KIO 2764/15

Sygn. akt KIO 2764/15

WYROK

z dnia 8 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2015 r. przez wykonawcę:

Carbo Sp.j. Z.K., M.W., Strzałków, ul. Reymonta 2, 97-500 Radomsko

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Pomocy

Społecznej w Radomsku, ul. Kościuszki 10, 97-500 Radomsko

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Miejski Ośrodek Pomocy

Społecznej w Radomsku, ul. Kościuszki 10, 97-500 Radomsko:

1.1 unieważnienie czynności:

- wyboru oferty najkorzystniejszej,

- odrzucenia oferty wykonawcy: Carbo Sp.j. Z.K., M.W., Strzałków,

ul. Reymonta 2, 97-500 Radomsko;

1.2 powtórzenie czynności:

- badania oferty wykonawcy: Carbo Sp.j. Z.K., M.W., Strzałków,

ul. Reymonta 2, 97-500 Radomsko z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Prawo zamówień publicznych,

- oceny ofert niepodlegających odrzuceniu;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej

w Radomsku, ul. Kościuszki 10, 97-500 Radomsko, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

1

Carbo Sp.j. Z.K., M.W., Strzałków, ul. Reymonta 2, 97-500 Radomsko tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego: Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Radomsku,

ul. Kościuszki 10, 97-500 Radomsko na rzecz wykonawcy Carbo Sp.j. Z.K.,

M.W., Strzałków, ul. Reymonta 2, 97-500 Radomsko kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:

jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 2764/15

Zamawiający - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Radomsku - prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „Dostawa

węgla wraz z transportem dla podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej

w Radomsku”, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej Pzp, ustawa lub

ustawa Pzp.

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych z dnia 24 listopada 2015 r., pozycja 317258.

Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (2) o odrzuceniu oferty Carbo Sp.j. Z.K., M.W. - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp (treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) oraz o

wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy ELBRUS Sp. z o.o.

Odwołujący - wykonawca Carbo Sp.j. Z.K., M.W. - wniósł na podstawie art. 180 ust.

1 i art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie od niezgodnej

z przepisami ustawy czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:

1) art. 7 ust. 1 przez jego niezastosowanie i brak przeprowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców,

2) art. 7 ust. 3 przez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego błędną wykładnię i bezpodstawne uznanie, że treść oferty

sporządzonej przez Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, dalej - SIWZ i obliguje do jej odrzucenia,

4) art. 87 ust. 2 pkt 3 przez jego niezastosowanie i niepoprawienie w ofercie omyłek

polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści

oferty,

5) art. 87 ust. 2 pkt 2 przez jego niezastosowanie i brak poprawienia w ofercie oczywistych

omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych

poprawek,

6) art. 87 ust. 1 zd. 1 przez jego niezastosowanie i brak wyczerpania procedury wyjaśnienia

treści oferty,

3

7) art. 87 ust. 1 zd. 2 przez jego błędną wykładnię i uznanie, że możliwe jest poprawienie

złożonej oferty tylko po negocjacjach z Odwołującym,

8) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 przez jego błędną wykładnię i wybór oferty, która nie

przedstawiała najkorzystniejszej ceny.

Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp;

3) nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp bez przeprowadzenia czynności wyjaśniających, po

przeprowadzeniu czynności wyjaśniających zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp;

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniej-

-szej;

5) z ostrożności, gdyby Izba nie uznała jak w pkt 3, nakazanie Zamawiającemu poprawienia

oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp;

6) zasądzenie od na rzecz kosztów postępowania Zamawiającego Odwołującego

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Uzasadnienie odwołania.

Odwołujący wskazał - interes we wniesieniu odwołania na podstawie art. 179 ust. 1

oraz 180 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp, zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz przekazanie

kopii odwołania Zamawiającemu.

Uznał, że Zamawiający z naruszeniem Pzp odrzucił jego ofertę, pomimo że

zachodziły przesłanki do poprawienia omyłki w jej treści.

Podniósł, że zgodnie z ustawą odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

wymaga sprawdzenia, czy nie zachodzą przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jeśli

zachodzą, odrzucenie oferty jest niemożliwe. Zamawiający tego nie uczynił. W ocenie

Odwołującego, zachodzą przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a także możliwe jest

zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy i poprawienie w ofercie oczywistej omyłki

rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek.

W przypadku niepodzielenia argumentacji Odwołującego co do możliwości poprawy

oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie powyższego artykułu, zasadne jest

zastosowanie procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z ostrożności Odwołujący

podniósł, że po ewentualnym wezwaniu go do złożenia wyjaśnień.

Najwyższą liczbę punktów uzyskała ELBRUS Sp. z o.o., która złożyła ofertę z ceną

726,93 zł brutto za tonę i za całość 399.811,50 zł (brutt). Oferta Odwołującego przedstawia

4

cenę jednostkową za jedną tonę węgla w kwocie 698,00 zł z uwzględnieniem podatku VAT.

Wskazana kwota została omyłkowo pomnożona przez ilość 500 ton, a nie 550 ton. Stąd też

Odwołujący omyłkowo w formularzu ofertowym wpisał kwotę 349.000,00 zł, zamiast 383.

900,00 zł.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 2 lub

pkt 3 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do dokonania

analizy i oceny możliwości poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 przed

zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Powołany przepis wskazuje, że jeżeli istnieje taka

możliwość, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty

z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i nie odrzuca oferty. Czynność taka

również nie wymaga negocjacji z wykonawcą, który z mocy prawa dysponuje jednak

trzydniowym terminem na zaakceptowanie dokonanych poprawek.

Dokonywanie poprawek jest samodzielną czynnością zamawiającego (bez udziału

wykonawcy), poprawienie omyłek może być poprzedzone procedurą wyjaśniającą.

Dokonanie poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy może być zatem poprzedzone

wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień.

W świetle orzecznictwa „omyłka polega zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie

określonej informacji lub zobowiązania, jak ich pominięciu” (wyrok KIO z dnia 15 czerwca

2011 r., KIO 1147/11, LEX nr 84718).

Powyższe potwierdza stanowisko orzecznictwa i UZP: w wyroku z 5 maja 2011 r.,

sygn. akt KIO 822/11, Krajowa Izba Odwoławcza za uzasadnione uznała dokonanie

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 poprawienia omyłki polegającej na nieuwzględnieniu przez

wykonawcę, przy obliczeniu wartości pozycji wskazanej w przedmiarze, krotności „2”

(Zamawiający poprawił obmiar z 300 m na 600 m). Konsekwencją powyższego była zmiana

wartości tej pozycji z kwoty 3.456 zł na kwotę 6.912 zł. Izba zaznaczyła, że stanowisko

odwołującego uznające, że poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

nie może prowadzić do zmiany ceny, gdyż zmiany takie są dopuszczalne jedynie w razie

poprawiania omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest

uzasadnione. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie zawiera takiego ograniczenia.

Zgodnie z powszechnie wyrażaną opinią, omyłka wykonawcy przy dokonywaniu

obliczeń, polegająca na przyjęciu nieprawidłowej ilości, w braku możliwości zaliczenia jej do

omyłek rachunkowych, winna skutkować uznaniem za inną omyłkę przewidzianą w art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdził, że do kategorii „innych

omyłek” polegających na niezgodności oferty z SIWZ zaliczyć można w szczególności

wskazanie innej niż wymagana przez zamawiającego w SIWZ ilości materiałów, wskazanie

w ofercie przez wykonawcę innej jednostki miary niż wynikało to z opisów w SIWZ (np. m

5

zamiast m2 ) lub podanie nieprawidłowej krotności (Opinia z Informatora Urzędu Zamówień

Publicznych, Lipiec 2010, nr 7).

„Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie)

istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego

(...) Tym samym sprostowaniu lub uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

p.z.p. mogą podlegać wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla

poszczególnych pozycji kosztorysowych - zarówno nie mające wpływu, jak również mające

wpływ na cenę oferty, czy to całkowitą, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych

zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek” (wyrok KIO z dnia 26 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 845/10).

Z powyższego wynika, że omyłkę popełnioną przez Odwołującego należy zaliczyć do

nieznacznych uchybień, które nie mają wpływu na treść złożonej oferty i podlegają

obligatoryjnemu poprawieniu przez Zamawiającego.

Pojawienie się w ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp implikuje po

stronie Zamawiającego obowiązek (a nie możliwość) jej poprawienia i brak wykonania tego

obowiązku powoduje w tym stanie faktycznym naruszenie zarówno tego przepisu, jak i art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający powinien był poprawić omyłkową kalkulację Odwołującego,

choćby ten nie wnosił o podjęcie działania w tym zakresie. Ponadto, zanim Zamawiający

dokona czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

obowiązany jest wyczerpać procedurę, o której mowa w art. 87 ustawy Pzp (wyrok KIO z 20

listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1427/09).

„Omyłką będzie każda niezgodność między ofertą a SIWZ, chyba, że sam

Wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób

przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi

się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe

sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego (...)” (wyrok KIO

z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2810/11).

Odwołujący podkreślił, że poprawienie omyłki w żadnym przypadku nie

spowodowałoby istotnej zmiany treści oferty. Akceptując warunki SIWZ, Odwołujący

zobowiązał się do realizacji dostawy zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Omyłka

polegała na niewłaściwym wykonaniu działania matematycznego, które spowodowało

wyeliminowanie oferty. Dlatego należy uznać czynność odrzucenia oferty za nieracjonalną

i sprzeczną z obowiązującym porządkiem prawnym. Reasumując, omyłka Odwołującego

była efektem nieświadomego działania, polegającego na pomnożeniu ceny jednostkowej

przez niewłaściwą jednostkę miary. Zamawiający winien był poprawić omyłkę samodzielnie

(lub z ostrożności podniósł, że po wyjaśnieniach na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp) i uznać

6

jego ofertę za najkorzystniejszą.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał możliwość poprawienia omyłki również na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Zgodnie z powołanym przepisem, Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki

rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Za

oczywistą omyłkę rachunkową należy uznać błąd popełniony przez wykonawcę

w polegający na wyniku działania obliczeniach, otrzymaniu nieprawidłowego

arytmetycznego. (...) Poprawa omyłek w obliczaniu ceny powinna uwzględniać określony

zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 SIWZ opis sposobu obliczenia ceny. Przeprowadzenie

obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz zastosowaniem

wskazanej w SIWZ metodologii i uzyskanie prawidłowego wyniku, zawsze będzie działaniem

w ramach poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych (W. Dzierżanowski, Prawo

zamówień publicznych - komentarz, LEX, Warszawa 2014 r., s. 459).

Zamawiający w SIWZ wskazał sposób obliczenia ceny przez podanie wzoru

matematycznego do wyliczenia ceny końcowej. Żeby ją obliczyć należało cenę jednostkową,

czyli daną wyjściową przemnożyć przez podaną przez Zamawiającego ilość ton. Wobec

powyższego nie jest możliwa inna kalkulacja ceny niż ta, którą podał w SIWZ sam

Zamawiający. W szczególności nieprawidłowe jest, jak to napisał w piśmie o odrzuceniu

oferty, dokonywanie jakichkolwiek obliczeń nie wychodząc od ceny wyjściowej jednostkowej.

Nie można przyjąć za wyjściową kwoty, która dopiero stanowi wynik działania

matematycznego. Istniał tylko jeden sposób, w jaki Zamawiający mógł poprawić omyłkę,

a polegający mianowicie na pomnożeniu ceny wyjściowej jednostkowej podanej w ofercie

przez ilość 550 ton podaną we wzorze. Odwołujący wskazał, że pomnożenie ilości 550 ton

przez zaproponowaną przez Carbo Sp.j. cenę jednostkową - 698,00 zł, daje łączną kwotę

w wysokości 383.900 zł. Oznacza to, że gdyby Zamawiający wypełnił ustawowo statuowany

obowiązek, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Nawiązując do orzecznictwa „(...) dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter

oczywisty wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie

z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej

jednoznacznego stwierdzenia” (wyrok KIO z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt 1787/11).

Odwołujący odkreślił, że postawa Zamawiającego polegająca na abstrahowaniu od

wyjściowej kwoty jednostkowej podanej w ofercie, jest nie do przyjęcia. Obliczenie globalnej

kwoty wartości zamówienia jest zabiegiem matematycznym. Z podanej ceny jednostkowej

łatwo można wyliczyć, cenę za 550 ton, a ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp nie

wyłączył możliwości poprawy omyłki rachunkowej w elementach składowych ceny (wyrok

KIO z dnia 23 listopada 2010 r., KIO/UZP 2363/10).

7

Zdaniem Odwołującego, omyłka w obliczeniu ogólnej wartości ilości ton nie może

zgodnie z obowiązującymi przepisami powodować wyeliminowania go z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Nie jest uzasadnione twierdzenie Zamawiającego, jakoby nie mógł on dokonać

poprawienia oferty bez przeprowadzenia negocjacji z Odwołującym. Poprawienie w ofercie

oczywistej omyłki rachunkowej jest jednostronną czynnością Zamawiającego. Poprawienie

przez Zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich oraz rachunkowych i konsekwencji

rachunkowych dokonanych poprawek nie wymaga uzyskania zgody wykonawcy (Opinia UZP

z 30 kwietnia 2014 r., http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2916).

Zatem, jest to władcza czynność Zamawiającego, do której nie potrzeba

przeprowadzać jakichkolwiek negocjacji. „Artykuł 87 ust. 2 pkt 2 Pzp nie tylko dopuszcza

poprawianie przez Zamawiającego oczywistych omyłek rachunkowych, ale wprost nakazuje

dokonanie takich poprawek. Istnienie ewentualnych wątpliwości Zamawiającego co do

kwestii, w którym miejscu działań matematycznych wystąpił błąd, nie zwalnia

Zamawiającego z obowiązku dokonania poprawki oczywistej omyłki, zgodnie z logiką

dokonywanych działań i intencjami Wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2014 r., sygn.

akt KIO 1027/14).

Zdaniem Odwołującego, konwalidacja wadliwie przeprowadzanego postępowania

winna nastąpić przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i uwzględnienie jego

oferty po poprawieniu omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Dysponent środków publicznych winien dążyć do wyłonienia podmiotu realizującego

zamówienie publiczne oferującego najniższą cenę. Chociaż oferta przedstawiona przez

Odwołującego po dokonaniu poprawek byłaby najkorzystniejsza i prowadziłaby do

najmniejszego obciążenia budżetu MOPS w Radomsku, Zamawiający nie podjął czynności

przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 2 bądź art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ani żadnych czynności

wyjaśniających. Wskazane zaniechania doprowadziły do naruszenia podstawowych reguł

ustawy statuujących zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Nadto

udzielono zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy

Pzp i nie przedstawił najkorzystniejszej oferty. Wobec Odwołującego zastosowano

rygorystyczne środki, zupełnie nieadekwatne do popełnionej omyłki. Ofertę należy odrzucić

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeśli niezgodność treści oferty z SIWZ ma

charakter zasadniczy i nieusuwalny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 października

2014 r., sygn. akt KIO 1932/14). Odrzucenie oferty było sprzeczne z powszechnie przyjętymi

regułami postępowania, szczególnie w świetle warunków zamówienia przewidzianych

w SIWZ.

W takim stanie rzeczy zachodzą przesłanki do powtórzenia czynności badania ofert

8

oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,

po dokonaniu niezbędnych poprawek w jej treści w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp lub w trybie

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z ewentualnym wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień.

Cena jednostkowa tony węgla podana przez Odwołującego w wysokości - 698,00 zł winna

być pomnożona przez ilość 550 ton, co daje łącznie kwotę 383.900,00 zł. Szereg naruszeń

obowiązującej Pzp musi skutkować unieważnieniem czynności sprzecznych z prawem

i wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Jedynie z ostrożności Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zastosowania

procedury wyjaśniającej uregulowanej w art. 87 ust. 1 Pzp i zażądanie od Odwołującego

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.

Zamawiający dysponował zaoferowaną ceną jednostkową za cenę węgla jak również

ilością ton, jaką obejmował przedmiot zamówienia - sam tę ilość określił w SIWZ. Nie budzi

wątpliwości, że Zamawiający miał wszelkie informacje niezbędne do stwierdzenia

wystąpienia omyłki w ofercie Odwołującego i jej samodzielnego poprawienia, które

polegałoby na dokonaniu prostego działania arytmetycznego. Brak dokonania tej czynności

i stwierdzenie Zamawiającego, że nie miał możliwości jego dokonania bez

niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą może budzić jedynie zdziwienie, gdyż żadna

z informacji niezbędnych do poprawienia oferty nie musiała być negocjowana a wynikała

z oferty Odwołującego oraz dokumentacji postępowania sporządzonej przez

Zamawiającego.

Reasumując, w sprawie doszło do naruszenia przepisów ustawy i podstawowych

zasad prawa zamówień publicznych. Z przytoczonych okoliczności bez wątpienia wynika, że

wobec Odwołującego nie powinna być zastosowana sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp. Zamawiający zastosował ten rygorystyczny przepis, zamiast dokonać poprawienia

oferty i w pełni wykonać dyspozycję przepisu, na podstawie którego dokonał odrzucenia

oferty. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazuje, że odrzuceniu nie

podlegają oferty zawierające omyłki polegające na niezgodności treści oferty z SIWZ,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - omyłka jaka miałaby zostać poprawiona

w treści oferty wynikała właśnie z niezgodności z treścią SIWZ. Stosownie do przepisu art. 7

ust. 1 Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców.”

Biorąc pod uwagę okoliczność, że Zamawiający dopuścił się naruszenia wielu

przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać

także twierdzenie o naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie dopełnił

obowiązku dochowania należytej staranności, w taki sposób, że mając prawny obowiązek

9

poprawienia oferty Odwołującego zaniechał tej aktywności.

Przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający

dopuścił się, w ocenie Odwołującego, naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców. W świetle powyższej argumentacji, Odwołujący wniósł jak

w petitum odwołania.

Zamawiający - w pisemnej odpowiedzi złożonej na rozprawie wniósł o oddalenie

odwołania w całości. Wskazał, że zarzuty nie znajdują uzasadnienia prawnego ani

faktycznego i stąd nie ma podstaw do uznania, że w sprawie zachodzi naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, a więc odwołanie nie może zostać uwzględnione.

Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie.

I. Stan sprawy. Stanowiska stron.

1.1. Pismem z dnia 14 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego

o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 wskazując, że jej treść nie

odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu wskazał, że z treści złożonej oferty - tj. w zakresie

wskazanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia (tj. całej umowy) oraz ceny

jednostkowej tj. 698,00 - wynika, że wykonawca zamierza (gotowy jest) dostarczyć

Zamawiającemu wyłącznie 500 ton węgla, podczas gdy zgodnie z oczekiwaniem

Zamawiającego wyrażonym w przedmiotowym postępowaniu, ilość ta winna wynosić 550

ton.

1.2. Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu

jego oferty podnosząc, że występujące niezgodności miały charakter omyłki możliwej do

poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp lub omyłki rachunkowej możliwej do

poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Ponadto Odwołujący wskazał na

naruszenie przepisów (art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp) dotyczących wyjaśnienia treści oferty, które

jego zdaniem winny być w zaistniałym stanie faktycznym zastosowane, co nie skutkowałoby

naruszeniem art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp.

1.3. Bezspornym pomiędzy stronami jest więc, że Odwołujący w złożonej ofercie,

a stricte w formularzu ofertowym, podał nieprawidłowe wartości wynagrodzenia, za które

zamierza zrealizować przedmiot zamówienia, przy czym wg. Odwołującego nieprawidłowa

wartość to wynagrodzenie umowne za realizację całego przedmiotu zamówienia, a więc

nieprawidłową jest kwota 349.000,00 zł, natomiast prawidłową pozostaje kwota 698,00 zł za

jedną tonę węgla.

Sporne pozostaje, czy występująca nieprawidłowość może być traktowana jako

omyłka, a jeśli tak to czy jest to omyłka niepowodująca istotnej zmiany w treści oferty, lub jest

10

to oczywista omyłka rachunkowa, a więc czy podlega procedurze poprawy. Z drugiej strony

sporne jest to czy występująca nieprawidłowość stanowi wyrażenie w formularzu ofertowym

oświadczenia woli, które spowodowało, że oferta nie jest zgoda z treścią SIWZ.

II. Nie wypełnienie znamion omyłki. Staranność i profesjonalizm przy opracowaniu

oferty.

2.1. Zamawiający zobowiązany jest do stosowania art. 87 ust. 2 Pzp w sytuacji, gdy

dana niezgodność pomiędzy ofertą i SIWZ: a) ma charakter (postać) omyłki oraz b) omyłka

ta możliwa jest do poprawienia - jako oczywista omyłka pisarska lub inna omyłka polegająca

na niezgodności oferty z SIWZ niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający

podnosi, że opisana powyżej nieprawidłowość, polegająca na zaoferowaniu wykonania

przedmiotu zamówienia za kwotę 349.000,00 zł w tym, za jedną tonę o wartości 698,00 zł,

nie może być traktowana, jako omyłka.

2.2. Pojęcie omyłki nie ma definicji legalnej określonej przepisami Pzp. Zgodnie

z utrwalonym w tym zakresie orzecznictwem przez omyłkę rozumie się błąd niezamierzony

w tym sensie, że składający oświadczenie objęte ofertą zamierza i chce złożyć je zgodnie

z treścią wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale na skutek błędnego ich

odczytania, składa w rezultacie oświadczenie o treści odmiennej niż zamierzona, nie zdając

sobie nawet z tego sprawy (wyrok KIO z dnia 5 października 2011 r., KIO 2048/11). Ocena

działania wykonawcy popełniającego omyłkę musi bezspornie wykazywać, że doszło do

zniekształcenia jego autentycznej woli obejmującej wymagania SIWZ tak, aby popełniony

błąd można było skorygować na przyszłość w ramach przywrócenia rzeczywistej woli

wykonawcy.

2.3. Powyższe wykazuje, że w pierwszym rzędzie należy ustalić, czy dany

wykonawca znał w ogóle wymagania zamawiającego, dopiero wtedy możliwe jest ustalenie,

że obejmował je swoją wolą oraz w sposób nieświadomy wprowadził w ofercie nieistotną

nieprawidłowość. Szczegółowa analiza dokumentów postępowania nie pozwala przyjąć, iżby

Odwołujący znał wymagania Zamawiającego. Jest to twierdzenie, w szczególności

uzasadnione w kontekście twierdzeń, jakie Odwołujący Carbo podniósł w piśmie złożonym

Zamawiającemu w dniu 18 grudnia 2015 r. (załączone do akt postępowania i niniejszego

pisma).

2.4. W piśmie tym Odwołujący wskazuje, że stosując wzór, który stanowił podstawę

obliczenia ceny zawarty w pkt. 13.3. ppkt b) SIWZ świadomie podstawił zamiast 550 ton

węgla ilość 500 ton, a więc dokonując obliczenia zastosował je dla ilości ton mniejszej niż

oczekiwana przez Zamawiającego. Świadomość w tym zakresie jak sam przyznaje wynikała

z faktu uznania, że oczekiwana w postępowaniu ilość ton to 500 zgodnie z opisem pkt. 3.1.

SIWZ (gdzie podano tylko ilość minimalną). Oczywistym jest więc, że składając swoje

11

oświadczenie woli, Carbo zaoferował Zamawiającemu dostawę 500 ton węgla, co jest

oczywistą niezgodnością pomiędzy złożoną ofertą, a treścią SfWZ.

2.5. Treść złożonej oferty wyraźnie wskazuje więc, że Odwołujący nie uwzględnił,

pominął i świadomie objął swoim oświadczeniem ilość 500 ton węgla, co potwierdził

składając pismo z dnia 18 grudnia 2015 r. Należy więc uznać, że badanie charakteru

nieprawidłowości w zakresie wskazanych cen za wykonanie przedmiotu zamówienia

w kontekście oczywistej bezsporności: braku zamiaru jego popełnienia i niezdawania sobie

sprawy przez Odwołującą z jego popełnienia, nie może prowadzić do uznania, że mamy do

czynienia z omyłką. Wprost przeciwnie, Odwołujący nie dochowując należytej staranności

wymaganej od przedsiębiorcy uczestniczącego w procedurze przetargowej, pominął istotną

okoliczność ilości oczekiwanych do dostarczenia ton węgla bazując bądź to na opisie pkt 3.1.

SIWZ bądź na ilościach z poprzednich postępowań przetargowych i zawartych umów.

Niezgodność pomiędzy ofertą i SIWZ nie wynikała więc z błędnego odczytania SIWZ ale

z pominięcia wymagań Zamawiającego, które uwzględnili pozostali uczestnicy

postępowania. Umyślne zastosowanie w ofercie ilości mniejszej niż oczekiwana przez

Zamawiającego, nie może być traktowane, jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej

przepis art. 87 ustawy Pzp (Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r.,

XII Ga 429/09).

Podsumowując powyższe rozważania, Zamawiający wskazał, że Odwołujący

składając ofertę świadomie zaoferował dostawę jedynie 500 ton węgla doprowadzając do

niezgodności oferty SIWZ. Tego typu niezgodność pomiędzy ofertą a SIWZ, nie może być

traktowana, jako omyłka podlegająca poprawie w trybie art. 87 ust. 2.

III. Brak możliwości uznania nieprawidłowości w ofercie jako omyłki rachunkowej.

3.1. Z ostrożności na wypadek uznania, że popełniona przez Carbo nieprawidłowość

w złożonej ofercie, stanowi jednak omyłkę, Zamawiający wskazał, że nie może być ona

traktowana jako omyłka rachunkowa. Wykonawca wskazał zarówno w piśmie z dnia 18

grudnia 2015 r. jak i w samym odwołaniu, że dokonując obliczenia wynagrodzenia za całość

przedmiotu zamówienia, tj. wynagrodzenia za maksymalną ilość dostarczanego węgla

podstawił do wzoru 500 ton. Taka nieprawidłowość nie była, więc wynikiem błędnych

obliczeń matematyczno-rachunkowych.

3.2. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, pod pojęciem omyłki rachunkowej

należy rozumieć błąd w zakresie działań matematycznych, zwłaszcza arytmetycznych.

Omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku obliczeń. Tę cechę można

przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania,

że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas

sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny

12

oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (KIO/UZP 1978/10).

3.3. „Omyłka rachunkowa”, to omyłka w obliczaniu ceny, czyli omyłka

w przeprowadzeniu rachunków na liczbach. Omyłka rachunkowa ma charakter „oczywisty”,

gdy jej stwierdzenie, a tym samym poprawienie, nie wymaga żadnej specjalnej analizy, czy

też wiedzy specjalnej (KIO/UZP 30/10). Identyfikując wadę treści oferty polegającą na

oczywistej omyłce rachunkowej, zamawiający powinien podejmować czynności korygujące,

w granicach przyznanych mu kompetencji.

3.4. Takie rozumienie oczywistej omyłki rachunkowej implikuje, że wykonawca ją

popełniający prawidłowo określa poszczególne czynniki działania matematycznego (w tym

wypadku mnożenia), a jedynie jego wynik (tu iloczyn) jest błędny i możliwy do poprawienia

przez ponowne działanie na tych samych czynnikach. Zamawiający wskazał, że takie

działanie niemożliwe było do przeprowadzenia, bowiem z treści oferty - potwierdzonej

późniejszymi oświadczeniami Carbo - wynikało, że błąd polegał na nieprawidłowym - ale

całkowicie świadomym - podstawieniu jednego z czynników tj. ilości ton.

Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że w sprawie nie doszło do naruszenia

przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, bowiem błąd w ofercie nie stanowił omyłki (co wskazano

powyżej w pkt 2), a tym bardziej oczywistej omyłki rachunkowej o czym powyżej.

IV. Niemożliwość usunięcia niezgodności w ofercie Odwołującej jako innej omyłki

polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Brak danych potrzebnych do usunięcia omyłki.

Brak możliwości dopuszczalnej prawnie procedury wyjaśnień.

4.1. Zamawiający podniósł również, że nawet gdyby próbować przypisywać

ujawnionej wadzie w ofercie, omyłki polegającej na niezgodności z treścią SIWZ, to

niemożliwym było jej poprawienie. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny

mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez

udziału wykonawcy w tej czynności (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt

KIO/UZP 11/09). Poprawienie omyłki nie może łączyć się ze składaniem, jakichkolwiek

dodatkowych oświadczeń wykonawcy (wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO

55/12). Po wtóre zaś poprawienie omyłki nie może prowadzić do korygowania oświadczenia

woli złożonego w postępowaniu. Postępowanie korygujące winno prowadzić zaś do

odtworzenia rzeczywistej woli wykonawcy zniekształconej poprzez popełniony błąd.

4.2. Ponadto przy dokonywaniu oceny możliwości poprawy błędu w ofercie

w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 należy uwzględnić, że „jeżeli parametry oferowanego

sprzętu (urządzeń i materiałów) [tu dostaw - przyp. KS] nie zostały w ogóle przedstawione

w ofercie (brak szczegółowego oświadczenia wykonawcy), to nie można uznać, że oferta

spełnia wymagania siwz. W takim przypadku ogólne oświadczenie wykonawcy o zgodności

oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami specyfikacji, nie prowadzi do

13

sanowania braków w zakresie treści oferty” - tak za KIO 817/12.

4.3. W kontekście przedstawionych powyżej rozważań Zamawiający podniósł, że nie

miał możliwości poprawienia występującej niezgodności.

Po pierwsze, niemożliwe było, dokonanie nowego działania matematycznego

z uwzględnieniem prawidłowej ilości oferowanego węgla albowiem taka poprawa

prowadziłaby do niezgodnej z zasadami poprawiania omyłek, zmiany oświadczenia woli

wyrażonego w ofercie. Skoro Carbo dokonując obliczenia ceny posługiwał się świadomie

ilością 500 ton, to Zamawiający nie mógł narzucić jej gotowości do dostawy 550 ton.

Z drugiej strony niemożliwe było poprawienie omyłki w odwrotnym kierunku to jest

przez podzielenie Iloczynu 349.000,00 zł przez ilość ton i ustalenie niższej ceny

jednostkowej, bowiem Zamawiający nie miał pewności, że wykonawca zrealizuje zamówienie

po mniejszej cenie jednostkowej. Zauważył, że w treści formularza ofertowego zasadnicze

znaczenie nadano cenie ogólnej, natomiast cena jednostkowa miała zawierać się w cenie

ogólnej. Świadczy o tym użyte w formularzu ofertowym sformułowanie „... w tym ...”.

Odwołujący dopiero w piśmie z dnia 18 grudnia 2015 r. oraz w odwołaniu - a więc po

terminie składania ofert - oświadczył, że poprawa winna nastąpić przez niedopuszczalną

zmianę jej oświadczenia woli ujawnionego w ofercie, co do ilości ton węgla. Zamawiający nie

miał takiej wiedzy w chwili oceny ofert.

4.4. Zastosowanie w tym zakresie procedury wyjaśnień przewidzianych w art. 87 ust.

1 Pzp, miałoby postać niedozwolonych negocjacji dotyczących treści oferty. Trudno bowiem

wyobrazić sobie niebędące formą negocjacji pytanie, w ramach którego Zamawiający miałby

doprowadzić do złożenia oświadczenia przez wykonawcę, które powodowałoby zmianę ceny

ogólnej. Takie pytanie i odpowiedź bez wątpienia prowadziłyby do próby usunięcia wad

oferty, co nie jest możliwe na gruncie art. 87 ust. 1 Pzp. Zwrócił uwagę, że instytucja

wyjaśnień ma charakter prawa Zamawiającego a nie jego obowiązku. Z prawa tego

Zamawiający nie musi korzystać, jeśli treść oświadczenia wykonawcy jest dla niego

zrozumiała. Nie było, żadnych wątpliwości, że Odwołujący zaoferował dostawę 500 ton

węgla, a dopiero w procedurze pisma z dnia 18 grudnia 2015 r. i w odwołaniu zmienił to

oświadczenie oferując dostawę 550 ton i wymagając od Zamawiającego zmiany własnej

oferty w sposób prawem niedopuszczalny.

Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem nieprawidłowość, której dopuścił się Odwołujący nie

stanowiła omyłki a tym bardziej omyłki, o której mowa w tym przepisie. Zamawiający nie miał

danych niezbędnych do je poprawy. Niezgodność pomiędzy ofertą Odwołującego a treścią

SIWZ była istotna na tyle, że jej ewentualna poprawa prowadziłaby do istotnej zmiany

w treści oferty, tj. w zakresie ilości zaoferowanych ton węgla. Ponadto nie naruszono także

14

normy wynikającej z art. 87 ust. 1 przez nieskorzystanie z tego uprawnienia Zamawiającego.

W tym zakresie niemożliwe było prowadzenie wyjaśnień, co do kierunku poprawy omyłki bez

niedozwolonych negocjacji z Carbo.

V. Inne zarzuty Odwołującego.

5.1. Zamawiający wskazał, że wobec twierdzeń podniesionych wyżej nie dopuścił się

naruszeń art. 7 ust. 1 ani 7 ust. 3 Pzp.

5.2. Oferta Odwołującego niezgodna była z treścią SIWZ z uwagi na zaoferowanie

w niej mniejszej niż oczekiwana przez Zamawiającego ilości ton węgla, a więc jako taka

podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 (2). Skoro tak, to prawidłowym było

wybranie oferty drugiego w kolejności wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania. Jest jednym z dwóch

wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Cena oferty odwołującego jest niższa od

ceny oferty wybranej, zatem występują przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołujący, precyzując zarzuty i żądania spośród przedstawionych alternatywnie,

cofnął zarzuty: 2 i 5 - wskazujące naruszenie:

2) art. 7 ust. 3 przez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy,

5) art. 87 ust. 2 pkt 2 przez jego niezastosowanie i brak poprawienia w ofercie oczywistych

omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych

poprawek,

i odpowiednio żądanie - 5:

5) z ostrożności, gdyby Izba nie uznała jak w pkt 3, nakazanie Zamawiającemu poprawienia

oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów podtrzymanych przez

odwołującego i orzekła w wyroku.

Izba ustaliła.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa opału w postaci węgla wysokokalorycznego

kamiennego do miejsc zamieszkania podopiecznych Ośrodka na przestrzeni 2016 roku

15

w okresach grzewczych: od 04.01.2016 do 31.05.2016 i od 01.09.2016 do 31.12.2016 r.

wraz z jego załadunkiem, transportem i rozładunkiem na terenie posesji klienta w miejscu

przez niego wskazanym. Szacunkowa ilość ton węgla w 2016 roku wynosi nie mniej niż 500

ton węgla i nie więcej niż 550 ton. Jednorazowa dostawa węgla będzie nie mniejsza niż 0,5

tony - rozdział 3 SIWZ- Opis przedmiotu zamówienia, pkt 3.1.

W rozdziale 13 Opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający zamieścił opisy.

13.1 Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać

się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

13.2 Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SIWZ,

powinien w zaproponowanej cenie ofertowej uwzględnić wszystkie niezbędne nakłady,

pozwalające osiągnąć cel oznaczony w umowie. Nakłady te winny obejmować również

wszelkie koszty związane z formą wynagrodzenia, dopełnieniem obowiązków

wynikających z przepisów prawnych, umowy i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

13.3 W formularzu ofertowym Wykonawca podaje:

a) cenę jednostkową brutto za 1 tonę węgla (A),

b) cenę brutto (z VAT) za wykonanie całości przedmiotu zamówienia obliczoną wg wzoru:

C = A * 550, gdzie: C - cena brutto za wykonanie całości zamówienia, A - cena brutto

jednej tony węgla, 550 - szacunkowa ilość ton węgla na 2016 rok,

c) stawkę podatku VAT wg obowiązujących przepisów dotyczących wysokości stawki

podatku od towarów i usług (VAT).

13.4 Dla porównania ofert Zamawiający będzie brał pod uwagę cenę brutto obejmującą

podatek od towarów i usług (VAT) za wykonanie całości przedmiotu zamówienia.

13.8 Zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawi

w ofercie: a) oczywiste omyłki pisarskie, b) oczywiste omyłki rachunkowe,

z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, c) inne omyłki

polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W rozdziale 14 Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze

oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, zamawiający

wskazał: 14.1 Kryteria oceny ofert i znaczenie tych kryteriów: cena - 100%.

We wzorze umowy pn. dodatek nr 4 do SIWZ, Umowa nr…(wzór), zamawiający

wskazał.

§ 1. 1. Na podstawie wyników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający zleca,

16

a Wykonawca przyjmuje do wykonania w 2016 roku dostawę węgla kamiennego do

miejsc zamieszkania klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Radomsku, wraz

z jego załadunkiem, transportem i rozładunkiem na terenie posesji klienta w miejscu przez

niego wskazanym, w maksymalnej wielkości 550 ton, z zastrzeżeniem w ust. 3, ust. 4

i ust. 5.

3. Dostawa węgla w roku 2016 odbywa się w okresach od 04.01.2016 do 31.05.2016 oraz od

01.09.2016 do 31.12.2016.

4. Dostawa węgla w poszczególnych okresach jest uzależniona od potrzeb Zamawiającego

w danym okresie.

5. Zamawiający zastrzega sobie możliwość dostawy węgla w mniejszych ilościach, niż

określone w ust. 1.

6. Jednorazowa dostawa węgla do klienta będzie nie mniejsza niż 0,5 tony.

§ 3. 1. Cena za dostawę jednej tony węgla wraz z transportem, załadunkiem i rozładunkiem

wynosi: brutto: …zł. słownie: …zł., netto: …zł. słownie: …zł.

2. Maksymalna wysokość wynagrodzenia za dostawę całego przedmiotu zamówienia

stanowi kwotę: brutto: …zł. słownie: …zł, netto: …zł. słownie: ...zł.

3. Kwota brutto zawiera podatek od towarów i usług (stawka podatku VAT: …) wg przepisów

obowiązujących w dniu zawarcia umowy.

5. Wysokość wynagrodzenia za dostawę stanowić będzie iloczyn ceny brutto za dostawę

jednej tony węgla określonej w ust. 1 oraz ilości ton węgla faktycznie dostarczonego

w oparciu o decyzje administracyjne, o których mowa w § 2 ust. 1.

6. Cena, o której mowa w ust. 1 za dostawę jednej tony węgla, nie może ulec zmianie przez

okres trwania umowy, z zastrzeżeniem ust. 4 (ustawowa zmiana stawki podatku od

towarów i usług).

W obowiązkowym formularzu ofertowym (dodatek nr 1 do SIWZ), odwołujący oferując

wykonanie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia za wynagrodzenie umowne w kwocie (brutto z VAT), podał 349.000

zł, w tym za jedną tonę węgla (brutto z VAT) 698,00 zł.

W formularzu nie wskazał ilości ton dostawy - nie było takiego wymagania ani

przeznaczonego miejsca.

Wysokość wynagrodzenia za dostawę stanowić będzie iloczyn ceny brutto za

dostawę jednej tony węgla oraz ilości ton węgla faktycznie dostarczonego w oparciu

o decyzje administracyjne zamawiającego.

Jedynym opisem wskazującym ilość ton węgla, jaką należy wziąć pod uwagę przy

obliczeniu ceny oferty, to wzór obliczenia ceny oferty, również ze wskazaniem szacunkowej

ilości ton węgla w 2016 r. - 550.

17

Dane przedstawione w formularzu ofertowym - wynagrodzenie umowne 349.000,00 zł

i cena jednej tony węgla 698,00 zł, umożliwiają ustalenie zaoferowanej ilości ton węgla (cena

umowna podzielona przez cenę jednej tony węgla, wskazuje 500 ton a nie 550, które

należało podstawić do wzoru obliczenia ceny brutto za wykonanie całości przedmiotu

zamówienia, przyjętej dla porównania ofert - rozdział 13 pkt 13.4 SIWZ).

Cena drugiej oferty złożonej w postępowaniu, to cena jednej tony węgla 726,93 zł,

cena umowna oferty 399.811,50 zł (550 ton).

Różnica w cenach ofert - jednej tony węgla - wynosi 28,93 zł. Różnica w całkowitych

cenach ofert, przy uwzględnieniu dostawy 550 ton węgla przez odwołującego (cena jednej

tony węgla 698,00 zł), wynosi 15.911,50 zł.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego podając informację: oferta podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

„Uzasadnienie odrzucenia: Zamawiający w SIWZ określił szczegółowo wytyczne co do treści

ofert składanych przez Wykonawców. Zgodnie z Rozdziałem 13 „Opis sposobu obliczania

ceny” pkt 13.3 ppkt b SIWZ Zamawiający przedstawia wzór pozwalający wyliczyć cenę brutto

za wykonanie całości przedmiotu zamówienia tj. „W formularzu ofertowym Wykonawca

podaje: a) cenę jednostkową brutto za 1 tonę węgla (A), b) cenę brutto (z VAT) za wykonanie

całości przedmiotu zamówienia obliczoną wg wzoru: C = A * 550, gdzie: C - cena brutto za

wykonanie całości zamówienia, A - cena brutto jednej tony węgla, 550 - szacunkowa ilość

ton węgla na 2016 rok; c) stawkę podatku VAT wg obowiązujących przepisów dotyczących

wysokości stawki podatku od towarów i usług(VAT).”

W trakcie badania oferty Zamawiający stwierdził, że Wykonawca dokonał obliczenia ceny

niezgodnie z wymaganiami SIWZ. Wykonawca wskazał cenę ogólną za realizację całej

umowy w kwocie 349.000,00 zł, natomiast cenę jednostkową za tonę węgla wskazał na

poziomie 698,00 zł. Uwzględniając ilość ton węgla, jaką Zamawiający przewiduje do zakupu

tj. 550 ton, niemożliwe jest ustalenie za jaką cenę Wykonawca zamierza zrealizować

zamówienie albo konieczne jest ustalenie, że Wykonawca zamierza dostarczyć jedynie 500

ton węgla. Podzielnie bowiem kwoty ogólnej wskazanej przez Wykonawcę i ceny

jednostkowej za tonę wykazuje, iż gotowym jest on dostarczyć jedynie 500 ton węgla.

Jednocześnie Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy złożonej oferty bez

przeprowadzenia w tym zakresie negocjacji z Wykonawcą.”

Izba zważyła.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

18

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego

oferta została poprawiona. Z kolei, przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp zobowiązuje

zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia

zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.

W orzecznictwie Izby przyjęto, że zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako

podstawy odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,

ma zastosowania wówczas, gdy niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny,

niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodność treści oferty

z treścią SIWZ powinna dotyczyć sfery zobowiązania zamawiającego, opisanego w SIWZ

oraz oferowanego zobowiązania wykonawcy, określonego w ofercie. Niezgodność treści

oferty z treścią SIWZ w rozumieniu przepisu polega na niezgodności zobowiązania, które

w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem

zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Zastosowanie

przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty

i potwierdzenia jej zgodności z treścią SIWZ.

W wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt KIO 817/12 (przywołanym przez

zamawiającego) Izba wskazała: „Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podstawą odrzucenia

oferty jest niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Niezgodność ta przejawia się przede wszystkim w zaoferowaniu przedmiotu zamówienia

nieposiadającego wymaganych właściwości lub cech, lub też niewłaściwego, w stosunku do

wymagań zamawiającego, sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Oferta nie może także

podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wówczas, gdy niezgodność treści

oferty z treścią siwz jest możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako

inna omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego

oferta została poprawiona. Jak to podkreślono w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych

„Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J.

Sadowego, Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych

19

omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).

Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru

oczywistego oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych

elementów złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która

nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian

w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie

z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny

w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego

lub nie dotyczy jej istotnych postanowień.”

Izba nie uznała możliwości poprawienia omyłki w tej sprawie, gdyż „W specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w pkt 8.2 pt. „Zawartość oferty i sposób jej przedstawienia”,

zamawiający zawarł postanowienie w pod lit. a, zgodnie z którym wykonawcy byli

zobowiązani złożyć w ofercie formularz ofertowy oraz „wypełnione załączniki nr 2a, 2b, 2c,

2d, 2e”. Załączniki te zostały sporządzone w formie tabeli zawierających wymagane przez

zamawiającego minimalne parametry techniczne „Opis i zestawienie elementów

nagłośnienia”, „Opis i zestawienie elementów technologii sceny”, „Opis i zestawienie

wyposażenia meblowego”, „Wyposażenie gastronomiczne kuchni” - wraz z kolumną do

wypełnienia przez wykonawcę, w której należało potwierdzić parametry oferowanego

przedmiotu zamówienia oraz kolumną zawierającą wskazanie m.in. ilości sztuk, wartości lub

ceny poszczególnych urządzeń, elementów wyposażenia i materiałów. Stosownie do pkt

11.1 siwz zamawiający przewidział cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia,

którą należało podać w formularzu ofertowym. Ceny za poszczególne elementy składowe

przedmiotu zamówienia należało podać w tabeli elementów scalonych (załącznik nr 2a).

W zakresie objętym załącznikami nr 2b do 2e w tabeli elementów scalonych należało podać

cenę wynikającą z zsumowania cen poszczególnych urządzeń i materiałów oraz ich ilości.

Odwołujący złożył ofertę, do której nie załączył wypełnionych załączników oznaczonych jako

nr 2b, 2c, 2d, 2e.”

W wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1472/15 (przywołanym przez

odwołującego), Izba uznała: „Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie

i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty należy rozumieć jako

merytoryczną zawartość oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, który

w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje

po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje

się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako

20

najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez

wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji

wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada

treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna.” (…) „Jednakże nawet wystąpienie stanu niezgodności

treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89

ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem

wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy

i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie

niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Zaniechanie takiej czynności

należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi

do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, co nie zapewnia rozstrzygnięcia

postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

(…) Jednocześnie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian

z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo

nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, aby nie

prowadziła ona do znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie

przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego

przez wykonawcę. (…) Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może nawet wynikać

z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia

i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną

świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie

zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy,

pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania

wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne

zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,

o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp jako podstawie do odrzucenia oferty, niezależnie od

wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Taka interpretacja omyłki z art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp pozostaje w zgodzie ze słownikowym rozumieniem słowa „omyłka”, które oznacza

spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp.

(Słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN,

dostępny na stronie http://sjpd.pwn.pl). Odnośnie celowości złożenia oferty o treści

niezgodnej z s.i.w.z. jako przeszkody w dokonaniu ich uzgodnienia, zauważyć należy, że art.

87 ust. 2 pkt 3 pzp nie wprowadza wprost takiej negatywnej przesłanki. Wykazanie jej

wystąpienia w większości przypadków byłoby zresztą niezwykle trudne, o ile nie niemożliwe.

Należy zauważyć, że złożenie oferty - co do zasady - stanowi zaakceptowanie przez

21

wykonawcę jednostronnie określonych przez zamawiającego oczekiwań co do

zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Stąd, jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca

podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to

uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do

przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści s.i.w.z. W konsekwencji - jeżeli jakieś

konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć założenie,

zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem

zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi

w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze wykonawcom udaje się, z różnych

względów, złożyć ofertę, której treść jest w pełni zgodna z treścią s.i.w.z. i wtedy

obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp. Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia oferty nie w pełni

zgodnej z s.i.w.z. jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty niezgodnej z s.i.w.z,

gdyż wtedy przepis ten pozostałby martwy.”

Izba wskazuje istotne w sprawie orzecznictwo i wynik kontroli, uwzględnione na równi

z przywołanym przez strony, w toku oceny zarzutów odwołania:

- w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09, Sąd Okręgowy w Krakowie

orzekł: „1. Kwalifikator „istotnych zmian”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy

odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę

przedmiot zamówienia i całość oferty. 2. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez

zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na

tle konkretnego stanu faktycznego. To co, w ramach danego zamówienia może prowadzić do

istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego

podobnego zamówienia.”;

- w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09, Sąd Okręgowy

w Krakowie orzekł: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych

niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie

niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te

zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Z założenia zatem umyślne zastosowanie

w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka

w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.”;

- w wyroku z 21 maja 2008 r., sygn. akt XII Ga 151/08, Sąd Okręgowy w Gdańsku orzekając

w przedmiocie oczywistej omyłki pisarskiej, w końcowej części uzasadnienia wyroku wskazał

na projekt nowelizacji Pzp (numer druku 471 - ze stron internetowych Sejmu i Senatu),

zmieniającej przepis art. 87 ust. 2 Pzp, w którym podano: (…) „Proponowany przepis art. 87

22

ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów,

które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również

podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający

samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe

okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2

ustawy. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy

i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami”;

- w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 8/2013, opracowanie pt. Kontrola

udzielania zamówień publicznych, Przykłady naruszenia dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, stwierdzone w toku kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,

współfinansowanych ze środków UE zakończonych w latach 2011-2013, w przykładzie 3-

KU/8/11 (str. 11-13), przedstawiono - na podstawie orzecznictwa - stanowisko: „(…) należy

także zauważyć, że w przypadku wątpliwości zamawiającego, czy niezgodność oferty

z treścią siwz ma charakter omyłki, czy też świadomego oświadczenia woli wykonawcy

oferującego zamawiającemu element przedmiotu zamówienia, którego nie wymagał,

zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może zostać poprzedzone wyjaśnieniami,

o których stanowi ust. 1 powołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści

oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej

treści. Zawarte w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pojęcie „innej omyłki” nie powinno być

interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako błąd techniczny w sposobie sporządzenia oferty,

pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych

powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do

niezgodności oferty ze specyfikacją. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może

wynikać z jego błędnego przekonania, co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia

i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca sporządza ofertę z pełną świadomością, co

do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy

ze stanu jej niezgodności z treścią siwz. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich

„nieistotności”, również winny być poprawiane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, tj. zmiany przekonania wykonawcy, co do

poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie

o dokonanym poprawieniu omyłki i brak wyrażenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 89 ust. 1

pkt 7 ustawy Pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie (wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 959/09).”

W rozpoznawanej sprawie, zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia

dostawę węgla wskazując wyłącznie wielkości szacunkowe w granicach 500 - 550 ton.

23

We wzorze umowy wskazał również szacunkową ilość ton węgla 550. Dla obliczenia ceny

oferty dla celów porównawczych należało przyjąć ilość ton węgla 550, również ilość

szacunkową. Faktycznie o ilości ton dostarczonego węgla w granicach 500 - 550, będą

decydowały potrzeby zamawiającego, niesprecyzowane na tym etapie postępowania. Cena

za usługę dostawy będzie wynikiem rzeczywiście dostarczonej ilości ton węgla oraz ceny

jednostkowej - ceny za jedną tonę węgla. Jednocześnie cena za dostawę jednej tony węgla,

jako podstawa obliczenia ceny za dostawę - nie może ulec zmianie przez okres trwania

umowy.

Odwołujący oferując wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu

zamówienia zawartym w specyfikacji, podał w ofercie cenę jako wynagrodzenie umowne,

w tym cenę za jedną tonę węgla. Z podanych kwot wynika, że do obliczenia ceny za całość

zamówienia przyjął niezgodnie ze wzorem przedstawionym w SIWZ 500 ton, zamiast

szacunkowej ilości ton węgla na 2016 rok przyjętej dla porównania cen ofert 550 ton. Przy

uwzględnieniu, że ilość dostarczonego węgla będzie ustalana w toku realizacji zamówienia,

zasadnicze znaczenie dla oceny oferty, ma cena jednostkowa - cena jednej tony węgla

przedstawiona w ofercie odwołującego.

Wynagrodzenie umowne wykonawcy, to iloczyn ceny brutto za dostawę jednej tony

węgla oraz ilości ton węgla faktycznie dostarczonego.

Oceniając stan sprawy ustalony w toku postępowania dowodowego,

z uwzględnieniem przedstawionej linii orzeczniczej i interpretacji przepisów Pzp, Izba,

uznała, że przyjęcie dla obliczenia ceny oferty dla porównania cen ofert 500 ton węgla

zamiast 550 ton wynikających ze wzoru wskazanego przez zamawiającego, przy

przedstawieniu ceny za tonę węgla - czynnika cenotwórczego, podlegało poprawieniu

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści

oferty.

Zamawiający wskazując w SIWZ wzór obliczenia ceny oferty, uprawniony był do

poprawienia oferty bez uzyskiwania wyjaśnień odwołującego, co wynika z przywołanego

przepisu (poprawienie omyłki bez udziału wykonawcy i niezwłoczne zawiadomienie o tym

wykonawcy, którego oferta została poprawiona). Również, zgodnie z przyjętą wykładnią

przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, mógł wyjaśnić ewentualną wątpliwość w tym trybie.

Na zasadzie analogii Izba wskazuje, że w uchwałach z dnia 20 października 2011 r.

III CZP 52/11 i III CZP 53/11 (dotyczących obliczenia ceny oferty z zastosowaniem stawki

24

podatku VAT), Sąd Najwyższy uznał, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy znajduje

zastosowanie w sytuacji, gdy zamawiający określił sposób obliczenia ceny analogicznie jak

w rozpoznawanej sprawie: „Jeżeli zatem zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej

sposobu obliczenia ceny, wskazał tę stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może

sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie

spowodowałoby istotnych zmian w jej treści.”

W szczególności Sąd wskazał: „W Prawie zamówień publicznych ustawodawca

obciążył zamawiającego obowiązkiem oceny ofert wykonawców, której rezultat -

w zależności od przejawów negatywnego wyniku tej oceny - stwarza obowiązek

zamawiającego poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki i niezwłocznego zawiadomienia

o tym wykonawcy albo obowiązek odrzucenia oferty, jeśli zawiera ona błędy w obliczeniu

ceny lub jeśli wykonawca, niezwłocznie zawiadomiony o poprawieniu oferty, w terminie

trzech dni od dnia doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie innej

omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 Pr.z.p.). Tak ukształtowany w Prawie

zamówień publicznych zakres obowiązków zamawiającego ma na celu zapewnienie

możliwości dokonania prawidłowej oceny merytorycznej zgłoszonych ofert, z zachowaniem

wynikającej z ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

O porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można zatem mówić dopiero

wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały

obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych

zamawiającego i kształt nakazanych ustawą ujętych chronologicznie, kolejnych jego

obowiązków, warunkowany jest treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jedynie

wówczas, gdy zamawiający wskazał w specyfikacji konkretną stawkę podatku VAT,

kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, może dojść do ewentualnego

wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze

stawką zawartą w specyfikacji. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia

oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje

istotnych zmian w treści oferty. W sytuacji, w której zamawiający nie określił w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia

innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pr.z.p., ponieważ nie wystąpi wówczas

ustawowa przesłanka niezgodności oferty ze specyfikacją wobec braku dwóch potrzebnych

do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia

niezgodności.”

Zamawiający wskazał w specyfikacji w opisie sposobu obliczenia ceny oferty wzór do

obliczenia ceny oferty, który obligował do ustalenia ceny całkowitej z uwzględnieniem 550

25

ton węgla. Dysponując wszystkimi elementami składającymi się na wzór obliczenia ceny

oferty, w świetle przedstawionego orzecznictwa, zamawiający winien poprawić cenę

całkowitą oferty zgodnie z wzorem zamieszczonym w SIWZ, jako inną omyłkę polegającą na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą -

w okolicznościach sprawy - istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając

o tym odwołującego.

W stanie faktycznym sprawy występują elementy omyłki, o których stanowi przepis

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - inna omyłka niż oczywista, polegająca na niezgodności treści oferty

z SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.

Wskazanie przez odwołującego „W zawiadomieniu o podjęciu przez zamawiającego

czynności niezgodnej z przepisami ustawy”, złożonym zamawiającemu w dniu 18 grudnia

2015 r., że omyłko pomnożył cenę jednostkową za jedną tonę węgla przez ilość 500 ton,

a nie 550 ton węgla, nie pozbawia czynności waloru omyłki, wręcz ją potwierdza.

Niezastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zważywszy na cenę dostawy jednej tony

węgla - element cenotwórczy ceny oferty, powoduje, że odrzucenie oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako przedwczesne, stanowi o naruszeniu przepisów ustawy, które miało

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (wybór najkorzystniejszej oferty), co

zobowiązuje Izbę do uwzględnienia odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp).

Mając na uwadze przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp,

Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

26

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz odwołującego uzasadnione koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, z ograniczeniem

wynagrodzenia pełnomocnika do kwoty wskazanej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………

27