KIO 2737/15

Sygn. akt KIO 2737/15

WYROK

z dnia 15 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa,

Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej – Państwowy Instytut Badawczy

ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa,

Pectore-Eco Sp. z o.o. Al. Przyjaźni 7/2, 44-100 Gliwice

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij

Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań, DHI Polska Sp. z o.o. ul. Koszykowa

6, 00-564 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Instytut

Meteorologii i Gospodarki Wodnej – Państwowy Instytut Badawczy, Pectore-

Eco Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

1

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mott

MacDonald Polska Sp. z o.o., Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej –

Państwowy Instytut Badawczy, Pectore-Eco Sp. z o.o. tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

2

Sygn. akt: KIO 2737/15

Zamawiający: Skarb Państwa – Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na „opracowanie Krajowego programu ochrony wód

morskich” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 września 2015 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 187-339098. Wartość zamówienia jest

większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mott MacDonald

Polska Sp. z o.o., Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej – Państwowy Instytut

Badawczy, Pectore-Eco Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego

polegających na:

1. dokonaniu nieprawidłowej oceny oferty odwołującego w ramach kryterium „Koncepcja

opracowania projektu Krajowego programu ochrony wód morskich wraz z SOOŚ” oraz „Opis

sposobu realizacji zamówienia”,

2. dokonaniu nieprawidłowego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, tj.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grontmij Polska Sp. z o.o.

i DHI Polska sp. z o.o. (zwanych dalej „konsorcjum Grontmij”) oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Ove Arup & Parnters International Limited

działająca w formie oddziału pod nazwą Ove Arup & Parnters International Limited Sp. z o.o.

Oddział w Polsce i Instytutu Morskiego w Gdańsku (zwanych dalej „konsorcjum Ove Arup”),

3. dokonaniu wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Grontmij Polska Sp. z o.o. i DHI Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,

dokonanych z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 7, art. 2 pkt

5, art. 24 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91) i uniemożliwiających

uzyskanie odwołującemu przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia dokonanych czynności, w szczególności w zakresie wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert,

2. ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert, w szczególności powtórzenia

oceny w ramach kryterium „Koncepcja opracowania projektu Krajowego programu ochrony

3

wód morskich wraz z SOOŚ” oraz „Opis sposobu realizacji zamówienia” oraz dokonanie

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, zgodnie

z przepisem art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych przy zachowaniu zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający wybrał ofertę konsorcjum

Grontmij, a oferta odwołującego otrzymała 23,41 punktu w ramach kryterium cena, 20

punktów w ramach kryterium „Koncepcja opracowania projektu Krajowego programu ochrony

wód morskich wraz z SOOŚ” oraz 15 punktów w ramach kryterium „Opis sposobu realizacji

zamówienia”.

Odwołujący nie zgodził się z tą oceną, gdyż sporządził opracowanie „Koncepcja

opracowania projektu Krajowego programu ochrony wód morskich wraz z SOOŚ” oraz „Opis

sposobu realizacji zamówienia” zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i na podstawie danych przedstawionych przez zamawiającego.

Dalsza argumentacja odwołującego została zawarta w załączniku nr 1 do odwołania objętym

tajemnicą przedsiębiorstwa, nie będzie więc powoływana.

Zdaniem odwołującego również oferta konsorcjum Ove Arup nie została oceniona

prawidłowo. Wątpliwości odwołującego budzi brak opisu sposobu reprezentacji spółki Ove

Arup & Parnters International Limited, który nie wynika z Companies Act, a w szczególności,

ilu dyrektorów ma reprezentować tę spółkę. W tej sytuacji nie wiadomo, czy pełnomocnictwo

z 16 września 2013 r. zostało udzielone skutecznie. Wykonawca nie przedstawił również

wymaganego odpisu z rejestru dla oddziału w Polsce. Wskazane pełnomocnictwo zostało

udzielone osobom fizycznym, co może wskazywać, że wykonawca jest nieprawidłowo

reprezentowany. Ww. informacje mogą być uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, jednakże zamawiający nie zastosował tego przepisu. W tej sytuacji

nie wiadomo, kto składa ofertę: Ove Arup & Parnters International Limited, w imieniu której

działa osoba fizyczna, czy też oddział działający w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego na

terenie Polski, a reprezentowany przez należycie umocowaną osobę. W przypadku, gdy

miałby to być oddział działający w Polsce, powinien złożyć odpis.

Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej dla wykonywania

działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorcy zagraniczni

mogą, na zasadzie wzajemności, o ile ratyfikowane umowy międzynarodowe nie stanowią

inaczej, tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przedsiębiorca

zagraniczny tworzący oddział jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do

reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego (art. 87). Przedsiębiorca zagraniczny może

rozpocząć działalność w ramach oddziału po uzyskaniu wpisu oddziału do rejestru

przedsiębiorców (art. 88). Niezależnie od obowiązków określonych w przepisach o Krajowym

Rejestrze Sądowym przedsiębiorca zagraniczny jest obowiązany w szczególności podać

4

imię i nazwisko oraz adres na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej osoby upoważnionej

w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego (art. 89). Zamawiający nie

uwzględnił tych przepisów i nie zweryfikował sposobu reprezentacji ani faktu dokonania

wpisu oddziału do rejestru przedsiębiorców.

Oferta konsorcjum Grontmij również może budzić wątpliwości w zakresie złożonego

oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ustawy Prawo zamówień

publicznych, które składa pełnomocnik działając w imieniu i na rzecz konsorcjum, a wpisany

jest jedynie lider konsorcjum – Grontmij Polska Sp. z o.o. Na podstawie punktu 6.19

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w celu wykazania braku podstaw do

wykluczenia, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

zobowiązany jest do złożenia dokumentów, wymienionych w punkcie 6.2., 6.3., 6.4., 6.5.,

6.6., 6.13 i 6.14. Wykonawca nie spełnił tego wymagania. Zamawiający nie wyjaśnił tych

wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ani nie uzupełnił

oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3.

Zamawiający także nieprawidłowo zbadał dokumenty podwykonawcy DHI udostępniającego

swoje zasoby, w części dotyczącej zaświadczenia z rejestru karnego o braku karalności

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych

na Członka Zarządu – Dyrektora Generalnego pana A.L., działającego na podstawie

pełnomocnictwa z 14 czerwca 2013 r. udzielonego przez członków Rady Dyrektorów,

zamiast na członków Rady Dyrektorów („Board of Directors” przetłumaczona jako Rada

Nadzorcza zamiast Zarząd). Z przedstawionych przez konsorcjum Grontmij dokumentów

wynika, że to Rada ma rzeczywiste uprawnienia do reprezentowania DHI, a nie tylko do

nadzoru, jak wskazuje przedstawione przez wykonawcę tłumaczenie. Ww. zaświadczenia

dla członków Rady Dyrektorów powinny zostać uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, jednakże zamawiający nie zastosował tego przepisu.

„Management” sprowadza się bardziej do kierowania, czy zarządzania organizacją, tym

bardziej że A.L. działa jako pełnomocnik Rady Dyrektorów, a nie ustanowiony statutem

zarząd.

Zgodnie z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższe

zasady nie zostały zachowane w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie dochował też

zasady wyboru oferty najkorzystniejszej. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez

wezwania wykonawców do wyjaśnienia treści złożonych ofert, ewentualnie ich uzupełnienia,

stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy.

5

II Stanowisko zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając je za nieuzasadnione, gdyż nie naruszył

przywołanych w odwołaniu przepisów.

Jeśli chodzi o ofertę konsorcjum Ove Arup, to ofertę tę złożyło konsorcjum, którego Ove Arup

& Partners International Ltd. był partnerem, a nie oddział w Polsce. Oddział nie posiada

osobowości prawnej, więc nie mógłby złożyć oferty. Pełnomocnictwo zostało wystawione

prawidłowo.

Zamawiający przedstawił sporządzony przez siebie wydruk z KRS informacji z rejestru

przedsiębiorców dla Ove Arup & Partners International Ltd. Sp. z o.o. oddział w Polsce,

w której wskazano organ uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy:

każdy członek zarządu samodzielnie, a jednym z członków zarządu jest D.W.. Rejestr

przedsiębiorców jest ogólnie dostępny i prawnik zamawiającego sprawdził go

z ostrożności. Zamawiający nie żądał odpisu z rejestru dla oddziału. Rejestr tylko potwierdził,

że pełnomocnictwo zostało udzielone prawidłowo. Stwierdza, iż ofertę podpisały osoby

fizyczne, a nie oddział.

Jeśli chodzi o konsorcjum Grontmij, oferta miała być złożona w języku polskim i w tym języku

dokumenty są prawidłowe. Zamawiający nie stwierdził, że tłumaczenie zostało dokonane

nieprawidłowo. Członkowie konsorcjum Grontmij złożyli dwa oświadczenia o niepodleganiu

wykluczeniu – każdy z członków konsorcjum osobne.

Jeśli chodzi o kryteria oceny ofert, to po ogłoszeniu przetargu żaden z wykonawców nie

składał odwołań na sposób oceny, zatem obecnie odwołanie takie jest nieuzasadnione.

Koncepcja to coś, co należy zrealizować, a co będzie zamawiającemu przydatne i nie

zostaną na to wydane nadmierne środki. Rozbudowywanie tego, co będzie nieprzydatne,

tylko niepotrzebnie przedłuża realizację umowy. W przedstawionej przez odwołującego

koncepcji zamawiający nie znalazł niczego, co byłoby dodatkowe i przydatne dla niego.

Są różne koncepcje i różne tematy, przy różnych zamówieniach różne rzeczy mogą być

istotne. Zamawiający przeglądał i oceniał złożone koncepcje według swojej wizji, jak

zamówienie winno być realizowane. Nie wszystkie rzeczy dodatkowe, nawet istotne dla

wykonawcy, mają znaczenie dla zamawiającego. Koncepcja nie może być oceniana

w oderwaniu od harmonogramu danego projektu, a to, co jest korzystne w projekcie, który

trwa pół czy półtora roku i jest tam pozytywnie odbierane, nie musi być pozytywnie odbierane

w zamówieniu, które ma krytycznie napięty harmonogram, i którego pierwszy etap musi się

zakończyć w dwa miesiące. Z koncepcji odwołującego nie wynikają dodatkowe zasoby. Jak

wynika z realizacji zamówienia o zbliżonym charakterze, zamawiający zdaje sobie sprawę,

i również musi ją sobie zdawać odwołujący, jak wygląda ten etap – zwykle trwa on dłużej niż

się przewiduje.

6

III Stanowisko przystępującego – konsorcjum Grontmij

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

W zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny oferty odwołującego stwierdził, iż odwołanie na

nieprawidłowo dokonaną przez zamawiającego ocenę Izba rozpatrywała w sprawach o sygn.

KIO 771, 773, 776, 777/14 uznając tam działanie zamawiającego za prawidłowe.

Przystępujący jest pewny, iż zamawiający jako profesjonalista zachowuje podobny standard

oceny.

Jeśli chodzi o oświadczenie o niewykluczeniu, sprawa została wyjaśniona poprzez

przedłożenie przez zamawiającego oryginalnych oświadczeń z oferty, w których na kolejnych

stronach znajduje się oświadczenie drugiego z konsorcjantów.

Co do nieprawidłowości tłumaczenia przystępujący stwierdził, iż odwołujący nie jest

profesjonalnym tłumaczem i nie wskazuje żadnych podstaw do stwierdzenia, że tłumaczenie

jest nieprawidłowe. Przedstawił kserokopię tłumaczenia dokonanego przez tłumacza

przysięgłego języka angielskiego dokumentu rejestracyjnego DHI Dania o polskiej nazwie

„Poświadczona kopia” oraz „Pełnomocnictwo dla A.L.” ustanawiającego go osobą

zarządzającą DHI Dania. Do oferty załączono zwykłe tłumaczenia. Wyjaśnił, iż DHI Dania nie

jest spółką prawa handlowego tylko organizacją non-profit, więc nie można przenosić na nią

polskich przepisów o spółkach. Rola Rady Dyrektorów została wyjaśniona w oświadczeniu

M.E., wiceprezesa grupy prawnej, która stanowi dział prawny DHI Dania. Na str. 2

dokumentu rejestracyjnego DHI Dania pan L. jest wpisany jako osoba zarządzająca.

IV Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (dokumentacja postępowania) nie jest sporny

między stronami.

Po sprawdzeniu oświadczeń załączonych do oferty odwołujący cofnął zarzut dotyczący

nieprawidłowego sposobu złożenia przez konsorcjum Grontmij oświadczenia o braku

podstaw do wykluczenia, nie był on więc rozpoznawany.

W stosunku do pozostałych zarzutów, po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz

argumentacją obu stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji

postępowania oraz złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co

następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

7

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego przedstawienia przez konsorcjum

Grontmij dokumentów dotyczących niekaralności osób zarządzających podmiotem, na

zasoby którego powołało się konsorcjum Grontmij, tj. DHI Dania, Izba stwierdziła, że zarzut

ten nie potwierdził się – przede wszystkim: nie został przez odwołującego udowodniony.

Nie było sporne, że dokument taki dla podmiotu, na zasoby którego powołał się wykonawca,

był wymagany – wynika to z punktu 6.21 w zw. z punktem 6.5. specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Nie było sporne również, że konsorcjum Grontmij powołało się na zasoby podmiotu o nazwie

DHI z siedzibą w Hørsholm w Danii. W ramach spełnienia ww. wymogu konsorcjum Grontmij

przedstawiło zaświadczenie o niekaralności dla A.L. pełniącego w tym podmiocie funkcję

nazwaną w oryginale wypisu z rejestru „Management”, co zostało przetłumaczone przez

tłumacza przysięgłego jako „Kierownictwo”. W wypisie

z przedstawionego przez przystępującego podczas rozprawy rejestru Ministerstwa

Szkolnictwa Wyższego i Nauki figuruje jednak również „Board of Directors” przetłumaczona

jako „Rada Dyrektorów”. Zdaniem odwołującego konsorcjum Grontmij powinno przedstawić

zaświadczenia o niekaralności również dla członków owej Rady.

Podstawą sporu, zdaniem Izby, jest fakt, że podmiot o nazwie DHI, jak również jego organy,

nie posiadają w prawie polskim swojego odpowiednika. Z wypisu z rejestru wynika, że „DHI

to niezależne przedsiębiorstwo typu non-profit”, którego przedmiotem działalności jest

„przyspieszanie rozwoju i kompetencji technologicznych w Danii w dziedzinie inżynierii

wodnej i technologii morskiej, oceanografii i środowiska morskiego, zasobów wodnych” itd.

Zostało ono utworzone w 1964 r. przez duńską Akademię Nauk Technicznych z inicjatywy

Duńskiego Uniwersytetu Technicznego, a następnie połączone z również założonymi przez

ww. Akademię Nauk Technicznych spółką VKI Institute for Water Environment oraz Duńskim

Ośrodkiem ds. Toksykologii.

Z rejestru wynika, że do zaciągania zobowiązań w imieniu przedsiębiorstwa uprawnieni są

przewodniczący lub zastępca przewodniczącego łącznie z dwoma dyrektorami rady lub

z dyrektorem naczelnym przedsiębiorstwa. Rada Dyrektorów jest także uprawniona do

udzielania prokury samoistnej lub łącznej oraz do udzielania wszelkich specjalnych

uprawnień do zaciągania zobowiązań w imieniu przedsiębiorstwa.

Ze względu na brak innych wpisów, w ocenie Izby, nazwy ww. stanowisk muszą odnosić się

do stanowisk zawartych w punkcie „Rada Dyrektorów”.

W skład Rady Dyrektorów wchodzą: 1) J.B. – przewodniczący, 2) J.T. – dyrektor naczelny,

zastępca przewodniczącego, 3) N.H.E., badacz, pracownik wybrany na członka rady, 4)

A.C.E. – starszy inżynier, pracownik wybrany na członka rady,

8

5) P.F. – wiceprezes, dyrektor, 6) K.R. – prodziekan, profesor, 7) L.R. – kierownik działu,

pracownik wybrany na członka rady, 8) P.R. – dyrektor naczelny, 9) B.S., piwowar.

W ramach zaistniałego sporu przystępujący – konsorcjum Grontmij prezentował stanowisko,

że Rada Dyrektorów nie zarządza przedsiębiorstwem, a jej rolę można porównać do rady

nadzorczej spółki. Na dowód tego przedstawił oświadczenie prawnika DHI o nazwie „Legal

report on DHI” („Raport prawny na temat DHI”), z którego wynika, że „Rada Dyrektorów nie

pełni roli zarządzania codzienną działalnością DHI, ale powołuje CEO (Chief Executive

Officer, czyli Główny Dyrektor Zarządzający), który ma odpowiednie uprawnienia do

prowadzenia działań w zakresie zarządzania.

Jak stwierdziła Izba na wstępie, w jej ocenie cały spór powstał z tego powodu, że nie można

bezpośrednio przełożyć formy organizacyjnej przedsiębiorstwa DHI na formy znane w prawie

polskim, a tym samym bezpośrednio dopasować dokumentów dotyczących niekaralności do

którejś z osób lub organów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Najbliższy wydaje się tu jednak pkt 8 tego przepisu, zgodnie z którym

informacja powinna dotyczyć urzędującego członka organu zarządzającego osoby prawnej.

Strony porównywały istniejące w DHI organy do rady nadzorczej i zarządu spółki, a samo

przedsiębiorstwo do spółki i stowarzyszenia, jakkolwiek Izba widzi tu również pewne

zbieżności z przedsiębiorstwem państwowym oraz radą pracowniczą i dyrektorem

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 30 i nast. ustawy z dnia 25 września 1981 r.

o przedsiębiorstwach państwowych, a nawet, ze względu na cel istnienia owego

przedsiębiorstwa, instytutem badawczym w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r.

o instytutach badawczych.

Jednak w każdym wypadku kompetencje Rady Dyrektorów, w przeciwieństwie do rady

nadzorczej, rady pracowniczej i rady naukowej instytutu formalnie różnią się tym, że żadna

z nich nie ma (poza określonymi w ustawie wyjątkami) uprawnień do reprezentowania

podmiotu. W tym zakresie Rada Dyrektorów podobna jest bardziej do zarządu spółki.

Jednak z drugiej strony Izba nie ma podstaw, by podważać oświadczenie złożone przez

prawnika spółki M.E., zgodnie z którym przedsiębiorstwem faktycznie zarządza nie Rada

Dyrektorów, a A.L. – również formalnie ujawniony w ww. rejestrze jako „Kierownictwo”.

Tym samym, zdaniem Izby, ustalenie, który z podmiotów – Radę Dyrektorów czy

„Kierownictwo”, tj. A.L. figurującego w dokumentach także jako „dyrektor naczelny”/CEO –

należy uznać za „organ zarządzający”, jest kwestią zarówno prawa obcego, jak i, przede

wszystkim, faktów. Te zaś powinny zostać dowiedzione.

9

Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych strony i uczestnicy

postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne.

Przystępujący w swoim zakresie wykazał inicjatywę dowodową, w przeciwieństwie do

odwołującego. I jakkolwiek, zdaniem Izby, nie wyjaśniają one w zupełności roli Rady

Dyrektorów jako ewentualnego „organu zarządzającego” przedsiębiorstwa, to jednak

powodują w tej kwestii na tyle istotne wątpliwości co do sposobu zarządzania DHI, że Izba,

wobec braku konkretnych i jednoznacznych ustaleń, nie widzi podstaw do powtórzenia przez

zamawiającego czynności badania oferty przystępującego konsorcjum Grontmij.

Przy czym należy zauważyć, że w ostatnich dwóch akapitach rejestru zawarto informację

o zaciąganiu zobowiązań w imieniu przedsiębiorstwa, a nie bezpośrednio o zarządzaniu nim.

Powiązanie tych dwóch rodzajów działań organu oraz przypisanie ich zarządowi również

wynika z prawa polskiego dotyczącego spółek kapitałowych, w prawie obcym lub statucie

przedsiębiorstwa kwestia ta mogła zostać uregulowana w sposób odmienny – zwłaszcza

w obliczu istnienia innych organów.

W zakresie zarzutu dotyczącego potencjalnie nieprawidłowej reprezentacji konsorcjum Ove

Arup przez osoby, które podpisały ofertę ze względu na brak wskazania sposobu

reprezentacji Ove Arup & Parnters International Limited, Izba stwierdziła, że zarzut ten

podlega oddaleniu.

Oferta konsorcjum Ove Arup została podpisana przez A.S., dla którego załączono

pełnomocnictwo do „samodzielnego reprezentowania mocodawcy oraz występowania

w imieniu mocodawcy w Polsce” podpisane przez D.W. i M.T., którzy w wypisie z

brytyjskiego rejestru przedsiębiorców pod nazwą „Companies Act” dla spółki Ove Arup &

Parnters International Limited figurują odpowiednio jako jeden z jej czterech dyrektorów oraz

sekretarz, a w samym pełnomocnictwie zostali wskazani jako „działający jako zarząd spółki”.

Rzeczywiście, cechą rejestru „Companies Act” jest to, że wskazuje się w nim nazwiska

dyrektorów nie wskazując jednocześnie sposobu reprezentacji przedsiębiorstwa.

Zamawiający w punkcie 6.15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że

w przypadku, gdy ofertę podpisuje pełnomocnik (osoba nie umocowana do tych czynności

w dokumentach rejestracyjnych firmy), do oferty należy załączyć pełnomocnictwo

określające jego zakres, podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy.

Co prawda zamawiający nie zaznaczył tego w ofercie, ale ogólną zasadą prawa cywilnego

jest, że jeżeli w danej sprawie wystawiono ciąg pełnomocnictw, należy przedstawić wszystkie

z nich, aby możliwe było jednoznaczne stwierdzenie, że osoba podpisująca rzeczywiście jest

do tej czynności należycie umocowana, nawet bez dodatkowych wskazań.

10

Podobnie rzecz się ma ze wskazaniem, że pierwszy udzielający pełnomocnictwa prawidłowo

wystąpił jako mocodawca, czyli np. jaki jest sposób reprezentacji spółki. W punkcie 6.15

specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zresztą zaznaczył tę kwestię:

„podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji”. W prawie polskim kwestię tę

rozwiązuje najczęściej obowiązkowe wskazanie tych osób i sposobu reprezentacji w KRS,

a odpis z KRS najczęściej jest załączany do oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, choć formalnie w zupełnie innym celu (wskazanie braku otwarcia likwidacji

i ogłoszenia upadłości).

Zamawiający, jak wskazał, w terminie późniejszym sprawdził w publicznie dostępnym KRS

sposób reprezentacji oddziału tej spółki w Polsce – wynika z niego uprawnienie do

samodzielnej reprezentacji D.W.. Jednocześnie jednak wskazał, że spółka działała

bezpośrednio, a nie przez swój oddział. (Jakkolwiek w ofercie wskazano na wstępie oraz na

pieczęci przy podpisie wskazano na oddział w Polsce i osobę reprezentującą zagranicznego

przedsiębiorcę w Polsce.

Co prawda w niniejszym stanie faktycznym uprawnienie D.W. i M.T. do reprezentowania Ove

Arup & Parnters International Limited oraz D.W. do reprezentowania oddziału nie jest

zasadniczo kwestionowane, pożądane byłoby jednak formalne wyjaśnienie przez

zamawiającego tej kwestii z wykonawcą w trakcie badania ofert. Chociaż w przypadku

krajowych, publicznie dostępnych rejestrów, jak KRS, dopuszczane jest także dokonanie

takiego sprawdzenia przez zamawiającego.

Biorąc jednak pod uwagę, że oferta konsorcjum Ove Arup nie została uznana za

najkorzystniejszą, nawet niewłaściwa reprezentacja wykonawcy – która nie została

stwierdzona – nie ma obecnie wpływu na wynik postępowania i zgodnie z art. 192 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma podstaw do nakazywania zamawiającemu

podjęcia jakichkolwiek czynności w tym zakresie, Izba wskazuje powyższe jako postulat na

przyszłość.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty odwołującego Izba stwierdziła,

że zarzut ten nie potwierdził się.

Jak wynika z rozdziału 13. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający

wskazał trzy kryteria oceny ofert: cena brutto 30%, „Koncepcja opracowania projektu

Krajowego programu ochrony wód morskich wraz z SOOŚ” 40% (max 40 pkt) oraz „Opis

sposobu realizacji zamówienia” 30% (max 30 pkt).

Zgodnie z zasadami oceny w ramach kryterium „Koncepcja opracowania projektu Krajowego

programu ochrony wód morskich wraz z SOOŚ” oceniany miał być stopień szczegółowości

odniesienia się w przygotowanej przez wykonawcę koncepcji do zagadnień opisanych

w opisie przedmiotu zamówienia, m.in. przedstawienie planowanego podejścia do

11

opracowania projektu działań w KPOWM (0-20 pkt) oraz koncepcja przeprowadzenia

strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, w tym stopień szczegółowości prognozy

oddziaływania KPOWM (0-20 pkt) oraz „Opis sposobu realizacji zamówienia”.

Wykonawca mógł uzyskać trzy oceny: „słabo” (0 pkt), „dobrze” (10 pkt) i „bardzo dobrze” (20

pkt).

Ocena „dobrze” została opisana następująco: „Wykonawca w sposób zadowalający, jasny,

rzetelny opisał lub przygotował element kryterium. Zostały spełnione wszystkie wymagania

wynikające z dokumentacji przetargowej.”, natomiast „bardzo dobrze”: „Wykonawca

w sposób wyczerpujący, rozlegle, szczegółowo, przejrzyście, spójnie, zrozumiale, wykazując

dogłębną analizę i znajomość zagadnień opisał lub przygotował element kryterium. Zostały

spełnione wszystkie wymagania wynikające z dokumentacji przetargowej, a dodatkowo

element kryterium zawiera wartości dodane, innowacyjne, wykraczające poza zakres

dokumentacji przetargowej, które mają istotny wpływ na jakość i realizację przedmiotu

zamówienia.”

W ramach kryterium „Opis sposobu realizacji zamówienia” oceniane miało być podejście do

opracowania harmonogramu całości zamówienia oraz sposobu realizacji uwzględniające

konieczność wykonywania poszczególnych zadań w tym samym czasie wraz z opisem

potencjalnych ryzyk i zagrożeń dla właściwej realizacji poszczególnych zadań na każdym

etapie zamówienia oraz propozycją sposobów zapobiegania i przeciwdziałania. Oceniana

będzie szczegółowość wskazanych problemów oraz propozycje ich rozwiązania (0-10 pkt),

a także organizacja realizacji zamówienia (0-20 pkt): organizacja kontroli jakości realizacji

zamówienia i prezentowania postępów wykonywanych zadań oraz sposób opracowania

projektu pod presją czasu (wskazano, co dokładnie będzie oceniane).

W obu tych elementach również można było uzyskać ocenę „słabo” (0 pkt), „dobrze”

(odpowiednio 5 pkt/10 pkt), „bardzo dobrze” (odpowiednio 10/20 pkt). Opis ocen odpowiada

wyżej przywołanemu opisowi dla poprzedniego kryterium.

Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonał oceny jego opracowań w sposób niezgodny

z zamieszczonym powyżej opisem, przez co przyznał mu zbyt mało punktów.

Na wstępie odwołania odwołujący podniósł, że sporządził opracowanie „Koncepcja

opracowania projektu Krajowego programu ochrony wód morskich wraz z SOOŚ” oraz „Opis

sposobu realizacji zamówienia” zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i na podstawie danych przedstawionych przez zamawiającego.

Jednak Izba zauważa, że zamawiający tego nie negował – nie odrzucił oferty jako

niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia ani nie wskazał żadnych jej wad

tego typu. Jednocześnie zwraca uwagę, że przygotowanie opracowań zgodnie ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia stanowi opis dla oceny „dobrze” („zostały

12

spełnione wszystkie wymagania wynikające z dokumentacji przetargowej”), którą to ocenę

odwołującemu przyznano.

Jako wartość dodaną mającą wpływ na jakość i realizację przedmiotu zamówienia

odwołujący wskazał:

1. dodatkowe analizy oraz podejście bazujące na wieloletnim doświadczeniu

i specjalistycznej wiedzy zespołu (akapit 3 str. 1 zał. nr 1 do odwołania),

2. niestandardowe podejście w opracowaniu dokumentów (akapit 1 str. 2 zał. nr 1 do

odwołania) wykraczające poza opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które

odwołujący dodatkowo uznał za innowacyjne,

3. metody identyfikacji i oceny ryzyk i ich skutków, które odwołujący dodatkowo uznał za

innowacyjne (ostatni akapit str. 2 i pierwszy str. 3 zał. nr 1 do odwołania),

4. narzędzia informatyczne i komunikacji (4. i 5. akapit str. 3 oraz str. 4 zał. nr 1 do

odwołania).

Powyższe Izba wskazała jedynie ogólnie i hasłowo ze względu na zastrzeżenie treści

załącznika nr 1.

Zamawiający wskazał, że w owych elementach opracowań nie znalazł wartości dla niego

przydatnych, dodanych, innowacyjnych, wpływających na wyższą jakość realizacji –

w stosunku do tego właśnie zamówienia, które wpływałyby na przyznanie wykonawcy oceny

wyższej niż dobra.

W obliczu przedstawionej w ramach postępowania odwoławczego przez odwołującego

i zamawiającego argumentacji Izba nie znalazła podstaw, by podważyć dokonaną przez

zamawiającego ocenę. Wskazane przez odwołującego elementy oraz powołane argumenty

nie zostały uznane przez Izbę za ważkie. Zresztą zasadniczo, w ocenie Izby, jakichś

znaczących i konkretnych argumentów po stronie odwołującego brak, oprócz wskazania, że

dany element uważa za innowacyjny czy za wartość dodaną albo pozytywnie wpływający na

jakość. W zasadzie jest to jedynie ocena ze strony odwołującego, do tego dość lakoniczna,

odwołująca się głównie do cytatów ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie

rzeczywistego potwierdzenia owej innowacyjności czy wartości dodanej. (Poza tym warto

zauważyć, że skoro „innowacja” to wprowadzenie czegoś nowego, to elementy, które już

wcześniej zostały zastosowane, nie są zgodne z tą definicją.) Dodatkowo, zdaniem Izby,

elementy nazwane przez Izbę „narzędziami informatycznymi i komunikacji” nie są żadnymi

narzędziami wyjątkowymi, według wiedzy Izby takie same lub podobne są stosowane także

przez innych wykonawców przy różnych projektach.

To, że ocena dokonana przez zamawiającego i odwołującego może być różna, jest stanem

naturalnym (w szczególności gdy jest to ocena własnego dzieła), każdy podmiot ocenia

13

bowiem przez pryzmat własnych przekonań, doświadczeń i potrzeb. Dotyczy to zwłaszcza

ocen otwartych, opisowych, w których nie przyznaje się, jak na teście, konkretnych punktów

za konkretną odpowiedź. Jednak aby podważyć ocenę zamawiającego, należy wskazać

i udowodnić jej niezgodność z prawem (w tym wypadku poprzez niezgodność

z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Argumentacja

odwołującego sprowadza się raczej do postulatu, życzenia otrzymania wyższej liczby

punktów.

Izba zwraca też uwagę, że aby zamawiający mógł ocenić dany element na wyższą ocenę,

musi on być prawidłowo opisany w opracowaniu. Przykładowo w przypadku podanego

podczas rozprawy elementu (pkt 2.) – zamawiający uznał, że podczas realizacji projektu

w ogóle nie będzie czasu na jego realizację. Odwołujący odpowiedział, że przewidział

dodatkowe osoby do realizacji owej części. Zdaniem zamawiającego nie wynika to

z opracowania.

Tu należy przyznać rację zamawiającemu – oceniane jest przedstawione przez wykonawcę

opracowanie, a nie rzeczy, które może by zaistniały, ale nie zostały w nim ujęte. Zdaniem

Izby nie było więc podstaw, by przyznać dodatkowe punkty za elementy, co do których

w takich przypadkach nie wskazano na okoliczności wpływające na rokowania co do szans

ich powodzenia.

Podsumowując, Izba podkreśla, że w ramach postępowania odwoławczego odwołujący ma

obowiązek postawić konkretne zarzuty w zakresie niezgodności z prawem czynności

zamawiającego, które następnie ma obowiązek udowodnić, a nie zgłaszać swoje wątpliwości

co do potencjalnie niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, czy też ewentualne

postulaty, w sprawie których Izba miałaby prowadzić jakieś ogólne postępowanie

wyjaśniające czy ogólną ocenę ich zasadności.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

14

Przewodniczący: ……………………..…

15