KIO 2618/15

Sygn. akt: KIO 2618/15

WYROK

z dnia 16 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie:

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK Sp. komandytowa

(Lider Konsorcjum) i LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą

dla Lidera Konsorcjum: Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec w postępowaniu prowadzonym

przez Gminę Białogard, ul. Wileńska 8, 78-200 Białogard

przy udziale wykonawcy Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., ul. Górecka 104,

61-483 Poznań, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo

Handlowo-Usługowe EKO FIUK Sp. komandytowa (Lider Konsorcjum) i LOTOF

SYSTEM Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:

Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm

w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK Sp. komandytowa

(Lider Konsorcjum) i LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum)

z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec tytułem wpisu

od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO

FIUK Sp. komandytowa (Lider Konsorcjum) i LOTOF SYSTEM Sp. z o.o.

(Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Chojnica 2,

78-650 Mirosławiec na rzecz Gminy Białogard, ul. Wileńska 8, 78-200 Białogard

kwotę 304 zł 80 gr (słownie: trzysta cztery złote osiemdziesiąt groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie

i rozprawę pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 2618/15

Gmina Białogard (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu

nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Odbieranie

i transport odpadów niesegregowanych, odpadów zielonych i pozostałości z sortowni

odpadów komunalnych, oraz odbieranie i zagospodarowanie selektywnie zebranych

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych

położonych na ternie Gminy Białogard”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie

o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 28 października 2015 r. pod nr 288598.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,

tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK

Sp. komandytowa (Lider Konsorcjum) i LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum)

z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Chojnica, poczta Mirosławiec (dalej: „Odwołujący”) w dniu

1 grudnia 2015 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania

została przekazana Zamawiającemu w dniu 30 listopada 2015 r. Zarzuty odwołania dotyczą

czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania

i wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Informację o tych

czynnościach Zamawiający przekazał Odwołującemu faksem w dniu 26 listopada 2015 r.

Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego

postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 2 grudnia 2015 r. Do Prezesa Izby

w dniu 4 grudnia 2015 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego

złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o.

z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”).

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym

odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron

i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa

w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 16 grudnia 2015 r.

3

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie

rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej

na wykluczeniu go z postępowania i odrzucenia jego oferty, a także czynności wyboru oferty

Przystępującego, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenie prawa:

1) art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że

posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności w sytuacji,

gdy przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, podczas gdy lider

konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe EKO FIUK Sp. k. przedłożył

wpis do Rejestru Działalności Regulowanej (dalej: „RDR”), zaś brak jest podstaw

do stawiania spełnienia tego wymogu również w odniesieniu do członka konsorcjum,

który według umowy konsorcjum odpowiedzialny jest jedynie za sporządzenia

dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia, a nie zaś do wykonywania

głównego przedmiotu zamówienia, a także błędne przyjęcie, że lider konsorcjum nie

przedstawił aktualnego wpisu do ww. rejestru, podczas gdy lider posiadał wpis do tego

rejestru uzyskany jeszcze w czasie prowadzenia działalności w formie spółki cywilnej,

która następnie uległa kodeksowemu przekształceniu w spółkę jawną, a następnie

w spółkę komandytową,

2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego,

do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń odnośnie warunków udziału

w postępowaniu spełniających w tj. wymogi określone SIWZ, dokumentu

potwierdzającego wpis do RDR lidera konsorcjum Odwołującego,

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego pomimo, iż wykonawca ten

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, wskutek niewykazania, że podmiot ten

posiada bazę magazynowo — transportową wyposażoną w samochodową

legalizowaną wagę najazdową,

4) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego w sytuacji, gdy oferta tego podmiotu, przewidując 60 — dniowy termin

zapłaty, jest nieważna w tym zakresie,

5) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty

Przystępującego, który winien być wykluczony z postępowania.

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego

z postępowania, a w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego oraz

4

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie uznania

za taką oferty złożonej przez Przystępującego,

2) nakazanie powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu

Odwołującego do złożenia dokumentów oraz dokonaniu ponownej oceny ofert.

Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:

1) umowy konsorcjum, na okoliczność zakresu czynności do jakich wykonywania na mocy

tej umowy zobowiązany miał być członek konsorcjum nieposiadający wpisu

do RDR,

2) postanowienia Sądu Rejonowego w Koszalinie o wpisie do Rejestru Przedsiębiorców

Krajowego Rejestru Sądowego Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego EKO FIUK

Spółka jawna z siedzibą w Chojnicy powstałego w wyniku przekształcenia

z Przedsiębiorstwa Handlowo — Usługowego EKO FIUK s.c.,

3) odpisu KRS, na okoliczność tożsamości lidera konsorcjum z podmiotem wpisanym

do RDR,

4) zaświadczenia o wpisie do RDR, na okoliczność spełnienia przez lidera konsorcjum

Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący co do zarzutu braku spełnienia warunków

udziału w postępowaniu - niewykazanie posiadania uprawnień do wykonywania działalności -

wpisu do RDR, w pierwszej kolejności podkreślił, że wbrew stanowisku zawartemu

w uzasadnieniu w decyzji Zamawiającego, brak jest podstaw do żądania dostarczenia przez

wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia wpisu do RDR.

Takiego wniosku jego zdaniem nie można wyciągnąć z treści SIWZ. Wskazał, że

Zamawiający w pkt 7.7 SIWZ określił jednie, że „w przypadku konsorcjum każdy

z Wykonawców działających w konsorcjum musi złożyć pisemne oświadczenie, że nie

podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp” Brak jest

natomiast wyraźnego żądania złożenia zaświadczenia o wpisie do RDR przez każdego

członka konsorcjum. Co więcej, jego zdaniem w pkt 7.9 (str. 34) SIWZ Zamawiający przyjął,

że „dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków, wykonawcy wspólnie

ubiegający się o zamówienie mogą złożyć wspólnie.” Podkreślił, że trafnie przyjmuje się, iż

odrębnie każdy z członków konsorcjum musi spełniać warunki niepodlegania wykluczeniu

z postępowania, o których mowa np. w art. 24 ustawy Pzp. Łącznie natomiast powinny być

spełnione warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, tj. dysponowania

potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadania

odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Kumulacji co do zasady w jego ocenie będzie

podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 2 pkt 4). Odwołujący

opowiedział się także za brakiem obowiązku posiadania uprawnień ustawowych

5

(art. 22 ust. 1 pkt 1) przez wszystkich członków konsorcjum, jednak jego zdaniem wyjątek

będzie stanowić sytuacja, w której wszystkie aspekty objęte zamówieniem wymagają

posiadania uprawnień, gdyż wówczas konsorcjant, który ich nie posiada, nie mógłby w ogóle

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (przywołał wyrok Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia

19 marca 2012 r. sygn. akt: I Ga 39/12). Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie

członkiem konsorcjum, który będzie wykonywał wszystkie czynności związane z odbiorem

i transportem odpadów będących przedmiotem zamówienia będzie lider tego konsorcjum —

Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe EKO FIUK sp.k., co wynika wprost § 6 ust. 1 lit. a)

umowy konsorcjum w zamówieniach publicznych zawartej w dniu 2 listopada 2015 r.

Postanowienia § 6 ust. 1 lit. a) ww. umowy konsorcjum, a nadto postanowienia § 6 ust. 1

lit. b) tejże umowy jego zdaniem potwierdzają, że partner konsorcjum (LOTOF SYSTEM) nie

będzie świadczył na rzecz Zamawiającego usługi odbierania odpadów, co prowadzić musi

do wniosku, że posiadanie przez ten podmiot wskazanych w pkt 7.1.2) SIWZ uprawnień jest

zbędne. Wskazał, że rola spółki LOTOF SYSTEM sprowadzać się będzie do obsługi

administracyjnej konsorcjum oraz sporządzania dokumentacji niezbędnej do realizacji

zamówienia w tym: prowadzenia korespondencji, przygotowywania pism, raportów

miesięcznych i rocznych, rozliczeń, a także przygotowania, w ramach sporządzania

dokumentacji, harmonogramu odbioru odpadów, którego to obowiązek wprost został

nałożony w pkt 55.1. lit. a) SIWZ; w SIWZ zostały również określone obowiązki w zakresie

sprawozdawczości (pkt 5.5.3), które również spoczywać będą na członku konsorcjum.

Podkreślił, że spółka ta nie będzie zaangażowana bezpośrednio w świadczenie

podstawowych usług w zakresie odbierania i transportowania odpadów komunalnych.

Odwołujący przywołał także art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, z którego nie wynika sposób

konstruowania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zatem może postawić

warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiedni do realizacji celu postępowania, zaś

postulaty co do kształtowania konkretnych warunków udziału w postępowaniu (opisu

sposobu dokonywania oceny ich spełnienia) wyraża art. 22 ust. 4 ustawy Pzp (przywołał

wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., KIO 1495/14). Podkreślił, że Zamawiający ustalając

warunki udziału w postępowaniu spełnienie tych warunków pozostawił w oderwaniu

od art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, regulując je w zapisach SIWZ. Z kolei opis tych warunków

w niniejszej sprawie jego zdaniem nie pozostawia wątpliwości co do ustalenia sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powołał się na wyrok

KIO z dnia 18 maja 2010 r. (KIO/UZP 786/10), zgodnie z którym w zakresie uprawnień

za wystarczające do uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym

przedmiotu o różnym rodzaju należy uznać, gdy uprawnienie posiadał będzie, co najmniej

jeden z konsorcjantów, który będzie realizował tę część zamówienia, z którym wiąże się

6

obowiązek posiadania uprawnień. Wskazał, że w realiach niniejszej sprawy, zważywszy

na treść umowy konsorcjum, z taką sytuacją według niego mamy właśnie do czynienia,

albowiem zgodnie z § 6 ust. 1 lit. b) tej umowy rola LOTOF SYSTEM Sp. z o. o. sprowadzać

się ma do sporządzania dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia. Spółka ta nie ma

być zaangażowana bezpośrednio w świadczenie podstawowych usług w zakresie odbierania

i transportowania odpadów komunalnych. Odwołujący powołał się również na wyrok KIO

z dnia 6 października 2015 r. (sygn. akt KIO 2064/15), w którym to Izba orzekała w sprawie

z odwołania konsorcjum firm EKO FIUK i LOTOF SYSTEM w analogicznym stanie

faktycznym i prawnym. Podkreślił, że w orzeczeniu tym KIO zwróciło uwagę na to, iż jeżeli

„partner konsorcjum nie będzie świadczył zamawiającemu usługi odbierania odpadów, musi

prowadzić do wniosku, że posiadanie przez ten podmiot wpisu do rejestru działalności

regulowanej jest zbędne.”

Odnosząc się do postawionego przez Zamawiającego zarzutu: braku złożenia przez

lidera konsorcjum Odwołującego aktualnego odpisu z RDR Odwołujący wyjaśnił, że lider

konsorcjum Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe EKO FIUK Spółka komandytowa

posiada wpis do tego rejestru. Wpis ten został uzyskany jeszcze w czasie, gdy działalność

przez lidera konsorcjum była prowadzona w formie spółki cywilnej, która to została w trybie

kodeksowym przekształcona w spółkę jawną, a następnie w spółkę komandytową, która

obecnie stanowi formę działalności lidera konsorcjum. Wpis ten jednak w jego ocenie jest

aktualny, albowiem w przypadku przekształcenia spółki handlowej zostaje zachowana

tożsamość podmiotowa, gdyż spółka przekształcona i spółka przekształcana to ten sam

podmiot, który jedynie zmienił formę organizacyjną, w której działa. Przywołał dyspozycję

art. 553 kodeks spółek handlowych, który to przepis jest normatywnym wyrazem zasady

kontynuacji spółki przekształcanej w spółce przekształconej, co jest konsekwencją trwania

spółki, czyli niezmienności (tożsamości) podmiotu, tyle że w zmienionej typologii. Wskazał,

że spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg,

które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja

o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej (art. 553 § 2 k.s.h.). Wyłączenie

kontynuacji administracyjnoprawnej może wynikać albo z ustawy, albo z decyzji. Podkreślił

jednak, że art. 553 § 2 k.s.h. nie wolno odczytywać jako normy kompetencyjnej dla organu

administracyjnego do wyłączenia zasady kontynuacji w treści decyzji administracyjnej, jeżeli

brak szczegółowego upoważnienia ustawowego w tym zakresie. Inaczej mówiąc, decyzja

administracyjna może wyłączać kontynuację administracyjnoprawną tylko wtedy, gdy istnieje

szczegółowa podstawa ustawowa. Odwołujący przywołał też pogląd wyrażony przez

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 7 listopada 2011 r.

(VI SA/Wa 1515/11), wedle którego w wypadku przekształcenia spółki cywilnej, w ramach

7

której działalność jest prowadzona, a wspólnicy uzyskali określone prawa i obowiązki

administracyjne dotyczące wspólnej działalności (np. zezwolenie na prowadzenie określonej

działalności), wspomniane prawa i obowiązki powinny przejść na przejmującą tę działalność

spółkę przekształconą. W konsekwencji zatem pomimo zmiany formy prowadzonej

działalności, jego zdaniem wpis nie utracił aktualności, albowiem z mocy art. 553 § 2 k.s.h.

dopiero przepis ustawy lub treść decyzji w przedmiocie wpisu do rejestru, mogłaby

skutkować utratą mocy — skuteczności wpisu do RDR. Wpis zatem, którym legitymuje się

lider konsorcjum jest jego zdaniem aktualny, przez co spełniony został wymóg stawiany

w SIWZ. Na marginesie Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt 7 ppkt 1.2) SIWZ nie

postawił jakiegokolwiek wymogu w zakresie daty wystawienia zaświadczenia o wpisie

do RDR, jak to uczynił chociażby w odniesieniu do odpisu z właściwego rejestru, do którego

podmiot jest wpisany. Oceniając wymóg przedstawienia aktualnego zaświadczenia o wpisie

do RDR w jego ocenie nie należy zapominać o celu jakiemu ma służyć legitymowanie się

takim wpisem. Chodzi bowiem o weryfikację, czy oferent posiada uprawnienia

do wykonywania danego rodzaju działalności w sensie przedmiotowym, a nie zaś, czy

dokonał zmiany w zakresie poszczególnych danych, w tym chociażby adresu podmiotu;

temu z kolei służy obowiązek przedstawienia odpowiedniego odpisu z rejestru, najczęściej

KRS-u. Istotne znaczenie ma dla oceny tego zagadnienia jego zdaniem to, że

w analizowanym przypadku organem prowadzącym RDR jest Wójt Gminy Białogard, zaś

Zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Gmina Białogard. Podkreślił, że lider

konsorcjum Odwołującego pismem z dnia 27 marca 2015 r. poinformował Gminę Białogard

o dokonanych przekształceniach, zachowując tym samym 14 — dniowy zgłoszenia zamiany

danych niemniej jednak, organ prowadzący rejestr powinien w zakresie niezgodności

ze stanem faktycznym z urzędu sprostować wpis do rejestru (art. 66 ust. 4 ustawy

o swobodzie działalności gospodarczej), czego nie uczynił. W ocenie Odwołującego poprzez

użycie pojęcia „aktualny” Zamawiający miał na myśli taki, jaki w danej chwili znajduje swoje

odzwierciedlenie w rejestrze. W tym rozumieniu, w analizowanym przypadku, zaświadczenie

o wpisie do RDR jest jego zdaniem tożsame z treścią wpisu do tego rejestru, co prowadzi

do wniosku, że przedłożone zaświadczenie jest aktualne.

Co do zarzutu braku wykluczenia Przystępującego z postępowania i wyboru oferty tego

podmiotu jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ jako jeden

z warunków oceny oferty przyjął termin zapłaty. Przystępujący w złożonej ofercie termin

zapłaty określił na 60 dni. Odwołujący podniósł, iż stosownie do art. 8 ust. 2 ustawy z dnia

8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, termin zapłaty określony

w umowie nie może przekraczać 30 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury

lub rachunku, potwierdzający dostawę towaru lub wykonanie usługi, a w transakcjach

8

handlowych, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny będący podmiotem leczniczym (...),

termin ten nie może przekroczyć 60 dni. Jakkolwiek strony transakcji handlowej mogą ustalić

termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, jeżeli jest to obiektywnie uzasadnione właściwością lub

szczególnymi elementami umowy, to jednak w takim przypadku po upływie 30 dni

wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie przysługują odsetki. Podniósł, że w przypadku

przedmiotu umowy na odbiór odpadów objętej zamówieniem publicznym, nie istnieją

jakiekolwiek okoliczności obiektywnie uzasadnione właściwością lub szczególnymi

elementami umowy, dlatego też przyjąć, że oferta Przystępującego jest niezgodna

z przepisami prawa, a zatem taka oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 8 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł też, że w części I pkt 5.4.4 SIWZ Zamawiający zastrzegł wymóg

posiadania wyposażenia bazy magazynowo — transportowej w legalizowaną najazdową

wagę samochodową. Pkt 3.5. wyżej przytoczonego postanowienia SIWZ jego zdaniem

wskazuje, że baza magazynowo — transportowa winna być wyposażona w legalizowaną

samochodową wagę najazdową. W związku z ww. wymogiem Zamawiający zwrócił się

do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie wyposażenia bazy w przedmiotową

wagę. W ocenie Odwołującego oświadczenia z dnia 4, jak i 18 listopada 2015 r.,

z pewnością nie stanowią wystarczającej podstawy do przyjęcia, że Przystępujący dysponuje

przedmiotową wagą samochodową. Wskazał, że umowa z dnia 2 stycznia 2015 r. zawarta

przez Przystępującego z AGROPROGRES Sp. z o. o. wprawdzie dotyczy udostępnienia

legalizowanej wagi samochodowej najazdowej, to jednak waga ta znajduje się w Barwicach

przy ul. Zwycięzców 28a, podczas gdy według oświadczenia Przystępującego baza

magazynowo - transportowa położona jest w Barwicach przy ul. Czaplineckiej 12. Nie budzi

zatem wątpliwości Odwołującego, że ww. wykonawca nie wykazał, że stosownie

do wymogów stawianych w SIWZ, posiadana przez Przystępującego baza magazynowo —

transportowa posiada legalizowaną najazdową wagę samochodową. Z tego też powodu,

jego zdaniem Przystępujący w następstwie niewykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, winien zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, a jego oferta winna

zostać odrzucona, czego Zamawiający nie uczynił, naruszając przepisy ustawy Pzp.

Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego

uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci

uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

w kwocie 3 600 zł, kosztów noclegu i parkingu w łącznej kwocie 565 zł, kosztów paliwa

w kwocie 304,92 zł i kosztów opłaty za przejazd autostradą w kwocie 2x12,30 zł,

na potwierdzenie czego przedłożył do akt sprawy rachunki oraz spis kosztów.

9

Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 4 grudnia

2015 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podkreślił, że zarówno lider,

jak i partner konsorcjum Odwołującego złożyli w postępowaniu odrębne oświadczenia

o posiadaniu uprawnień do realizacji zamówienia, a składając takie odrębne oświadczenia

o spełnianiu warunków w postępowaniu na odbieranie odpadów niesegregowanych,

odpadów zielonych i pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz odbieranie

i zagospodarowanie selektywnie zbieranych odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie gminy Białogard

obydwaj partnerzy konsorcjum Odwołującego mieli dostarczyć odpowiedni wpisy do RDR.

Podkreślił, że nie przeprowadził postępowania na obsługę prawną i sporządzanie

dokumentacji, a na konkretne zadanie, na które konsorcjum Odwołującego nie posiada

uprawnień. W oświadczeniu złożonym przez konsorcjanta Odwołującego (LOTOF SYSTEM

Sp. z o.o.) oświadczył on, że posiada wszystkie niezbędne uprawnienia do wykonania

określonych w SIWZ prac lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania

takich uprawnień. Zgodnie zaś z art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r.

o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.)

przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od wierzycieli nieruchomości jest obowiązany

do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na ternie której zamierza odbierać odpady

komunalne. Partner konsorcjum Odwołującego nie posiada takiego wpisu. Zamawiający

przywołał też zapisy pkt 7.1.2 SIWZ, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu oferent powinien dostarczyć kopię aktualnego wpisu

do RDR w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

na terenie gminy Białogard. Do oferty Odwołującego załączono jedynie dwie kopie

zaświadczeń:

1. zaświadczenie z dnia 20 kwietnia 2012 r. o wpisie do RDR Przedsiębiorstwa

Handlowo-Usługowego EKO-FIUK S.C. z adresem: ul. Świerczewskiego 2b,

78-320 Połczyn Zdrój oraz

2. zaświadczenie z dnia 20 lutego 2013 r. o zmianie wpisu w zakresie rodzaju

odbieranych odpadów.

Zaświadczenia te zdaniem Zamawiającego nie wykazują spełniania warunków

udziału przez członków konsorcjum. Zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach wpis do rejestru prowadzonego przez gminę zawiera firmę, siedzibę

i adres przedsiębiorcy. Według Zamawiającego skoro wymagał on złożenia kopii aktualnego

wpisu do rejestru, to zaświadczenie powinno zawierać aktualne dane zarówno co do firmy,

jak i adresu oferenta, a także posiadać aktualne datę wystawienia. Jego zdaniem

10

zaświadczenia dostarczone przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO-FIUK Sp. k.

zawierają inną, nieaktualną firmę wykonawcy oraz inny, nieaktualny adres, a nadto posiadają

nieaktualne daty. Podkreślił, że do oferty Odwołującego nie dołączono w ogóle

zaświadczenia o wpisie do RDR dla drugiego członka konsorcjum Odwołującego,

tymczasem kopie takich wpisów powinni jego zdaniem załączyć wszyscy członkowie

konsorcjum Odwołującego, co potwierdza też jego zdaniem orzecznictwo (wskazał na wyrok

KIO w sprawie KIO 2812/14). Jego zdaniem przedłożony wpis lidera konsorcjum do RDR jest

niekatulany – Przedsiębiorstwo EKO-FIUK, które zgodnie z przedłożonym wpisem było

spółką cywilną do chwili złożenia oferty uległo dwukrotnemu przekształceniu w spółkę jawną,

a następnie w spółkę komandytową.

Według Zamawiającego, nawet gdyby przyjąć, że partner konsorcjum nie musiał mieć

aktualnego wpisu do RDR, to także lider konsorcjum Odwołującego nie posiadał takiego

aktualnego wpisu. Jego zdaniem zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

niewezwanie lidera konsorcjum Odwołującego do uzupełnienia wpisu do RDR jest

niezasadny, ponieważ wykonawca ten nie mógł okazać się aktualnym wpisem do rejestru,

gdyż nie dokonał aktualizacji wpisu. Wskazał, że gdyby Zamawiający wezwał wykonawcę

do uzupełniania wpisu zaprzeczyłoby to zapisom SIWZ o spełnianiu warunków udziału

w postępowaniu, poprzez aktualny wpis do RDR na dzień złożenia oferty, tj. na dzień

5 listopada 2015 r. Wskazał na art. 66 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie

działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r. poz. 584), zgodnie z którym przedsiębiorca

obowiązany jest z każdą zmianą uzupełnić wpisy do RDR i to jest jego obowiązek, a nie

przywilej, niedopełnienie zaś aktualizacji wpisu przekształconej spółki do rejestru powoduje

istotną przyczynę do odrzucenia oferty. Zamawiający podkreślił, że nie ma obowiązku

domyślać się czy przedsiębiorca ubiegający się o realizację zamówienia dotyczącego

odbierania i wywozu odpadów posiada stosowne uprawienia; to na wykonawcy spoczywa

obowiązek udowodnienia Zamawiającemu, że przystępując do postępowania spełnia

wszystkie warunki podane w SIWZ. Powoływanie się w tym zakresie przez Odwołującego

na przepisy Kodeksu Spółek Handlowych jest jego zdaniem błędne bowiem w SIWZ

jednoznacznie wezwano, aby wpis był aktualny, co w oczywisty sposób należy rozumieć jako

zawierający aktualne na dzień składania oferty dane, zarówno co do osoby, jak i adresu

wykonawcy. Powoływane przez Odwołującego przepisy Kodeksu spółek handlowych mają

jedynie takie znaczenie, że po kolejnych przekształceniach lider konsorcjum Odwołującego

nie miał obowiązku uzyskiwania każdorazowo nowego wpisu do rejestru, nie zwalniało go to

jednak z obowiązku zgłoszenia do rejestru aktualnych danych.

Co do zarzutów odwołania dotyczących oferty najkorzystniejszej Zamawiający

podkreśli, że zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp Odwołującemu w tym zakresie przysługuje

11

prawo wnoszenia odwołania. Podkreślił przy tym, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

wezwał drugiego z wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących posiadania bazy

magazynowo transportowej, zaś ten wykonawca w dostateczny – w opinii Zamawiającego –

sposób udokumentował posiadanie niezbędnego wyposażenia bazy magazynowo

transportowej poprzez złożenie stosownego oświadczenia, które potwierdza, że wykonawca

nie będzie magazynował na terenie bazy magazynowo transportowej odpadów komunalnych

zebranych selektywnie oraz poprzez przedstawienie umowy na korzystanie z legalizowanej

samochodowej wagi najazdowej. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit d) rozporządzenia Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości baza magazynowo

transportowa musi być wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową,

w przypadku gdy na ternie bazy następuje magazynowanie odpadów. Ponadto Odwołujący

domaga się odrzucenia oferty Przystępującego z powodu zaoferowania 60-dniowego terminu

zapłaty, uznając ten termin za nieważny. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z prawem

preferowanym terminem zapłaty w transakcjach handlowych jest termin 30 dni, jednakże

ustanowienie dłuższych terminów płatności nie zostało w ustawie bezwzględnie zakazane.

Zamawiający podkreślił, że maksymalnym terminem płatności jest termin 60 dniowy. Ustawa

zatem dopuszcza przedłużenie terminu nawet ponad 60 dni pod warunkiem, że strony

umowy zgodnie postanowią. Zamawiający wskazał, że przepisy wskazanej ustawy

przewidują trzy terminy: 30-dniowy – termin optymalny, 60-dniowy co do zasady maksymalny

i przekraczający 60-dni – termin, dopuszczający jedynie w ściśle określonych przypadkach.

Na tej podstawie Zamawiający uważa, że podany przez Przystępującego termin 60 dniowy

termin płatności jest okresem uzasadnionym.

Wniósł o oddalenie odwołania i zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania

w postaci kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 304,80 zł na podstawie

rachunku przedkładanego do akt sprawy.

Przystępujący poparł w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł o odrzucenie

odwołania i alternatywnie o jego oddalenie. W uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia

do postępowania odwoławczego podkreślił, że Odwołujący w żaden sposób w odwołaniu nie

wykazał wypełnienia istnienia interesu we wniesieniu odwołania istniejącego po jego stronie,

zatem jest to podstawa do odrzucenia odwołania jako wniesionego przez podmiot

nieuprawniony. Jednocześnie też podniósł, że Odwołujący zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy

Pzp nie mógł w niniejszym postępowaniu, z racji jego wartości (poniżej wartości progów UE)

wnosić odwołania wobec czynności Zamawiającego podlegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej. Przystępujący wskazał też, że brak interesu Odwołującego w uzyskaniu

12

zamówienia wynika także z okoliczności, że nawet jeżeli uznać czynność wykluczenia

Odwołującego i odrzucenia jego oferty za niezgodną z ustawą, to i tak pozycja Odwołującego

w rankingu ofert będzie na drugim miejscu. W jego ocenie brak możliwości odwoływania się

od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp sprawia,

że czynności tej nie można podważać. Bez względu jednak na merytoryczne rozpoznanie

niniejszej sprawy jego zdaniem oferta Odwołującego nie będzie mogła być uznana

za najkorzystniejszą, gdyż za taką została uznana oferta Przystępującego.

W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko. Dodatkowo jako dowód w sprawie

na okoliczność wykazania, iż przyjęcie do oceny ofert oferty Odwołującego nie ma wpływu

na wynik postępowania, bowiem Odwołujący uzyskałby mniejszą ilość punktów w ramach

przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert niż oferta Przystępującego, przedłożył do akt

sprawy sporządzoną przez siebie symulację oceny ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację

z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska

stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy, jak również dowody złożone w sprawie przez

Odwołującego i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących

odrzuceniem odwołania w całości.

Izba, stosując odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,

uznała, iż zarzuty zawarte w pkt 3, 4 i 5 odwołania (zaniechania wykluczenia z postępowania

Przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty oraz wybór jako najkorzystniejszej

w postępowaniu oferty Przystępującego) nie mogą podlegać merytorycznemu rozpoznaniu

przez Izbę, z uwagi na to, iż postępowanie o zamówienie publiczne, w którym odwołanie

zostało wniesione, zostało przeprowadzone w procedurze poniżej wartości progów

europejskich (123 878,89 euro – wartość przedmiotu zamówienia ustalona na podstawie

pkt 2.2 protokołu z postępowania), zaś w tym zakresie, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,

możliwość wniesienia odwołania została ograniczona enumeratywnie do sytuacji tam

określonych. Wskazany przepis nie przewiduje w zamówieniach poniżej wartości progów UE

możliwości zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania

wykluczenia czy odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu.

13

Izba, odnosząc się w tym zakresie także do wniosku złożonego przez

Przystępującego uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania w całości z uwagi

na wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony, ze względu na brak wykazania

po stronie Odwołującego istnienia interesu we wniesieniu odwołania. Izba uznała, iż

przesłanka interesu we wniesieniu odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest

przesłanką materialno-prawną podlegającą rozpoznaniu przez Izbę na rozprawie i nie może

stanowić podstawy do odrzucenia odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie

do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnił przesłanki

formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3

ustawy Pzp. Tym samym wskazany wykonawca uzyskał statusu uczestnika przedmiotowego

postępowania odwoławczego.

Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia

odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący

złożył ofertę w postępowaniu i jest formalnie wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy

Pzp. Zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu go

z postępowania wprost pozbawiała go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia,

z uwagi na brak merytorycznej oceny oferty Odwołującego. W odwołaniu dodatkowo została

także formalnie zaskarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i choć z formalnego

punktu widzenia – jak wskazano powyżej – zarzuty w tym zakresie nie podlegają

merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, to formalnie, na moment złożenia odwołania - a to

na ten właśnie moment Izba dokonuje oceny istnienia interesu we wniesieniu odwołania -

poprzez podniesione zarzuty Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się możliwością

poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu tego zamówienia.

Izba w kontekście oceny istnienia interesu we wniesieniu odwołania nie posiada

uprawnień oceny nieistnienia interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na uznanie, że

część zarzutów nie jest zasadne (niezależnie od tego czy z przyczyn merytorycznych, czy

też z przyczyn formalnych). Powyższe co najwyżej może mieć znaczenia dla oceny

podstawy do oddalenia odwołania, pomimo potwierdzenia się zarzutów odwołania, ale

z uwagi na ich formalny brak wpływu na wynik postępowania, tj. w świetle dyspozycji art. 192

ust. 2 ustawy Pzp.

Podkreślenia ponadto wymaga okoliczność, że kwestia istnienia interesu

we wniesieniu odwołania podlega rozpoznaniu przez Izbę z urzędu, biorąc pod uwagę

14

zakres zaskarżenia zawarty w odwołaniu na moment złożenia odwołania i okoliczności z tym

związane wskazujące na pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez

Odwołującego się wykonawcę poprzez zaskarżone w odwołaniu czynności Zamawiającego,

które naruszają przepisy ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała, że podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w dniu 28 października 2015 r., poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie

Zamawiającego, na jego stronie internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Zamawiający w pkt 6 część 1 SIWZ dokonał opisu warunków udziału

w postępowaniu. W ppkt 1 lit. a) wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące m.in.

posiadania uprawień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy

prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W pkt 7 SIWZ ppkt 1.1) w celu wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,

Zamawiający zażądał oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie

z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (stanowiące załącznik nr 3 do SIWZ) zaś w ppkt 1.2) SIWZ

zażądał kopii aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Białogard. W pkt 7

ppkt 7 SIWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku konsorcjum każdy z wykonawców

działających w konsorcjum musi złożyć pisemne oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu

z postępowania w zakresie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zaś w ppkt 8 wskazał, że oświadczenie

o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp

wykonawcy mogą złożyć w formie: oświadczenia podpisanego przez lidera, oświadczeń

podpisanych przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, bądź wspólnego oświadczenia podpisanego przez wszystkich wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ppkt 9 Zamawiający wskazał, że

dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków, wykonawcy ubiegający się

wspólnie o udzielenie zamówienia mogą złożyć wspólnie (spełnienie warunków, które stawia

Zamawiający wykonawcom w postępowaniu ocenia w stosunku do konsorcjum jako całości).

15

W części 1 SIWZ pkt 14 Zamawiający określił trzy kryteria oceny ofert, na podstawie

których miał dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj.:

1) cena – 85%

2) określony w godzinach termin odbioru odpadów komunalnych, po otrzymaniu

zgłoszenia potrzeby dodatkowego odbioru z obszarów zabudowy: zagrodowej

i jednorodzinnej, wielorodzinnej, z terenów przeznaczonych do użytku

publicznego oraz z terenów nieruchomości, na których nie zamieszkują

mieszkańcy, a powstają odpady komunalne – 10%

3) termin płatności faktury – 5%

Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 5 listopada 2015 r., do Zamawiającego

wpłynęły dwie oferty:

1) oferta Przystępującego z ceną - 382 800 zł, terminem odbioru odpadów –

30 min. i terminem płatności – 60 dni;

2) oferta Odwołującego z ceną - 387 504,00 zł, terminem odbioru odpadów –

1,0 godz. i terminem płatności – 30 dni.

Do oferty Odwołującego załączone były dwa zaświadczenia: zaświadczenie z dnia

20 kwietnia 2012 r. o wpisie do rejestru Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO-FIUK

S.C. z adresem: ul. Świerczewskiego 2b, 78-20 Połczyn Zdrój oraz zaświadczenie z dnia

20 lutego 2013 r. o zmianie wpisu w zakresie rodzaju odbieranych odpadów. Jednocześnie

też do oferty tej załączono dwa oświadczenia o spełnianiu warunków udziału

w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, złożone na załączniku nr 3

do SIWZ, które zostały podpisane przez każdego z konsorcjantów oddzielnie. Do oferty tej

załączono również oświadczenie Odwołującego z dnia 4 listopada 2015 r., w którym

Odwołujący wskazuje na postanowienie Sądu Rejonowego w Koszalinie z dnia

27 października 2014 r., którym Sąd ten dokonał wpisu w KRS spółki Przedsiębiorstwo

Handlowo Usługowe EKO FIUK Spółka jawna z siedzibą w Chojnicy, który to podmiot

powstał w wyniku przekształcenia Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego EKO-FIUK

Spółka cywilna z siedzibą w Połczynie Zdrój. Wskazał, że przekształcenie to odbyło się

w oparciu o art. 26 § 5 k.s.h. w zw. z art. 551 § 1-3 oraz art. 553 § 2 i 3 k.s.h., w związku

z czym spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki

przekształcanej. Podkreślił też, że w świetle art. 26 § 5 k.s.h. spółce jawnej powstałej

z przekształcenia spółki cywilnej przysługują wszystkie prawa i obowiązki stanowiące

majątek wspólny wspólników przekształconej spółki cywilnej; spółka jawna wchodzi w prawa

i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników spółki cywilnej. Wskazał, że w takim

16

przypadku mamy do czynienia z sukcesją majątku, praw i obowiązków przez jeden podmiot

na inny, który staje się następcą prawnym - spółka jawna, która powstała z przekształcenia

spółki cywilnej na podstawie art. 26 k.s.h. jest jej sukcesorem uniwersalnym. Odwołujący

w swoim oświadczeniu wskazał też, że w dniu 24 marca 2015 r. na podstawie art. 551 § 1,

art. 552 oraz art. 553 § 1-3 k.s.h. nastąpiło przekształcenie spółki: Przedsiębiorstwo

Handlowo-Usługowe EKO FIUK Spółka jawna w Chojnicy w Przedsiębiorstwo Handlowo

Usługowe EKO FIUK Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy. Zgodnie z przywołanymi

przepisami k.s.h. wedle oświadczenia Odwołującego spółce przekształconej przysługują

wszelkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, a wspólnicy spółki przekształcanej

uczestniczący w przekształceniu stają się z dniem przekształcenia wspólnikami spółki

przekształconej. Wskazał, że spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą

wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień przekształcenia), a jednocześnie sąd

rejestrowy z urzędu wykreśla spółkę przekształcaną. Wskazał, że przekształcenie spółki

jawnej w spółkę komandytową nie stanowi likwidacji spółki przekształcanej, lecz oznacza

zmianę formy prawnej, w jakiej wspólnicy prowadzą działalność gospodarczą. Odwołujący

podkreślił, że w związku z przekształceniem spółki osobowej prawa handlowego (spółki

jawnej) w inną osobową spółkę handlową (spółkę komandytową) na następcę prawnego

podmiotu przekształcanego przechodzi ogół praw wynikających ze stosunków

i podatkowych cywilnoprawnych, prawno-pracowniczych, administracyjno-prawnych

na zasadzie sukcesji generalnej.

Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2015 r. doręczonym Odwołującemu faksem

w dniu 26 listopada 2015 r. poinformował go wyborze oferty najkorzystniej w postępowaniu,

tj. oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu tej decyzji

Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie braku przedłożenia aktualnego wpisu do RDR w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Białogard.

Podkreślił, że Odwołujący do swojej oferty dołączył tylko kopie dwóch zaświadczeń:

zaświadczenia z dnia 20 kwietnia 2012 r. o wpisie do rejestru Przedsiębiorstwa Handlowo-

Usługowego EKO-FIUK S.C. z adresem: ul. Świerczewskiego 2b, 78-20 Połczyn Zdrój oraz

zaświadczenie z dnia 20 lutego 2013 r. o zmianie wpisu w zakresie rodzaju odbieranych

odpadów. Zdaniem Zamawiającego zaświadczenia te nie wykazują spełniania warunków

udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum Odwołującego, a ponadto skoro

Zamawiający oczekiwał aktualnego zaświadczenia to zaświadczenie powinno zawierać

aktualne dane zarówno co do firmy, jak i adresu wykonawcy, a także posiadać aktualną datę

wystawienia. Zaświadczenia przedstawione przez Odwołującego zaś zawierają inną,

nieaktualną firmę oferenta oraz inny, nieaktualny adres i niekatulane daty. Wskazał też, że

17

do oferty Odwołującego nie dołączono w ogóle zaświadczenia o wpisie do RDR w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Białogard

drugiego z członków konsorcjum Odwołującego (LOTOF SYSTEM Sp. z o.o.), tymczasem

kopie takich wpisów według Zamawiającego powinni przedłożyć wszyscy członkowie

konsorcjum, co również potwierdza orzecznictwo (wskazał wyrok KIO w sprawie

KIO 1812/14). W związku z powyższym Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a oferta złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu

w oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu nieuprawnionego wykluczenia

Odwołującego z postępowania, Izba uznała, że zarzut potwierdził się, jednakże z uwagi

na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, stąd

też odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła bowiem, że w oparciu o matematycznie

przeliczalne kryteria oceny ofert ustalone przez Zamawiającego w SIWZ oferta

Odwołującego i tak nie zostałaby uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Odwołujący we wszystkich trzech kryteriach oceny ofert złożył Zamawiającemu swoją ofertę

mniej korzystną od oferty Przystępującego, co potwierdza treść oferty Odwołującego, ocena

oferty Przystępującego dokonana przez Zamawiającego w postępowaniu w dokumentacji

z tego postępowania oraz symulacja oceny ofert złożona do akt sprawy przez

Przystępującego jako dowód w sprawie W wyniku oceny oferty Przystępującego dokonanej

przez Zamawiającego oferta ta była uznana przez Zamawiającego jako ważna

i niepodlegająca odrzuceniu. Ocena ta w żaden sposób do czasu zamknięcia rozprawy

w przedmiotowej sprawie przed Izbą, nie została przez Zamawiającego zmieniona, stąd też

trudno domniemywać, że oferta ta podlega odrzuceniu, czy też że wykonawca podlega

wykluczeniu z postępowania. Zarzuty podniesione w tym zakresie przez Odwołującego – jak

wskazano powyżej - z przyczyn formalnych nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Także

Zamawiający- jak ustalono – nie podjął w tym zakresie żadnych czynności w trybie

samokontroli, które podważałyby dokonaną wcześniej przez niego (pismo z dnia 25 listopada

2015 r. skierowane do wykonawców) ocenę ofert i uznania oferty Przystępującego za ważną.

Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że nawet przywrócenie Odwołującego

do postępowania nie miałoby wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty

najkorzystniejszej, tj. wybór oferty Przystępującego.

18

Niemniej jednak odnosząc się do zarzutu odwołania Izba uznała, że Odwołujący

w wystarczający sposób wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu polegającego

na posiadaniu uprawnień do odbierania odwodów komunalnych od właścicieli nieruchomości

na terenie Gminy Białogard, na potwierdzenie czego należało przedłożyć kopię aktualnego

wpisu do RDR. W pierwszej kolejności należy wskazać, że spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zasadniczo odbywa się na zasadach, iż

wykonawcy ci mogą wspólnie wykazać spełniania tych warunków. Pewne odrębności w tym

zakresie wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, jeśli chodzi o warunek uprawnień

(art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Jedni wskazują, że analogicznie, jak w przypadku innych

warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, również warunek uprawnień podlega

wykazaniu, jeżeli przynajmniej jeden z konsorcjantów ubiegających się wspólnie

o zamówienie posiada takie uprawnienia. Podstawą takiego twierdzenia jest brak wyraźnego,

odrębnego uregulowania w tym zakresie – co do warunku posiadania uprawień -

dla podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie. Inni wskazują, że w takim

przypadku - z racji solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia (art. 141 ustawy

Pzp), a także z uwagi na szczególny warunek udziału w postępowaniu, wskazujący

na wyłączność z mocy prawa wykonywania określonej koncesjonowanej działalności

po stronie konkretnego podmiotu posiadającego określone uprawnienia, koncesję,

zezwolenie - wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą

wykazać się posiadaniem takich uprawnień.

Wydaje się, że na najbardziej optymalne rozwiązanie w tym zakresie wskazuje

orzeczenie Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 19 marca 2012 r. (sygn. akt: I Ga 39/12).

W orzeczeniu tym Sąd wskazał jako zasadę oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, że obowiązek posiadania określonych, wymaganych przepisami prawa

uprawnień, jest wypełniony, jeśli przynajmniej jeden z członków konsorcjum takie

uprawnienia posiada. Wyjątkiem zaś od tej zasady Sąd uznał sytuację, w której wszystkie

aspekty objęte zamówieniem wymagają posiadania uprawnień i w takiej sytuacji każdy

z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie musiałby posiadać wymagane

uprawnienia. Sąd uzasadnił to stanowisko twierdzeniem, że w takiej sytuacji konsorcjant,

który nie posiada określonych uprawnień nie mógłby w ogóle uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia. Wydaje się, że przywołane przez Sąd Okręgowy w Lublinie stanowisko w tym

zakresie jest najbardziej optymalne. Daje ono jasne wytyczne co do oceny spełniania

warunku posiadania wymaganych przepisami prawa uprawnień do prowadzenia określonego

rodzaju działalności z jednej strony odnosząc się do literalnej wykładni regulacji ustawowych

19

– art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, z drugiej zaś biorąc pod uwagę racjonalność ustawodawcy

i obiektywną możliwość realizacji zamówienia w związku z solidarną odpowiedzialnością

za wykonanie zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia.

Powyższa wykładnia wskazanych przepisów nie stoi, zdaniem Izby, na przeszkodzie

uwzględnianiu w postanowieniach SIWZ przez Zamawiającego szczególnych zasad oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli chodzi o określone uprawnienia, mając

na względzie przede wszystkim zakres przedmiotu zamówienia i konieczność wykazania się

w tym względzie uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności objętej tym

zakresem przedmiotu zamówienia.

Przenosząc powyższe rozważania na warunki niniejszego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający w postanowieniach SIWZ

określił jakieś szczególne wymagania odnoszące się do spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień do odbioru odpadów komunalnych. Tym

samym zatem, idąc za przywołanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie, stwierdzić

należy, że dopuszczalne jest jako zasada wykazanie się przynajmniej przez jednego

z konsorcjantów spełnieniem tego warunku. Aby odnieść się do wytycznych Sądu

Okręgowego co do podzielności przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła, że w zakres

przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

obok działalności wymagającej posiadania stosownych uprawnień do odbioru odpadów

komunalnych, wchodzi także szereg czynności związanych ze świadczeniem usług

związanych z odpadami, takich jak prowadzenie sprawozdawczości według pkt 5.5.3 SIWZ

dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wykazał w toku postępowania

odwoławczego, że przed złożeniem oferty w postępowaniu zawarł umowę konsorcjum

(umowa z dnia 2 listopada 2015 r.), w której szczegółowo określony został podział

obowiązków związanych z realizacją zamówienia pomiędzy dwoma konsorcjantami

Odwołującego. Z tego podziału wynika, że konsorcjant – firma LOTOF SYSTEM Sp. z o.o.

będzie wykonywał w takcie realizacji zamówienia wyłącznie czynności związane z obsługą

administracyjną konsorcjum oraz sporządzania dokumentacji niezbędnej do realizacji

zamówienia (§ 5 ust. 2 umowy), nie będzie zaś świadczył działalności wymagającej

zezwolenia, tj. odbioru odpadów. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego na etapie składania ofert

w postępowaniu nie muszą przedkładać umowy konsorcjum. Takiej umowy Zamawiający

może zażądać dopiero na etapie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

(art. 23 ust. 4 ustawy Pzp). Tym samym na etapie oceny spełniania warunków udziału

20

w postępowaniu Zamawiający wobec tego, iż w SIWZ nie określił jakiś szczegółowych

warunków oceny spełniania warunku posiadania uprawień w przypadku wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien był co najwyżej

wyjaśnić z Odwołującym zasady, na jakich zamówienie będzie realizowane przez obydwu

konsorcjantów. Podkreślenia wymaga bowiem, że uzasadnieniem wprowadzenia do ustawy

Pzp zasady niczym nie ograniczonej możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie

zamówienia publicznego przez kilku wykonawców wspólnie, była możliwość kumulowania

przez małych przedsiębiorców swoich potencjałów pozwalających im konkurować z dużymi

przedsiębiorstwami w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Podmioty takie

bez ograniczeń, uwzględniając zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej

i zasadę swobody kontraktowej, tworzą porozumienie pozwalające im na wspólne ubieganie

się o udzielenie zamówienia, a także wspólne wykonywanie zamówienia. Skoro w niniejszym

postępowaniu dwa podmioty prowadzące działalność gospodarczą ustaliły zasady wspólnej

realizacji zamówienia, poprzez podział obowiązków w tym zakresie, uwzględniający

ustanowiony w SIWZ zakres przedmiotu zamówienia, należy uznać, że w taki właśnie

sposób zamówienie będzie przez nich realizowane. Izba wzięła tutaj pod uwagę okoliczność,

że umowa konsorcjum została zawarta przed upływem terminu składania ofert, a więc nie

na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego, ale wcześniej, wskazując

na określony zamiar i cel działalności tych wykonawców przed złożeniem oferty

w postępowaniu. Taki sposób działania tych dwóch pomiotów dodatkowo potwierdza udział

Odwołującego w takim samym składzie konsorcjum w innych postępowaniach (potwierdza

to wyrok KIO w sprawie KIO 2064/15).

Reasumując w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

w okolicznościach faktycznych tej sprawy, wystarczającym było, aby jeden z konsorcjantów

Odwołującego wykazał się spełnieniem warunku posiadania uprawnień do odbioru odpadów

komunalnych.

Odnosząc się do oceny spełniania warunku uprawnień przez lidera konsorcjum

Odwołującego dokonanej przez Zamawiającego Izba uznała, że brak było podstaw

do uznania, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełniania

wskazanego warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby Odwołujący w wystarczający sposób w treści swojej oferty wykazał, że

uprawnienia do odbioru odpadów, które przedstawił w postaci dwóch zaświadczeń,

potwierdzają, że takie uprawnienia posiada Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EKO

FIUK Spółka komandytowa (Lider konsorcjum Odwołującego). Do oferty Odwołującego

oprócz zaświadczenia dotyczącego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO-FIUK

21

S.C. zostało załączone oświadczenie Odwołującego wskazujące na przekształcenia

podmiotowe dokonane w oparciu o obowiązujące przepisy prawa (przepisy k.s.h.)

i wskazujące na przejście praw i obowiązków w pierwszej kolejności z podmiotu

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO-FIUK S.C. na Przedsiębiorstwo EKO FIUK

Spółka Jawna, z drugiej zaś kolejności z Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego

EKO-FIUK Spółka Jawna na podmiot Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK

Spółka Komandytowa. Przekształcenia te dokonały się w oparciu o art. 26 § 5 k.s.h.

w zw. z art. 551 § 1-3 oraz art. 553 § 2 i 3 k.s.h. Zgodnie z art. 26 § 5 k.s.h. z chwilą wpisu

spółka cywilna (przekształcana) staje się spółką jawną (spółką przekształconą) i spółce tej

przysługują wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników. Istotne

jest, że art. 553 § 2 i 3 k.s.h. w tym zakresie stosuje się odpowiednio, zaś te przepisy

wskazują, że spółka przekształcona staje się podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji

oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub

decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej, zaś wspólnicy spółki

przekształcanej uczestniczący w przekształceniu stają się z dniem przekształcenia

wspólnikami spółki przekształconej. W świetle wskazanych przepisów w tym przypadku

mamy do czynienia z przekształceniem jednego podmiotu w drugi podmiot z przejęciem

praw i obowiązków przez spółkę przekształconą od spółki przekształcanej. Przepis

szczególny k.s.h. (art. 553 § 2 k.s.h.) stanowi wprost o przejęciu przez spółkę przekształconą

zezwoleń, koncesji itd., a więc kontynuacji stosunków administracyjnoprawnych. Co prawda

w tym przypadku mamy do czynienia z ograniczoną kontynuacją tych stosunków do

ustawowego zastrzeżenia: „chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji

albo ulgi stanowi inaczej”. W przypadku jednak zezwoleń udzielanych w oparciu o przepisy

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 1399) przepisy tej ustawy nie stanowią o zakazie kontynuacji praw

i obowiązków wynikających z udzielonych zezwoleń (powyższe potwierdza choćby

stanowisko zaprezentowane przez: J. Strzępka Kodeks spółek handlowych. Komentarz,

5 wydanie Warszawa 2012, str. 1345, czy A. Kidyba Kodek spółek handlowych. Komentarz.

t. II, Wydanie 5 str. 1051-1059). Ograniczenie takie nie wynika także z treści zezwolenia

udzielonego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO-FIUK S.C. W tym przypadku

zatem z mocy prawa następuje przejęcie zezwolenia z przekształcanej spółki cywilnej

na spółkę jawną i następnie na tej samej zasadzie ze spółki jawnej na spółkę komandytową.

Bez znaczenia w tym względzie, zdaniem Izby, jest kwestia aktualizacji danych zawartych

w RDR co do wpisu właściwego podmiotu (po przekształcenia), czy jego adresu, czyli

wymogów administracyjno-technicznych, skoro uprawnienia do odbioru odpadów przysługują

z mocy prawa na podstawie wskazanych przekształceń liderowi konsorcjum Odwołującego.

22

Podkreślić należy, że przepisy ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), jak

również postanowienia SIWZ, nie określają szczególnych wymogów co do aktualności

dokumentu uprawnień (jak to np. jest w przypadku innych dokumentów składanych

na potwierdzenie spełniania choćby sytuacji finansowej czy ekonomicznej wykonawcy).

Tym samym zatem należało uznać, że Odwołujący spełnił warunek udziału

w postępowaniu co do posiadania uprawnień dotyczących odbioru odpadów komunalnych,

a co najwyżej Zamawiający mógł w tym zakresie poprosić go o złożenie dodatkowych

wyjaśnień, jeśli posiadał w tym zakresie jakieś wątpliwości (np. co do zakresu

wykonywanych przez każdego z konsorcjantów czynności związanych z wykonaniem

zamówienia w kontekście wymagania, bądź nie wymagania od każdego z konsorcjantów

posiadania uprawnień do odbioru odpadów). Z pewnością wykluczenie Odwołującego

z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą stanowiło naruszenie przepisów ustawy

Pzp. Niezależnie jednak od powyższego – jak wskazano powyżej – przywołane naruszenie

pozostawało bez wpływu na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, stąd też Izba oddaliła odwołanie.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy

Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku

postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła

stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów −

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie

7 500,00 zł oraz

stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. a) wskazanego rozporządzenia -– −

koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w kwocie 304,80 zł na podstawie

rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: …………………………

23