KIO 2792/15

Sygn. akt KIO 2792/15

Sygn. akt KIO 2843/15

WYROK

z dnia 15 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo

Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. w Bogatyni, Europejski

Holding Energetyczny Sp. z o.o. w Warszawie oraz w dniu 28 grudnia 2015 r. przez

wykonawcę Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. w Tarnowie

przy udziale wykonawcy Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2792/15 po

stronie zamawiającego oraz wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. w Rzeszowie

zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt:

KIO 2792/15 i KIO 2843/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z

o.o. w Bogatyni, Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcę

Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), w

tym kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo

Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. w Bogatyni, Europejski

Holding Energetyczny Sp. z o.o. w Warszawie oraz kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Control Process EPC1

Sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisów od odwołań;

2.1. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. w

Bogatyni, Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz zamawiającego

Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. w Tarnowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione w

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2. zasądza od wykonawcy Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie na rzecz

zamawiającego Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. w Tarnowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione w z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 2792/15

Sygn. akt KIO 2843/15

Zamawiający – Tarnowskie Wodociągi Sp. z o.o. w Tarnowie - prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozbudowa i przebudowa

obiektów części osadowej na ternie oczyszczalni ścieków w Tarnowie. Ogłoszenie o

zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 kwietnia 2015 r.

pod numerem 2015/S 076-134988. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego 16 grudnia 2015 r. informacji o

wyniku postępowania odwołania wnieśli 23 grudnia 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego

„EGBUD” Sp. z o.o. w Bogatyni, Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. w Warszawie,

dalej również jako „Konsorcjum EGBUD” oraz 28 grudnia 2015 r. wykonawca Control

Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie. Zachowany został obowiązek przekazania

zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołanie wniesione przez Konsorcjum EGBUD (KIO 2972/15):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt.

2-4, art. 26 ust. 3, art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie

lub zaniechanie ich zastosowania skutkiem czego oferta odwołującego została odrzucona, a

on sam został wykluczony, podczas gdy oferta odwołującego powinna zostać uznana za

najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, którą złożyła Inżyniera Rzeszów S.A. w Rzeszowie, unieważnienia

czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty odwołującego oraz o powtórzenie

czynności badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz dokonanie jej wyboru

jako oferty najkorzystniejszej. Wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów

załączonych do odwołania oraz złożonych na rozprawie i o obciążenie zamawiającego

kosztami postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczył z postępowania

Konsorcjum EGBUD uznając, iż nie potwierdziło ono spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w pkt. 3 Rozdziału X1.2

Części I Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcja dla Wykonawców), dalej

jako „SIWZ”. Zarzucił, że w pkt 3 Rozdziału XI.2 Części I SIWZ nie został sformułowany

warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, lecz wymóg

przedmiotowy odnoszący się do oferowanego przedmiotu zamówienia.

Odwołujący powołał, że w pkt 3 Rozdziału XI.2 Części I SIWZ zamawiający określił

wymagania dla kluczowych elementów przedsięwzięcia w następujący sposób:

„Główny proces technologiczny i instalacja hydrolizy termicznej i dezintegracji oferowana

przez Wykonawcę musi posiadać minimum dwie referencje świadczące, że technologia i

instalacja zostały zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co najmniej dwóch różnych

projektach, o wydajności minimum 5 000 Mg s.m./r dla każdego z projektów. Instalacje te

muszą pracować w sposób ciągły na osadach ściekowych w oczyszczalniach ścieków we

współpracy z komorami fermentacji projektowanymi dla mezofilowej fermentacji osadów

ściekowych.

- Instalacja kogeneracyjna oferowana przez Wykonawcę musi posiadać minimum dwie

referencje świadczące, że instalacja została zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co

najmniej dwóch różnych projektach. Instalacje te muszą pracować w sposób ciągły na

biogazie pochodzącym z fermentacji mezofilowej osadów ściekowych osiągając sprawność

wytwarzania energii elektrycznej na poziomi minimum 40%.

- Instalacja wirówek końcowych oferowana przez Wykonawcę musi posiadać minimum dwie

referencje świadczące, że instalacja została zainstalowana i przekazana do eksploatacji w co

najmniej dwóch różnych projektach. Instalacje te muszą pracować w sposób ciągły na

osadach ściekowych w oczyszczalniach ścieków poddanych fermentacji mezofilowej

osiągając sprawność odwadniania na poziomie minimum 31% s.m."

W takiej sytuacji zamawiający naruszył art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp, bowiem przywołany

przez niego pkt 3 Rozdziału XI.2 Części I SIWZ nie określał jakiegokolwiek warunku udziału

w postępowaniu, zatem odwołujący nie mógł w odniesieniu do tego wymogu dopuścić się

nieudokumentowania spełnienia tego warunku.

W dalszym ciągu powołał odwołujący, że w informacji o wyniku postępowania z dnia

16 grudnia 2015 r. zamawiający wskazał, iż instalacje wykazywane przez Odwołującego, tj.

w Walencji, w Gravesmuhlen oraz w Łańcucie nie spełniają wymogów z pkt 3 Rozdziału XI.2

Części I SIWZ i tak:

„w Walencji:

(1) instalacja hydrolizy nie pracuje w oczyszczalni ścieków we współpracy z komorami

fermentacji mezofilowej;

(2) wskazana instalacja nie pracuje na osadach ściekowych - z załączonej przez Wykonawcę

listy referencyjnej wynika, że instalacji jest dedykowana do obróbki piór, ewentualnie

świńskiej szczeciny.

- w Gravesmuhlen:

(1) instalacja hydrolizy termicznej i dezintegracji zainstalowana w zakładzie nie pracuje w

sposób ciągły - instalacja ta została dopiero niedawno przejęta przez użytkownika i do tej

pory nie jest w ciągłej eksploatacji. Nie są jeszcze dostępne ostateczne wyniki jej

funkcjonowania, gdyż kontynuowany jest etap prób i działań tej instalacji, która faktycznie ma

charakter pilotażowy;

(2) instalacja ta nie spełnia minimalnych wymagań co do wydajności - z Informacji

dotyczących tego obiektu wynika, że jego wydajność to ok 1.500 Mg suchej masy na rok

przy wydajności minimum 5.000 Mg na rok określonej dla obiektów referencyjnych.

- w Łańcucie:

(1) instalacja hydrolizy termicznej i dezintegracji nie pracuje w sposób ciągły;

(2) instalacja ta nie spełnia minimalnych wymagań co do wydajności - z informacji

dotyczących tego obiektu wynika, że jego wydajność to ok. 1.500 Mg suchej masy na rok

przy wydajności minimum 5.000 Mg na rok określonej dla obiektów referencyjnych.”

Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający w postanowieniach SIWZ nie ustanowił

wymogu, aby instalacje wykazywane przez wykonawców zgodnie z pkt 3 Rozdziału XI.2

Części I SIWZ spełniały wymóg pracy ciągłej, czy też wymóg współpracy z komorami

fermentacji projektowanymi dla mezofilowej fermentacji osadów ściekowych. W ocenie

odwołującego wymóg współpracy instalacji z komorami fermentacji projektowanymi dla

mezofilowej fermentami osadów ściekowych oraz wymóg pracy w sposób ciągły nie dotyczy

obiektów wykazanych w referencjach, gdyż o referencjach (i wymogach co do instalacji

wskazanych w referencjach jest mowa w zdaniu pierwszym. Zdanie drugie z kolei dotyczy

nie obiektów z referencji, ale instalacji oferowanych. Wyraźnie jest bowiem mowa w tym

zdaniu, że instalacje te muszą pracować w sposób ciągły na osadach ściekowych w

oczyszczalniach ścieków we współpracy z komorami fermentacji projektowanymi dla

mezofilowej fermentacji osadów ściekowych.

W konsekwencji odwołujący uznał, że nie można przyjąć, iż wykonawca miał

przedstawić referencje, które obrazować miały pracę ciągłą instalacji czy też współpracę z

komorami fermentacji projektowanymi dla mezofilowej fermentacji osadów ściekowych.

Odwołujący podniósł, że nie bardzo wiadomo dlaczego zamawiający sformułował

zastrzeżenie wobec instalacji w Walencji, gdyż w pkt 3 Rozdziału X1.2 Części I SIWZ nie

ustanowił zakazu przeznaczenia instalacji do obróbki piór i świńskiej szczeciny.

Zarzucił, że zamawiający całkowicie bezpodstawnie wykluczył odwołującego na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał, że zamawiający nie wykazał jakie informacje

istotne dla postępowania złożone przez Konsorcjum EGBUD miałyby być nieprawdziwe.

Informacje dotyczące obiektów referencyjnych przedstawionych przez odwołującego, są

sprzeczne z informacjami, które podał odwołujący w swojej ofercie, ale nie oznacza to, że

informacje są nieprawdziwe tylko dlatego, że różnią się od informacji posiadanych przez

zamawiającego. Zdaniem odwołującego nie występują pozostałe warunki zastosowania tego

przepisu

Niezasadne jest także zdaniem odwołującego wykluczenie go na podstawie art. 24

ust 2 pkt 2 Pzp. Wskazana podstawa prawna nie może znaleźć zastosowania w sprawie, a

to ze względu na fakt, iż odwołujący nie był obowiązany przedłużać ważności swojego

wadium. Zgodnie bowiem z postanowieniami art. 46 ust 1 Pzp zamawiający powinien

zwrócić wadium odwołującemu po pierwotnym wyborze oferty najkorzystniejszej (oferty

Inżynierii Rzeszów S.A.) z 6 lipca 2015 r. Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z

przepisów prawa, nie dokonał zwrotu gwarancji wadialnej odwołującemu, a odwołujący

podtrzymywał ważność swojego wadium całkowicie dobrowolnie.

W odniesieniu do wykluczenia z postępowania w związku z niewykazaniem spełnienia

warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia odwołujący wywiódł, że sam zamawiający

wskazał, iż zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów na

potwierdzenie tego warunku w trybie art. 26 ust 3 Pzp z uwagi na zachodzące (rzekomo)

podstawy od odrzucenia oferty oraz inne podstawy do wykluczenia odwołującego z

postępowania. Odwołujący podniósł, że prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału

dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a gdy przedłożone dokumenty nie dokumentowały

tego w sposób wystarczający to zamawiający winien wezwać odwołującego do ich

uzupełniania w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Wywodził, że żaden przepis prawa nie wymaga, aby

podmiot trzeci udostępniający swe zasoby w trakcie realizacji zamówienia działał wyłącznie

jako podwykonawca.

Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie oraz Inżynieria Rzeszów S.A. w

Rzeszowie zgłosiły swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Odwołanie wniesione przez Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie (KIO

2843/15):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 2. pkt 4 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania, a

w konsekwencji, naruszenie art, 24 ust. 4 Pzp rzez bezpodstawne uznanie oferty

odwołującego za odrzuconą;

- art. 26. ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do

złożenia wyjaśnień;

- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez uznanie, iż złożone przez odwołującego

na wezwanie zamawiającego dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w

postępowaniu najpóźniej na dzień, w którym upłynął termin złożenia oferty;

- art. 26 ust, 3 Pzp przez; brak wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty przez złożenie

pełnomocnictwa dla pana P.L.;

- art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego oraz czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, ewentualnie nakazanie wezwania odwołującego do złożenia

odpowiednich wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 Pzp oraz dokonanie ponownego badania i

oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że wykluczenie odwołującego z uwagi na brak

wykazania spełnienia warunku udziału odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia nastąpiło

dlatego, iż z wykazu robót budowlanych jaki został złożony przez odwołującego w

odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie można ustalić, iż okoliczności przedstawione

przez odwołującego w uzupełnieniu były aktualne na dzień 08.06.2015r. tj. na dzień upływu

terminu składania ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że na mocy oświadczenia złożonego

przez TSK Electrónica Y Electricidad S.A z siedzibą w Gijón, odwołujący dysponował

zasobami w postaci wiedzy i doświadczenia, już od dnia 29.05.2015r., w tym bowiem dniu

podpisane zostało zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Z samego wykazu wynika

natomiast, że poszczególne zamówienia referencyjne wykonywane były w okresach:

06.2008 - 11.2010, 07.2010 - 11.2012, 06.2013 - 05.2015. Nie ma więc wątpliwości, iż z

dokumentów złożonych Zamawiającemu wprost wynika, iż odwołujący wykazał, że

dysponował właściwym doświadczeniem i wiedzą na dzień wcześniejszy niż dzień upływu

terminu składania ofert.

Podniósł odwołujący, że zamawiający w piśmie z 16.12.2015r. wadliwie uznał, że

odwołujący nie wykazał realnego dysponowania udostępnianymi mu zasobami ze względu

na nieprecyzyjną i niepełną treść oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Wskazał, że treść

oświadczenia wyraźnie wskazuje, jakie zasoby zostały udostępnione tj. wiedza i

doświadczenie i określony został ich zakres stosownie do wymogów jakie zamawiający

określił w SIWZ. Na dowód, iż udostępniający zasoby dysponuje stosownym

doświadczeniem złożony został wykaz robót budowlanych wraz z referencjami, które

potwierdzają, że istotnie doświadczenie posiadane przez TSK Electrónica Y Electricidad S.A

z siedzibą w Gijón odpowiada wymaganiom zamawiającego. Z dokumentów tych

rozpatrywanych łącznie bezsprzecznie wynika, w jakim zakresie wiedza i doświadczenie

zostaną odwołującemu udostępnione.

Za bezpodstawne uznał odwołujący poglądy zamawiającego co do charakteru stosunku, jaki

ma łączyć odwołującego z udostępniającym zasoby, gdyż zostało to określone wyraźnie w

treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów łącznie z wyszczególnieniem podstawowych

obowiązków jakie będzie realizował udostępniający zasoby. Zamawiający otrzymał więc

wszystkie niezbędne informacje. Odwołujący wskazał w ofercie, iż zasadniczą część

zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy, którym jest spółka matka odwołującego -

Control Process S.A. (zwana dalej: „CPSA”). CPSA jest podmiotem mającym bogate

doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji, co ma znaczenie z punktu widzenia

zapotrzebowania odwołującego na charakter wsparcia udzielanego mu przez

udostępniającego zasoby. Odwołujący, korzystając z podwykonawstwa CPSA, nie będzie

musiał opierać się na TSK Electrónica Y Electricidad S.A jako podwykonawcy. Biorąc pod

uwagę własne doświadczenie CPSA, dla odwołującego wystarczającym będzie oparcie się

na udostępniającym zasoby w mniejszym stopniu tj. poprzez uzyskanie dostępu do jego

wiedzy i doświadczenia na zasadzie konsultacji, usług doradczych, opinii, nadzoru itp.

W następstwie odwołujący nie zgodził z zamawiającym, że był zobowiązany złożyć

dokumenty podmiotowe dla podmiotu udostępniającego zasoby wskazane w rozdziale XII

pkt H.5) SIWZ. Postanowienie to przewiduje bowiem, że jeżeli wykonawca wykazując

spełnienie warunków, o których mowa w pkt C i D polega na zasobach innych podmiotów

zobowiązany jest wykazać, że w stosunku do tych podmiotów brak jest podstaw do

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia poprzez złożenie razem z ofertą

dokumentów wymienionych w pkt A.3) oraz pkt od B. 1) do B.5) dotyczących każdego z tych

podmiotów, o ile te podmioty będą brały udział w realizacji części zamówienia. Zdaniem

odwołującego, zgodnie z powyższym postanowieniem, jedynie w przypadku, gdy

udostępniający zasoby miałby być podwykonawcą odwołującego, zaktualizowałby się

obowiązek złożenia stosownych dokumentów podmiotowych. Natomiast nie ma takiego

obowiązku w przypadku, gdy udostępniający zasoby nie będzie realizował żadnej części

zamówienia.

Ponadto odwołujący podniósł, że gdyby zatem uznać hipotetycznie, że dla podmiotu

użyczającego zasoby wiedzy i doświadczenia konieczne było złożenie dokumentów

określonych w pkt A.3) oraz pkt od B.l) do B.5) SIWZ, to należy wskazać, iż oświadczenie o

niepodleganiu wykluczeniu oraz odpis z właściwego rejestru został dla podmiotu TSK

Electronica Y Electricidad S.A. złożony, a przedłożenie pozostałych dokumentów

określonych w pkt B.2) - B.5) rozdziału XII SIWZ nie jest możliwe, bowiem w kraju siedziby

tego podmiotu dokumenty takie z oczywistych względów nie istnieją.

Odwołujący zakwestionował też stanowisko zamawiającego odnośnie potwierdzenia

za zgodność z oryginałem kopii wskazanych dokumentów. Podkreślił, że umocowany

przedstawiciel wykonawcy złożył na wskazanych dokumentach swój podpis. Oczywistym

jest, że uczynił to w jakimś celu, a dokument nie pochodził od odwołującego, tylko od

pomiotu trzeciego zatem można domniemywać, iż celem odwołującego było uwierzytelnienie

tego dokumentu.

Odwołujący nie zgodził z zamawiającym, iż uzupełnienie wykazu osób w odniesieniu

do przedstawiciela wykonawcy w dniu 31.08.2015r. przesądza o tym, iż od tego dnia dopiero

odwołujący dysponuje wskazaną osobą. Wyjaśnił, że omyłkowo pominął osobę

przedstawiciela wykonawcy w wykazie osób złożonych wraz z ofertą, stąd konieczne stało

się uzupełnienie tego wykazu. Ponowny dokument „wykaz osób” został sporządzony w dniu

31.08.2015r. i dlatego opatrzony został datą bieżącą. Zamawiający nie może zmuszać

przedsiębiorcy do poświadczania nieprawdy i antydatowania dokumentu. Złożony na

wezwanie zamawiającego wykaz osób nie precyzuje daty, od której odwołujący dysponuje

określonymi osobami stąd właściwe było wezwanie odwołującego do złożenia w tym

względzie wyjaśnień, czego zamawiający poniechał. Nie jest prawidłową praktyką

wymaganie od wykonawców, by z uwagi na formalistyczną interpretację przepisów Pzp,

antydatowali oni składane przez siebie dokumenty.

Odwołujący zajął również stanowisko wobec braków wskazanych przez

zamawiającego w informacji o wykluczeniu odwołującego, do uzupełnienia których

odwołujący nie był wzywany przez zamawiającego z uwagi na pozostałe podstawy do

wykluczenia.

W odniesieniu do zobowiązania CPSA do udostępnienia odwołującemu zasobów

finansowych zarzucił, że wykładnia prezentowana przez zamawiającego jest w istocie

wykładnią contra legem, gdyż zamawiający kwestionuje dokument oświadczenia o

zobowiązaniu się do udostępnienia zasobów, pomimo tego, że ustawa w art. 26 ust. 2b

wyraźnie przewiduje, iż taki właśnie dokument jest w zupełności wystarczający do

udowodnienia zamawiającemu, iż dany wykonawca będzie dysponował określonymi

zasobami. Zdaniem odwołującego zobowiązanie takie można przyrównać do umowy

przedwstępnej, natomiast szczegółowe warunki udostępnienia zasobu zostaną określone w

umowie zawartej pomiędzy udostępniającym, a odwołującym, o ile skorzystanie z

udostępnianych zasobów okaże się konieczne. Nie ma zatem żadnych podstaw do

kwestionowania pewności złożonego dokumentu, bowiem z jego treści wynika konkretne i

rzeczywiste zobowiązanie.

Odnośnie pełnomocnictwa pana P.L. odwołujący wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem

zamawiającego winno ono podlegać uzupełnieniu, czego zamawiający w sposób

nieprawidłowy zaniechał z uwagi na pozostałe nieprawidłowe czynności dokonane w

postępowaniu.

Inżynieria Rzeszów S.A. w Rzeszowie zgłosiła przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek

przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o

oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas

której zamawiający i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający

wnosił o oddalenie obu odwołań.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie wniesione przez Konsorcjum EGBUD (KIO 2972/15):

Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż odwołujący nie wykazał przesłanek wymaganych

przez art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołujący będący wykonawcą, który ubiega się o zamówienie w badanym

postępowaniu ma interes w uzyskaniu zamówienia, jednak skutkiem zarzucanych

zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy nie może on ponieść szkody.

Konkluzja ta wynika z porównania informacji o wykluczeniu odwołującego z

postępowania, przywołanej przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania zgodnie z

rzeczywistym stanem rzeczy, z treścią zarzutów odwołania. Izba zważyła, że zamawiający

dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a

odwołujący nie objął zarzutami odwołania wszystkich podstaw faktycznych czynności

zamawiającego, pominął bowiem wymagania zamawiającego dotyczące wydajności.

Zamawiający zarzucił, że instalacje w Gravensmuhlen i Łańcucie nie spełniają wymagania

wydajności minimum 5 000 Mg s.m./r. Wymaganie to powinno być spełnione dla każdego z

projektów referencyjnych, a jego podmiotowy (odnoszący się do wiedzy i doświadczenia

wykonawcy) charakter nie był kwestionowany. Ponieważ zamawiający wymagał

przedstawienia co najmniej dwóch różnych projektów, a wymaganie dotyczące wydajności

nie było zdaniem zamawiającego spełnione w dwóch z nich, jeśli odwołujący chciał

zachować status wykonawcy w postępowaniu, a tym samym szanse na podpisanie umowy z

zamawiającym, powinien podnieść zarzut wobec takiego ustalenia zamawiającego.

Zarzutu w postępowaniu odwoławczym nie tworzy bowiem – jak chciałby odwołujący -

wyłącznie wskazanie podstawy prawnej oraz kwestionowanej czynności zamawiającego.

Niezbędną osnową zarzutu wynikającą wprost z art. 180 ust. 3 Pzp stanowią bowiem

okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

Zarzut, że instalacje w Gravensmuhlen i Łańcucie nie spełniają wymagania dotyczącego

pracy ciągłej, a instalacja w Walencji pracuje wyłącznie na piórach i świńskiej szczecinie, to inne

zarzuty niż nie spełnianie przez instalacje w Gravensmuhlen i Łańcucie wymagania dotyczącego

wydajności, a tylko dwa pierwsze zostały podniesione w odwołaniu.

Ponieważ brak spełniania wymagania dotyczącego wydajności był jedną z podstaw

wykluczenia odwołującego, to niezależnie od oceny wszystkich zarzutów podniesionych w

odwołaniu, czynność wykluczenia odwołującego – w tym zakresie, w jakim nie wniósł wobec niej

odwołania – pozostaje w mocy. Odwołanie wobec czynności wykluczenia wnieść można

wyłącznie w terminie prekluzyjnym, określonym w art. 182 ust. 1 Pzp, a skoro termin ten upłynął,

czynność wykluczenia odwołującego z postępowania nie może zostać już wzruszona.

Wykazywanie przez odwołującego dopiero na rozprawie, że wymagania dotyczące wydajności

zostało spełnione jest spóźnione, gdyż zarzut ten nie może być rozpoznany z powodu zakazu

wynikającego z art. 192 ust. 7 Pzp.

Zgodnie z przywołanym przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Zarzuty powinny być na tyle skonkretyzowane, aby istniała możliwość

przeprowadzenia postępowania w odpowiednim kierunku oraz by wskazywane przez

skarżącego wadliwości postępowania stanowiły właściwe uzasadnienie postawionych

następnie wniosków (postanowienie Sądu Najwyższego z 7 listopada 2006 r., sygn. akt I CZ

84/06, www.sn.pl, data dostępu: 25.01.2016 r.). Kwestia konkretyzacji zarzutów w odwołaniu

jest doniosła w postępowaniu odwoławczym. Wskazanie konkretnych uchybień zakreśla

ramy postępowania odwoławczego i umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i uczestnikom

postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności

zamawiającego.

W tej sytuacji nawet w razie potwierdzenia się wszystkich podniesionych zarzutów,

odwołujący nie może już zostać przywrócony do udziału w postępowaniu i uzyskać zamówienia.

Nie może więc ponieść szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Czynność wykluczenia odwołującego z powodu braku wykazania przez niego spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż inwestycje w Gravensmuhle i Łańcucie nie spełniają

wymagania wydajności, pozostaje w mocy i wywiera skutek prawny w postaci utraty przez

odwołującego statusu wykonawcy w badanym postępowaniu.

Odwołujący nie spełnia przesłanek art. 179 ust. 1 Pzp, zatem wniesione przez niego

odwołanie podlega oddaleniu bez konieczności merytorycznego rozpoznawania zarzutów

podniesionych przez wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r.,

sygn. akt: IX Ga 44/08 w: Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze.

Zeszyt Nr 4, M. Stręciwilk red., teza 219, str. 132).

Odwołanie wniesione przez Control Process EPC1 Sp. z o.o. w Krakowie (KIO

2843/15):

Izba sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka sama dla wszystkich podmiotów

uczestniczących w postępowaniu odwoławczym, jednak z poszanowaniem informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Orzeczenie Izby dotyczy sytuacji

prawnej wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym -

zamawiającego, którego czynność podlega ocenie, odwołującego, który czynność tę kwestionuje

oraz przystępującego, którego oferta skutkiem uwzględnienia odwołania mogłaby utracić status

najkorzystniejszej. Skoro zatem wyrok dotyczy praw wszystkich uczestników postępowania

odwoławczego, to również uzasadnienie powinno być dla nich jednakowe. Istotne jest także, aby

w razie wniesienia skargi żaden z uczestników sporu nie został całkowicie pozbawiony

możliwości oceny rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym. Konsekwencją tego

jest sformułowanie wywodów uzasadnienia w sposób bardziej ogólny niż miałoby to miejsce w

sytuacji przywołania treści oświadczeń i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa odwołującego.

Izba uwzględniła również, że wybrane rozwiązanie pozwala na zachowanie spójności

treści uzasadnienia z ustnymi motywami rozstrzygnięcia podawanymi na posiedzeniu, na którym

następuje ogłoszenie orzeczenia. Posiedzenie takie zgodnie z art. 196 ust. 1 Pzp jest jawne.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść

szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie podlega oddaleniu, mimo potwierdzenia części podniesionych w nim

zarzutów.

Zarzut braku wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenie na dzień, w

którym upływał termin składania ofert potwierdził się.

Zamawiający wadliwie wykluczył odwołującego z uzasadnieniem, że złożony w

wyniku wezwania do uzupełnienia nosi datę przypadającą po upływie terminu składania

ofert. Pominął bowiem zamawiający, że okoliczność spełniania przez odwołującego warunku

udziału w postępowaniu wynika z innego dokumentu złożonego w wyniku wezwania –

zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia. Podmiotem, który

zobowiązał się wobec odwołującego do udostępnienia tych zasobów był TSK Electronica Y

Electricidad S.A. w Gijon, który – co nie było kwestionowane przed Izbą - wykonał roboty

wskazane w wykazie, a prace te spełniały wymagania zamawiającego opisane w SIWZ.

Zobowiązanie nosi datę 29 maja 2015 r. i nie zawiera w swojej treści postanowień

ustalających datę zaciągnięcia zobowiązania wobec odwołującego inną niż data podpisania

dokumentu. Skoro data ta przypada przed upływem terminu składania ofert odwołujący

wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień, w którym upływał termin

składania ofert.

Zamawiający oceniając tę kwestię błędnie skoncentrował się wyłącznie na jednym

dokumencie wykazie wykonanych robót. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

stanowi część obrotu cywilnoprawnego, a do czynności zamawiającego i wykonawców

podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w braku regulacji

ustawy, z mocy art. 14 Pzp stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Zamawiający w toku

wykładni oświadczeń wykonawców powinien więc uwzględnić okoliczności, w których dane

oświadczenie zostało złożone (art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).

Powołany przepis kodeksu cywilnego odnosi się do oświadczeń woli, jednak zdaniem

Izby, brak jest podstaw, by wyłączyć jego zastosowanie w drodze analogii do w odniesieniu

do dokumentów, składanych przez wykonawcę wraz z ofertą lub w wyniku wezwania w trybie

art. 26 ust. 3 Pzp i będących zasadniczo oświadczeniami wiedzy. Oznacza to, że

zamawiający nie może pomijać okoliczności istotnych dla wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu wynikających z pozostałych oświadczeń i dokumentów złożonych

przez wykonawcę. W okolicznościach sprawy oznacza to, że zamawiający w toku oceny

spełniania przez odwołującego warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie powinien

ignorować, że z zobowiązania do udostępnienia zasobów można bez trudu ustalić, że

odwołujący składając ofertę spełniał warunek udziału w postępowaniu.

Pominięcie wynikającej z treści zobowiązania daty, od której zasoby wiedzy i doświadczenia

TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon. Były dostępne odwołującemu doprowadziło do

naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Potwierdzenie znalazły również zarzuty związane z treścią zobowiązania TSK

Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon.

Izba nie zgadza się z zamawiającym, że treść zobowiązania jest zbyt mało konkretna,

nie pozwala na identyfikację udostępnionych zasobów, nie pozwala na ocenę realności

udostępnienia zasobu.

Art. 26 ust. 2b Pzp nie wskazuje minimalnej treści zobowiązania, na podstawie której

zamawiający miałby dokonać pozytywnej oceny, że wykonawca będzie dysponował

zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia

oraz, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem daje gwarancję rzeczywistego

dostępu do tych zasobów. Pomocą służy § 1 ust. 6 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów

z dnia 19 lutego 2013 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz.

1735, dalej jako: „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”) dający zamawiającemu

możliwość żądania dokumentów dotyczących zakresu dostępnych zasobów, sposobu ich

wykorzystania przy wykonaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył

wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy

wykonywaniu zamówienia. Z orzecznictwa natomiast wywodzi się postulat dokonywania

oceny dokumentu za pomocą którego wykonawca chce dowieść dysponowania zasobami

niezbędnymi do wykonania zamówienia ad casum, w indywidualnych okolicznościach

danego przypadku.

Izba zważyła, że treść zobowiązania TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon jest

wystarczająca dla uznania, że odwołujący będzie dysponował zasobami innego podmiotu.

Ponownie należy przypomnieć, że zamawiający winien dokonać oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wszystkich dokumentów złożonych przez

wykonawcę.

Wykaz wykonanych robót złożonych wraz z ofertą jasno wskazuje, gdzie TSK Electronica Y

Electricidad S.A. w Gijon wykonał roboty spełniające wymagania zamawiającego, zatem

wyjaśnia jaka wiedza i doświadczenie podlegają udostępnieniu. Z samej treści zobowiązania

wynika natomiast sposób ich wykorzystania przy wykonaniu zamówienia, charakter

stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakres i okres udziału

innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Treść zobowiązania sformułowana została na tyle wyraźnie i konkretnie, że na jego

podstawie odwołujący w toku wykonywania umowy może zwrócić się do podmiotu

udostępniającego zasoby z żądaniem wykonania czynności wskazanych w treści

zobowiązania. Treść zobowiązania może zatem stać się podstawą do formułowania

roszczeń i nie można postawić zarzutu braku konkretności powinności, którą przyjmuje na

siebie TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon.

Nie podzielono również poglądu zamawiającego, że skoro w treści zobowiązania

odwołano się do umowy cywilnoprawnej, to obowiązkiem odwołującego było złożenie tej

umowy, i w takich okolicznościach zobowiązanie TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon

nie może być wystarczającym dowodem dostępności zasobów tego podmiotu dla

odwołującego.

Dostrzec wszak trzeba, że art. 26 ust. 2b Pzp wskazuje zobowiązanie jako środek dowodowy

umożliwiający wykazanie dostępności zasobów innego podmiotu dla wykonawcy

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Tym samym zobowiązanie to jest dowodem

wystarczającym, o ile – jak w okolicznościach sporu - posiada dostateczną treść.

Nie można też pominąć, że szczegółowe postanowienia regulujące współpracę wykonawcy i

podmiotu udostępniającego swe zasoby mogą zostać ustalone dopiero po wyborze

najkorzystniejszej oferty. Wynika to jasno z powołanego rozporządzenia stanowiącym o

stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem. Tym samym na etapie

postępowania o udzielenie zamówienia wystarczające jest wskazanie tego stosunku, co

odwołujący uczynił w treści zobowiązania.

W tym stanie rzeczy zamawiający nie miał podstaw, aby domagać się od

odwołującego złożenia umowy regulującej jego zamierzoną współpracę z TSK Electronica Y

Electricidad S.A. w Gijon.

Złożenie umowy z której wynikają zasady tej współpracy na niejawnej części

rozprawy nie może być zatem poczytane – jak chciałby zamawiający – za niedostatki

wykazania dostępności zasobów innego podmiotu w toku postępowania, lecz stanowi dowód

potwierdzający prawdziwość treści zawartych w zobowiązaniu z 29 maja 2015 r.

Nie znajduje podstaw również wykluczenie odwołującego z tego powodu, że TSK

Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon nie będzie podwykonawcą odwołującego w toku

wykonywania umowy.

Dostrzec bowiem trzeba, że przepisy ustawy i rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów nie uzależniają możliwości powalania się na zasoby innego podmiotu, od

wykonania części zamówienia przez ten podmiot nawet w przypadku, gdy przedmiot

zamówienia stanowią roboty budowlane.

Ocena treści zobowiązania TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon. oraz umowy

zawartej między tym podmiotem a odwołującym, złożonej na rozprawie, pozwala na uznanie,

że zamierzony sposób współpracy odwołującego z TSK Electronica Y Electricidad S.A. w

Gijon oraz więzi jakie miałyby łączyć te podmioty nie dają podstaw do kwestionowania, że

odwołujący będzie dysponował udostępnionymi zasobami w stopniu niezbędnym do

należytego wykonania zamówienia. Twierdzeń przeciwnych zamawiający nie podniósł.

W konkluzji Izba stwierdziła, że wykluczając odwołującego w związku z treścią

zobowiązania TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon oraz planowanej roli tego

podmiotu w związku z wykonywaniem umowy zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Zamawiający nie naruszył natomiast art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z powodu nie złożenia

dokumentów potwierdzających, że TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon nie podlega

wykluczeniu.

Zgodnie z treścią § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jeżeli

wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,

polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a

podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od

wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w

ust. 1-3. Powołany przepis nie jest jednoznaczny, co powoduje trudności interpretacyjne.

Kwestia, czy podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do złożenia

dokumentów potwierdzających, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie

zamówienia w każdym przypadku uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, czy tylko wtedy,

gdy wykonuje on cześć zamówienia jako podwykonawca, jest różnie postrzegana w

orzecznictwie.

Z tego względu należało w pierwszej kolejności ustalić, jak zamawiający i wykonawcy

rozumieli treść Rozdziału XII H.5 SIWZ powielającą przywołane postanowienia ust. 4 § 3

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

W tej mierze Izba uwzględniła, że kwestionowana rozpoznawanym odwołaniem

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jest trzecim rozstrzygnięciem postępowania.

Zamawiający wybrał po raz pierwszy ofertę najkorzystniejszą (ofertę przystępującego –

Inżynieria Rzeszów S.A.) dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 6 lipca 2015 r.

Pismem z tej daty poinformował również, że wykluczył odwołującego z postępowania z

powodu nie złożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot udostępniający swe zasoby

nie podlega wykluczeniu. W odwołaniu wniesionym 16 lipca 2015 r. odwołujący domagał się

dokonania przez zamawiającego wezwania do uzupełnienie tych dokumentów zgodnie z art.

26 ust. 3 Pzp, co wynika z treści zawartych na str. 11 i 15 uzasadnienia wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z 31 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1505/15, KIO 1517/15, KIO 1518/15.

Orzeczeniem tym Izba uwzględniła zarzut zaniechania zamawiającego wezwania

odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że podmiot udostępniający

zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Zamawiający wykonał wyrok Izby i wezwał odwołującego do złożenia dokumentów

potwierdzających, że TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon nie podlega wykluczeniu.

W odpowiedzi odwołujący uzupełnił jedynie oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, co

jest niesporne.

W tym stanie sprawy zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Niezłożenie dokumentów potwierdzających, że podmiot, na którego

zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia powołuje się wykonawca uczestniczący w

postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, oznacza, że wykonawca ten nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Nie ma przy tym znaczenia, że w Królestwie Hiszpanii nie wydaje się wszystkich

dokumentów żądanych przez zamawiającego. W tej sytuacji § 4 ust. 3 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów przewiduje obowiązek złożenia oświadczeń zastępczych, a

stosowne regulacje zamawiający zamieścił w Rozdziale XII E.3 SIWZ. Odwołujący

zobowiązany był wieć do złożenia prawidłowych dokumentów i może więc zasłaniać się

nieznajomością prawa.

Dostrzec trzeba, że zobowiązanie TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon do

udostępnienia odwołującemu swoich zasobów nosi datę 29 maja 2015 r., a z jego treści

wynika, że podmiot ten nie będzie podwykonawcą odwołującego. Te okoliczności były znane

odwołującemu przed pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty z 6 lipca 2015 r., zatem

odwołujący – jeśli uważał, że jego zdaniem obowiązek złożenia dokumentów

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego swe zasoby,

dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy podmiot ten będzie jednocześnie podwykonawcą – powinien

w odwołaniu wobec wykluczenia go z postępowania (pismem z 6 lipca 2015 r.) podnieść

zarzut braku podstaw do żądania od niego tych dokumentów. Podniesienie w odwołaniu z 16

lipca 2015 r. jedynie zarzutu zaniechania wezwania do ich złożenia oznacza, że odwołujący

uważał, że jest zobowiązany do złożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot

udostępniający swe zasoby nie podlega wykluczeniu, niezależnie od sposobu uczestnictwa

tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Tym samym zmiana poglądu prawnego przez

odwołującego nie może odnieść zakładanego skutku. Obowiązująca w postępowaniu

wykładnia § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów została dokonana w

orzeczeniu z 31 lipca 2015 r. i Izba – w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie – jest

nią związana.

Nie podzielono poglądu zamawiającego, że brak adnotacji „za zgodność z

oryginałem” uniemożliwia uznanie, że dokumenty złożone przez odwołującego potwierdzają

należyte wykonanie zamówień, a tym samym spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia.

Izba zważyła, że kwestionowane dokumenty zostały złożone w formie kopii, opatrzonych

własnoręcznym podpisem osoby upoważnionej do reprezentacji wykonawcy. Osoba ta na

podstawie pełnomocnictwa złożonego zamawiającemu była upoważniona m.in. do

potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów złożonych w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, co nie było kwestionowane przez zamawiającego. Kompletność

dokumentów nie budzi wątpliwości.

Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów stanowi § 7 ust. 1, że dokumenty i

oświadczenia mogą składane zamawiającemu przez wykonawców bądź oryginale, bądź w

formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Skoro dokumenty

poświadczające należyte wykonanie zamówienia zostały złożone w formie kopii opatrzonej

podpisem przez osobę umocowaną do potwierdzenia dokumentów za zgodność z

oryginałem brak jest podstaw do uznania, że złożone zostały w wadliwej formie. Żaden

przepis ustawy, a ani rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie wymaga złożenia

od osoby poświadczającej dokumenty oświadczenia o treści „poświadczam za zgodność z

oryginałem”.

W tej sytuacji zamawiający wykluczając odwołującego z powodu braku przywołanej adnotacji

naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że odwołujący nie wykazał

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania ofert.

Odwołujący złożył wykaz osób, w którym nie wskazał nie wykazał osoby będącej

Przedstawicielem Wykonawcy, zamawiający wezwał odwołującego do usunięcia tego braku,

a wykaz złożony w uzupełnieniu nosi datę po upływie terminu składania ofert. Powołane

okoliczności nie są sporne. Nie jest też sporne, że z treści wykazu nie wynika, czy osoba

wskazana jako Przedstawiciel Wykonawcy była w dyspozycji odwołującego nie później niż w

dniu, w którym upływał termin składania ofert.

Zgodzić się trzeba z odwołującym, że dokumenty składane w wyniku wezwania do

uzupełnienia mogą być opatrzone datą późniejszą niż termin składania ofert, w tym również

datą przypadającą po dacie wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie budzi

jednak wątpliwości, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień, w

którym upływał termin składnia ofert. Wymaga tego art. 26 ust. 2a Pzp.

Skoro z treści wykazu nie wynika data, od której osoba wskazana jako Przedstawiciel

Wykonawcy, była w dyspozycji odwołującego, Izba poddała ocenie inne dokumenty złożone

zamawiającemu przez odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Analiza

ich treści nie pozwoliła na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego osób nie później

niż na dzień, w którym upływał termin składnia ofert.

Wprawdzie z umowy złożonej na rozprawie wynika, że dla wykonania przedmiotu

zamówienia TSK Electronica Y Electricidad S.A. w Gijon przekaże również swoich

pracowników, jednak osoby te nie zostały wskazane z imienia i nazwiska.

Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała zatem, że odwołujący

nie wykazał, że dysponował osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia nie później niż

w dniu, w którym upływał termin składania ofert i wykluczając odwołującego z tej przyczyny

zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Umowa przedwstępna złożona na niejawnej części rozprawy przez odwołującego nie

zmienia zaprezentowanej oceny. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia czynność lub

zaniechania zamawiającego w stanie rzeczy istniejącym w dacie dokonania tej czynności.

Na dzień wykluczenia zamawiający nie miał żadnych podstaw, by uznać, że warunek

dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy został przez odwołującego

wykazany nie później niż na dzień, w którym upływał termin składania ofert.

Zamawiający nie naruszył również art. 26 ust. 4 Pzp. Wprawdzie brzmienie tego

przepisu jest kategoryczne, ale wyjaśniać można wyłącznie treści, które zostały zawarte w

oświadczeniu lub dokumencie, i które nie są jednoznaczne. Art. 26 ust. 4 Pzp nie może być

jednak stosowany w celu uzupełnienia brakujących informacji, których udzielenie jest

obowiązkiem wykonawcy. Temu celowi służy art. 26 ust. 3 Pzp, z którego zamawiający w

odniesieniu do wykazu osób już skorzystał.

Izba uznała, że odwołujący wykazał warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i

finansowej.

Zamawiający kwestionując możliwość powołania się na zdolność kredytową innego

podmiotu, podnosił jedynie, że skoro w treści zobowiązania zostało wskazane, że

udostępnienie tych zasobów nastąpi na podstawie umowy cywilnoprawnej, a sami

zobowiązanie jest dokumentem niewystarczającym.

W tej kwestii Izba podtrzymuje argumentację dotyczącą wykazania warunku wiedzy i

doświadczenia wskazaną powyżej. Zobowiązanie, którego treść w pozostałym zakresie nie

była kwestionowana przez zamawiającego, jest dokumentem wystarczającym dla wykazania,

że zasoby innego podmiotu będą dostępne odwołującemu na potrzeby wykonania

zamówienia. Zamawiający pominął również istotną okoliczność, że podmiotem

udostępniającym swe zasoby będzie spółka ściśle powiązana z odwołującym pod względem

kapitałowym i zainteresowana w wykonaniu zamówienia. W tej sytuacji stosunki istniejące

między odwołującym, a wykonawcą udostępniającym swe zasoby uzasadniają dodatkowo

możliwość powołania się na zasoby ekonomiczne i finansowe innego podmiotu.

W odniesieniu do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która złożyła oświadczenie

w sprawie listy podmiotów wchodzących z odwołującym w skład jednej grupy kapitałowej,

Izba dostrzegła, że zamawiający dokonał już takiego wezwania. W odpowiedzi otrzymał od

odwołującego pełnomocnictwo dla osoby, która złożyła to oświadczenie, jednak z datą

późniejszą, niż data oświadczenia.

W ocenie zamawiającego zawartego w informacji o wykluczeniu odwołującego,

należy w tej sytuacji skierować ponowne wezwanie, tym razem do uzupełnienia listy

podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej podpisanej przez osobę upoważnioną.

Izba nie zgadza się z tym twierdzeniem. Dostrzec bowiem należy, że sama lista

podmiotów została złożona i nie zawierała błędów. Tym samym nie zachodzą niezbędne,

wynikające z art. 26 ust. 3 Pzp, przesłanki wezwania do uzupełnienia dokumentu. Art. 26

ust. 3 Pzp ma charakter wyjątku od ogólnej reguły, że wykonawca składa niezbędne

oświadczenia i dokumenty wraz z ofertą i nie może być wykładany rozszerzająco.

Brakującym dokumentem było pełnomocnictwo dla osoby, która podpisała listę. Zamawiający

wezwał do uzupełnienia pełnomocnictwa, a wezwanie to nie przyniosło zakładanego skutku.

Ponowne wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa jest niedopuszczalne. Zgodnie z

poglądem wypracowanym w orzecznictwie wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w

odniesieniu do tej samej kwestii ma charakter jednokrotny i nie może być ponawiane bez

obrazy art. 7 ust. 1 Pzp.

Odwołujący nie złożył listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, zatem

podlega wykluczeniu na podstawie art. 24b ust. 3 Pzp.

Izba rozstrzygnęła odwołanie w oparciu o dowody z dokumentów znajdujących się w

oryginalnej dokumentacji postępowania okazanych przez zamawiającego na rozprawie

(kopie w aktach sprawy) oraz pozostałych dokumentów wymienionych w uzasadnieniu

złożonych na rozprawie.

Dokumenty nie wymienione w uzasadnieniu nie zostały zaliczone do materiału dowodowego

z powodu braku znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1

sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł od każdego odwołania,

zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................