KIO 2831/15

Sygn. akt KIO 2831/15

Sygn. akt KIO 2831/15

WYROK

z dnia 12 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez

odwołującego: M.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.Ś. P.P.H.U.

RANCHO ul. Krótka 2; 67-200 Głogów w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Gmina Miejska Głogów - ul. Rynek 10; 67-200 Głogów

przy udziale przystępującego G.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

CENTAUR G.N. ul. Rycerska 23; 67 - 200 Głogów po stronie zamawiającego

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie; nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia

oferty odwołującego i w związku z tym unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z

uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Głogów ul. Rynek 10; 67-200 Głogów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M.Ś.

1

Sygn. akt KIO 2831/15

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.Ś. P.P.H.U. RANCHO ul. Krótka

2; 67-200 Głogów tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Gminy Miejskiej Głogów ul. Rynek 10; 67-200 Głogów na rzecz M.Ś.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.Ś. P.P.H.U. RANCHO ul. Krótka

2; 67-200 Głogów kwotę 11.100 zł 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 2831/15

Odwołanie zostało złożone w związku z prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Prowadzenie Schroniska

dla Bezdomnych Zwierząt w Głogowie”.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ogłosił w

dniu 17 listopada 2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 168209 - 2015

Wykonawca wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)

zwanej dalej: „Ustawą” lub „Pzp”.

Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Gminy Miejskiej

Głogów zwanej dalej „zamawiającym" to jest od czynności odrzucenia oferty odwołującego

oraz zaniechania jej wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania odwołujący powziął

wiadomość w dniu 22.12.2015roku. W tym dniu zamawiający przesłał odwołującemu

informację o wyborze oferty CENTAUR G.N. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W

związku z powyższym wniesione odwołanie w dniu 28 grudnia 2015 roku zostaje złożone w

ustawowo przewidzianym terminie.

W związku z zaskarżonymi czynnościami odwołujący postawił zamawiającemu następujące

zarzuty:

1. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez firmę CENTAUR G.N., która nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu,

2. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez odrzucenie

oferty odwołującego, mimo że nie podlega ona odrzuceniu.

Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty CENTAUR G.N.

jako najkorzystniejszej w postępowaniu,

2. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,

3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą odwołującego,

3

Sygn. akt KIO 2831/15

4. dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej w

postępowaniu.

Odwołujący wskazuje na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy, że ma interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Oferta odwołującego jest ofertą

najkorzystniejszą w postępowaniu, jednak z uwagi na jej bezprawne odrzucenia, oferta

odwołującego nie została sklasyfikowana, w efekcie czego odwołujący pozbawiony został

faktycznej możliwości uzyskania zamówienia. W wyniku powyższego odwołujący nie uzyska

przedmiotowego zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć poprzez

realizację przedmiotowego zamówienia (lucrum cessanś). Powyższe stanowi wystarczającą

przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej

przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie

wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik

postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza

winna uwzględnić niniejsze odwołanie.

W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez

odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie podlega ona odrzuceniu

a) Wykonawca zastosował prawidłową stawkę podatku VAT

W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że w treści SIWZ zamawiający nie określił, jaką

stawkę podatku VAT wykonawcy byli zobowiązani przyjąć przy obliczaniu ceny ofertowej.

Również w toku udzielania odpowiedzi do treści SIWZ należna stawka podatku VAT nie była

przedmiotem wyjaśnienia SIWZ. W związku z powyższym każdy wykonawca przy obliczeniu

ceny ofertowej zobowiązany był samodzielnie ustalić, jaką stawkę podatku VAT należy

przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto.

W toku postępowania odwoławczego przywołana okoliczność uznana została przez strony

jako bezsporna.

Odwołujący podkreślił że podstawową stawką podatku VAT obowiązującą w Polsce na

dzień złożenia oferty była stawka w wysokości 23%, co wynika z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia

11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn.

zm. - dalej: „ustawa o VAT”) w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT oraz art. 41 ust. 1

ustawy o VAT. Stawka VAT 8% jest stawką preferencyjną mającą zastosowanie wyłącznie

we wskazanych w ustawie o VAT przypadkach.

4

Sygn. akt KIO 2831/15

Odwołujący uważa, że zastosował właściwe dla wszystkich wymienionych w Formularzu

ofertowym stawki podatku vat. W przypadku usług wskazanych w poz. 1, 2 14,15 oraz 16

Formularza ofertowego wykonawca zastosował stawkę VAT w wysokości 23%, zgodnie z

ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011r. Nr 177, poz.

1054 z późn. zm. - dalej: „ustawa o VAT")

Odwołujący lansuje pogląd, że stawka obniżona nie może mieć zastosowania do elementów

dodatkowych usługi wskazanych przez zamawiającego w poz. 14 czy 15 w postaci usług

transportu, zbierania, wywozu czy utylizacji. Jedynie dla usług zbierania odpadów w

rozumieniu ustawy o VAT, ustawodawca przewidział preferencyjną stawkę, podatku.

Choć można powyżej wymienione usługi, których wliczenia w cenę żądał zamawiający,

potraktować jako usługi pomocnicze to jednak odwołujący chcąc uniknąć jakichkolwiek

problemów z organami skarbowymi lub jakichkolwiek możliwości nadinterpretacji zastosował

podstawową stawkę podatku VAT.

Podsumowując swoje stanowisko w tym zakresie odwołujący stwierdził, że tak szerokie

postrzeganie związku pomiędzy świadczeniami, prowadzące do rozpoznania jednolitego

świadczenia złożonego, mogłoby skutkować naruszeniem zasady konkurencji, przez

stosowanie preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług do usług objętych, co do

zasady, stawką podstawową. Ponadto prowadziłoby to do pogorszenia funkcjonalności

systemu VAT przez akceptowanie rozwiązań czyniących ten system nieprzejrzystym i

pozostawiającym podatnika w niepewności, co do przyjętego sposobu rozliczenia danej

dostawy lub świadczonej usługi.

b) Wykonawca zawsze ma możliwość zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT

Odwołujący dalej wskazuje, że stosowanie stawki preferencyjnej stanowi uprawnienie

wykonawcy, z którego może on skorzystać lub nie. Ponadto zastosowanie stawki

podstawowej nie wpływa na porównywalność oferty z ofertami innych wykonawców

stosujących stawki preferencyjne. Poprzez zastosowanie stawki podstawowej odwołujący de

facto podniósł cenę swojej oferty a i tak zaoferował on wykonanie wszystkich wymaganych

usług w najlepszej cenie spośród wykonawców. Tymczasem działanie zamawiającego

zmierza do rozdysponowania środków publicznych w sposób sprzeczny z zasadami

wskazanymi w ustawie o finansach publicznych.

Odwołujący lansuje pogląd, że skorzystanie ze zwolnienia jest uprawnieniem podatnika a

zamawiający nie może mu tego narzucić. W opinii odwołującego za nieuprawnione należy

uznać stanowisko, iż przyjęcia różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w ramach

5

Sygn. akt KIO 2831/15

tego samego postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadą

równego traktowania wykonawców.

Całkowicie nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa

zamawiającego do badania ceny oferty oraz niweczące cel postępowania o udzielenie

zamówienia byłoby przyjęcie, że oferta odwołującego, w której cenie mieści się podstawowa

stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który

złożył ofertę mniej korzystną

Ponadto odwołujący w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w

wyroku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2294/12: „Sąd Najwyższy w uchwałach z 21

października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11), potwierdził pogląd wyrażany wcześniej w

doktrynie i orzecznictwie, że błędne podanie w treści oferty stawki podatku od towarów i

usług przyjętego do obliczania ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, który w braku

ustawowych podstaw do poprawienia, powoduje konieczność odrzucenia oferty na

podstawie się. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. Nawiązując do sentencji uchwał Izba zważyła, że

nie każdy błąd w zakresie stawki podatku powinien nieść skutek w postaci odrzucenia oferty

na podstawie się. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. Po pierwsze: Nie można pomijać okoliczności

danego przypadku, w tym sposobu obliczania ceny wskazanego przez zamawiającego

stosownie do się. 36 ust. 1 pkt 12 ZamPublU. Poglądem jednolicie wyrażanym w doktrynie i

orzecznictwie jest że czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania

muszą mieć umocowanie w przepisach prawa i wymaganiach specyfikacji lub ogłoszenia

zamówieniu. Badanie ceny oferty może zatem nastąpić wyłącznie w odniesieniu do sposobu

jej obliczenia wskazanego w specyfikacji. Odrzucenie oferty na podstawie się. 89 ust. 1 pkt 6

ZamPublU następuje w sytuacji, gdy opisane w specyfikacji wymagania zamawiającego w tej

mierze nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy. Wyprowadzanie z treści

uzasadnienia uchwał Sądu Najwyższego nakazu badania przez zamawiającego stawki

podatku niezależnie od okoliczności danej sprawy jest nieuzasadnione (...).

Po drugie: ratio legis art. 89 ust 1 pkt 6 ZamPublU jest ochrona zamawiającego przed

nienależytym wykonaniem zamówienia, którym jest zagrożony w razie błędnego obliczenia

ceny oferty. Uznanie błędnej stawki podatku od towarów i usług za błąd w obliczeniu ceny

chroni uczciwą konkurencję gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie

powinni konkurować ze sobą przez zaniżanie stawek podatkowych. Posługiwanie się niższą,

niż wynikającą z przepisów stawką podatku od towarów i usług, godzi w zasady wynikające z

się. 7 ust. 1 ZamPublU i zmniejsza należne wpływy do budżetu.

6

Sygn. akt KIO 2831/15

Dostrzeżenia wymaga zatem, że posłużenie się podstawową stawką podatku VAT w sytuacji

gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak zakreślonym

ratio legis się 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty byłoby

przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo

tego jest najkorzystniejsza (zwłaszcza przy określeniu ceny jako jedynego kryterium oceny

ofert, podlega odrzuceniu, gdyż przy przyjęciu stawki preferencyjnej jej cena byłaby niższa.

Taki pogląd prowadziłby do eliminacji ofert najkorzystniejszych i nakazywania zamawiającym

wyboru ofert mniej dla nich korzystnych, co nie zasługuje na ochronę, nie mieści się bowiem

w ratio legis ustawy Prawo zamówień publicznych.”

Z tak postawioną tezą w przywołanym wyroku KIO, jak również w związku z cytowaną

powyżej uchwałą Sądu Najwyższego odwołujący uważa, że niniejsze odwołanie uznać

należy za uzasadnione.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 31 grudnia 2015 roku

przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania,

wskazując na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, który dokonał

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przystępujący w związku z podziałem

zamówienia na 16 zakresów usługi w tym gdzie w pozycji 15 znajduje się zbieranie padłych

zwierząt uznał, że zamawiający oczekuje usługi zbierania i transportu padłych zwierząt (czyli

usług kwalifikowanych) w grupie 38.11. z obowiązująca stawką VAT w wysokości 8% , co

wynika z załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług, pozycja 144). Powołał się na

wystąpienie do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur, który udzielił odpowiedzi w dniu 14

grudnia b.r., uznając, że zakres usługi mieści się w PKWiU 38.11.29.0.Wobec takiej

klasyfikacji usługi na którą dwaj pozostali oferenci zastosowali stawkę podatku VAT w

wysokości 23% jedyna możliwa decyzją było odrzucenie ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

7

Sygn. akt KIO 2831/15

Izba ustaliła

Izba na rozprawie, w wyniku postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania,

przekazanej i potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez zamawiającego, jak również

wskutek złożonych przez strony wyjaśnień i oświadczeń ustaliła szereg okoliczności.

Pełnomocnik odwołującego na rozprawie złożył następujące wyjaśnienia w sprawie.

Przede wszystkim podtrzymał stanowisko i argumentację, powołując się na orzecznictwo

Izby, w zakresie braku obowiązku po stronie wykonawców stosowania stawki preferencyjnej

(8 %) w miejsce stawki podstawowej (23 %), którą szczegółowo przedstawił w piśmie

procesowym z dnia 11 stycznia 2016 roku. Stanowisko to dotyczyło stosowania stawki

podatku VAT z tytułu zbierania i transportu padłych zwierząt. W SIWZ rozdział III OPZ pkt

2.2 zakres zamówienia obejmuje również oddawanie do utylizacji zwłok zwierząt padłych lub

uśpionych oraz prowadzenie zbiorczych zestawień zwłok zwierząt przekazanych do utylizacji

w zestawieniu z załącznikiem 1a do SIWZ pn. wycena usług – formularz ofertowy. Zwraca

uwagę na załącznik 1a – wycena usług formularz ofertowy na poz. 12, 13 i 15. Również

zwraca uwagę na uwagi pod tabelą poz. 15 – zbieranie padliny należy wliczyć w cenę

zbieranie, wywóz i utylizację. Według odwołującego w związku z tym, iż zamawiający w pkt

15 zbieranie padłych zwierząt nakazuje liczenie również ich wywóz i utylizację, a także

zwraca uwagę na poz. 12 i 13 to jest eutanazja psa, eutanazja kota gdzie nie ma tam

opisanych czynności wywozu i utylizacji. Zgadza się co do zasady, że gdyby stricte rozumieć

pkt 15 jako tylko i wyłącznie zbieranie padłych zwierząt to można byłoby mówić o podatku

8%. Jeżeli już sam zamawiający interpretuje pkt 15 nakazując w niego wliczyć wywóz i

utylizację to należy zastosować do tych czynności 23% VAT. Ustawa generalnie przewiduje

23%, natomiast w załączniku do ustawy o podatku od towarów i usług przewiduje

podstawową stawkę 23% i stawki preferencyjne 8% bo są to pojedyncze usługi. W

załączniku są usługi, które ustawodawca obejmuje niższą stawką podatku VAT. Przywołuje

poz. 144 załącznika nr 3 gdzie znajduje się pozycja dotycząca usług zbierania odpadów

innych niż niebezpieczne. Za to zbieranie załącznik przewiduje stawkę VAT 8%. Przywołując

ponownie ofertę odwołującego zwraca uwagę, że w poz. 15 zbieranie padłych zwierząt

ocenił na 23%, ponieważ zamawiający zinterpretował, że należy przez to rozumieć nie tylko

zbieranie, ale wywóz i utylizację, a to są czynności, których nie można odszukać w

załączniku. Dla porównania w ofercie wykonawcy wybranego w poz. 12, 13 i poz. 15 ustalił

stawkę 8%. W tym miejscu pełnomocnik odwołującego stwierdza, że przynajmniej w

8

Sygn. akt KIO 2831/15

poprzednim roku objętym usługą, to jest 2015 r., jego mocodawca M.Ś., jak również

Towarzystwo Amicus, składało oferty i obydwie firmy w tej poz. 15, gdzie jest zbieranie

padłych zwierząt stosowało stawkę 23% i zamawiający nie czynił z tego tytułu zarzutu

nieprawidłowej stawki podatku VAT. Chciałby za pośrednictwem Izby zadać zamawiającemu

pytanie czy co do treści SIWZ w tym formularzy, a także jego zdaniem przepisów

podatkowych nastąpiła jakaś zmiana, że w poz. 15 nie powinno stosować się jak poprzednio

stawki 23% tylko stawkę 8% to jest dnia 22 grudnia 2014 r. kiedy był wybór i wówczas oferta

odwołującego zajęła 2 pozycję w rankingu ofert. Z tego co pełnomocnikowi jest wiadomym to

była zastosowana stawka 23 procent. Reasumując pełnomocnik odwołującego stwierdził, że

w poz. 15 zbieranie padłych zwierząt jest usługą obejmującą również transport i utylizację

oraz nie było przeciwwskazań w kontekście utworzonej tabeli do kalkulacji aby z poz. 12 i 13

gdzie mamy utylizację kotów, psów, elementy takie jak zbieranie, transport i utylizacja

skalkulować w poz. 15. W związku z tym poz. 144 załącznika nr 3 ustawy o podatku od

towarów i usług mówi tam tylko o zbieraniu odpadów innych niż niebezpieczne i o stawce

8%. Odwołujący przywołuje pkt 13, który mówi o zbieraniu i utylizacji zwierząt podlegających

eutanazji i zwierząt padłych. Uważa, że stanowisko odwołującego mogłoby być tylko

podważone gdyby zamawiający dysponował decyzją organu skarbowego takiego jak

właściwa Izba Skarbowa.

Z kolei zamawiający składając wyjaśnienia oświadczył.

Zamawiający podkreśla, że prowadzący schronisko ma również za zadanie w przypadku

zawiadomienia przez stosowne organy udać się na miejsce i zebrać zwłoki zwierząt i

dostarczyć do punktu utylizacji. W kontekście zaistniałej sprawy pełnomocnik wyjaśnia że

wykonawca wybrany Pan G.N. zażądał wglądu w oferty po ich otwarciu i zakwestionował

naliczenie w poz. 15 podatku 23% przedstawiając załączone do przystąpienia pismo –

odpowiedź Urzędu Statystycznego w Łodzi, z którego wynika, że wymienione w piśmie

usługi zbierania i transportu padliny zwierząt mieszczą się w grupowaniu 38.11.29 usługi

związane ze zbieraniem pozostałych odpadów innych niż niebezpieczne. W związku z tym

zamawiający uważa, że zbieranie to jest również transport. Tak odpowiedział Urząd

Statystyczny, dlatego uważa że wymieniony na rozprawie pkt 144 załącznika nr 3 do ustawy

o VAT kwalifikuje do tej pozycji nie tylko zbieranie, ale również transport z 8% stawką VAT.

Z tego wynika, że prawidłowo powinno być 8%.

Na pytanie o prawidłowość dokumentu, na stronie 55 dokumentacji przekazanej przez

zamawiającego, o nazwie Wycena usług – obsługa schroniska odnośnie poz. 15 zbieranie

padłych zwierząt gdzie zamawiający przewidział 23% stawki podatku VAT. Zamawiający

udzielając odpowiedzi na zadane na rozprawie pytanie wyjaśnił, że do kalkulacji rzeczywiście

9

Sygn. akt KIO 2831/15

przyjęto 23% stawkę podatku VAT w poz. 15 p.n. zbieranie padłych zwierząt. Przy czym

zamawiający w tym miejscu podnosi, że po uzyskaniu stanowiska Urzędu Statystycznego

zaczął temat wyjaśniać nie tylko w Internecie, ale także kontaktował się z innymi

zamawiającymi, którzy potwierdzili, że za zbieranie padłych zwierząt należy naliczać stawkę

VAT 8%.

Na rozprawie Izba przeprowadziła dowód z SIWZ, ofert wykonawcy wybranego i

odwołującego, z pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi w celu ustalenia czy zamawiający

ustalił stawkę podatku VAT w pozycji tabeli nr 15 to jest zbieranie padłych zwierząt oraz jak

wykonawcy wycenili usługę w spornej pozycji oraz w jakim zakresie wypowiedział się Urząd

Statystyczny w Łodzi co do stawki VAT. Zamawiający oświadczył, że sprawa podatku VAT w

spornym zakresie nie była przedmiotem wyjaśnień czy pytań wykonawcy.

Odwołujący odnosząc się do wypowiedzi zamawiającego w kontekście pisma US w Łodzi

podniósł, że to wyjaśnienie nie może odnosić się do sytuacji zamawiającego, ponieważ jak

sam przyznał na rozprawie schronisko jest przystosowane do składowania zwłok w związku

z tym wykonawca nie dokonuje na każde wezwanie organu zebrania i przetransportowania

do punktu utylizacji ale zbiera, transportuje i składuje w schronisku zwłoki zwierząt oraz

przechowuje zwłoki zwierząt poddanych eutanazji, w związku z tym jest to usługa inaczej

wykonywana niż to wynika z pisma Urzędu. W związku z tym uważa, że zakres poz.15 jest

szerszy niż tylko zbieranie padlych zwierząt. Zwraca uwagę na pkt 12 i 13. Stwierdza, że

mimo że są warunki w schronisku do przechowywania zwłok zwierząt to usługa może być

wykonywana inaczej, jak prawdopodobnie przewidział to przystępujący, że z miejsca

zebrania padliny od razu jest transportowane do punktu utylizacji. Przywołuje okoliczność, że

zamawiający wyceniając usługę w poz. 15 przyjął stawkę 23%. Potwierdza to chyba, że

stawka poprzednio oferowana w ubiegłych latach za poz. 15 byłą traktowana jako

prawidłowa.

Z kolei zamawiający uważa, że jego kalkulacja wskazuje jedynie na tzw. błąd ludzki w

poprzednich latach, powielany latami, ale wcale nie stanowi dowodu na to, że w pkt 15

wykonawcy prawidłowo nie powinni naliczyć 8% stawki VAT.

Z tego co ja wiem to weterynarz nakładał mandaty na osoby, które prowadziły schronisko,

ponieważ kumulowały zwłoki zwierząt jednocześnie dzikich i domowych. Według mojej

wiedzy to zwierzęta domowe z ulicy można łączyć do przechowywania ze zwierzętami

domowymi ze schroniska. Nie można natomiast przechowywać zwierząt dzikich z

domowymi.

10

Sygn. akt KIO 2831/15

Izba zważyła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby dokonane wyjaśnienia przez wykonawcę wybranego/przystępującego w

sprawie w Urzędzie Statystycznym w Łodzi w zakresie klasyfikacji usługi nie dają podstawy

prawnej do stosowania obniżonej stawki podatku VAT to jest 8 procent zamiast podstawowej

stawki VAT to jest 23 procent.

Dla Izby przy rozstrzygnięciu zawisłego sporu istotne znaczenie ma dokument wyceny

dokonanej przez zamawiającego, który zastosował w spornej pozycji jaką jest poz.15

zbieranie opadłych zwierząt stawki 23 procent. Powyższa okoliczność potwierdza praktykę

zamawiającego, który w poprzednich latach stosował stawkę 23 procent dla spornej pozycji.

Na rozprawie przedstawiciele zamawiającego potwierdzili tę okoliczność jednak

stwierdzając, że aktualnie to traktują jako tzw. błąd ludzki. Natomiast w ocenie Izby

wykonawcy mają prawo oczekiwać od zamawiającego stabilnej sytuacji co do warunków

składania ofert. Skoro w poprzednich latach zamawiający godził się na stawkę 23 % w

ofertach wykonawcy uznając ją za prawidłową to aktualnie nie może bez uprzedzenia

uznawać ją za nieprawidłową. Na taką okoliczność powołał się pełnomocnik odwołującego

składając w poczet dowodu potwierdzenie składania ofert w grudniu 2014 roku ze stawką 23

procent. Ponadto według twierdzeń pełnomocnika odwołującego w przepisach podatkowych

nie stwierdzono zmian powodujących stawkę 23 procent do uznania za niewłaściwa.

Powyższym okolicznościom przedstawiciele zamawiającego nie zaprzeczali niemniej uznali,

że również byli w tzw. błędzie i dopiero wyjaśnienie złożone przez wykonawcę wybranego

pozwoliło na sprostowanie błędu w poz. 15 Wyceny usługi. W ocenie Izby nie jest to

argument uprawniający do odrzucenia oferty skoro sam zamawiający do wyceny usługi na

rok 2016 przyjął w pozycji 15 Wyceny stawkę dotychczasową to jest 23 procent.

Ponadto odwołujący na rozprawie zwrócił uwagę, że pod tabelą wyceny znajduje się

adnotacja co do poz. 15 gdzie do tej pozycji nakazuje się wycenę nie tylko czynności

zbierania i transportu upadłych zwierząt ale również ich utylizację czyli kremację. Stąd

wyjaśnienie Urzędu Statystycznego w Łodzi przywołane przez przystępującego nie jest

adekwatne do zakresu usługi w postępowaniu zmawiającego. Usługa w poz.15 Wyceny

zamawiającego odnosi się nie tylko do zbierania i transportu tzw. odpadów innych niż

niebezpieczne. Przeszkodę stanowi okoliczność kremacji (utylizacji) padłych zwierząt nie

przewidziana w pozycji PKWiU 38.11.29.0 (usługi związane ze zbieraniem pozostałych

11

Sygn. akt KIO 2831/15

odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu). Ponadto odwołujący

słusznie zauważył, że w poz. 12 i 13 Wyceny usług zamieszcza się eutanazje kotów oraz

psów. Przy czym pozostawia się tutaj swobodę wykonawcy co do miejsca ulokowania

kosztów transportu zwłok i utylizacji zwłok psów i kotów. Ponadto jak twierdził pełnomocnik

odwołującego a czemu nie zaprzeczyli przedstawiciele zamawiającego, w schronisku dla

zwierząt znajduje się wydzielone pomieszczenie do przechowywania zwłok zwierząt. W

takiej sytuacji kwestią organizacyjną do decyzji wykonawcy jest czy w przypadku wezwania

do usunięcia zwłok zwierząt wykonawca od razu zawiezie je do kremacji czy najpierw

umieści w pomieszczeniu do tego wyznaczonym w schronisku a dopiero później przewiezie

do kremacji. W takiej sytuacji w zależności od przyjętych rozwiązań organizacyjnych będą

albo nie będą w poz. 15 koszty składowania zwłok zwierząt przez przewiezieniem ich do

kremacji. W tej sytuacji jest to kolejny element mający wpływ na wysokość stawki podatku

VAT i nieadekwatności informacji Urzędu Statystycznego w Łodzi do wyceny usługi w poz.15

Tabeli, w zależności od przyjętej organizacji pracy wykonawcy. Nie ma tutaj znaczenia

podnoszona na rozprawie argumentacja zamawiającego, że w tym miejscu nie można

przechowywać dzikich zwierząt. Jest to argumentacja bez znaczenia w sprawie, ponieważ

przedmiotem postępowania jest schronisko dla zwierząt domowych to jest psów i kotów a nie

również dla dzikich zwierząt, które powinny być lokowane w ogrodach zoologicznych jak

również ich zwłoki.

W związku z powyższym wobec niejednoznacznej definicji zakresu usługi zbierania opadłych

zwierząt a wręcz nakazanie wliczenia zbierania, wywozu i utylizacji nie ma podstaw do

stosowania preferencyjnej stówki podatku VAT zwłaszcza w przypadku również kosztów

składowania zwłok zwierząt. Bowiem warunki świadczenia usługi umożliwiają składowanie

zwierząt a nie bezpośrednie ich przewożenie do utylizacji po ich śmierci.

Ponadto Izba przychyla się do argumentacji odwołującego w tym zakresie, że celem

postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast oferta odwołującego jest ofertą

najkorzystniejszą pomimo zastosowania stawki podatku podstawowego to jest 23 procent a

nie 8 procent.

W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z art.192 ust.2 ustawy

Pzp, ponieważ wykazane naruszenie art.89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp ma wpływ na wynik

postępowania. Bowiem oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w

ramach obowiązującego kryterium wyboru ofert.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

12

Sygn. akt KIO 2831/15

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony

wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i

zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.100złotych jako koszty

postępowania obejmujące uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania oraz

wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego według przedłożonej na rozprawie faktury VAT.

Przewodniczący: ……………

13