KIO 2693/15

Sygn. akt: KIO 2693/15

WYROK

z dnia 29 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2015 r. przez wykonawcę

Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. z o.o. Sp. K., ul. Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Warszawski Uniwersytet Medyczny,

ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Slash Sp. z o.o., ul. Przyczółkowa 124, 02-968 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. z

o.o. Sp. K., ul. Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. z o.o. Sp. K., ul.

Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

2

Sygn. akt: KIO 2693/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia na „dostawę i wyposażenie dla potrzeb Szpitala

Pediatrycznego WUM w sprzęt informatyczny z podziałem na pakiety, prowadzone jest w

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp] przez

Zamawiającego - Warszawski Uniwersytet Medyczny. Wykonawca - Towarzystwo Handlowe

Alplast Sp. z o.o. Sp. k. z Niekanina [Odwołujący] wniósł w tym postępowaniu odwołanie od

niezgodnej – jego zdaniem - z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na: odrzuceniu

w zakresie Pakietu 1: Dostawa komputerów stacjonarnych – jego oferty. Odwołujący zarzucił

naruszenie w tym postępowaniu następujących przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na bezprawne i bezzasadne odrzucenie oferty

Odwołującego;

2) art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Alplast do

złożenia wyjaśnień;

3) art. 7 ust. 1 ustawy PZP z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o

nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

(2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; (3)

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz (4) dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej. Stwierdził ponadto, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego

zamówienia, ponieważ w wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego zostałaby

uznana za najkorzystniejszą ofertę. W kryterium cenowym oferta Alplast znajduje się na

drugiej pozycji i tylko nieznacznie przegrywa z ofertą Slash sp. z o.o., tj. o 1, 84 pkt.

Natomiast w kryterium „Gwarancja" oferta Odwołującego zdobyłaby o 5 pkt więcej niż oferta

Slash sp. z o.o., ponieważ Odwołujący zaproponował 72 miesięczny okres gwarancji, tj. o 12

m-cy dłuższy od zaoferowanego przez tego wykonawcę (i najdłuższy spośród wszystkich

złożonych ofert), a Zamawiający przyznawał 5 pkt za każde pełne 12 m-cy okresu gwarancji

powyżej 48 m-cy. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje możliwość

poniesienia szkody przez Odwołującego się. Szkoda ta polega na braku możliwości

osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Reasumując stwierdził, że powyższe

czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia

niniejszego odwołania. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów, stwierdził, co

następuje:

3

1. Pozycja 5 Formularza 2.1. - BIOS

Alplast w poz. 5 Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznik nr 2.1)

zaoferował BIOS 9095x64. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty

w zakresie niektórych funkcjonalności BIOSu, argumentując, że zgodnie z jego wiedzą

wymagane funkcjonalności nie zostaną spełnione. W odpowiedzi Wykonawca oświadczył, że

BIOS zostanie przygotowany przez producenta na specjalne zamówienie i będzie spełniał

funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego Zamawiający podniósł, że oferowany BIOS 9095x64 nie spełnia wymagań, a

modyfikacja tego oprogramowania, jego zdaniem, jest nierealna, bowiem żaden z

producentów BIOS-ów (Award, AMi, Phénix) nie opracowuje wersji BIOS-u pod konkretne

zamówienia, bowiem projektowanie/uaktualnianie BIOS-u, (któremu nadawane jest

określone oznaczenie) jest procesem długotrwałym, wymagającym testowania, sprawdzania

pod kątem błędów, który ma zapewnić optymalną obsługę podzespołów komputerowych, a

także stabilność procesów wykonywanych przez jednostkę centralną oraz zapewnianie

poprawnej pracy. Ponadto wskazał, że Wykonawca nie uprawdopodobnił możliwości

modyfikacji BIOS-u przez producenta. Zamawiający nie uargumentował skąd czerpie wiedzę,

że Odwołujący nie mógłby uzyskać BIOSu przystosowanego do wymagań niniejszego

Postępowania. Istotny jest natomiast fakt, że ustalenia Zamawiającego są sprzeczne ze

stanem faktycznym. Odwołujący wielokrotnie otrzymywał zmodyfikowane

(spersonalizowane) na jego zamówienie wersje BIOS od producentów płyt głównych, m.in.

ASUS, Gigabyte czy MSI. Jest t normalna praktyka rynkowa. Ponadto warto podkreślić, że

zmodyfikowane wersje BIOS są przez producenta testowane pod katem błędów i optymalnej

obsługi podzespołów komputerowych, a także stabilności i poprawności działania. Alplast

wielokrotnie dostarczał klientom komputery z płytami głównymi, których BIOS został

zmodyfikowany przez producenta płyty głównej i nie odnotował żadnych problemów z

poprawnością czy stabilnością pracy. Dlatego też twierdzenie Zamawiającego, że

modyfikacja BIOS przez producenta na zamówienie Odwołującego jest nierealna, należy

uznać za nieprawdziwe i nieuprawnione. Wyjaśnił – jego zdaniem - w sposób niebudzący

wątpliwości, że spełni wymagania Zamawiającego w zakresie BIOSu. Zamawiający nie miał

żadnych podstaw, aby wyjaśnienia te zdyskwalifikować. Zwłaszcza, że przystosowywania

urządzeń pod kątem wymagań konkretnych postępowań o udzielenie zamówienia na

dostawę sprzętu komputerowego jest powszechną praktyką. Ilość parametrów i ich

różnorodność wymusza na producentach elastyczne podejście do realizacji indywidualnych

zleceń. Stwierdził ponadto, że podobna kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej

Izby Odwoławczej w wyroku KIO 904/15 w uzasadnieniu, którego: „Izba uznała za rzeczowy

argument, że odnośnie funkcjonalności BIOSU to decydujące jest stanowisko producenta,

4

gdyż ten podmiot może "ustawić" BIOS i dokonać wymaganej modyfikacji dla konkretnego

sprzętu konfigurowanego dla danego postępowania. Skoro, w tym postępowaniu, producent

urządzenia oświadcza, że oferowany przez Przystępujących sprzęt jest sprzętem

posiadającym wszystkie kwestionowane przez Odwołującego funkcjonalności, to jest to

dowód mający, w ocenie Izby, znaczenie przesądzające dla sprawy." Reasumując wniósł o

przeprowadzenie dowodu z oświadczenia producenta (załącznik nr 6), na okoliczność

spełniania przez zaoferowany BIOS wymagań Zamawiającego.

2) Pozycja 11 Formularza 2.1. - PORT RS 232

Zamawiający wymagał, aby oferowany komputer posiadał min. 1 port RS232. W poz. 11

Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznik nr 2.1), jak również w

odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Odwołujący potwierdził, że zaoferowana płyta główna

ASUS Q87M-E posiada port RS232, który jest wyprowadzony na tylny panel obudowy. W

uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, że że specyfikacji

technicznej producenta ww. płyty wynika, że płyta ta nie posiada wymaganego portu, i w

świetle powyższego spełnienie tego warunku może być osiągnięte wyłącznie w wyniku

zastosowania konwerterów, przejściówek, adapterów itp., których użycia Zamawiający nie

dopuścił. Zdaniem wykonawcy, twierdzenia Zamawiającego są bezzasadne, ponieważ płyta

ASUS Q87M-E posiada dwa wewnętrzne, zintegrowane z płytą główną porty RS-232 (COM).

Wyprowadzenie takiego portu na zewnątrz obudowy wykonuje się poprzez dedykowany

przez producenta płyty głównej interfejs, który w żaden sposób nie stanowi konwertera,

przejściówki ani adaptera, których rzeczywiście Zamawiający nie dopuścił. Wykonawca

przedstawił na fotografii oferowaną przez wykonawcę płytę główną oraz zobrazował na

rysunku wyprowadzenie na zewnątrz obudowy, co nie wymaga konwerterów, przejściówek,

adapterów, [rysunek wyjścia na zewnątrz obudowy].

4) Pozycja 18 Formularza 2.1. - OPROGRAMOWANIE MANAGEABILITY COMMANDER

TOOL

W poz. 18 Formularza wymaganych warunków technicznych (Załącznika nr 2.1) Odwołujący

zaoferował oprogramowanie Manageability Commander Tool. Zamawiający wezwał Alplast

do wyjaśnienia treści oferty w zakresie spełniania przez oferowane oprogramowanie

wymagań funkcjonalnych Zamawiającego, argumentując, że zgodnie z jego wiedzą

wymagana funkcjonalność nie zostanie spełniona. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że

jest producentem ww. oprogramowania oraz że oprogramowanie to spełnia wszystkie

wymagania. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że zgodnie z

powszechną wiedzą oprogramowanie Manageability Commander Tool jest

oprogramowaniem open sourceowym firmy Intel, dedykowanym do obsługi technologii vPro,

zaimplementowanym w procesorach firmy Intel i w wersji oficjalnie publikowanej do

wykorzystania nie spełnia wymagań. Zamawiający podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie

5

do wyjaśnienia Zamawiającego Wykonawca nie uprawdopodobnił, że jest podmiotem

uprawnionym do jego kopiowania, modyfikacji, wynajmowania, sprzedawania oraz

rozpowszechniania, zgodnie z postanowieniami licencji producenta Intel Corporation w 2200

Mission College Blvd., Santa Clara, Kalifornia 95 052. Zdaniem Odwołującego w

wyjaśnieniach z dnia 23 listopada 2015 r. Alplast wyjaśnił, że jest producentem

zaoferowanego oprogramowania Manageability Commander Tool i potwierdził, że posiada

ono funkcjonalność wymaganą przez Zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z

twierdzeniem Zamawiającego, że „Wykonawca nie uprawdopodobnił, że jest podmiotem

uprawnionym do kopiowania, modyfikacji, wynajmowania oraz rozpowszechniania"

Manageability Commander Tool firmy Intel, na którym bazuje oprogramowania

oprogramowanie produkowane przez Odwołującego. Jak wskazał sam Zamawiający,

oprogramowanie to jest dystrybuowane przez firmę Intel w licencji open source, która

pozwala na kopiowanie, modyfikację, wynajmowanie oraz rozpowszechnianie

bez Firma Intel wręcz wykorzystywanie i oprogramowania ograniczeń. promuje

modyfikowanie oprogramowania Manageability Commander Tool przez producentów

komputerów w ich produktach. Wobec powyższego sam charakter oprogramowania w

sposób wyczerpujący wskazuje możliwość jego kopiowania, modyfikacji, wynajmowania,

sprzedawania oraz rozpowszechniania przez Alplast. Wykonawca podał, że cechą

immamentną programów open source, do których niewątpliwe należy Manageability

Commander Tool jest m.in.:

1) Licencja nie może zabraniać żadnym stronom sprzedawania lub rozdawania

oprogramowania, jako komponentu zbiorczej dystrybucji oprogramowania, zawierającej

oprogramowanie z kliku różnych źródeł. Licencja nie może wymagać honorarium lub

innych korzyści z takiej sprzedaży,

2) Licencja musi zezwalać na modyfikacje oraz prace pochodne i musi zezwalać na ich

rozpowszechnianie na takich samych warunkach jak oprogramowania oryginalnego

(źródłowego),

3) Licencja nie może dyskryminować żadnych osób lub grup osób,

4) Licencja nie może zabraniać nikomu używania programu w jakimś specyficznym rodzaju

zastosowania. Na przykład nie może zastrzec użycia programu w biznesie lub badaniach

genetycznych,

5) Licencja nie może zawierać ograniczeń dla innego oprogramowania, które jest

rozprowadzane wraz z oprogramowaniem objętym licencją. Na przykład licencja nie może

wymagać, aby wszystkie programy rozpowszechniane na tym samym nośniku były

programami open-source.

Reasumując stwierdził, że oprogramowanie Manageability Commander Tools służy do

wsparcia funkcjonalności Intel vPro i jest komponentem składowym pakietu producenckiego

6

pod nazwą ALPLAST DIAGNOSITC TOOLS, oprogramowanie to zostało dostosowane do

potrzeb integracji z pakietem oraz zostało przetłumaczone na język polski przez producenta

komputera - firmę ALPLAST. Wykorzystanie przez Developerów kodu źródłowego firmy Intel

dostępnego w ramach projektu Open Source Manageability Commander Tool jest zalecaną

przez Intela metodą wdrożenia technologii Intel vPto w produktach własnych i rozwiązaniach

sprzętowych zewnętrznych producentów.

4) Pozycja 22 Formularza 2.1. - CZAS REAKCJI MATRYCY

W poz. 22 Formularza wymaganych warunków technicznych Załącznika nr 2.1) Zamawiający

wymagał, aby zaoferowany monitor posiadał czas reakcji matrycy nie dłuższy niż 8 ms, przy

czym Zamawiający nie sprecyzował, czy wymaganie dotyczy czasu reakcji „szary do

szarego", „czarny do czarnego" czy „czarny do białego". Wśród producentów występuje duże

zróżnicowanie w sposobie podawania czasu reakcji. Zamawiający nigdzie nie określił, której

wartości dotyczyło jego wymaganie. Nie wskazał też według, jakich standardów należy ten

parametr badać. Wobec spełnienie tego wymagania według któregokolwiek ze standardów

należało uznać za w pełni wystarczające. Zawłaszcza, że według standardu ISO, żaden z

zaoferowanych monitorów tego wymagania nie spełnia. W związku z powyższym

wykonawca zaoferował monitor, którego czas reakcji „szary do szarego", tj. według

standardu GTG wynosi 5 ms i spełnia wymagania Zamawiającego. Wartość ta nie

przekracza 8 ms, w związku z tym zaoferowany monitor spełnia wymagania zawarte w

SIWZ. Wg standardów jakości ISO, czas reakcji to czas przejścia pojedynczego piksela

matrycy ciekłokrystalicznej ze stanu zapalonego (biały) do stanu zgaszonego (czarny), a

następnie ponownie do stanu zapalonego (biały). Znaczna część producentów określa czas

reakcji w innym standardzie, tj. GTG (ang. gray to gray), w którym mierzy się czas przejścia

piksela o kolorze szarym (tj. świecącego z jasnością mniejszą niż maksymalna) do stanu

zgaszonego, a następnie ponownie do stanu zapalonego emitującego kolor szary. Jako iż

określenie wielkości natężenia jasności jako "szary" jest wysoce nieprecyzyjne, standardy

ISO nie dopuszczają takich testów do określania czasu reakcji matrycy - podana przez

producenta wartość reakcji może być w ten sposób znacznie zaniżona. Niezależne testy

monitorów wskazują czasami nawet dwukrotnie dłuższe rzeczywiste czasy reakcji matrycy

niż podane w specyfikacji danego monitora. Podał także, że kwestię pomiaru czasu reakcji

monitora wyjaśnia też artykuł, który można znaleźć pod następującym linkiem:

http://www.prad.de/en/monitore/shownews_faq402.html i przytoczył przetłumaczoną treść

tego tekstu. Podał także, że kwestia ta nie była przedmiotem wyjaśnień. W orzecznictwie

dostrzega się, że zamawiający przed odrzuceniem oferty musi dokonać ustalenia, że

zaoferowany przez odwołującego sprzęt nie posiada wymaganych przez zamawiającego

cech. Zamawiający winien, zatem podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia treści oferty,

jeśli budzi ona wątpliwości, czy zawiera wewnętrzne sprzeczności, które nie pozwalają na

7

jednoznaczne przesądzenie o zgodności z SIWZ (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Zaś w

przypadku dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający także

powinien na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwać do wyjaśnienia dokumentu.

Podniósł również, że inni wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone, również wykazali

spełnienie wymagania Zamawiającego wyłącznie w zakresie „szary - szary". Zamawiający w

stosunku do pozostałych wykonawców nie miał żadnych wątpliwości, co do spełnienia jego

wymagań, a jedynie w stosunku do Odwołującego wymagał wykazania spełnienia

wymagania w szerszym zakresie, według zdecydowanie bardziej restrykcyjnych wymagań.

Takie działanie stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, działając na podstawie art. 186 ust. 1

ustawy Pzp:

1. uwzględnił zarzut dotyczący pozycji 22 Formularza 2.1. - CZAS REAKCJI MATRYCY;

2. w zakresie pozostałych zarzutów według pozycji 5, 11 oraz 18 Formularza 2.1 [BIOS,

PORT RS 232, i OPROGRAMOWANIE MANAGEABILITY COMMMANDER TOOL],

podtrzymał stanowisko wyrażone w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego,

wskazując, że zaoferowany komputer TH Alplast, typ: ADS, model: S25, oparty o

powszechnie znane rozwiązania sprzętowe i programowe, powinien spełniać wymagania

określone w SIWZ na dzień składania ofert, a mianowicie:

a. Płyta główna ASUS Q87M - E, opisana w sposób wyczerpujący na stronie

producenta www.asus.com/pl/Motherboards/Q87ME/specifications/ wskazuje,

iż BIOS nie spełnia funkcjonalności wymaganej w poz. 5 Formularza

wymaganych warunków technicznych, jak również oferta w tym zakresie nie

zawiera informacji lub też dokumentów potwierdzających, że BIOS ten

zostanie zmodyfikowany do wymaganej funkcjonalności.

b. Opis płyty głównej wskazuje jednoznacznie, że płyta nie jest wyposażona w

wymagany port RS 232 i tym samym wykazanie tego portu przez

Odwołującego w poz. 11 ww. Formularza zaprzecza oświadczeniu złożonemu

w tej pozycji, iż „wymagana ilość portów i rozmieszczenie nie jest osiągnięte w

wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, adapterów, itp. "

c. Oprogramowanie zaoferowane w poz. 18 Formularza wymaganych warunków

technicznych Manageability Commander Tool (opensourcełowe), dostępne na

stronie producenta Intel pod adresem: https://software.intei.com/en-

nie spełnia, us/biogs/2015/07/10/ manageability-commander-web-edition,

wymaganej j.w. funkcjonalności.

W zakresie zarzutu poz.5 Formularza - BIOS, Zamawiający podał, że Odwołujący w

odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty wskazał, iż: „BIOS jest w wersji

8

przygotowanej przez Producenta na specjalne zamówienie" i posiada wymaganą

funkcjonalność. Wobec powyższego Odwołujący jednoznacznie wskazał na producenta

BIOS-u tj. AMI, zgodnie z informacją zawartą w specyfikacji płyty głównej (str. 2). Dalej

podał, że producenci BIOS-ów (Award, AMI, Phenix), nadają modyfikowanym produktom

zmieniony numer wersji, do których up greadują użytkownicy. Tej możliwości również

Zamawiający wymagał w poz. 16 Formularza wymaganych warunków technicznych.

Oświadczenie Asus z dn. 10.12.2015 r., tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej

(02.12.2015r.), stanowiące załącznik nr 6 do odwołania, zmienia stanowisko Odwołującego

w tej kwestii, jak również powstaje wątpliwość czy ASUS, zapewni kolejne wersje, o których

mowa w poz. 16 ww. Formularza. W opinii Zamawiającego, wykonawca dwukrotnie zmienił

treść oświadczenia, pierwotnie oferując oprogramowanie standardowe, następnie

modyfikowane przez producenta, a w wyniku braku akceptacji wyjaśnień przez

Zamawiającego, producenta płyty głównej, posiłkując się oświadczeniem złożonym na

potrzeby odwołania, nie zaś oferty. Jednoznacznym dla Zamawiającego wydaje się fakt, że

funkcjonalności BIOS-u, do wymagań określonych przez Zamawiającego w poz. 5

Formularza wymaganych warunków technicznych, wraz ze stosownym dokumentem

potwierdzającym, że producent płyty głównej dokona tej modyfikacji winny być złożone wraz

z ofertą, tj. z zachowaniem terminu składania ofert.

W zakresie zarzutu z poz.11 Formularza - PORT RS 232 - Zamawiający wyjaśnił, że

uzyskanie wymaganego portu możliwe jest wyłącznie przy zastosowaniu złącza pośredniego

powszechnie nazywanego, przez podmioty zajmujące się ich sprzedażą, adapterem lub

przejściówką z portu COM (2 złącza portu COM zgodnie z informacja zawartą w opisie płyty

głównej) do RS 232 na śledziu (wydruki ze stron w załączeniu) wskazując, iż rodzaj tego

złącza wpisuje się w definicję zawartą w encyklopedii PWN, która wyjaśnia pojęcie adapter

[ang. < łac], „zespół lub element łączący 2 zespoły urządzenia albo jedno urządzenie z

drugim w celu umożliwienia ich właściwej współpracy lub pełnienia przez nie określonej

funkcji". Nie ulega wątpliwości, że bez użycia adaptera RS 232 nie jest możliwym

bezpośrednie podłączenie urządzeń wyposażonych we wtyk RS 232 do portu COM.

W zakresie zarzutu z poz. 18 Formularza – OPROGRAMOWANIE – Zamawiający stwierdził,

że oprogramowanie, które Odwołujący zamierza zaoferować nosi nazwę Alplast Diagnositc

Tools, nie zaś jak wskazano w ofercie Manageability Commander Tool. Tym samym nie

ulega wątpliwości, iż dochodzi do nieuprawnionej zmiany treści oferty w powyższym

zakresie, bowiem ani oferta, ani treść wyjaśnień Odwołującego w tym zakresie nie zawiera

informacji o powyższym oprogramowaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił

wykonawca Slash sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

9

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Rozpoznając zarzuty w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego, dotyczące

określonych w Pakiecie 1 parametrów technicznych z pozycji 5 oraz 11 i 18 według

załącznika nr 2.1. – Formularz wymaganych warunków technicznych do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że Odwołujący zaoferował w tym Pakiecie

komputery stacjonarne, Producenta: TH ALPLAST, model: ASD S25. W zakresie pozycji 5

zgodnie z wymaganiami Formularza podał wersję BIOS - 9095x64, w zakresie pozycji 11

wskazał, co do spornego parametru, na 1 x RS232, zaznaczając, że wymagana ilość portów

i rozmieszczenie nie jest osiągnięta w wyniku stosowania konwertorów, przejściówek,

adapterów itp., a z kolei, co do pozycji 18 wykonawca wskazał tylko na nazwę: Managebility

Commander Tool, aczkolwiek wymagane było podanie nazwy i wersji oprogramowania.

Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, w piśmie z dnia 20 listopada

2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanych

parametrów technicznych, dotyczących zaoferowanych komputerów i wskazując na strony

internetowe producentów, podał, że:

1) w poz. 5 w zakresie funkcjonalności zaoferowanej wersji BIOS: 9095x64, oferowana płyta

Asus Q87M-E nie posiada następujących funkcjonalności: możliwości ustawienia portów

USB w trybie „no BOOT", czyli podczas startu komputer nie wykrywa urządzeń typu USB,

dopiero po uruchomieniu systemu operacyjnego porty USB są aktywne oraz nie posiada

możliwości wpisania unikalnego numeru nadanego przez użytkownika np. numeru

inwentarzowego komputera;

2) w poz. 11 w zakresie wymaganego portu RS232, płyta główna nie posiada wymaganego

portu. Zamawiający jednocześnie poinformował, że nie dopuścił osiągnięcia wymaganej

liczby portów w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, adapterów, itp.;

3) w poz. 18 w zakresie funkcjonalności zaoferowanego dodatkowego oprogramowania

Manageability Commander Tool - nie spełnia ono wymagań, co do: informowania

administratora o otwarciu obudowy; zdalnego zablokowania stacji dysków, portów

szeregowych, równoległych, USB; zdalnego uaktualniania BIOS zarówno na pojedynczym

komputerze a także na grupie komputerów w tym samym czasie; zdalnej konfiguracji

BIOS w czasie rzeczywistym, w tym co najmniej ustawienia hasła, wpisania unikalnego

numeru nadanego przez użytkownika np. numeru inwentarzowego komputera, sekwencji

10

startowej, włączenia/wyłączenia portów USB, włączenia/wyłączenia karty dźwiękowej;

zdalnego wyłączania oraz restartu komputera sieci poprzez sieć komputerową.

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 23 listopada 2015 r. podał, że:

1) BIOS jest w wersji przygotowanej przez Producenta na indywidualne zamówienie i

posiada następującą funkcjonalność: możliwość ustawienia portów USB w trybie „no

BOOT", czyli podczas startu komputer nie wykrywa urządzeń typu USB, natomiast po

uruchomieniu systemu operacyjnego porty USB są aktywne oraz, że posiada możliwość

wpisania unikalnego numeru nadanego przez użytkownika np. numeru inwentarzowego

komputera;

2) płyta główna posiada wymagany port, który jest wyprowadzony na tylny panel obudowy;

3) producentem oprogramowania Manageability Commander Tool jest TH ALPLAST i

spełnia ono wymagania Zamawiającego w zakresie: informowania administratora o

otwarciu obudowy; zdalnego zablokowania stacji dysków, portów szeregowych,

równoległych, USB; zdalnego uaktualniania BIOS zarówno na pojedynczym komputerze a

także na grupie komputerów w tym samym czasie; zdalnej konfiguracji BIOS w czasie

rzeczywistym, w tym, co najmniej ustawienia hasła, wpisania unikatowego numeru

nadanego przez użytkownika np. numeru inwentarzowego komputera, sekwencji

startowej, włączenia/wyłączenia portów USB, włączenia/wyłączenia karty dźwiękowej;

zdalnego wyłączenia oraz restartu komputera sieci poprzez sieć komputerową.

Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba zgodziła się ze stanowiskiem

Zamawiającego, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o zamówienie

publiczne w zakresie Pakietu 1 i oferując komputer TH Alplast, typ: ADS, model: S25, oparty

o powszechnie znane rozwiązania sprzętowe i programowe, powinien wykazać na dzień

składania ofert spełnianie określonych specyfikacją wymagań, w tym przypadku w zakresie

poz.5 [BIOS], poz. 11 [PORT RS 232], oraz poz. 18 [OPROGRAMOWANIE]. Tak jak wykazał

Zamawiający płyta główna ASUS Q87M - E, opisana w sposób wyczerpujący na stronie

producenta potwierdza, że BIOS: 9095x64 wymieniony w ofercie Odwołującego nie spełnia

funkcjonalności wymaganej w poz. 5 Formularza wymaganych warunków technicznych, jak

również oferta w tym zakresie nie zawiera informacji lub też dokumentów potwierdzających,

że BIOS ten zostanie zmodyfikowany do wymaganej funkcjonalności. Izba podzieliła pogląd

Zamawiającego, że Odwołujący dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści

oferty odnośnie pozycji 5 rozszerza jej treść podając, że „BIOS jest w wersji przygotowanej

przez Producenta na specjalne zamówienie", co oznacza, że taką wersję miałby

przygotować producent BIOS-u tj. AMI, zgodnie z informacją zawartą w specyfikacji płyty

głównej (str 2). Zdaniem Izby taka modyfikacja wiązałaby się z pewnością z nadaniem przez

11

producenta AMI [podobnie, jak czynią to inni producenci BIOS-ów: Award, czy Phenix],

zmodyfikowanemu produktowi zmienionego numeru wersji, do których up greadują

użytkownicy. Tym samym uwzględnienie oświadczenia producenta płyty głównej ASUS z

dnia 10.12.2015 r., złożone po upływie terminu składania ofert [wyborze oferty

najkorzystniejszej], prowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego. Izba podzieliła

pogląd Zamawiającego, że wykonawca dwukrotnie zmierzał do zmiany treści oferty w tej

pozycji, pierwotnie oferując oprogramowanie standardowe, następnie powołując się na

zmodyfikowane oprogramowanie, co miało potwierdzać oświadczenie producenta płyty

głównej, złożone przez wykonawcę na potrzeby odwołania, Izba stwierdza, że ewentualne

możliwe modyfikacje funkcjonalności BIOS-u, do wymagań określonych przez

w 5 Zamawiającego poz. Formularza, potwierdzone stosownym oświadczeniem,

stwierdzającym, że producent płyty głównej dokona tej modyfikacji, powinny być złożone

wraz z ofertą. Izba zauważa także, że Odwołujący nie wykazał w toku rozprawy, że

podpisujący oświadczenie przedstawiciel handlowy producenta płyty głównej był uprawniony

do składania takich deklaracji, zważywszy, że modyfikacja dotyczyła BIOS -u, a zatem

produktu innego producenta [AMI]. Izba zwraca także uwagę, że w oświadczeniu nie

odniesiono się ogólnie do BIOS, a nie do konkretnie oferowanego w Formularzu oferty -

BIOS 9095x64. Także opis płyty głównej wskazuje jednoznacznie, że płyta nie jest

wyposażona w wymagany port RS 232 i tym samym wykazanie tego portu przez

Odwołującego w poz. 11 Formularza zaprzecza jednocześnie oświadczeniu złożonemu w tej

pozycji, że „wymagana ilość portów i rozmieszczenie nie jest osiągnięte w wyniku

stosowania konwerterów, przejściówek, adapterów, itp." Także z wyjaśnień Odwołującego

składanych w toku roprawy, wynika, że uzyskanie wymaganego portu możliwe jest wyłącznie

przy zastosowaniu złącza pośredniego powszechnie nazywanego, przez podmioty zajmujące

się ich sprzedażą, adapterem lub przejściówką z portu COM (2 złącza portu COM zgodnie z

informacja zawartą w opisie płyty głównej) do RS 232 na śledziu [„kabelku”, jak to oznaczał

Odwołujący]. To oznacza, że bez użycia adaptera RS232 nie jest możliwym bezpośrednie

podłączenie urządzeń wyposażonych we wtyk RS 232 do portu COM. Również

oprogramowanie oferowane w poz. 18 Formularza - Manageability Commander Tool

(opensourcełowe) producenta Intel nie spełnia, wymaganej funkcjonalności. Co prawda w

wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że jego zamiarem było zaoferowanie zmodyfikowanej

wersji oprogramowania Manageability Commander Tool, którego producentem będzie

Alplast, jednakże oferta nie zawiera takiej informacji. Nie wykazano także, że możliwość

modyfikacji tego oprogramowania pozwala na jego używanie pod jego pierwotną macierzystą

nazwą. Tym samym Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że uwzględnienie wyjaśnień

wykonawcy prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści oferty w tym zakresie.

12

Reasumując Izba zwraca uwagę na art.190 ust.1 ustawy Pzp, który nakłada na strony i

uczestników postępowania odwoławczego obowiązek wskazania dowodów niezbędnych do

rozstrzygnięcia sprawy. Tak jak wskazano hipotetyczne twierdzenia wykonawcy, co do

możliwych modyfikacji parametrów w poz.5 i 18, nieujawnione w ofercie, nie zostały poparte

wymaganymi dowodami. Z kolei parametr z poz.11, w miejsce skorzystania z procedury

wyjaśnień, o której stanowi art. 38 ust.1 ustawy Pzp, został zinterpretowany przez

wykonawcę w sposób prowadzący do nieuprawnionej jego modyfikacji w miejsce

wymaganego.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………………

13