KIO 2850/15

Sygn. akt: KIO 2850/15

WYROK

z dnia 14 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2015 r. przez wykonawcę Termospec Sp.

z o.o., ul. Górnicza 10, 44-240 Żory w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską

Spółkę Węglową S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój

przy udziale wykonawcy I.D., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą

Climatronic I.D., ul. Małobądzka 29, 42-500 Będzin zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec Sp. z o.o., ul. Górnicza 10, 44-

240 Żory i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Termospec Sp. z o.o., ul. Górnicza 10, 44-240 Żory tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Termospec Sp. z o.o., ul. Górnicza 10, 44-240 Żory na

rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330

Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 597 zł 75 gr (słownie: trzy tysiące pięćset

dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 2850/15

I. Jastrzębska Spółka Węglowa spółkę akcyjną w Jastrzębiu Zdroju (zwany dalej

Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego

pn. Wykonanie remontu urządzeń klimatyzacji dołowej dla potrzeb ruchowych Zakładów

JSW S.A. (6 zadań): Zadanie 1: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS.

Zadanie 2: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji TERMOSPEC.

Zadanie 3: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji EUROTECH.

Zadanie 4: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji WAT/GFW.

Zadanie 5: Remont urządzeń klimatyzacji grupowej produkcji WAT/GFW Zadanie 6: Remont

urządzeń klimatyzacji produkcji S1EMAG;

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

7 października 2015 r., poz. 2015/S 194-352720 Zamawiający zamieścił specyfikację

istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej:

Prawo zamówień publicznych).

W dniu 30 grudnia 2015 r. Termospec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Żorach (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość

wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu:

1. naruszenie art 24 ust 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 Wykonawca

Climatronic I.D. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 4

Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie

podlega odrzuceniu pomimo tego, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z

postępowania;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1

pkt 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:

u.z.n.k) poprzez uznanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu pomimo

3

tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 90 ust

3 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie

podlega odrzuceniu pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę;

5. naruszenie art. 90 ust 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie że

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniach 2, 4, 5 Wykonawca

Climatronic I.D. wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;

6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

I. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 Wykonawca

Climatronic I.D. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W wyniku analizy złożonych ofert Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Climatronic I.D. nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. IX.A.2 SIWZ.

Zgodnie z pkt. IX.B.l Wykonawca winien wykazać się niezbędną wiedzą i doświadczeniem

w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu urządzeń klimatyzacji produkcji

a) TERMOSPEC-dla zadania nr 2

b) EUROTECH - dla zadania nr 3

c) WAT/GFW - dla zadania nr 4 i 5

o łącznej wartości netto co najmniej:

a) 300.000,00 zł - dla zadania nr 2

b) 70.000,00 zł - dla zadania nr 3

c) po 500.000,00 zł - dla zadania nr 4 i 5

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

4

Na potwierdzenie spełniania w/w warunków Wykonawca winien złożyć wykaz zamówień

potwierdzający spełnianie warunku o którym mowa w pkt. IX.B.l) SIWZ.

Dowodem na potwierdzenie spełnienia warunku jest złożenie poświadczenia, że zamówienia

w zakresie określonym w warunku zostały wykonane należycie lub są należycie wykonywane.

Z powyższego warunku wynika, że Zamawiający żąda wykazania się wiedzą i doświadczeniem

w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu urządzeń klimatyzacji

poszczególnych producentów, a nie wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonania lub

wykonywania remontu lub serwisu urządzeń klimatyzacji w ogólności.

W związku z tym należy stwierdzić, że Wykonawca wykazując spełnianie warunku opisanego

pkt. IX.B.l SIWZ winien przedstawić w wykazie zamówień, zamówienia odpowiadające

dokładnie treści warunku udziału w postępowaniu.

Tymczasem Wykonawca Climatronic w wykazie zamówień wskazał:

1. na potrzeby wykazania warunku udziału w zadaniu nr 2 (Remont urządzeń klimatyzacji

produkcji TERMOSPEC), zamówienia w zakresie usług serwisowych urządzenia chłodniczego

typu DV-290, produkcji WAT/GFW, a zatem niezgodnie z treścią warunku określoną w pkt.

IX.B.l.b SIWZ, albowiem urządzenie typu DV-290 nie jest urządzeniem produkcji

TERMOSPEC,

2. na potrzeby wykazania warunku udziału w zadaniu nr 3 (Remont urządzeń klimatyzacji

produkcji EUROTECH), zamówienia w zakresie usług serwisowych urządzenia chłodniczego

typu DV-290, produkcji WAT/GFW, a zatem niezgodnie z treścią warunku określoną w pkt.

IX.B.l.c SIWZ, albowiem urządzenie typu DV-290 nie jest urządzeniem produkcji EUROTECH,

3. na potrzeby wykazania warunku udziału w zadaniu nr 4 i 5 (Remont urządzeń klimatyzacji

produkcji WAT/GFW), zamówienia w zakresie usług serwisowych urządzenia chłodniczego

typu DV-290 i RWK- 300 (oba produkcji WAT/GFW), co jest wprawdzie zgodne z treścią

warunku określoną w pkt. IX.B.l.d i e SIWZ, ale tylko częściowo. W pozostałym zakresie

Wykonawca Climatronic nie wykazał żądanej przez Zamawiającego łącznej wartości netto

zamówień. Wątpliwości w tym zakresie budzi pozycja nr 3 wykazu zamówień (Załącznik nr 6 do

SIWZ). Na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, w zakresie wykazanego

w poz. 3 wykazu zamówień, Wykonawca Climatronic przedstawił fakturę nr 01/10/2015 z dnia

01,10.2015 r. oraz protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. Jednakże zwrócić uwagę

należy na to, że:

5

- protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. wskazuje na inny podmiot niż

Wykonawca Climatronic (wskazany jest T.D., który z pewnością nie jest tożsamy z Wykonawcą

w niniejszym postępowaniu - I.D.),

- protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. nie potwierdza, że wskazane zamówienie

zostało wykonane należycie,

- protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. jest w znacznej części nieczytelny

niemożliwe jest ustalenie czy został wystawiony przez właściwą osobę ze strony

Zamawiającego (Kompanii Węglowej S.A.).

W tym zakresie za niewiarygodne zdaniem Odwołującego należy uznać wyjaśnienia

Wykonawcy złożone w pkt. Ad. III pisma z dnia 30.11.2015 r. (znak: CLI/ID/04/12/2015).

Ponadto za niedopuszczalne należy uznać, dokonane w w/w piśmie, uzupełnienie oferty

wykonawcy o referencje z KWK Halemba-Wirek. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 listopada 2013 r. KIO

2524/13: Obowiązkiem wykonawców jest wykazanie spełniania postawionych przez

zamawiającego warunków, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez złożenie

odpowiednich dokumentów już w ofercie (w terminie składania ofert), a jedynie na zasadzie

ustawowo przewidzianego wyjątku (art. 26 ust 3 p.z.p.), poprzez ich uzupełnienie po terminie

składania ofert: (LEX nr 1592729).

Innym aspektem niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest

przedstawienie przez Wykonawcę Certyfikatu Zdolności Wykonywania Remontów nr

TEST/9R/2012 z którego wynika, że (zgodnie z Uzupełnieniem nr 6 z dnia 22.10.2015 r.)

wskazany wyżej Certyfikat rozszerza się o urządzenia firmy Odwołującego. Tymczasem

z pisma jednostki certyfikującej z dnia 26.11.2015 r. (stanowiącej załącznik do pisma

Wykonawcy z dnia 30.11.2015 r.) wynika, że: „Ponadto; w pkt. (5) ww. załącznika, określono

że: „Climatronic w Będzinie, jako zakład remontowy, wykonuje remonty górniczych urządzeń

chłodniczych na podstawie własnej dokumentacji remontowej, opracowanej w oparciu

o dokumentacje techniczno - ruchowe ich producentów". Dalej jednostka certyfikująca

wskazuje, że: „Ww. urządzenia ujęte są w dokumentacjach remontowych firmy Climatronic

opracowanych na podstawie dokumentacji techniczno-ruchowych (instrukcji obsługi) ich

producentów."

W tym zakresie Odwołujący, jako producent urządzeń w zadaniu nr 2 wskazuje, że skoro nie

jest przedmiotem ocena dokumentacji remontowej, a jedynie dokonywany jest jej przegląd co

do kompletności należy stwierdzić, że remonty wykonywane przez firmę Climatronic nie mogą

6

zagwarantować bezpieczeństwa i poprawnej pracy wyremontowanych urządzeń. Np. wymiana

wkładów parowników bezpośredniego działania TS-300/PB i TS-350/PB przez firmę nie

posiadającą odpowiednich uprawnień lub licencji wydanych przez Odwołującego jako ich

producenta jest niedopuszczalne, gdyż ww. wkłady parowników są wykonane wg.

Dokumentacji Techniczno-Konstrukcyjnej zawierającej szereg poufnych informacji nt.

materiałów wymienników ciepła, sposobu rozmieszczenia płatów i ich ułożenia

gwarantującego wysoką sprawność, a także zabezpieczenia przez drganiami i wibracjami. Ww.

Dokumentacja Techniczno-Konstrukcvina nie została udostępniona żadnej firmie

i wykonawstwo nowego wkładu przez inna firmę stanowi naruszenie praw autorskich

Odwołującego oraz zagrożenie bezpiecznej i wydajnej pracy.

W odniesieniu do wymian obudów w skrzynkach sterowania I zabezpieczeń SRT/i/...

produkcji TERMOSPEC Odwołujący wskazuje, że skrzynki te są urządzeniami

przeciwwybuchowymi grupy I kategorii Ml lub M2 I są wykonywane i montowane wg.

Dokumentacji Konstrukcyjnej nie udostępnionej żadnej innej firmie. Skrzynki posiadają

certyfikaty badania typu WE wydane przez Jednostki Notyfikowane i podlegają badaniom

w procesie wykonawstwa oraz badaniom przez wybraną przez Odwołującego Jednostkę

Notyfikowaną, która w oparciu o dostarczoną poufną dokumentację konstrukcyjną (nie

instrukcję obsługi) przeprowadza badania zapewniające II moduł w procesie oceny zgodności

wg. Dyrektywy 94/9/WE. Tak więc wymiana skrzynek przez firmy nie posiadającą

Dokumentacji Konstrukcyjnej wyrobów Odwołującego, zaopiniowanej przez Jednostkę

Notyfikowaną jest niedopuszczalne, a otabliczkowanie tych skrzynek przez firmę remontową

jest naruszeniem praw autorskich i wiąże się z utratą ważności Deklaracji Zgodności,

a eksploatacja takich skrzynek jest niezgodna z obowiązującymi przepisami dotyczącymi

urządzeń Ex I M2 (1) w wykonaniu przeciwwybuchowym.

Odwołujący, jako producent maszyn i urządzeń chłodniczych typu TS-..., CP-..., SCP-... i

CWW-... dostarcza Użytkownikowi Instrukcję obsługi i Deklarację zgodności ww. urządzeń i

maszyn, zgodnie z wymaganiami ujętymi w Dyrektywie Maszynowej 2006/42/WE i Dyrektywie

94/9/WE ATEX. Żadna firma, której nie udostępniono Dokumentacji Techniczno-Konstrukcyjnej

nie jest w stanie opracować Dokumentacji Remontowej w oparciu o ogólnodostępną Instrukcję

obsługi i zapewnić wymagany poziom bezpieczeństwa pracy wyremontowanych urządzeń i

maszyn.

O powyższym fakcie Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 14.12.2015 r.

Wskazane wyżej wątpliwości pozwalają na stwierdzenie, że Wykonawca Climatronic nie

wykazał łącznej wartości netto zamówień na kwotę co najmniej 500.000 zł oraz nie wykazał

7

doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu urządzeń

klimatyzacji produkcji TERMOSPEC (w zadaniu nr 2), a zatem nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. Całkowicie na marginesie powyższych wywodów Odwołujący

wskazuje, że wątpliwym jest posługiwanie się przez Wykonawcę powyższym Certyfikatem,

albowiem z certyfikatu nie wynika na jaki podmiot on został wystawiony, a to w odniesieniu do

postanowień art. 431 oraz 434 kodeksu cywilnego.

II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 4

Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie że w postępowaniu oudzielenie zamówienia

publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu

pomimo tego, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty

złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

lub niezaproszonego do składania ofert. Z kolei art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych

wskazuje, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Odwołujący wskazał wyżej na niewykazanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania wiedzy i doświadczenia, określonych w pkt. IX.A.2 SIWZ. W związku z tym

Wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać

odrzucona, której to czynności zaniechał Zamawiający.

III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt.

3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie,

że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zadaniach 2,4,5, oferta

Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta

bądź narusza ten interes. Ust. 2 w/w przepisu wskazuje, iż czynami takimi są w szczególności:

wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie

pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów

lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania

umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie

dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub

zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub

organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. W art. 5-17d u.z.n.k. zostały

8

doprecyzowane i uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które wyczerpują znamiona

czynu nieuczciwej konkurencji. I tak, zgodnie z art. 15. ust. 1 pkt. 3 i 5 czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez

rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów oraz działanie mające

na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub

stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub

usługi u określonego przedsiębiorcy. Zdaniem Odwołującego złożenie oferty przez Wykonawcę

Climatronic I.D. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem Odwołujący, analizując

złożoną ofertę przez Wykonawcę doszedł do wniosków, wyrażonych w piśmie do

Zamawiającego z dnia 14.12.2015 r. (L. Dz. 58/12/TS/15).

Odwołujący dokonał również porównania cen na te same czynności, zaoferowanych

przez Wykonawcę w różnych zadaniach. Z porównania tego wynika, że ceny tych samych

czynności, o tym samym zakresie pracy, w ofercie Wykonawcy do poszczególnych zadań

różnią się diametralnie. W zadaniu nr 2, w którym Wykonawca Climatronic I.D. złożył ofertę

konkurencyjną do oferty Odwołującego, zaniżył on znacznie ceny remontów, nawet o kilkaset

procent (dane w załączniku nr 1) oraz podniósł je znacznie w stosunku do tych samych

czynności remontowych w zadaniu nr 1, w którym złożona została tylko jedna oferta.

Odwołujący zobrazował to dokując porównania wybranych czynności remontowych dla zadania

nr 1 i 2 (załącznik nr 1), dla zadania nr 4 i 5 (załącznik nr 2), w tym wskazując również na

znaczne różnice w zaoferowanych cenach zakupu w zadaniach nr 2,4 i 5 (załącznik nr 3).

Odwołujący wskazuje również na manipulowanie przez Wykonawcę cenami poszczególnych

usług w zależności od tego czy dana usługa będzie podlegała ocenie Zamawiającego czy też

takiej ocenie nie będzie podlegała. Porównanie takie Odwołujący wskazał w załączniku nr 1 i 2.

IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 3

Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że w postępowaniu oudzielenie zamówienia

publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu

pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę oraz naruszenie art. 90 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych poprzez uznanie że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w

zadaniach 2,4,5 Wykonawca Climatronic I.D. wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych obowiązek badania, czy cena

oferty nie została zaniżona, powstaje zawsze, gdy Zamawiający nabierze wobec jej wysokości

uzasadnionych wątpliwości. Wątpliwości tych zamawiający nabrać musi, gdy cena oferty jest

9

niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.

Jest to rozwiązanie wprowadzone w ślad za orzeczeniem TSUE z dnia 15 maja 2008 r. w

sprawach połączonych C 147/06 i C148/06 SECAP, Santorso, w którym Trybunał uznał za

zgodne z prawem UE ustalenie progu (w badanej sprawie 10% odchylenia od średniej), który

zobowiązuje zamawiającego do prowadzenia wyjaśnień dotyczących ceny. {tak: W.

Dzierżanowski w Komentarzu do art.90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

Dzierżanowski W., Jerzykowski S., Stachowiak M., wyd. LEX, 2014).

W niniejszym postępowaniu oferta Wykonawcy Climatronic w każdym niemal zadaniu budzi

wątpliwości w zakresie ceny. W zadaniach nr 2, 4 i 5 oferta Wykonawcy Climatronic jest

o ponad 30 % niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert.

W związku z powyższym Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Pismem z dnia 30.11.2015 r. Wykonawca udzielił Zamawiającemu wyjaśnień. Wątpliwości

budzi jednak zakres udzielonych wyjaśnień.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.

Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów

Analiza odpowiedzi udzielonej przez Wykonawcę pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca nie

wykazał żadnej z okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1 pkt. 1) i 2) Prawa zamówień

publicznych.

Udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia są zdaniem Odwołującego zbyt ogólnikowe,

ograniczające się jedynie do porównania ofert jego i Odwołującego oraz do teoretycznych

wywodów na temat rażąco niskiej ceny. Oczywiście nie sposób nie przyznać racji Wykonawcy

10

powołującemu się na wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 19

czerwca 2006 r. (UZP/ZO/O-1711/06) w którym stwierdzono „A zatem oferta podlega

odrzuceniu o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżona.,, Jednakże

Wykonawca wywiódł z tego wyroku całkowicie błędny wniosek, w wyniku którego dokonał

porównania oferty swojej i innych ofert Odwołującego złożonych w innych postępowaniach.

Jeżeli Wykonawca chciał już dokonać porównania ofert, to bardziej adekwatne byłoby

porównanie ofert na poszczególne zadania złożone w niniejszym postępowaniu albowiem

oferty te, dla poszczególnych zadań, zawierają wiele elementów wspólnych, z których wynika,

że Wykonawca stosuje zupełnie inne (nawet nie zbliżone do siebie) stawki wynagrodzeń za

wykonywanie usług w takim samym zakresie. Co jednak bardziej bulwersujące, stosuje różne

stawki dla takich samych czynności, w zależności jednak od tego czy dana czynność podlegała

ocenie Zamawiającego czy tez nie.

Zadaniem Wykonawcy było zatem udzielenie precyzyjnej odpowiedzi w zakresie wskazanym w

art. 90 ust. 1 pkt. 1) i 2) Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do całości złożonej przez

siebie oferty na zadania, które wskazywały na występowanie rażąco niskiej ceny.

Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest nierealistyczna.

Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny

oferty powinno być udowodnione. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to,

w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie, (tak: J. E. Nowicki w Komentarzu

do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Bazan A., Nowicki J. E., wyd.

LEX, 2014).

Takie stanowisko wynika również z wyroku Krajowej izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu

Zamówień Publicznych z dnia 18 grudnia 2012 r. KIO 2659/12, w którym stwierdzono, że

„twierdzeniom wykonawcy, iż zaproponowana kwota zawiera wszystkie elementy określone

w SIWZ czy też wskazywaniu, że wartość szacunkowa przyjęta w postępowaniu mogła wynikać

z cen proponowanych przez dotychczasowego wykonawcę usługi i że ceny konkurencji mogą

różnić się od jego ceny, ale wynika to ze zdolności skutecznego zarządzania i kontrolowania

kosztów, nie sposób nadać waloru obiektywności i dostępności tylko dla tego wykonawcy.

2. Ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy składającym

ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi "podpowiadać" wykonawcy, dlaczego

uważa cenę za rażąco niską.

11

3. Późniejsze, po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu, uzupełnienie

złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w szczególności na etapie rozpoznawania środków

ochrony prawnej."

Ponadto należy wskazać, że Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien

przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu

zamówienia. Tymczasem, odnosząc się ponownie do wyjaśnień udzielonych przez

Wykonawcę, nie przedstawił on żadnego wiarygodnego dowodu wskazującego występowanie

w jego ofercie elementów mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

- oszczędności metody wykonania zamówienia,

- wybranych rozwiązań technicznych,

- wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

- oryginalności projektu wykonawcy,

- kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004

r. Nr 240, poz. 2407 oraz z'2005 r. Nr 157, poz. 1314);

- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Zgodnie z orzecznictwem to na Wykonawcy ciąże obowiązek wykazania, jakimikolwiek

dowodami wskazanych wyżej elementów mających wpływ na wysokość ceny.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 17 lipca

2015 r. KIO 1410/15,

1. To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie

i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego

cena nie jest rażąco niska, mimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek

podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Każdy dowód adekwatny do konkretnej sytuacji

może być przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie

przez samego zamawiającego.

2. W przypadku, gdy zasadnicza część (zakres) przedmiotu zamówienia muszą zostać

kupione przez wykonawcę od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy

12

wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy), jeżeli wykonawca

dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić

zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowody pochodzące

od podmiotów, od których dokonuje zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach

(np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup.

3. Natomiast, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy

dokonywania zleceń wykonywania określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia

uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę

właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wytworzeniem

określonych przez wykonawcę produktów. (...)" (podobnie: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 785/14;

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 16

kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 669/14)

Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że Wykonawca nie sprostał

konieczności udowodnienia że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem zatem

Zamawiającego było odrzucenie oferty, a to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art.

90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, której to czynności Zamawiający zaniechał.

V. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na

każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków

dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na

stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej

sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie

równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera

nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych

i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego.

Zawarta w art. 7 ust. 1 norma prawna nakazująca równe traktowanie wykonawców nie znajdzie

zastosowania w postępowaniach, w których bierze udział tylko jeden wykonawca. Nie oznacza

to jednak, że nie może dojść do naruszenia tej zasady przez celową eliminację wykonawców

i doprowadzenie do sytuacji, w których tylko jeden z nich weźmie udział w postępowaniu.

13

Odwołującemu znana jest obecna sytuacja finansowa Zamawiającego. W niniejszym

postępowaniu Odwołujący odnosi jednak nieodparte wrażenie, że celem działań

Zamawiającego było doprowadzenie do uzyskania jak najniższej ceny za świadczone na jego

rzecz usługi. Oczywiście Odwołujący ma pełną świadomość, że działanie takie jest zgodne

z interesem gospodarczym Zamawiającego i jest dopuszczalne, o Ile jego osiągnięcie nie jest

związane z naruszaniem prawa.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wykazał, że Zamawiający naruszył przepisy prawa w

sposób mający wpływ na wynik postępowania, a co za tym idzie takie zachowanie

Zamawiającego nie może zasługiwać na akceptację i ochronę prawną. Zdaniem Odwołującego,

wydaje się bowiem nieprawdopodobne, aby tak doświadczony Zamawiający, nie zauważył

błędów o takiej wadze, w ofercie Wykonawcy Climatronic I.D..

W konsekwencji Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty

w zadaniach 2,4,5;

b) ponowne dokonanie badania i oceny oferty Wykonawcy Climatronic I.D. złożonej w

zadaniach 2,4,5;

c) wykluczenia z postępowania, w zadaniach 2,4,5 wykonawcy Climatronic I.D. w

związku z niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu;

d) odrzucenie oferty Wykonawcy Climatronic I.D. w zadaniach 2,4,5 z powodu tego, że

Wykonawca ten podlega wykluczeniu,

ewentualnie

e) odrzucenie oferty Wykonawcy Climatronic I.D. w zadaniach 2,4,5 z powodu tego, że

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

f) odrzucenie oferty Wykonawcy Climatronic I.D. w zadaniach 2,4,5 z powodu tego, że

oferta ta zawiera rażąco niską cenę;

g) dokonania, w zadaniach 2,4,5, wyboru oferty złożonej przez Odwołującego na

wykonanie zamówienia, jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na

odwołanie wnosił o jego oddalenie. Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania,

Zamawiający podnosił, co następuje:

14

I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień Publicznych

Zdaniem Zamawiającego argumentacja przedstawiona przez Odwołującego jest błędna.

Zamawiający potwierdza, że zgodnie z pkt. IX.B.1. SiWZ Wykonawca na potwierdzenie

spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, winien wykazać się niezbędną

wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu

urządzeń klimatyzacji produkcji:

TERMOSPEC - dla zadania nr 2 oraz

WAT/GFW - dla zadań nr 4 i 5,

o wartości netto co najmniej:

300.000 zł - dla zadania nr 2 oraz

po 500.000 zł - dla zadań nr 4 i 5.

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

Nie ma jednak racji Odwołujący twierdząc, że ww. warunki na poszczególne zadania

powinny zostać spełnione łącznie, ponieważ umknął uwadze Odwołującego ostatni fragment

treści warunku, cyt.: „Ze względu na możliwość składania ofert częściowych Zamawiający

informuje, że w przypadku złożenia oferty na dwa lub więcej zadań, Zamawiający uzna

warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże s/e spełnieniem warunku o wyższej

wartości netto."

Z powyższego zdaniem Zamawiającego wynika jednoznacznie, że wystarczającym do

spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w całym postępowaniu, w przypadku

złożenia ofert na zadania 2, 4 i 5 jest wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia dla

zadania 4 lub 5, ponieważ wartości wskazane w obu tych warunkach są wyższe (po 500.000

zł) niż wartość wskazana w warunku dia zadania 3 (300.000 zł). Zgodnie z brzmieniem

warunku w S1WZ Wykonawca Climatronic dołączył do swojej oferty wykaz wykonanych

zamówień wraz z odpowiednimi poświadczeniami (str. 13-18 oferty) w zakresie zadania 4.

W związku z tym, ze do oferty Wykonawcy Climatronic dołączono na str. 15 oferty

kserokopię protokołu odbioru urządzenia na potwierdzenie wykonania zamówienia

wskazanego w poz. 3 wykazu, z którego nie wynikało, że zamówienie zostało wykonane

należycie, Zamawiający zwrócił się do tego Wykonawcy o uzupełnienie oferty w trybie art. 26

15

ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

Wykonawca Climatronic przysłał referencje wystawione przez Kompania Węglowa KWK

Halemba-Wirek, z których już w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że zamówienie

wskazane w poz. 3 wykazu zostało wykonane należycie.

Mając na uwadze powyższe fakty Zamawiający wnioskował, iż Wykonawca

Climatronic wykazał spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający zauważał, że Odwołujący podnosił także w odwołaniu, iż jego zdaniem

Wykonawca Climatronic nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi na

dołączony do oferty Certyfikat Zdolności Wykonywania Remontów nr TEST/9R/2012.

Zamawiający wymagał zgodnie z pkt. 111.10 załącznika nr 1 do SIWZ aby do oferty

dołączyć oświadczenie, ze składający ofertę wykonawca jest producentem maszyn i

urządzeń albo autoryzowanym przedstawicielem producenta albo posiada ocenę zdolności

do wykonania remontów maszyn i urządzeń będących przedmiotem zamówienia, wydaną

przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. W tym miejscu należy wskazać, że

Zamawiający wymagał powyższych dokumentów nie na potwierdzenie spełniania warunku

posiadania wiedzy i doświadczenia jak to wskazuje Odwołujący, a jedynie na potwierdzenie,

że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Niemniej

z uwagi na fakt, iż z dołączonego do oferty Przystępującego do odwołania certyfikatu nie

wynikało aby posiadał zdolność do wykonywania remontu wszystkich urządzeń objętych

zakresem przedmiotu zamówienia, na który złożył ofertę, Zamawiający wezwał wykonawcę

Climatronic do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych

w zakresie wzmiankowanych braków. Przystępujący do odwołania uzupełnił ofertę

o wyjaśnienie jednostki wystawiającej certyfikat dołączony do oferty, z którego wynika, że

przedmiotowy certyfikat wraz z uzupełnieniami (również dołączonymi do oferty) obejmuje

swym zakresem możliwość wykonywania remontów urządzeń, które nie były wprost

wskazane w certyfikacie.

Wobec faktu, że oferta Wykonawcy Climatronic spełniała wszystkie wymagania

postawione w SIWZ, Zamawiający dokonał zgodnie z ustawą Prawa zamówień publicznych

oraz SIWZ wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w zadaniach nr 2, 4 i 5.

II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień Publicznych.

Z uwagi na to, że oferta Przystępującego do odwołania nie zawierała żadnych braków

oraz była zgodna z postanowieniami SIWZ, Wykonawca ten nie podlegał wykluczeniu, a

Zamawiający dokonał zgodnego z prawem wyboru oferty Wykonawcy Climatronic jako

najkorzystniejszej w zadaniach nr 2, 4 i 5. W związku z powyższym nie było podstaw do

16

stosowania art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawa zamówień publicznych, czy też art. 24 ust. 4

ustawy Prawa zamówień publicznych.

III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) Prawa zamówień Publicznych w związku z art. 15

ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że jego zdaniem oferta złożona przez Wykonawcę Climatronic

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na różnice cen na te same czynności

w zadaniu nr 1 i w zadaniu nr 2. Należy jednak podkreślić, że w zadaniu nr 1, które nie jest

przedmiotem odwołania, Wykonawca Climatronic złożył ofertę w konsorcjum z innym

wykonawcą, stąd zaoferowane ceny w tym zadaniu mogą być wyższe. Niezależnie od tego

faktu stosowanie cen na poszczególne czynności jest autonomiczną decyzją każdego

wykonawcy, na którą Zamawiający nie ma wpływu. W tym kontekście Zamawiający uważa,

że zarzut Odwołującego, który dostrzega w złożonej przez Przystępującego do odwołania

ofercie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji nie może się ostać.

Nie można się w tej sytuacji zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, który postawił

zarzut różnicowania cen przez Przystępującego do odwołania w sytuacji, w której jest to

uzasadnione faktem złożenia oferty w konsorcjum z innym wykonawcą. Podkreślenia

wymaga także fakt, iż to sam Odwołujący różnicuje poszczególne ceny na te same usługi lub

części w zależności od zadania, na które składa ofertę. Odwołujący w przeciwieństwie do

Przystępującego do odwołania nie składał oferty w konsorcjum z innym wykonawcą

a występował w przetargu samodzielnie, dlatego trudno znaleźć racjonalne wytłumaczenie

dla takiego postępowania Odwołującego.

Dowód 1: Zestawienie przykładowych wycen materiałów firmy TERMOSPEC .

IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 2 Prawa zamówień

Publicznych.

Nie ma racji, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący twierdząc, że oferta

Przystępującego do odwołania zawiera cenę rażąco niską. Zgodnie z nowym brzmieniem

art. 90 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych w sytuacji, gdy zaoferowana cena jest

niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. W przepisie tym zawarte jest niejako domniemanie

powstania wątpliwości u zamawiającego, czy cena nie jest rażąco niska, a co za tym idzie

pojawienie się obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienie do wykonawcy w tym zakresie,

w szczególności w przypadku, gdy cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia. Z uwagi

17

na brzmienie powyższego przepisu Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 23.11.2015 r. do

Wykonawcy Climatronic o złożenie stosownych wyjaśnień. Przystępujący do odwołania

złożył obszerne wyjaśnienie, w których w sposób przekonujący wskazał na aspekty, które

miały wpływ na ustalenie wysokości zaoferowanych cen.

Zamawiający wskazywał, że wycena wartości zamówienia została dokonana tylko i włącznie

na podstawie cen oferowanych przez Odwołującego i nie uwzględniała cen innych

podmiotów, stąd ceny zaoferowane przez Odwołującego są zbliżone do wyceny. Rynek

podmiotów świadczących usługi remontowe urządzeń klimatyzacji dla górnictwa jest

hermetyczny i składa się z kilku podmiotów, co pozwala na dyktowanie tym podmiotom cen

wyższych od cen rynkowych. W sytuacji, w której Zamawiający dokonuje na własną rękę

zakupu danej części czy podzespołu do urządzenia klimatyzacji uzyskuje ceny znacznie

niższe niż ceny dyktowane w przetargu na remont tych urządzeń, ponieważ wtedy ma

dostęp do nieograniczonej ilości podmiotów. Potwierdzaniem tego stanowiska jest dołączone

do niniejszej odpowiedzi na odwołanie zestawienie (dowód 2). Tylko tytułem przykładu

można wskazać na pozycję „remont sprężarki z wymianą wału". Odwołujący w swojej ofercie

zaoferował cenę 55.000 zł, podczas gdy zakup nowej sprężarki wynosi 24.000 zł.

Wykonawca Climatronic zaoferował za remont cenę 8.000 zł., co jest ceną realistyczną,

skoro zakup nowej sprężarki to koszt 24.000 zł.

Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w prawie zamówień publicznych

ani w dyrektywach unijnych. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z cena

nierealistyczną, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub

podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej

kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanei lub ofertę zawierającą cenę

nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego

gospodarowania (zob. komentarz do Prawa zamówień publicznych pod red. Józefa

Edmunda Nowickiego, LEX 2014). W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena

rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą

starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych

wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (wyrok KIO z dnia 29

września 2010 r., KIO/UZP 2004/10).

Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 11.04.2013 r. (sygn. akt

XIX Ga 179/13), sąd stanął na stanowisku, że „rażąco niska cena, to cena niewiarygodna,

znacznie odbiegająca od cen rynkowych".

18

Mając na uwadze powyższe stanowisko doktryny i orzecznictwa należy podkreślić, że żadna

z cen zaoferowanych przez Wykonawcę Climatronic nie jest ceną rażąco niską. Co więcej

zdaniem Zamawiającego ceny zaoferowane przez obu wykonawców tj. przez Odwołującego

oraz Przystępującego do odwołania są cenami wyższymi od cen rynkowych. Reasumując,

w celu właściwej kwalifikacji ceny oferty, czy jest ona rażąco niska Zamawiający powinien

odnieść ją do cen rynkowych występujących w chwili badania oferty.

Dowód 2: Zestawienie przykładowych wycen materiałów firm CLIMATRONICJERMOSPEC

oraz rzeczywistych cen rynkowych.

Ceny zaoferowane przez Wykonawcę Climatronic nie są w ocenie Zamawiającego cenami

nierealistycznymi ani nierynkowymi. Świadczy o tym także fakt, iż Wykonawca ten świadczył

już wcześniej usługi na rzecz Zamawiającego w cenach zaoferowanych w postępowaniu

będącym przedmiotem odwołania. W żadnym przypadku nie jest do przyjęcia twierdzenie, że

cena zaoferowana przez Wykonawcę Climatronic jest ceną poniżej kosztów. Także w tym

kontekście nie może ostać się twierdzenie Odwołującego, iż oferta Przystępującego do

odwołania zawiera cenę rażąco niską.

Dowód 3: umowa nr 061500494 z dnia 30.03.2015 r., umowa nr 121501133 z dnia

01.06.2015 r., umowa nr 121501838 z dnia 15.10.2015 r.

Raz jeszcze należy podkreślić że, w celu właściwej oceny, czy cena oferty jest rażąco niska

Zamawiający nie powinien odnosić jej do wartości wyceny, tylko do cen rynkowych

występujących w chwili badania oferty. Potwierdzeniem tego jest jedno z postępowań

przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego na remont dwóch chłodnic, nie objęte

stosowaniem ustawy Prawa zamówień publicznych. W postępowaniu tym przyjęta wycena

wynosiła 130.000,00 zł, natomiast w wyniku przeprowadzonej licytacji, w której udział wzięli

Odwołujący i Przystępujący do odwołania ostateczna uzyskana cena wyniosła 45.000,00 zł. i

była o 65% niższa od wyceny. Cena ta została zaoferowana przez Wykonawcę Climatronic, i

usługa została w tej cenie wykonana. Odwołujący w tym postępowaniu zaoferował cenę

47.000,00 zł.

Dowód 4: protokół nr 1/12150249/TGN/15 z przetargu na remont dwóch chłodnic wyparnych

wody typu CWW 420 produkcji TERMOSPEC dla JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice".

Analizując przedmiotową sprawę Zamawiający konkludował, że zarówno Odwołujący jak

i Przystępujący do odwołania są podmiotami od wielu lat startującymi w różnych przetargach

prowadzonych przez Zamawiającego i zawsze realizują zamówienia po cenach ustalonych

w danym postępowaniu. Trudno w tym kontekście przypuszczać, aby akurat w tym

19

postępowaniu Zamawiający miał do czynienia z ceną rażąco niską, skoro jak wynika

z powyższego były już postępowania prowadzone przez Zamawiającego, w których

uzyskiwane ceny było sporo niższe niż wycena. Tylko odniesienie zaoferowanych cen do

cen rynkowych pozwala na obiektywne stwierdzenie, czy zaoferowana cena jest rażąco

niska, czy nie jest.

V. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień Publicznych.

Skoro Zamawiający dokonał wszystkich czynności w toku prowadzonego postępowania

zgodnie z prawem, nie można czynić mu zarzutu, że postępowanie było prowadzone

niezgodnie z dwoma podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych: zasadą

uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła I.D.,

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I.D., której oferta została uznana

przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący). Przystępujący poparł

stanowisko Zamawiającego.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego

zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona

bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby szansę na

uzyskanie zamówienia w częściach nr 2, 4 i 5 zamówienia, jako że jego cena była na drugim

miejscu w rankingu ofert.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.

Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego.

I tak, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień

Publicznych, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. IX.B.1. SIWZ Wykonawca na potwierdzenie

spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, winien wykazać się niezbędną

wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu

20

urządzeń klimatyzacji produkcji: TERMOSPEC - dla zadania nr 2 oraz WAT/GFW - dla

zadań nr 4 i 5, o wartości netto co najmniej: 300.000 zł - dla zadania nr 2 oraz po 500.000 zł

- dla zadań nr 4 i 5 w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Jednak nie ma racji

Odwołujący wywodząc, że przy składaniu ofert na więcej, niż jedną cześć, należy spełnić

warunki łącznie dla tych części. Zamawiający wskazał bowiem w SIWZ, iż „Ze względu na

możliwość składania ofert częściowych Zamawiający informuje, że w przypadku złożenia

oferty na dwa lub więcej zadań, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca

wykaże się spełnieniem warunku o wyższej wartości netto."

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wobec powyższego wystarczającym

do spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w całym postępowaniu,

w przypadku złożenia ofert na zadania 2, 4 i 5 jest wykazanie posiadania wiedzy

i doświadczenia dla zadania 4 lub 5, ponieważ wartości wskazane w obu tych warunkach są

wyższe (po 500.000 zł) niż wartość wskazana w warunku dla zadania 3 (300.000 zł).

Zgodnie z brzmieniem warunku w SIWZ Wykonawca Climatronic dołączył do swojej oferty

wykaz wykonanych zamówień wraz z odpowiednimi poświadczeniami (str. 13-18 oferty)

w zakresie zadania 4.

Ponieważ do oferty Wykonawcy Climatronic dołączono na str. 15 oferty kserokopię

protokołu odbioru urządzenia na potwierdzenie wykonania zamówienia wskazanego w poz. 3

wykazu, z którego nie wynikało, że zamówienie zostało wykonane należycie, Zamawiający

zwrócił się do tego Wykonawcy o uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawa

zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Climatronic

przysłał referencje wystawione przez Kompanię Węglową KWK Halemba-Wirek, z których

i wynika, że zamówienie wskazane w poz. 3 wykazu zostało wykonane należycie.

Na tej podstawie Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że

Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu.

Co do twierdzenia Odwołującego, iż jego zdaniem Wykonawca Climatronic nie

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi na dołączony do oferty

Certyfikat Zdolności Wykonywania Remontów nr TEST/9R/2012, Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający wymagał zgodnie z pkt. 111.10 załącznika nr 1 do SIWZ, aby do oferty

dołączyć oświadczenie, że składający ofertę wykonawca jest producentem maszyn

i urządzeń albo autoryzowanym przedstawicielem producenta albo posiada ocenę zdolności

do wykonania remontów maszyn i urządzeń będących przedmiotem zamówienia, wydaną

przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Zamawiający zauważał w odpowiedzi na

odwołanie, że Zamawiający wymagał powyższych dokumentów nie na potwierdzenie

21

spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, jak twierdził Odwołujący, a na

potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.

Ponieważ z dołączonego do oferty Przystępującego do odwołania certyfikatu nie wynikało

aby wykonawca posiadał zdolność do wykonywania remontu wszystkich urządzeń objętych

zakresem przedmiotu zamówienia, na który złożył ofertę, Zamawiający wezwał wykonawcę

go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Przystępujący przedłożył wyjaśnienie jednostki wystawiającej certyfikat dołączony do oferty,

z którego wynika, że przedmiotowy certyfikat wraz z uzupełnieniami (również dołączonymi

do oferty) obejmuje swym zakresem możliwość wykonywania remontów urządzeń, które nie

były wprost wskazane w certyfikacie. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego

prezentowane na rozprawie, że nie miał on podstaw do badania prawidłowości wydania

certyfikatu. Dokument był zgodny z wymaganiami SIWZ i został wydany przez uprawnioną

jednostkę.

W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Przystępujący

spełnił warunki udziału w postępowaniu, w konsekwencji nie doszło do naruszenia ani art. 24

ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, ani 89 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień Publicznych.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 3) Prawa zamówień

Publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji przez podanie różnych cen na te same czynności w zadaniu nr 1 (nie objętego

odwołaniem) i w zadaniu nr 2, Izba nie dopatrzyła się naruszeń wskazanych przepisów.

Słusznie zauważał Zamawiający, że w zadaniu nr 1 Przystępujący złożył ofertę

w konsorcjum z innym wykonawcą, co mogło mieć wpływ na zaoferowane ceny.

Zamawiający również wskazał, że sam Odwołujący różnicuje poszczególne ceny na te same

usługi lub części w zależności od zadania, na które składa ofertę, a w przeciwieństwie do

Przystępującego do odwołania nie składał oferty w konsorcjum z innym wykonawcą,

a występował w przetargu samodzielnie. Izba nie dopatrzyła się również niedozwolonej

manipulacji w podawaniu cen dla poszczególnych czynności, w zależności od tego, czy będą

one oceniane, czy nie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 2 Prawa zamówień

Publicznych również w ocenie Izby nie może zostać uwzględniony. Nie było sporne, że

Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 23.11.2015 r. do Wykonawcy Climatronic o złożenie

wyjaśnień w zakresie ceny. Przystępujący do odwołania złożył obszerne wyjaśnienia,

w których, w ocenie Izby, w sposób przekonujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena

nie jest cena rażąco niską; zaoferowane ceny są cenami rynkowymi, i są niższe od cen

22

proponowanych przez dotychczasowego monopolistę – Odwołującego. Dodatkowo w piśmie

z dnia 8 stycznia 2016 r. Przystępujący wskazywał na obniżające się ceny surowców.

Niezależnie od powyższego, Zamawiający oświadczył, że wycena wartości

zamówienia została dokonana przez niego tylko i włącznie na podstawie cen oferowanych

przez Odwołującego i nie uwzględniała cen innych podmiotów, stąd ceny zaoferowane przez

Odwołującego są zbliżone do oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia.

Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie zestawienie przykładowych wycen

materiałów firm CLIMATRONIC i TERMOSPEC oraz rzeczywistych cen rynkowych,

z którego wynika, że ceny zaoferowane w postępowaniu są wyższe od cen rynkowych.

Ponadto Przystępujący świadczył już wcześniej usługi na rzecz Zamawiającego w cenach

zaoferowanych w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Odwołujący nie

zakwestionował skutecznie powyższych okoliczności.

W konsekwencji w ocenie Izby, nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa

Zamówień Publicznych ani do innych naruszeń wskazywanych w odwołaniu, dlatego

orzeczono, jak w sentencji

.

23

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

24