KIO 2847/15

Sygn. akt: KIO 2847/15

WYROK

z dnia 13 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2015 r. przez

Odwołującego – KOMA Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 19 C, 19-300 Ełk, w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę – Miasto Elbląg, ul.

Łączności 1, 82-300 Elbląg,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., 2) REMONDIS OLSZTYN Sp. z o.o., adres do

doręczeń: ul. Szańcowa 1, 82-300 Elbląg, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania

odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący: …………………………….

2

Sygn. akt: KIO 2847/15

Zamawiający – Gmina Miasto Elbląg – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub

Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbieranie odpadów

komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie Gminy Miasto Elbląg”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod nr:

2015/S 198-359522.

Pismem z dnia 22 grudnia 2015 r., Zamawiający poinformował o wyborze

najkorzystniejszych ofert dla poszczególnych części zamówienia. Zamawiający poinformował

jednocześnie wykonawcę KOMA Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 19 C, 19-300 Ełk:

W odniesieniu do części 1, 3 i 4 zamówienia o wykluczeniu wykonawcy z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz o odrzuceniu oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W odniesieniu do części 2 i 5 zamówienia o wykluczeniu wykonawcy z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 Pzp oraz o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 5 Pzp wobec wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W dniu 29 grudnia 2015 r., Odwołujący – KOMA Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 19

C, 19-300 Ełk – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i

zaniechań Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, w zakresie części 1, 2 i 5

zamówienia, polegających na:

1. odrzuceniu ofert Odwołującego o nr: 6 (1 część zamówienia), 7 (2 część

zamówienia),

10 (5 część zamówienia) z uwagi na fakt, iż Odwołujący został wykluczony z

postępowania, w sytuacji gdy okoliczność wykluczenia Odwołującego z postępowania

nie pozwala na odrzucenie jego oferty;

2. wykluczeniu Odwołującego z postępowania w częściach zamówienia:

a. nr: 1, 2 oraz 5, z powodu niewniesienia wadium do upływu terminu składania

ofert i zakwestionowaniu prawidłowości wystawionych przez mBank S.A.

3

gwarancji przetargowych nr 05066KTG15, 05067KTG15 oraz 05070KTG15 w

sytuacji, gdy dokumenty te zostały prawidłowo sporządzone i zabezpieczały w

pełnym zakresie roszczenie Zamawiającego z tytułu zapłaty wadium,

b. nr 2 i 5 także z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt V ppkt 3.b) SIWZ, poprzez dołączenie do

oferty kopii zamiast oryginału zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby,

3. zaniechaniu w części 2 i 5 zamówienia wezwania Odwołującego do złożenia

oryginałów dokumentów - zobowiązań do udostępnienia potencjału wystawionych

przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Węgorzewie oraz Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w Działdowie,

4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez CLEANER ZAKŁAD

SPRZĄTANIA spółka jawna M.B., G.M. (w części zamówienia nr 1 oraz 5) oraz

Konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. oraz

REMOND1S OLSZTYN Sp. z o.o. (w części zamówienia nr 2), pomimo iż to oferta

Odwołującego w tych częściach zamówienia (nr 1, 2 i 5), spełniająca wszystkie

wymagania określone w SIWZ, była najkorzystniejsza,

5. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego,

pomimo, iż przepis ten nie może mieć zastosowania w trybie przetargu

nieograniczonego, bowiem dotyczy wyłącznie postępowań dwuetapowych;

2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4, poprzez wykluczenie Odwołującego z

postępowania pomimo, iż z ofertą złożył wadium w postaci gwarancji bankowej

prawidłowo wystawionej i zabezpieczającej w pełnym zakresie ewentualne

roszczenia Zamawiającego o zapłatę wadium oraz pomimo, iż Odwołujący spełniał

warunki udziału w postępowaniu;

3. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania w części 2 i 5 zamówienia

Odwołującego do złożenia oryginałów dokumentów - zobowiązań do udostępnienia

potencjału wystawionych przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Węgorzewie

oraz Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w

Działdowie,

4. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z

pominięciem oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu

z postępowania a jego oferta odrzuceniu.

4

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach nr 1, 2 i 5

zamówienia,

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w częściach nr 1, 2

zamówienia,

3. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w częścią 1, 2 i

5 zamówienia,

4. dokonanie ponownej oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił, że przedmiotowe zamówienie

zostało podzielone na 5 części, zgodnie z funkcjonującymi sektorami odbioru odpadów.

W terminie składania ofert tj. do dnia 18 listopada 2015 r. oferty złożyli wykonawcy:

CLEANER ZAKŁAD SPRZĄTANIA sp. J. M.B., G.M., Odwołujący, Konsorcjum firm: Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. oraz REMONDIS OLSZTYN Sp. z o.o, SITA

Północ Sp. z o.o. Wszyscy Ci wykonawcy, z wyjątkiem SITA Północ Sp. z o.o. złożyli swoje

oferty na wszystkie części zamówienia, ostatni z wymienionych wykonawców z wyjątkiem 2 i

5 części.

Pismem z dnia 22 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o

wyborze najkorzystniejszej oferty:

1) w części 1,3,4,5 zamówienia CLEANER ZAKŁAD SPRZĄTANIA sp. J. M.B., G.M.

2) w części 2 zamówienia Konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp.

z o.o. oraz REMONDIS OLSZTYN Sp. z o.o.

Jednocześnie Zamawiający poinformował, że:

1) we wszystkich częściach zamówienia odrzucił ofertę Odwołującego podając jako

podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a jako uzasadnienie faktyczne, że

Odwołujący został wykluczony z postępowania, dlatego należy jego ofertę odrzucić,

2) we wszystkich częściach zamówienia wykluczył Odwołującego, na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 2 PZP z powodu niewniesienia wadium w wymaganym terminie, wskazując

przy okazji, iż gwarancje bankowe złożone przez Odwołującego są nieprawidłowe,

ponieważ nie zabezpieczają „interesów Zamawiającego w postaci możności

uzyskania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach przepadku wadium",

3) w częściach zamówienia nr 2 i 5 wykluczył Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 Pzp także z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu, o których mowa w pkt V ppkt 3.b) SIWZ, wskazując że Odwołujący

5

zamiast oryginałów zobowiązań do udostępnienia potencjału złożył ich kopie, a

Zamawiający zaniechał wzywania Odwołującego do złożenia dokumentów ponieważ

jego oferta i tak podlegała odrzuceniu.

W odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z postępowania, Odwołujący wskazał,

że Zamawiający dokonując oceny i badania ofert doszedł do błędnego przekonania, że

gwarancje przetargowe o numerach 0506OKTG15, 05067KTG15, 05068KTG15,

05069KTG15, 05070KTGI5 wszystkie z dnia 16 listopada 2015 r. wystawione przez mBank

S.A. stanowiące wadium wniesione przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu są

nieprawidłowe.

Odwołujący przytoczył stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, że „w złożonej

gwarancji mBank określił warunki zapłaty wadium, podając w trzech punktach warunki

zatrzymania wadium. Brzmienie warunku zatrzymania wadium wymienione w pkt 1 gwarancji

nie odpowiada aktualnemu brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych,

nadanemu ustawą z dnia 29.08.2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 18 września 2014 r. poz. 1232) i obowiązującemu od 19 października 2014 r., tj. nie

zawiera warunku zatrzymania wadium w przypadku, jeżeli Wykonawca: - w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył

listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt

5, lub informacji o tym że nie należy do grupy kapitałowej; - nie wyraził zgody na poprawienie

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty

złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Zamawiający

nie może uznać wniesionego w dniu 18.11.2015 r. wadium w formie gwarancji bankowej za

wniesione prawidłowo, gdyż nie zabezpiecza interesów Zamawiającego w postaci możności

uzyskania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach przepadku wadium (art. 46 ust. 4a

i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych)."

W odniesieniu do powyższego, Odwołujący argumentował, że analizę zagadnienia

dotyczącego prawidłowości wniesienia wadium przez Odwołującego należałoby rozpocząć

od przytoczenia definicji gwarancji bankowej. Gwarancją bankową - zgodnie żart. 81 ust. 1

ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe jest jednostronne zobowiązanie banku

(gwaranta), że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych

warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu

dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania

zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z powyższego wynikają więc essentialia

negotii gwarancji bankowej. Ponadto doktryna wskazuje na dodatkowe elementy

6

przedmiotowo istotne gwarancji bankowej, tj. na określenie zabezpieczonego rezultatu i

określenie wysokości sumy pieniężnej, którą ma zapłacić gwarant w razie ziszczenia się

zabezpieczonego rezultatu. Gwarancja bankowa w swej treści powinna więc określać

warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku obowiązku zapłaty.

Gwarancja ma charakter bezwarunkowy, jeżeli wypłata świadczenia uzależniona jest

jedynie od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, że

podmiot, za który bank udzielił gwarancji, nie wywiązał się ze zobowiązań wobec

beneficjenta. Jednocześnie wskazuje się, że sam wymóg potwierdzenia przez beneficjenta

zajścia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty, nie oznacza

warunkowości gwarancji, lecz stanowi pewną formalność służącą weryfikacji skierowanego

żądania przez gwaranta.(sygn. akt KIO/ 467/12, 483/12).

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SIWZ nie postawił żadnych wymagań co do

brzmienia zapisów gwarancji bankowej, ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że wadium

może być wnoszone w formie gwarancji bankowej (Rozdział VIII pkt 1 SIWZ). Również

przepis art. 45 ust. 6 pkt 3 PZP nie zawiera szczególnych wymagań co do sposobu

określenia w treści gwarancji bankowej zdarzenia uzasadniającego wystąpienie z żądaniem

zapłaty kwoty wadium.

Argumentowano następnie, że gwarancje przetargowe o numerach 05066KTG15,

05067KTG15, 05068KTG15, 05069KTG15, 05070KTG15, złożone przez Odwołującego w

niniejszym postępowaniu były tożsamej treści z wyjątkiem wysokości kwoty wadialnej oraz

części zamówienia, którą zabezpieczały. Wstępna część treści gwarancji zawiera informację

że sporządzona jest na zlecenie Odwołującego oraz wskazany jest cel, dla którego została

zawarta: „w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego

zobowiązań wynikających z warunków ogłoszonego przez Państwa przetargu w oparciu o

ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych". W dalszej części gwarancji

(na przykładzie gwarancji o nr 05066KTG15) znajduje się zwrot, że: „my mBank S.A. (...)

zrzekając się wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego,

zobowiązujemy się nieodwołalnie do zapłacenia na Państwa pierwsze żądanie każdej kwoty

do maksymalnej wysokości: 40.000,00 PLN (słownie: czterdzieści tysięcy złotych)".

W kwestiach proceduralnych, przewidziano, że wypłata wadium nastąpi: „po otrzymaniu

Państwa pisemnego żądania zapłaty, zawierającego oświadczenie, że:

1. Wykonawca nie złożył (w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3

Ustawy) dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, lub

pełnomocnictw i nie udowodnił, że wynikło to z przyczyn nieleżących po jego stronie,

lub

7

2. Wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie, lub

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy".

Odwołujący wskazał, że z powyższego zapisu Zamawiający wywiódł, że w tym

miejscu mBank podał „w trzech punktach warunki zatrzymania wadium". Sformułowanie to

nie jest prawdziwe, bowiem sprzeczne z literalnym brzmieniem gwarancji. Po pierwsze Bank

nie jest uprawniony do ograniczania warunków zatrzymania wadium, określają je przepisy

powszechnie obowiązujące tj. art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Bank w gwarancji bankowej

określa jedynie wobec jakich zdarzeń prawnych lub faktycznych zaktualizuje się jego

odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu zapłaty wadium. Jak wskazała KIO

błędnie wywodzi się, iż wskazanie w p.z.p. przesłanek zatrzymania wadium wprowadza

dodatkowe, szczególne wymagania co do treści gwarancji bankowej (KIO 601/14).

Podniesiono następnie, że ewentualne wątpliwości co do treści gwarancji bankowej

Zamawiającym powinien rozstrzygnąć dokonując jej wykładni zgodnie z regułami

przewidzianymi w kodeksie cywilnym. Treść gwarancji, jako oświadczenia winna być

poddana wykładni w świetle art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy P.z.p. Zarówno zleceniodawcy

gwarancji (Odwołującemu) jak i gwarantowi (mBank S.A.) i beneficjentowi (Zamawiającemu)

znany był charakter zobowiązania, który gwarancja miała zabezpieczać, w związku z tym nie

może budzić wątpliwości jaki był zamiar stron umowy. Okoliczności zatrzymania wadium w

przypadku zamówień publicznych reguluje ustawa, a więc są one powszechnie znane

uczestnikom takiego obrotu prawnego. Nie może więc budzić wątpliwości, że celem

zabezpieczenia gwarancji są więc wszystkie przypadki, gdy po stronie zamawiającego

powstaje prawo do zatrzymania wadium. Reguła interpretacyjna zawarta w art. 65 § 2

kodeksu cywilnego, chociaż sformułowana jedynie w odniesieniu do umów, znajduje

zastosowanie do wszystkich oświadczeń woli składanych innej osobie (Uchwała Sądu

Najwyższego z 29 czerwca 1995 r., sygn. akt III CZP 66/95), w tym do wykładni oświadczeń

woli zawartych w gwarancji bankowej – wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 1997 r. (I

CKN 825/97). Ponadto w utrwalonej linii orzeczniczej KIO (np. KIO 883/11) jednoznacznie

wynika, że treść gwarancji bankowej nie może być ustalana wyłącznie w oparciu o jej

literalne brzmienie, ale odkodowanie jej treści wymaga odwołania się do celu, jakiemu miała

służyć oraz okoliczności jej udzielenia.

8

Zdaniem Odwołującego wykładnia złożonych przez niego w niniejszym postępowaniu

gwarancji bankowych, w oparciu o prezentowane powyżej reguły, prowadzi do wniosku, że w

gwarancji mBank nie zawężał reguł swojej odpowiedzialności do konkretnych przypadków

zatrzymania wadium, a wymienienie w pkt 1-3 gwarancji jedynie części przesłanek z art. 46

ust. 4a ustawy Pzp, poprzedzone zwrotem „po otrzymaniu od Państwa pisemnego żądania

zapłaty, zawierającego oświadczenie, że", ma dla Banku jedynie walor informacyjny, który

(niezależnie od treści tego oświadczenia) nie może stanowić podstawy odmowy wypłaty

wadium, nawet gdy przesłanką jego zatrzymania były okoliczności z art. 46 ust. 4a ustawy

Pzp nie wymienione w pkt 1-3 gwarancji.

Wskazano także, że dokonanie przez Zamawiającego, na etapie badania i oceny

ofert, prawidłowej wykładni gwarancji bankowych złożonych przez Odwołującego

doprowadziłoby Zamawiającego do przekonania, że jego ewentualne roszczenia z tytułu

zapłaty wadium są należycie zabezpieczone. Wówczas Zamawiający nie dokonałby

niezgodnego z art. 24 ust. 2 pkt 2) Pzp wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Uzasadniając pozostałe zarzuty odwołania stwierdzono również, że Zamawiający

bezzasadnie odrzucił oferty Odwołującego o nr: 6 (1 część zamówienia), 7 (2 część

zamówienia), 10 (5 część zamówienia) powołując się na fakt, iż Odwołujący został

wykluczony z postępowania. Zauważyć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 24 ust. 4

ustawy PZP ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się odrzuconą bez potrzeby

podejmowania przez Zamawiającego jakkolwiek czynności. W tym kontekście zaskarżona

czynność Zamawiającego jest niezgodna z ustawą PZP

Dalsze nieprawidłowości Zamawiającego są skutkiem wykluczenia Odwołującego z

postępowania i odrzucenia jego oferty. Zamawiający bowiem dostrzegając braki w ofercie

Odwołującego (w części 2 i 5 zamówienia) polegające na złożeniu zobowiązania podmiotu

trzeciego do udostępnienia potencjału w formie kopii podpisanej przez Odwołującego

zamiast oryginału tego dokumentu, zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia tych

dokumentów ze względu na fakt, iż i tak oferta Odwołującego byłaby odrzucona. Dodatkowo

Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał również

niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (ze względu na wspominane

wyżej złożenie kopii dokumentu zobowiązania do udostępnienia potencjału zamiast

oryginału). Niewątpliwie jeśli zarzuty Odwołującego w zakresie niezgodności z ustawą Prawo

zamówień publicznych czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu

Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty się potwierdzą, Zamawiający

dokonując ponownej oceny i badania ofert będzie zobligowany na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp do wezwania Odwołującego do złożenia oryginału w/w dokumentów. W związku z

9

faktem, iż Odwołujący dysponuje oryginałami tych dokumentów i złoży je na w/w wezwanie

brak będzie podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

Wskazano następnie, że skutkiem powyższych uchybień Zamawiającego jest kolejne

naruszenie przepisy ustawy Pzp (art. 7 ust. 3 Pzp) ponieważ Zamawiający zamierza

powierzyć realizację zamówienia (w części 1, 2 oraz 5) wykonawcom, którzy nie zostali

wybrani zgodnie z opisami ustawy PZP, gdyż to oferta Odwołującego w tych częściach

zamówienia jest najkorzystniejsza.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, podniesiono, że

Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Prawo

zamówień publicznych w części 1, 2 i 5 zamówienia, a w części 2 i 5 zamówienia dodatkowo

również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z

art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje

się za odrzuconą. Przesłanki odrzucenia ofert zawarte są w art. 89 ustawy Prawo zamówień

publicznych. W związku z tym Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych odrzucił oferty Odwołującego w każdej części zamówienia. W

związku z powyższym przedmiotowy zarzut jest bezzasadny.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 Pzp,

wskazano, że przedmiotowe postępowanie zostało przygotowane i jest prowadzone w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców. W związku z brakiem uzasadnienia i wykazania przez Odwołującego w jaki

sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiającemu trudno jest się precyzyjnie

do tego zarzutu odnieść.

Zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych. Oferty Wykonawcy: CLEANER ZAKŁAD SPRZĄTANIA spółka jawna

M.B., G.M., 82-300 Elbląg, ul. Mazurska 10 (zwanego dalej „CLEANER"), dla części 1 i 5

zamówienia oraz oferta Wykonawcy: Konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider konsorcjum), 82-300 Elbląg,

ul. Szańcowa 1, REMONDIS OLSZTYN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.

(Partner), 10-522 Olsztyn, uf. Partyzantów 3 (zwanego dalej „MPO-REMONDIS"), dla części

2 zamówienia zostały wybrane jako najkorzystniejsze zgodnie z przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych. Oferty te, odpowiednio każda w części zamówienia, na którą została

10

złożona, są ofertami, które przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny i ustalonego w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia kryterium aspektu środowiskowego.

Wykonawcy, którzy je złożyli nie podlegają wykluczeniu, a oferty te nie podlegają odrzuceniu.

Oferty Odwołującego nie mogły być oceniane, ponieważ Odwołujący został wykluczony z

postępowania dla każdej części zamówienia, a jego oferty zostały odrzucone stosownie do

art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta najkorzystniejsza zgodnie z

przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych może być wybrana jedynie spośród ofert,

które nie podlegają odrzuceniu.

Argumentowano następnie, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu

wymagał wniesienia wadium. Wymaganie to zostało zawarte w pkt VIII. SIWZ oraz w sekcji

III.1.1) ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający wskazał wymagania dotyczące wysokości

wadium dla każdej części zamówienia, poinformował w jakich formach i gdzie wadium należy

wnieść, jednocześnie Zamawiający wskazał, na jakich zasadach wadium będzie zwracane i

w jakich przypadkach wadium zostanie zatrzymane poprzez odesłanie do odpowiednich

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący złożył przed upływem terminu

składania ofert:

- dla części 1 zamówienia Gwarancję przetargową nr 05066KT615 na kwotę 40

000,00 zł wystawioną przez mBank,

- dla części 2 zamówienia Gwarancja przetargowa nr 05067KTG15 na kwotę 70

000,00 zł wystawioną przez mBank,

- dla części 3 zamówienia Gwarancja przetargowa nr 05068KTG15 na kwotę 38

000,00 zł wystawioną przez mBank,

- dla części 4 zamówienia Gwarancja przetargowa nr 05069KTG15 na kwotę 40

000,00 zł wystawioną przez mBank,

- dla części 5 zamówienia Gwarancja przetargowa nr 05070KTG15 na kwotę 65

000,00 zł wystawioną przez mBank.

Treść złożonych gwarancji różni się numerem gwarancji, kwotą i oznaczeniem części

zamówienia, której dotyczy. Wskazano, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie podaje

definicji wadium. Definicja wadium zawarta jest w art. 70(4) § 1 ustawy Kodeks cywilny,

gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej

sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do uczestnictwa w przetargu lub aukcji.

Funkcje wadium to stworzenie bariery finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu

jedynie osób zainteresowanych oraz zapewnienie odszkodowania zastrzeżonego na

wypadek uchylania się przez wybrany w przetargu podmiot od zawarcia umowy. Rola

wadium kończy się w momencie zawarcia umowy. W ustawie Prawo zamówień publicznych

11

określono zasady ustalania wysokości wadium, dozwolone formy jego wnoszenia, zasady

jego zatrzymania oraz zwrotu. Wadium nie stanowi treści oferty, a jedynie jej finansowe

zabezpieczenie w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.

Nie ulega wątpliwości, że wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa

w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w

pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w

formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione (wyroki Krajowej Izby

Odwoławczej: z dnia 17.06.2008 r., KIO/UZP 537/08; z dnia 23.01.2009 r., KIO/UZP 62/09; z

dnia 2.04.2015 r. KIO 532/15, KIO 534/15). Stanowisko powyższe uzasadnia również przepis

art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyrażający zasadę równego traktowania

wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji. Nie do zaakceptowania jest bowiem

sytuacja, w której wadium wniesione w pieniądzu zabezpieczałoby zamawiającego w

szerszym zakresie niż wadium wniesione w innej formie, a to z tej przyczyny, że okoliczności

skutkujące zatrzymaniem wadium zostały w sposób węższy określone w treści gwarancji czy

poręczenia, zaś w przypadku pieniądza znajdą bezpośrednio zastosowanie przepisy ustawy

Prawo zamówień publicznych. Gwarancja bankowa stanowi samodzielne zobowiązanie

banku podejmowane na zlecenie klienta. Bank oświadcza, że zgodnie z jej treścią, zaspokoi

przyjmującego gwarancję beneficjenta, jeżeli zleceniodawca nie wywiąże się wobec niego z

umownych zobowiązań. Celem gwarancji jest dodatkowe zapewnienie jej beneficjentowi

wykonania umowy przez kontrahenta. Gwarancja bankowa musi zatem dokładnie określać

okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Stanowisko takie

wyrażone jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyrok z dnia 10.06.2015 r.

(sygn. akt KIO 1125/15), wyrok z dnia 4.05.2015 r. (sygn. akt KIO 821/15), wyrok z dnia

17.03.2015 r. (sygn. akt KIO 422/15).

Wskazano również, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i

samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty

wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści

gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie

okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta

ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu

powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień

publicznych (KIO 484/2014). Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych

opisanie zabezpieczonego rezultatu może nastąpić przez przywołanie numerów przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych albo przez określenie wynikających z ww. przepisów

okoliczności, które uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium lub odesłanie do

12

ustawowych przesłanek zatrzymania wadium opisanych w innych dokumentach. Zgodnie z

wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2014 r. (KIO 484/2014) „jakiekolwiek

odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres

odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy

Prawo zamówień publicznych należy uznać za nieprawidłowe. Nie ulega również

wątpliwości, że określenie warunków zapłaty gwarancji bankowej w sposób węższy aniżeli

ustawowe warunki zatrzymania wadium powoduje, że gwarancja bankowa nie może być

uznana za prawidłowe ustanowienie wadium.".

Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Sądu Okręgowego w

Krakowie z dnia 13.11.2009 r., (sygn. akt XII Ga 350/09). Uzasadniając swoje stanowisko

Sąd stwierdził, że „obowiązek prawidłowego sformułowania gwarancji bankowej w zakresie

wskazania przypadków, w których gwarant ma obowiązek świadczyć na rzecz beneficjenta,

wynika także z treści art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. Ten obowiązek jest

konsekwencją abstrakcyjnego charakteru zobowiązania wynikającego z gwarancji bankowej.

Sąd podziela pogląd KIO co do charakteru prawnego gwarancji bankowej zaprezentowany w

uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Gwarancja bankowa musi dokładnie określać

okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne

znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było

ono skuteczne, treść gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w

których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.

Przywołany przepis określa bowiem sytuacje rodzące po stronie banku - gwaranta

obowiązek zapłaty na rzecz zamawiającego jako beneficjenta gwarancji. Skoro wykonawca

W. L. wybrał jako formę wadium gwarancję bankową, to powinien złożyć ją w takiej postaci,

aby miała odpowiednią formę i treść.".

Zamawiający przytoczył także, że w wyroku z dnia 2.04.2015 r. (sygn. akt KIO

532/15; KIO 534/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „prawidłowo wniesione

wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami p.z.p. i które de facto i de

iure zabezpiecza w pełni opisane w ww. ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od

nieznajdujących oparcia w przepisach ww. ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego

w tym zakresie wyrażonych w SIWZ, które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej, jako

instrukcyjne”.

W orzecznictwie prezentowany jest również pogląd, że zamawiający tworząc SIWZ, w

celu umożliwienia skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest

jedynie do określenia jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który

13

wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać

i powtarzać postanowień ustawy dotyczących form wnoszonego wadium, czy okoliczności

jego zwrotu i przepadku. Tym bardziej zamawiający w SIWZ nie może tworzyć własnych

regulacji i stawiać wymagań niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie.

Natomiast wykonawcy powinni zadbać, aby wnoszone przez nich wadia były zgodne z

ustawą, czyli np. w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji, z treści tych

dokumentów musi wynikać zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia zamawiającego we

wszystkich przypadkach przewidzianych ustawą. Uzasadnieniem dla wskazanego działania

wykonawcy jest przepis art. 455 § 2 k.c. W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że Sąd

Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 8 marca 2006 r., I ACa 1018/05, LEX nr 186161,

stwierdził, że: „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego

charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co

do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności

przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego

wynikających w zakresie prowadzonej działalności".

Zamawiający podniósł następnie, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie

określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. Oczywistym jest, że dokument gwarancji nie musi

zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy. Dopuszczalne jest na przykład ogólne

odesłanie w treści gwarancji do przepisów prawa zamówień publicznych. Natomiast w

sytuacji, gdy w treści gwarancji wskazuje się na konkretne przypadki zatrzymania wadium,

uznać należy, że są to, w braku odmiennych, przypadki stanowiące enumeratywne tj. pełne

wyliczenie. Natomiast postanowienia SIWZ w tym przedmiocie nie mają charakteru

normatywnego.

Nie można również tracić z pola widzenia, że wadium stanowi zabezpieczenie

interesów zamawiającego na czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. W orzecznictwie wskazuje się, iż wadium zabezpiecza zamawiającego przed

niesolidnym, nieuczciwym wykonawcą oraz przed ewentualną zmową wykonawców. Jego

wniesienie przez wykonawców umożliwia im udział w postępowaniu oraz zabezpiecza

złożoną ofertę. Wadium służy zabezpieczeniu roszczeń zamawiającego, w sytuacji

wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy P.z.p. W orzecznictwie wskazuje

się, że jeśli nie pozwala na zaspokojenie przedmiotowych roszczeń, to należy traktować je

tak, jakby nie zostało wniesione.

Zamawiający podkreślił, że sytuacja określenia warunków zapłaty gwarancji bankowej

w sposób węższy niż ustawowe przesłanki zatrzymania wadium zaistniała w przedmiotowym

14

postępowaniu. Złożone gwarancje bankowe nie przewidują zobowiązania mBanku

(Gwaranta) do zapłaty kwoty wadium w sytuacji jeżeli Odwołujący w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył

listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt

5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub nie wyraził zgody na

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający stwierdził w

związku z tym, że trudno brak zobowiązania mBanku do zapłaty wadium w wyżej

wymienionych przypadkach potraktować, jak to sugeruje Odwołujący, jako „pewną

formalność służącą weryfikacji skierowanego żądania przez gwaranta”. Jest to zawężenie

odpowiedzialności gwaranta. Trudno również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego,

że w złożonej gwarancji wskazanie przypadków, w których gwarant zobowiązany będzie do

zapłaty żądanej przez Zamawiającego kwoty (w zakresie węższym niż wynikający z

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych) zostało przewidziane w kwestiach

proceduralnych. Zapis w gwarancji jest wprost wyrażonym zobowiązaniem mBanku do

zapłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia określonych w tej gwarancji przesłanek

zatrzymania wadium. Jednocześnie Odwołujący sam przyznaje, że „Bank w gwarancji

bankowej określa jedynie wobec jakich zdarzeń prawnych lub faktycznych zaktualizuje się

jego odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu zapłaty wadium.". Bank w

gwarancji określa zakres swojej odpowiedzialności wobec Beneficjenta gwarancji. W

przedmiotowych gwarancjach mBank określił swój zakres odpowiedzialności w sposób

węższy niż ustawowe przesłanki zatrzymania wadium, tym samym nie zabezpieczając w

pełni interesów Zamawiającego - Beneficjenta gwarancji.

Odnośnie stanowiska Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu

„ewentualne wątpliwości co do treści gwarancji bankowej Zamawiający powinien

rozstrzygnąć dokonując jej wykładni zgodnie z regułami przewidzianymi w kodeksie

cywilnym" Zamawiający wyjaśnia, że treść złożonych gwarancji nie budziła jakichkolwiek

wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający zgadza się, że teoretycznie celem każdej

gwarancji składanej w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest

zabezpieczenie zapłaty wadium w przypadku zaistnienia wszystkich ustawowych przesłanek,

jak również, że hipotetycznie każda gwarancja ma zabezpieczać cały okres związania ofertą,

być wystawiona na wymaganą przez zamawiającego kwotę itp. Jednakże w przedmiotowym

postępowaniu cel tych konkretnych gwarancji wystawionych dla poszczególnych części

zamówienia został wyrażony wprost, w sposób węższy niż ustawowe przesłanki zatrzymania

wadium. W związku z tym brak jest jakichkolwiek podstaw, aby nadawać wyrażonemu

15

wprost celowi szersze znaczenie. Ponadto gwarancja jest oświadczeniem woli banku

będącego gwarantem gwarancji składanym wykonawcy (zleceniodawcy gwarancji).

Zamawiający jako beneficjent takiej gwarancji jest podmiotem trzecim wobec tego

oświadczenia woli. Nie ma żadnego wpływu na jego treść i ukształtowanie odpowiedzialności

gwaranta. Wywodzenie z treści gwarancji przesłanek rozszerzających obowiązki Gwaranta w

sposób nie znajdujący wyraźnego oparcia w treści gwarancji narażałoby Zamawiającego na

niemożność uzyskania środków z gwarancji w przypadku zaistnienia sytuacji, jeżeli w której

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn

leżących po jego stronie, nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy

kapitałowej lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3,

co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako

najkorzystniejszej.

Zamawiający podniósł także, że w wyroku z dnia 25.06.2015 r. (sygn. akt KIO

1222/15) Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu stwierdziła: „W wyroku z dnia 3

września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 868/08, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ustawa

nie daje możliwości zmiany postanowień gwarancji po terminie składania ofert. Możliwość

zastosowania art. 65 k.c. jest wyłączona, gdyż ma on zastosowanie do umów, a gwarancja

ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem jednostronnym gwaranta do zapłaty kwoty wadium na

rzecz beneficjenta po złożeniu oświadczenia przez beneficjenta. Natomiast w wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 594/09 Izba wskazała,

że dokument potwierdzający wniesienie wadium należy rozpatrywać, biorąc pod uwagę

ściśle jego brzmienie. Jeżeli w treści gwarancji nie wymieniono dwóch przesłanek utraty

wadium, nie można zakwalifikować tego, jako błędu pisarskiego (błędu w drukowaniu).

Gwarancja bankowa stanowi zobowiązanie abstrakcyjne i samoistne w relacji do stosunku

podstawowego, tj. stosunku przetargowego. Do interpretacji treści gwarancji wadialnej nie

można stosować liberalnych zasad wykładni oświadczeń woli, wskazanych w art. 65 § 1

ustawy - Kodeks cywilny. Pewność, co do wypłaty wadium musi zaistnieć (dla

zamawiającego) już w chwili otwarcia ofert, zatem okoliczności wyjaśniające treść gwarancji

wadialnej nie mogą mieć znaczenia oceny dla skuteczności wniesienia wadium.".

Natomiast w wyroku z dnia 10.06.2015 r. (sygn. akt KIO 1125/15) Krajowa Izba

Odwoławcza „przychyliła się do twierdzeń odwołującego, iż możliwe jest zastosowanie

wykładni oświadczeń woli przewidzianej w art. 65 k.c, jednak dokonanie takiej wykładni nie

może prowadzić do uzupełnienia treści gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie

zawarł. Zapewnienia, iż gwarancja wadialna zabezpiecza również zamawiającego na

16

wypadek, gdyby odwołujący nie wniósł wymaganego przez zamawiającego zabezpieczenia

należytego wykonania umowy nie możne wyinterpretować wyłącznie z celu, w jakim

odwołujący przedmiotową gwarancję przedłożył.".

W związku z powyższym Zamawiający - Beneficjent nie może złożonej gwarancji

interpretować rozszerzająco, a jego interes musi być zabezpieczony w sposób nie budzący

żadnych wątpliwości i nie dopuszczający jakichkolwiek nadinterpretacji.

Nie sposób również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że „wymienienie w

pkt 1-3 gwarancji jedynie części przesłanek z art. 46 ust. 4a ustawy PZP, (...), ma dla Banku

jedynie walor informacyjny który (niezależnie od treści tego oświadczenia) nie może stanowić

podstawy odmowy wypłaty wadium, nawet gdy przesłanką jego zatrzymania były

okoliczności z art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie wymienione w pkt 1-3 gwarancji.". Złożone

gwarancje wskazują wprost w jakiej sytuacji Bank będzie zobowiązany do zapłaty kwoty

wadium. Wywodzenie z treści gwarancji przesłanek rozszerzających obowiązki gwaranta w

sposób nie znajdujący wyraźnego oparcia w treści gwarancji narażałoby Zamawiającego na

niemożność uzyskania środków z gwarancji w przypadku zaistnienia sytuacji jeśli

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących

po jego stronie, nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub nie

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. W

wyroku z dnia 23.01.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 62/09) Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że: „dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost

przepisów art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści

gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji nie była

kwestionowana. Treść gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z

1996 roku, poz. 29). Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej

musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że

dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione (vide: wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/537/08).".

Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że treść gwarancji nie może być wyjaśniana

na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem dotyczy on

merytorycznej treści oferty, której gwarancja wadialna nie stanowi. Gwarancja służy

zabezpieczeniu oferty. Gwarancja wadialna nie stanowi również dokumentu podlegającego

uzupełnieniu lub wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień

17

publicznych, bowiem przepisy te przewidują możliwość uzupełnienia lub wyjaśnienia

wyłącznie dokumentów, o których mowa w art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości wyjaśnienia treści gwarancji

na innej podstawie, bowiem skuteczność i zakres zabezpieczenia wadialnego powinny

wynikać w sposób jednoznaczny i pewny z treści dokumentu gwarancji. Podsumowując

zdaniem Zamawiającego gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki

uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium, tj. musi określać zakres

odpowiedzialności gwaranta. Przedmiotowe gwarancje to czynią, ale wyraźnie określony w

ich treści zakres odpowiedzialności Gwaranta (mBanku) jest węższy niż wynikający z art. 46

ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Zamawiający prawidłowo

uznał, że oferty Odwołującego złożone na każdą z części zamówienia nie zostały

zabezpieczone wadium i słusznie wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo Zamawiający zauważa, że wskazywane

na potwierdzenie twierdzeń Odwołującego wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zostały

wydane w zupełnie odmiennych stanach faktycznych i w żaden sposób nie uzasadniają

możliwości rozszerzającej interpretacji treści złożonej gwarancji bankowej.

W związku z uzasadnionym wykluczeniem Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta Odwołującego na

każdą z części zamówienia nie była zabezpieczona wadium, nie doszło również do

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Warunkiem udziału w

postępowaniu było m.in. dysponowanie pojazdami szczegółowo określonymi w pkt V ppkt 3

lit. b) SIWZ. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku Zamawiający wymagał

wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy

usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi

zasobami. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że Wykonawca, który polega na

potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował

tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w celu

pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów

na potrzeby wykonania zamówienia. Odwołujący w ofertach złożonych dla części 2 i 5

zamówienia wykazując spełnianie przedmiotowego warunku udziału zasobach podmiotów

trzecich. Odwołujący zamiast pisemnych zobowiązań podmiotów trzecich do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w ofertach złożonych

dla części 2 i 5 zamówienia złożył kopię przedmiotowych zobowiązań. Fakt ten potwierdził

Odwołujący. Tym samym Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w

18

postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym. Zamawiający

prawidłowo nie wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku

udziału, ponieważ mimo złożenia tych dokumentów oferty Odwołującego złożone na część 2

i 5 zamówienia podlegały odrzuceniu. Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2, a tym samym jego oferta podlegała odrzuceniu.

Prawidłowość wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych Zamawiający wykazał wyżej. W związku z powyższym przedmiotowy

zarzut jest bezzasadny.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wyjaśnił, że warunkiem

udziału w postępowaniu było m.in. dysponowanie pojazdami szczegółowo określonymi w pkt

V ppkt 3 lit. b) SIWZ. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku Zamawiający

wymagał wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych

wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do

dysponowania tymi zasobami, jednocześnie Zamawiający poinformował, że Wykonawca,

który polega na potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż

będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Odwołujący w

ofertach złożonych dla części 2 i 5 zamówienia wykazując spełnianie przedmiotowego

warunku udziału polegał na zasobach podmiotów trzecich. Odwołujący zamiast pisemnych

zobowiązań podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia w ofertach złożonych dla części 2 i 5 zamówienia złożył

kopię przedmiotowych zobowiązań. Fakt ten potwierdził Odwołujący. Tym samym

Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

dysponowania potencjałem technicznym. Zamawiający prawidłowo nie wezwał

Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku udziału, ponieważ mimo

złożenia tych dokumentów oferty Odwołującego złożone na część 2 i 5 zamówienia

podlegały odrzuceniu. Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 2, a tym samym jego oferta podlegała odrzuceniu. Prawidłowość wykluczenia

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Zamawiający wykazał wyżej. Wezwanie Odwołującego w przedmiotowej sytuacji byłoby

19

czynnością zbędną, ponieważ mimo złożenia wymaganych dokumentów oferta dalej

podlegała odrzuceniu. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut jest bezzasadny.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp wyjaśniono, że Zamawiający w pkt

XIII. SIWZ oraz w sekcji IV.2.1) ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że przy wyborze oferty

będzie się kierował następującymi kryteriami o następującym znaczeniu: (1) cena (brutto) -

95 %, (2)aspekt środowiskowy - 5%. Zamawiający w pkt XIII. ppkt 2 i 3 SIWZ opisał w jaki

sposób dokona oceny ofert w poszczególnych kryteriach. Oferta najkorzystniejsza zgodnie z

przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych może być wybrana jedynie spośród ofert,

które nie podlegają odrzuceniu. Oferty Odwołującego nie podlegały ocenie, ponieważ

Odwołujący został wykluczony z postępowania dla każdej części zamówienia, a jego oferty

podlegały odrzuceniu. Prawidłowość wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji również

odrzucenia jego ofert Zamawiający wykazał wyżej. O wykluczeniu Odwołującego i

odrzuceniu jego oferty dla każdej części Odwołujący został powiadomiony zgodnie z

wymaganiami art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferty Wykonawcy

CLEANER dla części 1 i 5 zamówienia oraz oferta Wykonawcy MPO-REMONDIS dla części

2 zamówienia zostały wybrane jako najkorzystniejsze zgodnie z przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych. Oferty te, odpowiednio każda w części zamówienia, na którą została

złożona, są ofertami, które przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny i ustalonego w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia kryterium aspektu środowiskowego.

Wykonawcy, którzy je złożyli nie podlegają wykluczeniu, a oferty te nie podlegają odrzuceniu.

W związku z powyższym przedmiotowy zarzut jest bezzasadny.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili

wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., 2) REMONDIS OLSZTYN Sp. z o.o. Izba

stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawców do udziału

w postępowaniu w charakterze uczestnika.

Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania podniósł m.in., że główny zarzut

odwołania związany jest z kwestionowaniem uznania przez Zamawiającego, iż wniesione

przez Odwołującego wadium jest nieprawidłowe. Przystępujący nie kwestionuje

przytoczonych przepisów ustawy prawo bankowe oraz charakteru tego zabezpieczenia. Nie

sposób jednak uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego odnośnie do braku wymogów

stawianych przez przepisy Ustawy co do brzmienia gwarancji bankowej stanowiącej wadium.

Skoro bowiem jest to dokument abstrakcyjny i samoistny w relacji do stosunku

podstawowego, a więc pozostaje zobowiązaniem do wypłaty wadium, które wynika wprost z

20

brzmienia gwarancji, to obligatoryjnym elementem treści poprawnie wniesionej gwarancji jest

wskazanie „zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których

zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji

(zatrzymania wadium). Odwołujący błądzi, twierdząc, iż wskazane przez Zamawiającego

przepisy ustawy Pzp nie zawierają szczegółowych wymagań co do sposobu określenia treści

gwarancji bankowej. Przeciwnie - właśnie dyspozycja art. 46 ust. 4a i 5 PZP określa normy

zabezpieczonego rezultatu wymagane przez ustawodawcę.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i Sądów okręgowych, opisanie

zabezpieczonego rezultatu niekoniecznie musi nastąpić poprzez przywołanie wskazanych

wyżej numerów przepisów ustawy. Wystarczające jest określenie wynikających z ww.

przepisów czterech okoliczności, które uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium.

Dopuszczalne jest również odesłanie do ustawowych przesłanek zatrzymania wadium

opisanych w innych dokumentach, jednakże odesłanie to powinno być jasne, pewne, nie

budzące wątpliwości oraz nie rodzące podstaw do wątpliwości interpretacyjnych.

Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres

odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w powyższych normach PZP,

należy uznać za nieprawidłowe. Nie ulega również wątpliwości, że określenie warunków

zapłaty gwarancji bankowej w sposób węższy, aniżeli ustawowe warunki zatrzymania

wadium powoduje, że gwarancja bankowa nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie

wadium.

Powyższe wymogi odnośnie do obligatoryjnej treści gwarancji bankowej w zakresie

„zabezpieczonego rezultatu" Zamawiający opisał w treści SIWZ. W treści sekcji III.1.1) pkt 3 i

4 wskazano, iż „Wadium będzie zwracane na warunkach określonych w art. 46 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zatrzyma wadium na warunkach określonych w

art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych."

Przystępujący argumentował w konsekwencji, że stawianych przez Zamawiającego

wymogów odnośnie do warunków możliwości zabezpieczenia się z gwarancji nie spełniały

zatem gwarancje bankowe złożone przez Odwołującego wraz z ofertą. Z gwarancji

bankowych wystawionych dla Odwołującego wynikało bowiem, iż przesłanką zatrzymania

wadium jest sytuacja, w której wykonawca nie złożył w odpowiedzi na wezwanie, o którym

mowa w art. 26 ust. 3 Pzp) dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub

pełnomocnictw i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, gdy

tymczasem od ponad roku przed datą rozstrzygnięcia przetargu, na skutek nowelizacji

powyższej normy prawnej obowiązuje przepis, zgodnie z którym przesłanką zatrzymania

wadium jest okoliczność nie złożenia przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie, o

21

którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do

tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie

należy do grupy kapitałowej, lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa

w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

wykonawcę jako najkorzystniejszej. Brzmienie powyższej, aktualnie obowiązującej normy

prawnej różni się zatem istotnie w stosunku do brzmienia poprzedniego. Zarówno

Odwołujący, jak i bank, pozostają profesjonalistami, uczestniczącymi w obrocie

gospodarczym na bieżąco.

W konsekwencji abstrakcyjnego zapisu wadium w postaci gwarancji bankowej, nie

podlegającej wykładni celowościowej, nieaktualny zapis dyskwalifikował złożoną gwarancję.

Powyższe skutkować musiało koniecznością wykluczenia Odwołującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z powodu niewniesienia wadium.

Błędnie Odwołujący próbuje bronić swojego stanowiska, twierdząc, iż bank nie może

skutecznie ograniczyć warunków zatrzymania wadium. Treść gwarancji przesądza bowiem o

okolicznościach, w których bank będzie zobligowany do zapłaty, tym samym wadliwe

określenie tych sytuacji - w tym poprzez wskazanie nieaktualnych przepisów PZP,

stanowiących przesłanki zatrzymania wadium powodują, iż ziszczenie się innych niż

przewidziane w gwarancji okoliczności, przewidzianych przez przepisy art. 46 ust. 4a PZP

powodowałoby możliwość odmowy zapłaty przez gwarantujący bank. Taka sytuacja

powoduje konieczność uznania wadliwości wniesionego wadium.

Podniesiono, że wielokrotnie wskazywała na tę okoliczność Krajowa Izba

Odwoławcza. Tak choćby w wyroku z dnia 14.08.2013 roku (KIO 1429/13) Izba wskazała, iż

gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta

powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem

zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne treść

gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma

prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. - Prawo zamówień publicznych.

Argumentowano następnie, że gwarancja nie jest dokumentem, z którego wynika

zobowiązanie banku do bezwarunkowej zapłaty w każdej sytuacji. Gwarancja bankowa jest

rozwiązaniem samoistnym, dlatego istotna jest jej treść. Tutejsza Izba wielokrotnie

wypowiadała się w kwestii wymogu składania aktualnych dokumentów gwarancji. Jak choćby

w wyroku z dnia 27.11.2014 (KIO 2369/14) KIO wskazała, iż „składana zamawiającemu

22

gwarancja odwoływać się musi do brzmienia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), które jest

obowiązującym w postępowaniu przez tego Zamawiającego prowadzonym - w innym

przypadku trudno bowiem uznać, że odwołuje się ona do wszystkich okoliczności w

przepisach wskazanych - do takiego wniosku prowadzi bowiem zestawienie brzmienia art. 46

ust. 4a sprzed i po nowelizacji."

Przystępujący wskazał, iż Odwołujący błądzi, podejmując próbę przekonania Izby o

konieczności i możliwości dokonywania wykładni treści złożonej gwarancji bankowej, co jest

twierdzeniem oczywiście chybionym, wobec istoty gwarancji bankowej, jako dokumentu

jednoznacznie określającego zabezpieczany rezultat. Z ostrożności jednak wskazać należy,

iż ewentualna interpretacja nie może być dokonywana wyraźnie wbrew literalnemu brzmieniu

dokumentu i założeniu uzupełnienia przez interpretację (celowościową) tego, co powinno

było się znaleźć, lecz nie znalazło w treści gwarancji. Należy tu zwrócić również uwagę na

charakter prawny gwarancji - jest to zobowiązanie banku i to jej treść stanowi o tym, do

czego zobowiązał się bank. Trudno zatem zakładać, że bank zobowiązał się „zgodnie z

treścią zobowiązania" gdyż było ono bankowi znane. Nie sposób uznać bowiem, iż bank

zobowiązał się do czegoś innego, niż wynika z treści jego zobowiązania. A zwłaszcza nie

jest możliwe przyjęcie, iż bank zobowiązał się do świadczenia więcej, niż wynika z treści

zobowiązania. Po wtóre, skoro jest to zobowiązanie banku i to takie, które jest ściśle

związane z treścią oświadczenia (gwarancji), to rozszerzająca interpretacja Zamawiającego i

Odwołującego, jakakolwiek by nie była, nie ma znaczenia dla banku, który wcale nie musi się

z tą interpretacją zgodzić - a z doświadczenia życiowego wynika, iż bank w spornych

przypadkach woli kwoty gwarantowanej nie wypłacić, niż wypłacić, nie będąc do tego

zobowiązanym.

Zatem twierdzenie Odwołującego, iż gwarancja zawiera bezwarunkowe jednostronne

oświadczenie banku, że ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz Zamawiającego na jego

pierwsze wezwanie we wszystkich przypadkach określonych w Ustawie, jest błędne.

Gwarancja, owszem zawiera jednostronne i „nieodwołalne" oświadczenie banku, że ten

wykona świadczenie pieniężne na rzecz zamawiającego na jego pierwsze wezwanie, ale

jedynie w zakresie wynikającym z tego oświadczenia, a więc jeśli Odwołujący: 1. nie

uzupełniłby listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.

24 ust. 2 pkt 5 PZP, 2. nie uzupełniłby informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,

3. nie wyraziłby zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co

powodowało brak możliwości wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej, wadium nie

23

mogłoby zostać przez Zamawiającego zatrzymane, gdyż bank nie byłby zobligowany

zgodnie z treścią gwarancji do jego zapłaty.

Chybione jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż treść gwarancji nie powinna być

określana jedynie poprzez jej literalne brzmienie. Przeczą temu choćby orzeczenia Izby

wydane w sprawach pod sygn. KIO 2227/13, KIO 2229/13. Wskazano, że Izba wielokrotnie

wskazywała na pierwszeństwo dla wykładni językowej, która również powinna mieć

pierwszorzędne zastosowanie w przedmiotowej sytuacji.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały swoje stanowiska i

argumentację.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą

przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1

Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny sprawy nie stanowił istoty sporu. Izba przyjęła w ramach

dokonywanych ustaleń okoliczności faktyczne przedstawiane przez strony w pisemnych

stanowiskach. W szczególności, jako nie budzące wątpliwości i pozostające poza sporem

okoliczności Izba przyjęła to, że złożone przez Odwołującego gwarancje bankowe nie

wymieniały wszystkich przesłanek zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a Pzp – nie zawierały

warunku zatrzymania wadium w przypadku, jeżeli wykonawca: - w odpowiedzi na wezwanie,

o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył listy

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5

24

lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej; - nie wyraził zgody na poprawienie

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty

złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie kwestionował tej

okoliczności, wywodząc jedynie odmienne od Zamawiającego wnioski i konsekwencje

prawne (vide protokół z rozprawy: „Potwierdza, że bank gwarant nie wymienił wszystkich

przesłanek z art. 46 Pzp, jednak wymieniając tylko część z tych przesłanek nie ograniczył

swojej odpowiedzialności z tytułu wadium”). Poza sporem pozostawało również to, że

Odwołujący złożył w określonych częściach kopie zobowiązań podmiotów udostępniających

zasoby, nie był jednak wzywany do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów przez

Zamawiającego.

Kluczowe i przesądzające dla kierunku rozstrzygnięcia sporu są kwestie dotyczące

złożonych gwarancji bankowych. W tym zakresie Izba nie znalazła podstaw do

uwzględnienia zarzutów i argumentacji Odwołującego.

Izba w pełni uznaje trafność podstaw i wniosków prawnych podanych przez

Zamawiającego w piśmie z dnia 22 grudnia 2015 r., w zakresie odnoszącym się do

konieczności zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, w którym Zamawiający wskazał m.in., że

„w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skutecznie wniesione, gdy

najpóźniej w terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny dokument, a z jego

treści wynikać będą między innymi warunki wypłaty wadium – gwarancja musi dawać

Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego

rachunek bankowy. Już w chwili otwarcia ofert Zamawiający musi mieć pewność, że w razie

zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Ponadto

gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na

podstawie art. 26 ust. 3 i 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający określił w pkt VIII ppkt 4 SIWZ, że zatrzyma wadium na warunkach określonych

w art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych. W złożonej gwarancji mBank określił warunki

zapłaty wadium, podając w trzech punktach warunki zatrzymania wadium. Brzmienie

warunku zatrzymania wadium wymienione w pkt 1 gwarancji nie odpowiada aktualnemu

brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, nadanemu ustawą z dnia

29.08.2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 18 września 2014 r.

poz. 1232) i obowiązującemu od 19 października 2014 r., tj. nie zawiera warunku

zatrzymania wadium w przypadku, jeżeli wykonawca: w odpowiedzi na wezwanie, o którym

mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji

25

o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, - nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

Wykonawcę jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Zamawiający nie może uznać

wniesionego w dniu 18.11.2015 r. wadium w formie gwarancji bankowej za wniesione

prawidłowo, gdyż nie zabezpiecza interesów Zamawiającego w postaci możności uzyskania

kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach przepadku wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy

Prawo zamówień publicznych)”. Izba uznaje także w całości za trafną argumentację prawną

przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, przyjmując ją za własną.

Dodatkowo, należy wskazać, że w orzecznictwie Izby były już rozstrzygane

zagadnienia tożsame do tych stanowiących istotę sporu stron w niniejszej sprawie.

Przykładowo w wyroku z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 422/15, Izba wskazała, że:

„Nieobjęcie zakresem gwarancji okoliczności wskazanej w art. 46 ust. 4a p.z.p. pociąga za

sobą skutek w postaci uznania, że gwarancja nie stanowi prawidłowo ustanowionego

zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpiecza w pełni interesów zamawiającego, co z

kolei skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

p.z.p.”. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., że gwarancja bankowa stanowi

samodzielne zobowiązanie banku podejmowane na zlecenie klienta. Bank oświadcza, że,

zgodnie z jej treścią, zaspokoi przyjmującego gwarancję beneficjenta, jeżeli zleceniodawca

nie wywiąże się wobec niego z umownych zobowiązań. Celem gwarancji jest dodatkowe

zapewnienie jej beneficjentowi wykonania umowy przez kontrahenta. Gwarancja bankowa

musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek

zapłaty. Brak jest przy tym konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów

ustawy P.z.p., dopuszczalne jest odesłanie do konkretnych numerów przepisów ustawy

P.z.p., ale również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały

wskazane przesłanki zatrzymania wadium, jednakże odesłanie to musi mieć charakter jasny,

czytelny i nie budzący wątpliwości (wyrok Sądu Okręgowego w W. z dnia 11 lipca 2013 r.,

sygn. akt X Ga 189/13).

Tożsame stanowisko i ocenę zawarto m.in. w wyroku z dnia 9 marca 2015 r., sygn.

akt KIO 311/15, gdzie Izba wyraziła pogląd, zgodnie z którym: „Wadium powinno

zabezpieczać ofertę od upływu terminu składania ofert (...). Od tego też momentu

zamawiający powinien być uprawniony do zatrzymania wadium, również na wypadek gdy

wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3

p.z.p. 2. Kompetencja zamawiającego wynikająca z art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p. nie rozciąga się

z pewnością na prawo do modyfikowania ustawowych przesłanek zatrzymania wadium

wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. 3. Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem

26

abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania

do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem

treści gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie

okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta

ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu

powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. Jakiekolwiek odstępstwa w

kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta

w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. należy uznać za nieprawidłowe”.

W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., że „Nie było sporne pomiędzy stronami, że

gwarancja bankowa złożona przez (…) tytułem wadium nie obejmowała wszystkich

przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. (…) Zdaniem

Izby, przywołana okoliczność obligowała zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. (…) Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy P.z.p. obliguje zamawiającego do wykluczenia z udziału w postępowaniu

wykonawcy, który nie wniósł wadium. (…) Skoro zatem gwarancja bankowa nie wymienia

wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać, że wadium nie zostało wniesione

prawidłowo”.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela powyższe stanowisko i nie widzi

podstaw, by odstępować od utrwalonej linii orzeczniczej.

Żadnego istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy nie mogły mieć także

twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający w SIWZ nie postawił żadnych wymagań co do

brzmienia zapisów gwarancji bankowej. Przede wszystkim Zamawiający wskazał w treści

specyfikacji – w sposób wystarczający i zrozumiały – m.in. zasady zwracania i przesłanki

zatrzymania wadium. Odwołujący, jako podmiot będący profesjonalistą, nie powinien mieć

żadnych problemów z odczytaniem istoty stawianych wymagań. Niezależnie od tego,

podstawowe wymogi warunkujące uznanie skuteczności wadium wnoszonych w formie

gwarancji bankowych wynikają z norm zawartych w przepisach ustawy Pzp, które winny

zostać wypełnione, niezależnie od ewentualnych niedoskonałości specyfikacji (która jednak

w tym postępowaniu nie miała miejsca).

Następnie, racjonalnym podejściem do oceny skuteczności wniesienia wadium w

danym postępowaniu jest uczynienie punktem wyjścia dla tej oceny założenia, że formy inne

niż wadium pieniężne muszą dawać zamawiającemu taką samą pewność, co do posiadania

zabezpieczenia, jaką daje zamawiającemu wadium pieniężne, a więc fakt przelania na

wskazany przez zamawiającego rachunek określonej kwoty pieniężnej. Formy wadium

wskazane w art. 45 ust. 6 Pzp, należy uznać za równoważne do wadium pieniężnego – tak

27

więc każda z nich musi dawać zamawiającemu taką samą pewność, jaką daje wpłata przez

wykonawcę pieniędzy na rachunek zamawiającego.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,

jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn

leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25

ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej (ust. 4a).

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została

wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania

umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy (ust. 5). Powyższe przepisy zawierają ustawowy

katalog przypadków, w których zamawiający ma prawo zatrzymania wadium. Norma prawna

zawarta w tym przepisie statuuje z jednej strony uprawnienie zamawiającego do określonego

działania, ale jednocześnie należy z niej wywodzić istnienie dla wykonawcy obowiązku

złożenia takiego wadium, które pozwoli zamawiającemu na realizację przysługującego mu

ustawowo prawa zatrzymania wadium w każdym z przypadków enumeratywnie

przewidzianych w treści przepisu. W sytuacji, gdy następuje wniesienie wadium pieniężnego

istnieje stan bezwzględnej pewności, co do możliwości zatrzymania wadium w każdym z tych

przypadków (jeżeli tylko wystąpi określone zdarzenie zamawiający może w sposób

niezależny, czy to od działań wykonawcy, czy podmiotu trzeciego, zrealizować swoje

ustawowe prawo zatrzymania). Identyczny stan rzeczy – i to na moment upływu terminu

składania ofert – musi zostać zachowany także przy innych formach wnoszenia wadium.

Tym samym, w przypadku gwarancji bankowej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i

konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium – tak,

by nawet, gdy możliwość zrealizowania ustawowego prawa zatrzymania wadium wymaga

uzyskania zaspokojenia z zewnątrz, w tym przypadku poprzez uzyskanie zapłaty od

banku/gwaranta, nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności

gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego

przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o

wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie powyższych wymogów

może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak

niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres

28

odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień

zamawiającego w relacji beneficjent – gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami

działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające

do zatrzymania wadium. Warto przy tym wskazać, że celem nowelizacji brzmienia art. 46 ust.

4a Pzp, obowiązującej od 19 października 2014 r., było m.in. stworzenie bariery przed

ewentualnymi zmowami wykonawców i wprowadzenie sankcji, w przypadku, gdy tego

rodzaju zmowa zaistniała. W sytuacji, gdy zakres odpowiedzialności gwaranta w sposób

jednoznaczny nie uwzględnienia znowelizowanego brzmienia art. 46 ust. 4a Pzp, praktyczne

przełożenie celu nowelizacji na okoliczności danego postępowania o zamówienie publiczne

może jawić się, jako iluzoryczne.

W odniesieniu do argumentacji Odwołującego dotyczącej konieczności dokonywania

wykładni treści gwarancji bankowej, stosownie do art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy P.z.p.,

należy w pierwszej kolejności stwierdzić i powtórzyć za Zamawiającym, że treść złożonych

gwarancji była jasna i czytelna i nie mogła budzić wątpliwości, które nakazywały przejście do

kolejnych, po wykładni językowej, reguł wykładni. Przede wszystkim oczywistym było, że

treść ta nie zawiera wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, co zresztą Odwołujący sam

przyznawał. Jak słusznie podniósł Zamawiający, zakres odpowiedzialności gwaranta został

wyrażony wprost i brak jest podstaw, by poprzez wykładnię oświadczeń woli nadawać

określonej treści szerszy zakres i znaczenie. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć

uzupełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł. Podmioty

uczestniczące w stosunku gwarancji to profesjonaliści, szczególnie po stronie banku należy

przyjmować, że podmiot ten określa precyzyjnie zakres swojej odpowiedzialności i nie ma tu

miejsca na późniejszą rozszerzającą wykładnię. Nie można przy tym, korzystnej dla strony

wykładni, czynić remedium na wszystkie ewentualne błędy i zaistniałe uchybienia oraz

zmieniać stanu rzeczy wbrew temu, co jasno wynika z treści dokumentu, tym bardziej gdy

ma to miejsce po dokonanej już ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, kiedy to

wykonawca wykluczony (mogący wygrać przetarg w sytuacji podważenia decyzji o

wykluczeniu, jak również posiadający na ten moment już wiedzę, że szereg z ewentualnych

podstaw zatrzymania wadium może w ogóle się nie zaktualizować) zawsze może

argumentować i wspierać się oświadczeniami banku (składanymi ex post, po dokonanej już

przez zamawiającego krytycznej ocenie otrzymanego dokumentu gwarancji wadialnej, co

zapewne także nie leży w interesie wystawcy gwarancji), że przecież gwarancja, choć nie

wynika to bezpośrednio z jej treści, powinna być odczytywana, jako dokument obejmujący

wszystkie przesłanki zatrzymania wadium. Formalizm przypisany postępowaniu o

zamówienia publiczne wymaga jednak, by to najpóźniej na moment składania ofert, tego

29

rodzaju okoliczności – warunkujące uznanie, że już na ten moment oferta została skutecznie

zabezpieczona – wynikały w sposób jasny i precyzyjny z treści składanego dokumentu

gwarancji wadialnej, tak by zamawiający właśnie na etapie badania ofert (a nie dopiero na

etapie po wyborze oferty konkurenta) miał pewność, że konkretna oferta jest zabezpieczona

skutecznie i w całości (a więc w odniesieniu do każdego potencjalnego przypadku

zatrzymania wadium).

W odniesieniu do dowodów z pism banku złożonych przez Odwołującego na

rozprawie, Izba wskazuje, że nie mogły mieć one przesądzającego znaczenia dla kierunku

rozstrzygnięcia. W ocenie Izby dokumenty te mogły by zostać uznane jedynie jako

uzupełnienie gwarancji, po terminie składania ofert i po terminie czynności zamawiającego,

co nie ma znaczenia dla sprawy. Niezrozumiałe są przy tym argumenty podane w piśmie z

dnia 24 grudnia 2015 r., w którym bank stwierdza, że „w ramach złożonej oferty, złożyliście

Państwo gwarancje obejmujące szerszy zakres sytuacji, w których możliwe jest zatrzymanie

wadium”. Przeciwnie, stan sprawy, w tym treść gwarancji, pokazuje, że zakres ten był

węższy, niż wymagany przez Zamawiającego i wynikający z obowiązujących przepisów

ustawy Pzp. Odwołujący nie przedłożył zapytania skierowanego do banku w dniu 22 grudnia

2015 r., co mogłoby przedstawić dodatkowy kontekst interpretacyjny przyczyn tego rodzaju

stwierdzeń banku, jak również innych argumentów zawartych w odpowiedzi, które w istocie

nie przystają do faktycznych okoliczności sprawy. W przedmiotowym piśmie bank zastrzegł

jednocześnie, że jest to tylko stanowisko oparte na informacjach ujawnionych w piśmie z

dnia 22 grudnia 2015 r., nie może ono być traktowane, jako opinia bankowa, czy inna opinia,

m.in. mająca czy mogąca stanowić podstawę do ewentualnego odwołania w postępowaniu o

zamówienie publiczne. Niejasność, jak również brak wiążącego charakteru ww. pisma (w tym

brak możliwości uznania, że jest to dokument prezentujący wykładnię pierwotnego

oświadczenia woli banku) mogły stanowić podstawę dalszej korespondencji, w wyniku której

uzyskano oświadczenia banku zawarte w piśmie z dnia 12 stycznia 2016 r. W piśmie tym

stwierdzono przy tym, że wystawiane jest – cytując – „w związku z chęcią doprecyzowania

intencji mBanku S.A., wynikających z w/w gwarancji”. Doprecyzowywanie intencji na tym

etapie postępowania, po pierwsze nie może zostać uznane za skuteczne (intencje, a w

istocie zakres odpowiedzialności banku, winien wynikać w sposób jednoznaczny z

dokumentu składanego najpóźniej na moment składania ofert), a po drugie, nie może

stanowić okoliczności podważającej trafność oceny Zamawiającego. Przeciwnie, potwierdza

ono słuszność tej oceny, w tym to, że na odpowiednim etapie postępowania zakres

odpowiedzialności banku nie został w sposób precyzyjny określony. W związku z

powyższym, w tym mając na uwadze wcześniejsze wywody prawne, Izba nie uznała

30

złożonych pism, za dowody mogące mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, zgodnie z

zarzutami i żądaniami Odwołującego.

Zamawiający błędnie podał natomiast w podstawie prawnej odrzucenia oferty

Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tej sprawie podstawą uznania oferty za

odrzuconą powinien być tylko art. 24 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy

wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Odnośnie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy wskazać, że przepis ten nakłada obowiązek

na zamawiającego polegający na odrzuceniu oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę

wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do

składania ofert. Forma gramatyczna omawianego przepisu odnosi się do czasu przeszłego,

co oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, znajduje swoje zastosowanie do

trybów dwuetapowych (takich, jak np. przetarg ograniczony), gdzie w pierwszym etapie

dokonywana jest ocena formalno-prawna wykonawcy. Wynik tej oceny decyduje o

zakwalifikowaniu bądź też nie, do dalszego etapu, tj. zaproszenia do składania oferty.

Przedkładając powyższe na grunt omawianego przepisu wskazać należy, że znajduje on

swoje zastosowanie właśnie do trybów dwuetapowych, gdyż zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, tj. pierwszy etap postępowania dwuetapowego zakończył się

wynikiem negatywnym dla wykonawcy (został wykluczony z postępowania), a mimo to

wykonawca ten złożył ofertę. Druga z okoliczności, to sytuacja, w której wykonawca

pozytywnie przeszedł pierwszy etap (nie został wykluczony), ale ze względu na ograniczoną

(wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu) liczbę wykonawców zaproszonych do składnia ofert

(drugi etap) nie został zaproszony do złożenia oferty, a mimo to złożył ofertę. Taka

okoliczność wymusza na zamawiającym zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp w zakresie obowiązku odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę niezaproszonego

do składania ofert. Niniejsze postępowanie nie jest zaś prowadzone w trybie postępowania

dwuetapowego. Wskazanie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp było więc niewłaściwe, wystarczającym

zaś było natomiast wskazanie art. 24 ust. 4 Pzp. Za błędne należało ponadto uznać podanie

przez Zamawiającego kolejnej podstawy wykluczenia, tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, skoro także

błędnie Zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia oryginałów dokumentów,

których to brak uczynił następnie podstawą do uznania nie wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp było w tej sytuacji, co

najmniej przedwczesne. Brak oryginałów dokumentów wymagał w tym przypadku

zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, której Zamawiający zaniechał. Nie ulega przy

31

tym wątpliwości, że Odwołujący mógł, w przypadku otrzymania wezwania, konwalidować

uchybienie wynikające ze złożenia kopii dokumentów, zamiast ich oryginałów. Odwołujący

wykazał ten fakt złożonymi dowodami, czego Zamawiający nie kwestionował. Zastosowanie

więc dodatkowej podstawy wykluczenia, w sytuacji, gdy wykonawcy nie dano szansy na

uzupełnienie braków, które Zamawiający uznał następnie za braki świadczące o nie

wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, było błędne. Powyższe uchybienia

Zamawiającego nie mogły jednak przesądzić o kierunku rozstrzygnięcia i stanowić

argumentu na rzecz uwzględnienia odwołania i orzeczenia zgodnie z żądaniami

Odwołującego. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazane błędy Zamawiającego, w świetle

prawidłowego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz w świetle art. 192 ust. 2 Pzp, nie

mogły więc przesądzić o uwzględnieniu odwołania, gdyż ostatecznie uchybienia te nie mogły

mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, skoro przynajmniej jedna z podstaw

wykluczenia była w pełni zasadna.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego –

na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………….

32

33