tych osób w charakterze świadków, jednak Odwołujący nie

składał takiego wniosku dowodowego, zaś wartość dowodową samych tylko oświadczeń, jak

wskazano powyżej, należało ocenić w sposób krytyczny. W sposób tożsamy należało odnieść

się do własnego oświadczenia wykonawcy o powodach odmowy podpisania umowy przez

osobę, z którą Odwołujący miał zawrzeć ustną umowę o pracę.

Fakt nie uwzględnienia przez Izbę twierdzeń o zaistnieniu czynu nieuczciwej

konkurencji oraz nie podzielenia zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, nie

czynił jednak w całości bezprzedmiotowymi zarzutów dotyczących odrzucenia oferty

Odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Stwierdzone w tym zakresie naruszenie

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nawet przy uznaniu bezzasadności zarzutów postawionych

w odwołaniu wobec oferty konkurencyjnej, nadał mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania, przy czym odnosi się to jedynie do części 11 i 12 zamówienia.

Zarzutem bezprawnego odrzucenia oferty Odwołujący objął także część 6 i 13

zamówienia. W zakresie części nr 6 Izba wzięła pod uwagę fakt, iż Odwołujący sformułował

jedynie żądania przywrócenia jego oferty, jako niezasadnie odrzuconej w tej części, przy czym

nie postawił żadnych zarzutów wobec wybranej w tej części oferty – oferty nr 12 złożonej przez

wykonawcę Usługi Leśne D. P. . Przywrócenie oferty Odwołującego w odniesieniu do części

28

nr 6 zamówienia nie zmieniłoby wyniku postępowania w tej części. Okoliczność tą potwierdził

także sam Odwołujący w toku postępowania odwoławczego, jednak podtrzymywał odwołanie

również w tym zakresie. Mając na względzie przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny

ofert, oferta Odwołującego – nawet przy założeniu przyznania punktów w kryterium 2 i 3

(Odwołujący podał bowiem zarówno pracownika na stanowisku leśnik wraz z dokumentem

potwierdzającym wykształcenie, jak i wskazał w wykazie narzędzi na własną maszynę

forwader, uzupełniając także dowód jej zakupu) – nie otrzymałaby więcej punktów. Oferta

wybranego wykonawcy otrzymała punkty w kryterium 2 i 3 (z uwagi na wskazanie pracownika

na stanowisku leśnik oraz maszyny forwader), w tym więc zakresie ww. oferty mogłyby być

punktowane na równi, przy czym oferta wybranego wykonawcy zawierała niższą cenę brutto

od oferty Odwołującego (kryterium 1), a tym samym nawet przy ocenianiu obok oferty

wybranego wykonawcy także oferty Odwołującego, ostateczna punktacja nie uległaby

zmianie. Nadal oferta nr 12 byłaby ofertą najkorzystniejszą.

W konsekwencji, mając również na uwadze, że Odwołujący nie kwestionował

prawidłowości wybranej oferty, ani przyznanych jej punktów, nie stawiał w istocie żadnych

zarzutów wobec oferty nr 12, jedynie nie godził się z odrzuceniem własnej oferty w tej części

– który to zarzut, o ile zasadny nie miał, ani nie mógł mieć wpływu na wynik postępowania w

tej części – Izba nie uwzględniła odwołania w tym zakresie. Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp

warunkiem uwzględnienia odwołania jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które

miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Wynik w tym przypadku musiał być odnoszony do wyniku w danej części

zamówienia, tj. w części 6. W tym zaś zakresie, jak wskazano powyżej, odrzucenie oferty

Odwołującego nie mogło, ani nie wpłynęło na wynik postępowania. W sposób tożsamy

należało ocenić odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 13 zamówienia. Jak wynika z akt

postępowania Odwołujący nie zaoferował w tym zakresie ani maszyny typu forwarder (a to

jedynie było punktowane w ramach kryterium nr 3), ani nie ujął w wykazie osób zatrudnienia

na umowę o pracę osoby z wykształceniem leśnym (kryterium nr 2). Podanie trzech osób o

takim wykształceniu w części nr 6, 11 i 12 nie mogło oddziaływać na punktację w zakresie

części nr 13. Zgodnie z opisem Załącznika nr 4 (Wykaz osób) wykonawca, w przypadku

zatrudnienia osób z wykształceniem leśnym miał obowiązek wskazać, której części

zamówienia dotyczy to zatrudnienie. Możliwość otrzymania punktacji w kryterium drugim

uzależniona więc została w danej części zamówienia od przypisania do tej części zamówienia

osoby z takim wykształceniem. Podanie takich osób w innych częściach, nawet przy spełnieniu

wymogu minimalnego zatrudnienia ocenianego w ujęciu sumarycznym, nie powodowało tym

samym możliwości otrzymania dodatkowych punktów, jeżeli dla danej części zamówienia nie

została podana osoba z wykształceniem leśnym. W konsekwencji oferta Odwołującego w

29

części nr 13 zamówienia podlegałaby punktacji jedynie w zakresie pierwszego kryterium.

Porównanie ilość punktów, które mogłaby otrzymać oferta Odwołującego w tym kryterium,

według przyjętego przez Zamawiającego wzoru, z ilością punktów oferty wybranego

wykonawcy (którego oferta podlegała punktacji w ramach wszystkich kryteriów) wskazuje, że

oferta Odwołującego nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. W konsekwencji, wobec nie uznania,

by oferta wybranego wykonawcy podlegała odrzuceniu w oparciu o zarzuty wskazane w treści

odwołania, Izba musiała uznać, że także w zakresie części nr 13 zamówienia odrzucenie oferty

Odwołującego nie miało, ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania w tej

części zamówienia. Z tego też względu, mając na uwadze odpowiednie zastosowanie art. 192

ust. 2 Pzp, odwołanie w tym zakresie także nie zasługiwało na uwzględnienie.

Odrzucenie oferty Odwołującego, w oparciu o okoliczności podane w podstawie

faktycznej tej czynności Zamawiającego, które to okoliczności w ocenie Izby zostały błędnie

przyjęte przez Zamawiającego, mogło mieć natomiast istotny wpływ na wynik postępowania w

części nr 11 i 12 zamówienia. Z tego też względu Izba uwzględniła odwołanie w odniesieniu

do tych części zamówienia, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie

części zamówienia o nr 11 i 12 oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania

i oceny ofert w zakresie części zamówienia o nr 11 i 12 z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Kwestią kluczową dla oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego oraz oceny

zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymagań dotyczących zatrudnienia

na umowę o pracę, była kwestia odnosząca się do należytego, zgodnego z treścią SIWZ,

wykazania możliwości zredukowania zatrudnienia o 2 osoby (w tych 2-ch pilarzy) wskutek

posiadania własnej maszyny wielooperacyjnej (Harwestera). Z uwagi na fakt, iż ocena

spełnienia wymagań dotyczących zatrudnienia odnoszona była do sumarycznej ilości

pracowników, w przypadku uznania, że Odwołujący miał prawo do redukcji zatrudnienia z

uwagi na posiadanie ww. maszyny, oferta Odwołującego odpowiadałaby wymogom

postawionym w tym zakresie w treści SIWZ. W toku rozprawy Zamawiający wskazał, że przy

założeniu spełnienia warunku posiadania ww. maszyny, podana przez Odwołującego liczba

pracowników spełniłaby minimum postawione w treści SIWZ.

W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieuzasadniony nadał – w ramach oceny

posiadania własnej maszyny wielooperacyjnej – decydujące znaczenie konieczności

przedłożenia dowodu zakupu Harwestera. Mając na uwadze treść SIWZ oraz wskazane

uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego, należało uznać, że to właśnie brak dowodu

zakupu Harwestera doprowadził Zamawiającego do przyjęcia, iż wykonawca nie spełnia

wymagań w zakresie dotyczącym zatrudnienia na umowę o pracę. Wobec braku tego dowodu

Zamawiający oceniał bowiem ofertę Odwołującego bez uwzględnienia prawa do redukcji

30

zatrudnienia, a więc wymaganą ilość kopii umów o pracę odnosił do liczby pracowników

wymaganych w sytuacji braku posiadania własnej maszyny wielooperacyjnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art 87 ust. 2

pkt 3 Pzp.

Zarówno treść siwz, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia

oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu

zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania

tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec

tego - co do zasady - porównanie treści obu dokumentów pozwala przesądzić, czy treść oferty

odpowiada treści siwz - jest z nią zgodna. W sytuacji, gdy niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ nie można wywieść poprzez odpowiednie i jednoznaczne porównanie tych dwóch

elementów, w tym wymagań zamawiającego z treścią oferty i dokumentami załączonymi dla

jej potwierdzenia, nie można stwierdzić, że niezgodność występuje w stopniu uzasadniającym

odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że w treści

SIWZ, w tym w treści jej załączników, Zamawiający nie zawarł wymogu przedłożenia dowodu

zakupu Harwestera, nie ograniczył też możliwość wykazania posiadania własnej maszyny

Harwester jedynie do dokumentu jej zakupu. Co istotne, Zamawiający wskazał na podstawie,

jakich dokumentów będzie oceniał spełnienie wymogu realizacji zamówienia związanego z

zatrudnieniem na umowę o pracę osób wykonujących wymienione w specyfikacji czynności.

W ostatnim zdaniu pkt 7.10 SIWZ, Zamawiający zastrzegł, że ocena tego wymogu dokonana

będzie na podstawie dokumentów wymaganych w rozdziale 8. W rozdziale tym, w odniesieniu

do potwierdzenia, że usługi odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w

zakresie zatrudnienia na umowę o pracę (pkt 8.4) Zamawiający nie wyspecyfikował

dokumentu w postaci dowodu zakupu Harwestera. Zamawiający wskazał jedynie, że do

wykazu osób należy dołączyć kserokopie zawartych umów. Z treści załącznika nr 5 (Wykaz

narzędzi) także nie wynikał obowiązek złożenia dowodu zakupu Harwestera. W opisie tego

załącznika Zamawiający wskazał jedynie, że w przypadku wykazania własnego

specjalistycznego sprzętu (służącego do oceny ofert i bilansu zatrudnienia) należy dołączyć

dowody jego posiadania (lub leasingu). Zamawiający nie wskazał, że jedynym akceptowanym

przez niego dowodem posiadania własnej maszyny będzie dowód zakupu. Jednocześnie, na

etapie oceny oferty Odwołującego, Zamawiający postanowił jednak zawęzić badanie kwestii

dołączenia dowodu posiadania maszyny do dowodu własności rozumianego w istocie przez

Zamawiającego jako dowodu jej zakupu. Przyjęty sposób postępowania nie znajdował,

31

zdaniem Izby, uzasadnienia w treści specyfikacji. Skoro Zamawiający, zarówno w treści samej

specyfikacji, jak i w treści załączników, nie zastrzegł obowiązku złożenia dowodu zakupu

Harwestera, ani nie wskazał, że będzie to jedyny akceptowany dowód jego własności i

dysponowania, to na etapie oceny ofert nie powinien był uzależniać zgodności oferty z treścią

SIWZ od faktu złożenia dowodu zakupu tej maszyny. W tych okolicznościach wystarczającym

dowodem własności i posiadania Harwestra mógł być, w ocenie Izby, sam protokół

przekazania środka trwałego, wraz ze szczegółowymi oświadczeniami wykonawcy

wskazującymi na tytuł jego własności. W pełni zasadne były argumenty wykonawcy,

przedstawione Zamawiającemu, odnośnie prawa własności wynikającego z ustawowej

małżeńskiej wspólności majątkowej. Izba nie uznała w tym względzie argumentów

Zamawiającego, iż w protokole przekazania środka trwałego nie określono, w sposób

dokonany, że przekazanie Harwestera już nastąpiło. Treść tego protokołu winna była zostać

oceniona w powiązaniu z oświadczeniem wykonawcy z dnia 4 grudnia 2014 r., złożonym

razem z ofertą, którego treść pozwalała na wniosek, iż przekazanie tego środka już nastąpiło.

W treści przedmiotowego oświadczenia wykonawca wskazał bowiem wprost, że „maszyna

została przekazana protokołem środka trwałego”. Fakt, że w samym protokole widniał zapis

„przekazanie nastąpi” nie stanowił wystarczającej okoliczności do przyjęcia stanowiska, iż

wykonawca nie udowodnił, że przekazanie maszyny do jego dyspozycji już nastąpiło. Analiza

tego protokołu z treścią oświadczenia wskazuje bowiem, że wykonawca udowodnił zarówno

posiadanie własnej maszyny, jak i to, że została już ona przekazana wykonawcy, a więc jest

w jego dyspozycji.

Izba nie uwzględniła również wywodów Zamawiającego oraz Przystępującego, iż fakt

użycia w treści załącznika nr 5 określenia „własnego specjalistycznego sprzętu”, czy użycia w

treści SIWZ zwrotu „w przypadku posiadania (własnej lub leasingowanej) maszyny

wielooperacyjnej” należało zrównać z obowiązkiem złożenia przez wykonawcę dowodu

zakupu maszyny, jako jedynego dopuszczalnego dowodu na wykazanie tytułowaniem się

prawem jej własności. Jak wskazano wcześniej, Zamawiający określił na podstawie, jakich

dokumentów będzie badał spełnienie wymogu realizacji zamówienia dotyczącego zatrudnienia

na umowę o pracę osób wykonujących określone w specyfikacji czynności. Wśród tych

dokumentów nie został wymieniony dokument zakupu maszyny. Z tego też względu równie

wartościowym dowodem mogło być oświadczenie wykonawcy, w którym wskazał z czego

wynika jego tytuł własności. Oświadczenie to, łącznie z protokołem przekazania, pozwalało na

uznanie, że wykonawca wykazał zarówno posiadanie tej maszyny, jak i to, że jest to maszyna

własna. Jeżeli intencją Zamawiającego było zawężenie udowodnienia prawa własności jedynie

do dokumentu własności w postaci dowodu zakupu maszyny to winien był to w sposób

wyraźny określić w treści specyfikacji. Jeżeli tego nie uczynił to na etapie badania ofert nie

32

powinien dyskredytować innych dokumentów złożonych celem wykazania zarówno tytułu

własności, jak i faktu posiadania maszyny. Intencje Zamawiającego nie ujęte w sposób

wyraźny w treści specyfikacji nie mogą skutkować dla wykonawcy negatywnymi

konsekwencjami.

Należy następnie wskazać, że tam gdzie celem Zamawiającego było podkreślenie

konieczności tytułowania się prawem własności do określonego sprzętu oraz obowiązku

złożenia stosownych dokumentów potwierdzających ten tytuł, Zamawiający nadał treści

specyfikacji odpowiednie brzmienie. W odniesieniu do maszyny typu forwardem, która

pozwalała na otrzymanie punktów w ramach kryterium trzeciego, Zamawiający w sposób

wyraźny wskazał, że ocena zostanie spełniona m.in. na podstawie stosownych dokumentów

potwierdzających dysponowanie specjalistycznym sprzętem do zrywki nasiębiernej surowca

kłodowanego typu forwarder przez wykonawcę w formie właściciela (podkreślenie Izby) lub

leasingobiorcy, takich jak ksero dowodu rejestracyjnego, umowę leasingową lub inne

potwierdzające posiadanie sprzętu. W odniesieniu do maszyny wielooperacyjnej (Harwester)

Zamawiający użył odmiennych, ogólnych określeń, w dodatku nie wyspecyfikował katalogu

dopuszczalnych dokumentów. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, Zamawiający powinien

był tym bardziej przyjąć dla maszyny Harwester możliwość wykazania posiadania jej, jak

maszyny własnej, nie tylko za pomocą dowodu zakupu, ale także innych dokumentów –

przykładowo złożonego przez wykonawcę protokołu przekazania oraz oświadczeń.

Ponadto, Izba wzięła pod uwagę fakt, iż w toku postępowania odwoławczego

przedstawiono dowody potwierdzające w sposób jednoznaczny tytuł własności, w tym dowód

zakupu przedmiotowej maszyny. Zamawiający argumentował, iż tego rodzaju dowody winny

były zostać złożone najpóźniej w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Izba

wzięła jednak pod uwagę, że wykonawca sygnalizował Zamawiającemu, że złożone już

dowody i oświadczenia powinny zostać uznane za wystarczające. Stanowisko to znajdowało

pełne uzasadnienie w treści specyfikacji. Z uwagi na to, iż Zamawiający odmówił uznania

znaczenia tych dokumentów, a negatywne konsekwencje wyciągnął wobec wykonawcy w

istocie z powodu braku dowodu zakupu Harwestera, Odwołujący był, w ocenie Izby,

uprawniony do przedłożenia tego dowodu w toku postępowania odwoławczego. Izba dopuściła

w konsekwencji złożone przez Odwołującego dowody, uznając w całości ich moc dowodową.

Dokumenty te w sposób jednoznaczny potwierdzały okoliczności już wcześniej wykazywane

przez Odwołującego, tj. dysponowanie tytułem własności i maszyną. Należy w tym miejscu

wskazać, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy

ustalony w toku postępowania. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie znalazła

uzasadnienia dla odmówienia Odwołującemu prawa do złożenia ww. dowodów, a w

33

konsekwencji stan rzeczy wynikający z tych dokumentów musiał być wzięty przez Izbę przy

rozstrzyganiu odwołania.

Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący wykazał dysponowanie własną maszyną

Harwester, a w konsekwencji oferta Odwołującego w zakresie wymaganej liczby pracowników

zatrudnionych na umowę o pracy, w ujęciu sumarycznym, odpowiadała wymaganiom

specyfikacji. Zamawiający w sposób błędny uznał, iż w tym zakresie oferta nie potwierdza

oferowania usługi odpowiadającej wymaganiom określonym w treści SIWZ, a w konsekwencji

niezasadnie uznał, że oferta jest niezgodna w zakresie wymagań dotyczących zatrudnienia na

umowę o pracę. Uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania w części 11

i 12, w tym też zakresie Izba uwzględniła odwołanie i orzekła, jak w sentencji wyroku. W

pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W odniesieniu do rozstrzygnięcia w sprawie o sygn. akt KIO 12/15, należy w pierwszej

kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl znowelizowanego

art. 90 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia,

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie

odrębnych przepisów (ust. 1). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny, spoczywa na wykonawcy (ust. 2). Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (ust.

3). Zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną lub uczestnikiem postępowania

odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem

postępowania.

34

Odwołujący zasadnie wskazywał, że nie ma legalnej definicji rażąco niskiej ceny.

Zamawiający mogą natomiast posiłkować się poglądami wypracowanymi w orzecznictwie

(przykładowo wyrok KIO z dnia 18.08.2012 r., sygn. akt KIO 1649/12) oraz doktrynie prawa

zamówień publicznych. Za cenę rażąco niską przyjmuje się cenę nierealną, niewiarygodną i

oderwaną od realiów rynkowych, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Tego

rodzaju charakterystyka ceny jest uznawana za odpowiadająca użytemu w przepisie pojęciu

„rażąca”. Dla odrzucenia oferty konieczne jest zaistnienie owej rażącej dysproporcji w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Należy wskazać, że wartość szacunkowa zamówienia jest jednym z elementów

odniesienia przy ustalaniu, czy złożona oferta jest ofertą rażąco niską ceną, ale nie jest

jedynym parametrem, zwłaszcza w sytuacji posiadania przez zamawiającego wiedzy o innych

parametrach, czy okolicznościach mogących także stanowić perspektywę dla oceny tej

kwestii. Samo porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu do

wartości szacunkowej zamówienia albo kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na

realizację zamówienia, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że zamawiający winien poddać

szczególnej analizie ceny oferty i uznać, że zostały niewłaściwie skalkulowane. Wartość

szacunkowa jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie

zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji (tak w

wyroku KIO z dnia 23.12.2013 r., sygn. akt KIO 2851/13). O zaoferowaniu ceny rażąco niskiej

świadczy nie tylko przyrównanie ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Istotne znaczenie

przy ocenie rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny należy przypisać porównaniu

ocenianej wartości z cenami usług i dostaw porównywalnych do przedmiotu zamówienia,

występujących na tym samym rynku. Najlepszych odzwierciedleniem cen rynkowych

odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest porównanie badanych cen z cenami

pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu (wyrok KIO; Lex nr

1413377).

W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną

niską, jednak brak jest uzasadnionych podstaw do uznania, że jest to cena rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Poczynione ustalenia nie dawały przede wszystkich

podstaw do przyjęcia, że jest to cena oderwana od realiów rynkowych, za którą wykonanie

zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający potwierdził, iż w grudniu 2014 r., zawarł umowę z

wykonawcą, który w zakresie spornych pozycji oferował ceny porównywalne (bądź nawet

niższe). Odwołujący przedstawił także wiarygodne dowody, że zbliżone (niekiedy niższe ceny)

są stosowane w kontrakcie na usługi świadczone od sierpnia 2014 r. Odwołujący złożył także

protokoły odbioru tego rodzaju usług, a Zamawiający potwierdził, że są one wykonywane

należycie. Zamawiający, nie mógł z przyczyn formalnych, uwzględniać ceny drugiej oferty

35

złożonej w tej części postępowania, gdyż wpłynęła ona po terminie, jednak nie powodowało to

braku możliwości odniesienia oferty Odwołującego do znanych i akceptowanych przez

Zamawiającego cen występujących na rynku, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę

doświadczenia Zamawiającego wskazujące na możliwość wykonania usługi (przy tych

cenach) w sposób prawidłowy, jak również zbliżony czasookres obowiązywania tych

kontraktów w stosunku do usług, które będą realizowane na podstawie rozstrzygnięcia

niniejszego postępowania.

Izba wzięła następnie pod uwagę, że wykonawca w treści wyjaśnień wskazał

Zamawiającemu okoliczności wpływające na sprzyjające warunki i możliwości wykonania

zamówienia, dostępne dla wykonawcy w sposób indywidualny. Zdaniem Izby Zamawiający

pominął te kwestie w swojej ocenie, co nie było trafne, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę,

iż dotyczyły one istotnego i kosztowo twórczego elementu usługi. Przed Izbą, wykonawca

złożył umowę potwierdzającą okoliczności wskazywane Zamawiającemu w treści wyjaśnień.

Izba uznała przedmiotowy dowód za wiarygodny i wartościowy dla rozstrzygnięcia niniejszej

sprawy. Wykonawca złożył także przekonujące, w ocenie Izby, wyjaśnienia i wyliczenia, które

ujął w kosztorysie załączonym do wyjaśnień. Zamawiający skupił swoją uwagę jedynie na

wybranych pozycjach tego kosztorysu, których analiza doprowadziła, zdaniem Izby,

Zamawiającego do błędnych wniosków. Zamawiający winien był skonfrontować swoje

wątpliwości, które powziął na podstawie analizy kosztorysu, z szeregiem innych okoliczności,

do których należy odwołać się przy ocenie, czy cena jest ceną rażąco niską – w tym do

wskazanych powyżej okoliczności związanych z funkcjonującymi i akceptowanymi przez

Zamawiającego cenami rynkowymi; okoliczności, iż to cenę całej oferty, a nie wybrane dwie

pozycje należy analizować w kontekście rażąco niskiej ceny; faktu, iż wykonawcy nie mają

obowiązku kalkulacji każdego elementu wyceny oferty na poziomie rentowności, a pewne

koszty danej pozycji mogą zostać ujęte w innych pozycjach, zwłaszcza gdy dane zadanie

może być zadaniem złożonym z szeregu prac i czynności. Należy także podkreślić, iż

wprowadzony ustawą obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień przy zaistnieniu

określonych w art. 90 ust. 1 Pzp faktów, nie oznacza automatycznie, że cena takiej oferty musi

być uznana za cenę rażąco niską. Zamawiający nadal ma obowiązek dokonania szczegółowej

i rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień i dowodów, a kwestie rażąco niskiej ceny nie powinien

odnosić jedynie do określonej proporcji w różnicy ceny tej oferty z wartością szacunkową

zamówienia, ale analizować ją z uwzględnieniem szeregu innych znanych okoliczności.

Końcowo, należy także wskazać, że z treści wezwania – wbrew twierdzeniom

Zamawiającego – nie wynika wprost, by jego wątpliwości wzbudziła cała cena oferty.

Zamawiający skupił się bowiem jedynie na poz. nr 1 i 9.

36

Reasumując, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie zaistniały

wystarczające podstawy do uznania oferty Odwołującego za ofertę zawierającą rażąco niską

cenę, a tym samym decyzję o odrzuceniu oferty należało uznać za nie uzasadnioną. W

konsekwencji wadą obarczona jest decyzja o umorzeniu postępowania na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 1 Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołań Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz

Odwołujących uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania (po 15.000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocników (po 3.600 zł),

a w sprawie o sygn. akt KIO 12/15 dodatkowo poniesione w związku z dojazdem na

wyznaczone posiedzenie/rozprawę przed Izbą, na którą to okoliczność Odwołujący złożył

dowody w postaci biletów kolejowych (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………….

37